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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2496號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　洪榮凱 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易 字第1752號，中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署99年度偵續一字第56號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 洪榮凱意圖為他人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處 有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元 即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、洪榮凱係加拿大人，前曾於民國89年7 月12日委託會計師向 經濟部投資審議委員會（下稱經濟部投審會）申請匯入相當 於新臺幣39,999,000 元之等值外幣及以新臺幣1千元作為股 本投資設立東仁科技股份有限公司（下稱東仁公司），並於 90年2月9日為繳納東仁公司現金增資股款以「僑外股本投資 」匯款名稱自國外匯入美金95萬元至洪榮凱台新銀行外匯存 款帳戶，嗣東仁公司股東會選任洪榮凱為董事長，並於91年 4 月19日變更公司名稱為鉅仁科技股份有限公司（下稱鉅仁 公司）。洪榮凱熟知外國人投資國內公司之程序，明知香港 McCall International（95 ）Ltd.公司（下稱McCall公司） 若以外幣匯入投資認購鉅仁公司現金增資股份，須依「外國 人投資條例」規定填具投資申請書，向經濟部投審會申請核 准，經核准後才能持核准函向來往銀行辦理自國外匯入投資 款項至國內銀行帳戶， 匯款名稱並應註明「僑外股本投資」 ，之後再填具審定投資額申請書並檢附國內銀行之匯入匯款 通知書、買匯水單正本及公司銀行帳戶存摺影本向經濟部投 審會申請審定投資額，經核准後始能持投資核準函及審定函 辦理發行新股變更登記，倘McCall公司未先向濟部投審會申 請核准投資認購東仁公司現金增資股份，逕將外幣匯入鉅仁 公司銀行帳戶內，將無法據以辦理發行新股變更登記，惟因 鉅仁公司急需資金週轉，乃利用鉅仁公司與Cedara公司洽談 併購事宜，公司前景看似良好之機會，雖無辦理增資發行新 股予McCall公司之真意，且擬將McCall公司之投資款直接投 入公司週轉使用，而非使用於併購Cedara公司，竟意圖為鉅 仁公司不法之所有，於94年7 月間在香港地區刻意對McCall 公司負責人陳世英（已歿）隱瞞倘McCall公司未先向濟部投 審會申請核准投資認購鉅仁公司現金增資股份，逕將外幣匯 入鉅仁公司銀行帳戶內，將無法據以辦理發行新股變更登記 之事，對陳世英佯稱，鉅仁公司欲併購Cedara公司急需資金 ，鼓吹McCall公司投資認購鉅仁公司現金增資股份，致無投 資我國公司經驗之陳世英陷於錯誤，於94年7月17日代表McC all 公司與洪榮凱簽訂投資契約，約定⒈McCall公司以美金 106萬元認購鉅仁公司現金增資發行之普通股170萬股（占鉅 仁公司已發行之普通股股數11.2 %）；⒉McCall公司應於94 年年7月20日前將美金106萬元存入鉅仁公司帳戶。⒊在94年 9月30日前，鉅仁公司應McCall公司之3天事前請求，保證退 還McCall公司美金106 萬元；在94年10月1日至95年9月30日 間，McCall公司有權將投資股份轉售予鉅仁公司指定之人， 鉅仁公司及洪榮凱個人並保證McCall公司可取回美金106 萬 元加上10%之溢價。⒋鉅仁公司應於投資日後之3週內履行所 有法令要求，發行股票予McCall公司。⒌McCall公司有權指 派1 人擔任鉅仁公司董事，並取得董事之報酬。其後陳世英 未先向經濟部投審會申請核准投資認購鉅仁公司現金增資股 份，即於94年7月19日自香港恆生銀行匯款美金106萬元至鉅 仁公司申設之彰化商業銀行南港科學園區分行帳號0000-00- 00000-000號帳戶，洪榮凱先於94年7月20日存入外匯定期存 款美金25萬元，再於94年7 月26日存入外匯定期存款美金80 萬元，並將上開外匯定期存款向彰化銀行以外幣存單質押借 款新臺幣供鉅仁公司週轉使用。嗣因洪榮凱未辦理現金增資 發行股份予McCall公司，且上開款項業經鉅仁公司使用殆盡 ，而無法返還McCall公司，McCall公司始知受騙。 二、案經McCall公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第 27頁背面至30頁背面），本院審酌證據資料製作時之情況， 均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除 其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能 力。 貳、實體方面： 訊據被告洪榮凱矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：㈠伊有通知 McCall公司申請外國人投資許可，伊在等McCall公司申請外 國人投資許可，且McCall公司保留退回款項之權利，故未發 行新股給McCall公司。鉅仁公司雖未召開董事會決議要增資 發行新股，但董事均知此事。㈡陳世英因信任女婿劉淦行在 鉅仁公司工作，依其豐富投資經驗審慎決定後投資鉅仁公司 ，伊未對陳世英施用詐術。㈢鉅仁公司曾與Cedara公司簽訂 股份買賣契約書，後因Cedara公司之經理人離職，鉅仁公司 發生財務問題，雙方才終止股份買賣契約。McCall公司之投 資款項均使用在鉅仁公司營運費用，亦包含洽談併購Cedara 公司過程中支出之員工、律師費用。㈣鉅仁公司有在香港註 冊，並於94年8 月23日發行股份予McCall公司、劉淦行及陳 碧慧，陳世英並擔任鉅仁香港公司之董事。鉅仁公司將McCa ll公司、劉淦行及陳碧慧列為香港公司的股東，並未向渠等 收取任何出資。又95年2 月15日McCall公司要求退還款項， 適逢金融風暴公司經營不佳無力償還，雙方已於97年4 月18 日就鉅仁公司應退還McCall公司之款項達成協議。伊自始承 認所有債務，並有還款之誠意，已先後償還港幣50萬元、新 台幣1 千萬元，並提出相關還款計畫，伊若有詐欺意圖，豈 會積極處理債務云云。經查： ㈠觀諸卷附告訴人提出之94年7 月17投資契約（中譯文）條 款記載：「⒈McCall公司以美金106 萬元整（下稱投資金 額）認購鉅仁科技之普通股170萬股。這些股份占11.2%之 鉅仁已發行流通在外普通股股數，且無任何負擔或設質。 ⒉投資金額應於2005年7 月20日前存入鉅仁公司帳戶。⒊ 買回權：在2005年9 月30日前，倘尚未有其他確定之投資 人，鉅仁應McCall公司之3 天事前請求，保證退還McCall 公司全數之投資金額；在2005年10月1日至2006年9月30日 間，McCall 有權將投資股份以高於投資金額10%之價格， 轉售與鉅仁公司所指定之一方。鉅仁及洪榮凱以其個人名 義保證，渠等確保McCall 公司取回投資金額加上其10%之 溢價。⒋鉅仁應於投資日後之3 週內履行所有法令要求之 交易以發行股票予McCall。⒌McCall公司有權指派鉅仁之 董事1 人，該McCall所指派之鉅仁董事將取得鉅仁董事所 得配之報酬。雙方於將來融資包含檢查會記帳冊，應與新 投資者簽訂正式股東協議書。…」等語（見97年度他字第 2066號卷第20頁）。參以，被告⒈ 於100年8月2日原審準 備程序供稱：依系爭投資契約，陳世英要先匯款進公司， 在94年9 月30日前McCall公司可要求退還全部款項，這段 期間不能發行新股，尚未進入投資階段。在94年10月1 日 至95年9 月30日McCall公司可把股權轉讓給第三人，鉅仁 公司保證轉售價格為原價加10% 溢價等語（見原審卷㈠第 19頁背面至20頁）；⒉於100年11月9日原審準備程序供稱 ：伊應該在確定投資日後的3週發行新股，9月30日就是要 確定投資的時間，McCall公司如果確定投資，依照中華民 國法律不能退還，只能把股份賣給別人等語（見原審卷㈡ 第10頁）。證人即McCall公司負責人陳世英之女陳碧慧於 原審審理時亦證稱：McCall公司出資106 萬元美金向鉅仁 公司購買170 萬股份，被告以公司及個人名義擔保我們可 以拿回投資金，也可選擇拿回溢價10% 等語（見原審卷㈡ 第124頁背面）。足見McCall公司與鉅仁公司原約定，McC all公司應於94年7 月20日前將美金106萬元匯入鉅仁公司 帳戶，McCall公司於匯款後至94年9 月30日間可隨時請求 鉅仁公司退還該美金106 萬元；倘McCall公司未請求返還 該美金106萬元，鉅仁公司應於94年9月30日（即確定投資 日）後之3週內完成增資發行170萬普通股予McCall公司； 且McCall公司自取得股權後至95年9 月30日間，隨時可要 求鉅仁公司指定第三人，將股權移轉該第三人，無論出售 股權之價格為何，鉅仁公司與被告個人均保證McCall公司 可取回106萬元美金加計10%溢價甚明。然而，倘鉅仁公司 未於94年9月30日之3 週內發行170萬普通股予McCall公司 ，或拒絕指定第三人承買股權，雙方既未另為約定，本諸 誠信原則，McCall公司自仍得請求鉅仁公司、被告給付美 金106萬元美金加計10%溢價，併此敘明。 ㈡陳世英於94年7月19日自香港恆生銀行匯款美金106萬元至 鉅仁公司申設之彰化商業銀行南港科學園區分行帳號0000 -00-00000-000號帳戶，被告先於94年7月20日存入外匯定 期存款美金25萬元，再於94年7 月26日存入外匯定期存款 共計美金80萬元（4 張存單，各美金20萬元），並將上開 外匯定期存款向彰化銀行以外幣存單質押借款新臺幣乙情 ，有匯款單影本（見上揭他字卷第47頁）、彰化銀行外匯 定期存款存單影本（見上揭他字卷第48至52頁）、彰化商 業銀行國際營運處98年12月3日函（見98年度偵續字第885 號卷第65頁）暨附件鉅仁公司外匯定期存款相關資料一覽 表（見上揭偵續字卷第66頁）、匯入匯款單（見上揭偵續 字卷第67頁）、存摺存款帳號資料及交易明細查詢（見上 揭偵續字卷第68至71頁）、存單存款帳戶資料及交易明細 查詢（見上揭偵續字卷第72至76頁）、外匯存款- 定存帳 戶資料查詢（見上揭偵續字卷第77至81頁）、外匯存款止 扣明細查詢（見上揭偵續字卷第82頁）、質權設定通知書 （見上揭偵續字卷第83至90頁）、外幣存單質押借據暨質 押借款申請書（見上揭偵續字卷第91至98頁）在卷可憑， 堪信為真實。又外國人欲以外幣匯入投資認購國內公司（ 非公開發行公司）現金增資股份，須依「外國人投資條例 」 規定填具投資申請書（載明認購股數及每股發行金額） 並檢附董事會決議增資發行新股之議事錄、公司出具之洽 特定人認股聲明書或董事會決議特定人之議事錄向經濟部 投審會申請核准，經核准後才能持核准函向來往銀行辦理 自國外匯入投資款項至國內銀行帳戶，並結售為新台幣， 結售新台幣時，應持核准函向國內銀行辦理，匯款性質應 註明「310 僑外股本投資」，之後填具審定投資額申請書 並檢附國內銀行之匯入匯款通知書、買匯水單正本及公司 銀行帳戶存摺影本或銀行對帳單向經濟部投審會申請審定 投資額，經核准後再持投資核準函及審定函辦理公司變更 登記等情，亦有華僑或外國人初次投資國內現有（或新設 ）公司申請說明、華僑及外國人申請投資國內事業應附文 件檢核表在卷可考（見99年度偵續㈠字第56號卷第44至45 頁、第47至53頁、第55至57頁）。而被告係加拿大人，前 曾於89年7 月12日委託黃東榮會計師向經濟部投審會申請 匯入相當於新臺幣39,999,000元之等值外幣及以新臺幣 1 千元作為股本投資設立東仁公司，經經濟部投審會於89年 7 月14日以經（89）投審一字第00000000號函核准後，被 告於89年7月18日匯入新臺幣1千元至台新銀行松山分行黃 茂雄（東仁公司籌備處）00000000000000號帳戶內以繳納 發起設立之股款，並於89年7 月19日申請經濟部投審會審 定上開匯入款，經經濟部投審會於89年7 月21日以經（89 ）投審一字第00000000 號函予以審定。被告並於89年7月 21日經東仁公司發起人會議選任為董事，嗣東仁公司於89 年8月3日經台北市政府建設局核准設立登記。90年2月9日 被告復以「僑外股本投資」匯款名稱自國外匯入美金95萬 元至被告台新銀行外匯存款帳戶，90年4 月30日東仁公司 召開董事會決議現金增資新台幣2千萬元，被告即於90 年 5月7日自上開台新銀行外匯存款帳戶提領美金70萬元轉匯 至配偶吳美諭中國國際商業銀行美金帳戶，同日再自吳美 諭上開帳戶內提領106萬元美金兌換成新臺幣34,86 1,280 元，吳美諭並將其中2 千萬元以被告名義存入東仁公司台 新銀行松山分行00000000000000號帳戶內以繳納現金增資 股款，被告並於90年5 月23日檢附原核准函影本、匯入匯 款通知書、買匯交易憑證及買匯水單及銀行存摺影本向經 濟部投審會申請審定上開匯款，經經濟部投審會於90 年5 月28日以經（90）投審字一字第00000000號函予以審定股 本投資額，台北市政府建設局嗣於90年6 月11日核准東仁 公司發行新股變更登記。其後東仁公司於90年12月20召開 股東臨時會，選任被告為董事長，並於91年4 月19日變更 公司名稱為鉅仁公司等情，有東仁公司、鉅仁公司登記案 卷及經濟部投審會卷宗在卷（外放）可考。參以，被告於 99年11月25日偵查中供稱：伊與McCall公司達成協議後， 要申請外國人投資許可，要向經濟部辦理增資案，變更登 記後發行股票等語（見上揭偵續㈠字卷第65頁）。足見被 告熟知外國人投資國內公司之程序，應知McCall公司欲以 外幣匯入投資認購鉅仁公司現金增資股份，須依「外國人 投資條例」規定填具投資申請書，向經濟部投審會申請核 准，經核准後才能持核准函向來往銀行辦理自國外匯入投 資款項至國內銀行帳戶，匯款名稱並應註明「僑外股本投 資」，之後再填具審定投資額申請書並檢附國內銀行之匯 入匯款通知書、買匯水單正本及公司銀行帳戶存摺影本向 經濟部投審會申請審定投資額，經核准後始能持投資核準 函及審定函辦理發行新股變更登記，倘McCall公司未先向 濟部投審會申請核准投資認購東仁公司現金增資股份，逕 將外幣匯入鉅仁公司銀行帳戶內，將無法據以辦理發行新 股變更登記甚明。再參諸，⒈證人陳碧慧於原審審理時雖 證稱：陳世英有豐富投資經驗等語（見原審卷㈡第122 頁 背面），惟其亦同時證稱：陳世英之前未曾投資台灣公司 ，並不了解投資台灣公司之法規等語（見原審卷㈡第 124 頁）。另證人劉淦行於原審審理時固證稱：陳世英一直有 看書、做生意的經驗等語（見原審卷㈡第119 頁），惟其 亦同時證稱：陳世英之前未在台灣作生意，應該不知台灣 投資之法規及申報國外匯款入台灣公司之用途，也沒有人 告訴他等語（見原審卷㈡第118 頁背面）。又系爭投資契 約書係被告與陳世英於94年7 月17日在陳世英香港住處， 由陳世英之女兒陳碧慧依據雙方口述內容（主要由被告講 ，陳世英在旁邊聽），參考他案範本當場修改、繕打完成 ，陳碧慧並向陳世英解釋契約條款內容等情，固分據證人 陳碧慧、劉淦行（陳碧慧之夫）於原審審理時證述綦詳（ 見原審卷㈡第123至126頁、第116頁背面至117頁）。但觀 諸系爭投資契約條款，雙方僅約定鉅仁公司應於投資日後 之3週內履行所有法令要求之交易以發行股票予McCal l公 司，全未提及McCall公司須向經濟部投審會申請核准投資 認購鉅仁公司現金增資股，且McCall公司竟同意先將投資 金額存入鉅仁公司帳戶，使McCall公司將來能否取得鉅仁 公司增資發行之股份，全繫於鉅仁公司收受匯款後是否願 將已取得之款項返還McCall公司，再由McCall公司申請經 濟部投審會核准投資後，重新匯款予鉅仁公司，可見陳世 英縱有多次在香港投資公司之經驗，然其確不具投資我國 公司之知識與經驗甚明。被告果真有辦理增資發行新股予 McCall公司之真意，理應於McCall公司匯款前告知陳世英 須先申請經濟部投審會核准投資認購鉅仁公司現金增資股 份，再持核准函向來往銀行辦理自國外匯入投資款項至國 內銀行帳戶，匯款名稱並應註明「僑外股本投資」，並提 供董事會決議增資發行新股之議事錄、公司出具之洽特定 人認股聲明書或董事會決議特定人之議事錄予McCall公司 申請核准投資。然而，證人劉淦行⑴於97年12月30日偵查 中證稱：伊無印象被告有提到要向經濟部申請外國人投資 許可，只有提到可能在香港上市等語（見上揭調偵字卷第 299頁）；⑵於99年5月13日偵查中證稱：被告告訴伊太太 有請律師去辦理發行股票事宜，但都未發行股票，之後又 說要在香港上市，請我們繼續等。被告從未對伊說要去投 審會申請許可等語(見上揭偵續㈠字卷第33頁、第35頁)。 再者，衡諸常情陳世英倘知McCall公司未先向經濟部投審 會申請核准投資認購鉅仁公司現金增資股份，逕將外幣匯 入鉅仁公司銀行帳戶內，鉅仁公司將無法據以辦理發行新 股變更登記，焉有可能在申請經濟部投審會核准McCall公 司投資認購鉅仁公司現金增資股份前，遽將外幣匯入鉅仁 公司銀行帳戶內，致McCall公司陷於重大不利之處境。參 以，被告於97年12月30日偵查中亦供承：伊忽略了要協助 陳世英辦理外人投資許可，伊想延後發行新股對McCall公 司沒有傷害等語（見97 年度調偵字第943號卷第298至299 頁）。可見陳世英於匯款前並不知McCall公司以外幣匯入 投資認購鉅仁公司現金增資股份，須依「外國人投資條例 」規定填具投資申請書向經濟部投審會申請核准，經核准 後才能持核准函向來往銀行辦理自國外匯入投資款項至國 內銀行帳戶，再填具審定投資額申請書並檢附國內銀行之 匯入匯款通知書、買匯水單正本及公司銀行帳戶存摺影本 向經濟部投審會申請審定投資額，經核准後始能持投資核 準函及審定函辦理發行新股變更登記甚明。被告⑴於98年 11月23日偵查中供稱：伊在等McCall公司申請外人投資許 可，所以未發行新股給McCall公司。伊有口頭通知劉淦行 或陳世英辦理外人投資許可云云（見上揭偵續字卷第42頁 ）；⑵於99年11月25日偵查中供稱：伊後來才知道要先辦 理外國人投資許可，再匯入款項云云（見99年度偵續㈠字 第56號卷第65頁）；⑶於100 年8月2日原審準備程序供稱 ：伊有對陳世英說外國人投資要經過投審會的核准云云（ 見原審卷㈠ 第20頁）；均不足採信。⒉被告⑴於97年4月 24日警詢時供稱：投資款項已經先行使用大部份，所以暫 時無法將投資款項返還McCall公司等語（見上揭他字卷第 25頁）；⑵於97年7月8日偵查中供稱：因為需求急迫，所 以鉅仁公司很快就使用這筆資金。McCall公司先匯款，但 鉅仁公司用掉了，沒有多餘的錢返還McCall公司，等McCa ll公司申請許可後再匯款進鉅仁公司等語（見上揭他字卷 第38至39頁）；⑶於98年11月23日偵查中供稱：106 萬美 金因鉅仁公司營運不佳發薪水發掉了等語（見上揭偵續字 卷第41頁）；⑷於98年12月14日偵查中供稱：「（告訴人 方面匯進來的106萬美金，其中105萬美金購買定存單，為 何會有設定質權？）因為公司需要台幣資金時，先用美金 定存向銀行借台幣，款項進來就還給他們。當時在本地公 司有需要台幣，要支應台灣的薪水或其他營運支出，為避 免美金賣出買入匯差的損失，所以用美金向銀行抵押，設 定質權借台幣。」等語（見上揭偵續字卷第107 頁）；⑸ 於99年5 月16日偵查中供稱：McCall公司匯入公司的錢用 於鉅仁公司的薪資及其他費用等語（見上揭偵續㈠字卷第 34頁）；⑹於99年11月25日偵查中供稱：McCall公司匯入 鉅仁公司之款項花到公司營運上等語（見上揭偵續㈠字卷 第65頁）。惟依系爭投資契約，McCall公司於匯款後至94 年9月30日間可隨時請求鉅仁公司退還該美金106萬元，鉅 仁公司於94年9 月30日確定投資日前，自不得動用該金額 。且本案果如被告所述其係因等待McCall公司申請外人投 資許可，而未發行新股給McCall公司。被告自應將該美金 106 萬元退還McCall公司，告知McCall公司先依外國人投 資條例規定填具投資申請書向經濟部投審會申請核准，經 核准後再持核准函辦理自國外匯入上開投資款項，豈可將 該投資金額使用於公司營運，致無法退還給McCall公司， 被告所辯前後矛盾。⒊被告⑴於97年11月27日偵查中供稱 ：伊1 個人決定發行新股，伊有告訴其他董事，其他董事 都贊成等語（見上揭調偵字卷第10頁）；⑵於99年11月25 日偵查中供稱：伊於簽立系爭投資契約前有知會鉅仁公司 董事，但前後未開過董事會，公司所有決策都是伊1 人決 定等語（見上揭偵續㈠字卷第65頁）；而證人即鉅仁公司 副總黃威達⑴於97年11月6日偵查中證稱：被告有講過McC all 公司要投資鉅仁公司，伊不清楚有無經過董事會決議 等語（見上揭調偵字卷第11至12頁）；⑵於99年4月27 日 偵查中證稱：鉅仁公司決策及資金需求都是被告決定，董 事會決議增資，都是被告1 個人決定，我們都會配合等語 （見上揭偵續㈠字卷第19頁）；另證人即鉅仁公司董事彭 振興於98年11月23日偵查中亦證稱：伊知道系爭投資契約 ，董事會並未討論細節，亦未討論發行新股之事，因為投 資是由被告決定，被告提出增資發行新股，我們都會贊成 等語（見上揭偵續字卷第40頁）。是被告既可輕易促成鉅 仁公司董事會決議增資發行新股，而McCall公司依外國人 投資條例規定填具投資申請書向經濟部投審會申請核准認 購鉅仁公司現金增資股份時，需檢附鉅仁公司董事會決議 增資發行新股之議事錄、公司出具之洽特定人認股聲明書 或董事會決議特定人之議事錄，被告自有義務提供上開資 料給McCall公司向經濟部投審會申請核准認購鉅仁公司現 金增資股份。被告卻未曾就此事召開鉅仁公司董事會，可 見被告自始即無辦理增資發行新股予McCall公司之意。⒋ 被告果有辦理增資發行新股予McCall公司之真意，自應告 知McCall公司須持核准函向來往銀行辦理自國外匯入投資 款項至國內銀行帳戶，且匯款名稱應註明「僑外股本投資 」，惟被告逕要求McCall公司自香港匯款美金106 萬元至 鉅仁公司彰化銀行帳戶內，並於彰化銀行通知被告解款時 ，逕向彰化銀行申報該次匯入款之用途為「國外借款」， 有彰化銀行匯出匯款交易憑證、遞送單各在卷可稽（見上 揭偵續㈠字卷第195頁、第205頁）。益見被告自始即無辦 理增資發行新股予McCall公司之意。⒌被告曾於94年7 月 17日代表鉅仁公司與Cedara公司代表人於94年7 月17日簽 立併購備忘錄，交易範圍包含移轉Cedara公司上海辦公室 等相關資源，並約定併購時程表。被告復於97年3 月間代 表鉅仁公司與Cedara公司代表人簽立股份買賣契約，Ceda ra公司同意由鉅仁公司購買其已發行全數股份。97年12月 31日被告再代表鉅仁公司與Cedara公司代表人即簽約終止 股份移轉，鉅仁公司終止購買Cedara公司股份，將Cedara 上海分公司經營權歸還予MergeOEM等情，有併購備忘錄（ 見上揭調偵字卷第289至290頁背面）、股份買賣契約書（ 見上揭偵續字卷第49至52頁）、終止股份移轉契約書（見 上揭偵續字卷第53至62頁）在卷可按，固堪採信。但查， 被告⑴於98年12月14日偵查中供稱：「在2007至2008年期 間交易內容內，鉅仁完全不應支付任何款項給Cedara公司 ，是事實。」等語（見上揭偵續字卷第106至108頁）；⑵ 於99年5月13日偵查中供稱：「因為當時依MOU的構思需要 付錢，依照第一點C款的規定，我們要付給Cedara公司610 萬元美金，付款期限沒有提到，因為是MOU ，所以細節未 提。」等語（見上揭偵續㈠ 字卷第29至35頁）；⑶於101 年6 月13日原審準備程序時供稱：「（你在跟告訴人簽上 開投資契約時，你是否有跟陳世英說要他投入資金的原因 為何？）原因有好幾個，但這件是提的原因之一，就是要 購買Cedara公司，那是時由劉淦行跟陳世英溝通…」、「 （依你所說，你跟告訴人引進資金之所以這麼急迫的原因 ，與鉅仁公司要去買Cedara公司之間有什麼關係？）我希 望有資金跟人家談事情。我跟告訴人引進資金的原因就是 要擴充鉅仁公司，其中1 個原因就要為了要購買Cedara公 司的股份。」、「（後來告訴人投入鉅仁公司的這些錢， 你花到那裡去？）花在公司營運。」、「（跟你去購買Ce dara公司的股份有何關係？）很多的員工以及律師費用都 是在我跟Cedara公司談購買的過程中支出的。」等語（見 原審卷㈡第43頁背面至45頁）。而證人劉淦行⑴於97年12 月30日偵查中證稱：被告有跟陳世英說要買Cedara公司， 買了之後公司前景會很好，還會上市等語（見上揭調偵字 卷第297 頁）；⑵於原審審理時證稱：簽訂投資協議當天 ，被告講到他需要錢，比較急，是有關Cedara公司的商機 ，有機會可買斷Cedara公司之軟體及在大陸的公司，這是 很少的商機等語（見原審卷㈡第116頁背面、第118頁）。 另證人即鉅仁公司副總彭振興於偵查中證稱：鉅仁公司與 Cedara公司對大陸的PACS醫學影像市場都有興趣，從94年 間雙方簽MOU 到97年間，因雙方對於大陸市場看法不同， 一直在溝通。96年底時Cedara公司業務考量要結束在上海 公司，97年初時伊親自去Cedara上海分公司考慮是否要接 手他們公司，當時我們決定要跟大陸Cedara公司具體合作 ，但後來Cedara公司新老闆策略想把公司收回去等語（見 上揭偵續字卷第36至37頁）。可見被告確曾告知陳世英鉅 仁公司為併購Cedara公司有資金之迫切需求，惟被告取得 資金後即將款項投入公司週轉使用，並未直接使用於併購 Cedara公司，且鉅仁公司斯時既無需支付任何價金予Ceda ra公司，何有急迫性。被告僅係利用鉅仁公司與Cedara公 司洽談併購事宜，公司前景看似良好之機會，鼓吹McCall 公司投資認購鉅仁公司現金增資股份，非因併購Cedara公 司有資金迫切需求至明。綜上，本案被告係因鉅仁公司急 需資金週轉，乃利用鉅仁公司與Cedara公司洽談併購事宜 ，公司前景看似良好之機會，雖無辦理增資發行新股予Mc Call公司之真意，且擬將McCall公司之投資款項立即投入 公司週轉使用，而非用於併購Cedara公司，卻對McCall公 司負責人陳世英隱瞞倘McCall公司未先向濟部投審會申請 核准投資認購鉅仁公司現金增資股份，逕將外幣匯入鉅仁 公司銀行帳戶內，將無法據以辦理發行新股變更登記之事 ，對陳世英佯稱，鉅仁公司欲併購Cedara公司急需資金， 鼓吹McCall公司投資認購鉅仁公司現金增資股份，致不知 外國人投資我國公司程序之陳世英陷於錯誤，代表McCall 公司與洪榮凱簽訂投資契約，而未先向經濟部投審會申請 核准投資認購鉅仁公司現金增資股，即自香港匯款美金10 6 萬元至鉅仁公司彰化銀行戶內。被告確有對McCall公司 負責人陳世英施用詐術，堪以認定。 ㈢鉅仁公司曾於94年8月23日在香港發行股份各發行30萬、3 0萬、75,000 股份予McCall 公司、劉淦行、陳碧慧等情， 有被告提出之鉅仁公司94年8 月23日董事會出席簽到本、 股票證明存根、公司章程影本（見原審卷㈡ 第49至60頁） 、101年8月28日香港特別行政區公司註冊處登記資料影本 （見原審卷㈡第138至149頁）在卷可稽，證人劉淦行於原 審審理時亦證稱：伊有參與辦理香港鉅仁公司註冊，公司 註冊文件上確有伊姓名等語（見原審卷㈡ 第117 頁背面） ，固堪信為真實。惟證人劉淦仁同時證稱：被告是請陳世 英投資台灣公司，雙方在簽訂系爭投資契約時，並未提及 成立香港公司之事等語（見原審卷㈡第117 頁背面）。觀 諸系爭投資契約未提及鉅仁公司須在香港註冊發行股份予 McCall公司，被告事後亦未主張鉅仁公司之欠款應扣除發 行香港鉅仁公司股份予予McCall公司、劉淦行及陳碧慧之 代價。是縱認被告所辯鉅仁公司將McCall公司、劉淦行及 陳碧慧列為香港公司的股東，並未向渠等收取任何出資等 情屬實，亦屬被告詐欺得逞後另與McCall公司協商所為， 並無礙於本案犯罪事實之認定，亦無解於被告已成立之詐 欺罪責。 ㈣被告於案發後有向McCall公司提出還款計畫乙情，有McCa ll公司提出之95年2 月15日電子郵件影本（見上揭他字卷 第11至12頁）及被告分別於97年4月18日、97年4月23日手 寫致陳老前輩（即陳世英）還款計畫說明影本（見上揭他 字卷第26頁、第34頁頁）在卷可憑。又被告已先行歸還港 幣50萬元之情，亦據證人陳碧慧於原審審理時證述無訛（ 見原審院卷㈡第125 頁）。然而，縱令被告於案發後承認 債務，並先後償還上開港幣50萬元及新台幣1 千萬元（經 強制執行），要屬審酌被告犯後態度之範疇，並不能執此 反證被告於簽訂系爭投資契約時並無詐欺取財之犯意，自 不足為有利於被告之認定。 ㈤綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，洵不足採。本件 事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論科。 論罪科刑： ㈠新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日 修正，94 年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2 條第1 項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律。上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而 貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2 條本身雖經修正 ，然刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律。再者，刑法第2條第1項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所 謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或 限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所 定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其 修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字 、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次 之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律 有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法。比較新舊法時，應就罪刑有 關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原 因及加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較， 予以整體適用（最高法院97年台上字第37號判決意旨參照 ）。經查：刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得處銀 元1 千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1： 「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定 罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」 及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：…五、 罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，是依 修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之 罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1 千元， 是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處 罰金刑之法律較有利於被告。 ㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。原審未 察，遽為被告無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴指摘原 判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告為加拿大人，無不良素行，教育程度為博士，於擔任鉅 仁公司董事長期間，因鉅仁公司急需資金週轉，竟利用鉅 仁公司與Cedara公司洽談併購事宜之機會，雖無辦理增資 發行新股予McCall公司之真意，且擬將McCall公司之投資 款項立即投入鉅仁公司週轉使用，仍對McCall公司負責人 陳世英隱瞞倘McCall公司未先向濟部投審會申請核准投資 認購鉅仁公司現金增資股份，逕將外幣匯入鉅仁公司銀行 帳戶內，將無法據以辦理發行新股變更登記之事，對陳世 英佯稱，鉅仁公司欲併購Cedara公司急需資金，鼓吹McCa ll公司投資認購鉅仁公司現金增資股份，致陳世英陷於錯 誤，而代表McCall公司與被告簽訂系爭投資契約，並自香 港匯款美金106 萬元至鉅仁公司，致遭鉅仁公司週轉使用 殆盡。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害 ，及犯後承認債務，已先後償還部分款項之犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告犯罪行為時 間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例 予以減刑之規定，爰依該條例之規定，減其宣告刑1/2 。 又95年7月1 日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而易科罰金折算標準，依 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（現已刪除）， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準 ，應以銀元100元以上300元以下折算1 日，經折算為新臺 幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1 日。惟95 年7月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千 元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科 罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較 有利於被告。從而，被告自應依修正前刑法第41條第1 項 前段諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、刑法第2 條第1項前段、第339條第1項、修正前刑 法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條， 判決如主文。 本案經檢察官李良忠到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦 法 官 吳啟民 法 官 楊智勝 不得上訴 附錄：本案論罪科刑法條全文。