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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上易字第29號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐進和 　　　　　　徐進來 共　　　同 選任辯護人　蕭俊龍律師 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100年度 易字第342號，中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號： 臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵第20907號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：徐進來（綽號「徐老大」）、徐進和（綽號 「徐董」）與楊日榕（業經檢察官另行起訴，另案通緝中） 、江國雄（另案通緝中）、「陳錦堂」、「鄭俊宏」基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，共組位於台北縣○○鄉○○ 街○○巷12之7號之「庭正企業有限公司」（下稱庭正公司） ，共同自民國96月1月間某日起，至同年11日止期間內，由 徐進和透過楊日榕指示不知情之會計陳荷香以電話撥打高清 溪所經營位於桃園縣楊梅鎮之三田企業有限公司（下稱三田 公司）營業處，向三田公司業務員汪源在，佯裝訂購總價新 臺幣（下同）470萬7,177元之針織布匹數批云云，同時由保 管庭正公司大小章之徐進來簽發發票人為庭正公司，發票日 各為同年4月30日、5月31日、6月30日，票面金額共計470萬 7,177元之上海商業儲蓄銀行土城分行（下稱上海銀行）支 票10紙（如附件一之訂單支票明細表所示）供作貨款，致高 清溪、汪源在均陷於錯誤而依約交貨，詎其中面額共計337 萬6,677元支票7紙經提示均遭退票。另於96年1月間，向陳 博淵所經營之聯湧紡織有限公司（下稱聯湧公司）佯裝欲訂 購價值共計105萬4,800元之胚布貨品云云，並於同年5月初 某日，由徐進和透過楊日榕指示陳荷香交付徐進來所簽發， 以庭正公司為發票人、票號為TUA000 0000號、票面金額為 105萬4,800元之支票1紙予聯湧公司，佯作支付貨款，致陳 博淵亦陷於錯誤而依約交貨，詎上開支票屆期均未獲兌現。 復於96年3月26日至5月16日期間，以相同手法，向東豐纖維 企業股份有限公司（下稱東豐公司）訂購市價共計89 7 萬 7,320元之胚布，東豐公司依約交貨後，庭正公司簽發支票 12張（如附件二之訂單支票明細表所示）佯作支付貨款，惟 到期均不獲兌現，至此三田公司等始知受騙。因認被告二人 均涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院74年台覆字第10號 、最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義 及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負 之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可 能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院 對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應對被告為無 罪之諭知。 三、公訴人認被告徐進和、徐進來涉有前揭詐欺罪嫌，無非以告 訴人高清溪、汪源在、陳博淵之指述、證人陳荷香、楊日榕 於檢察官訊問時之證述、庭正公司登記資料、採購單、出貨 單、支票、訂單支票明細、退票理由單、庭正公司支票存款 帳戶歷史交易明細、法務部票據信用資訊連結作業查詢結果 等件，為其主要論據。惟訊據被告徐進和、徐進來固不否認 庭正公司員工分別稱其等為「徐董」、「徐老大」等情，惟 堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告徐進和辯稱：伊非庭正 公司之老闆，對於庭正公司內部經營業務不了解，前往庭正 公司均係向楊日榕催討債務，伊只知道伊當時是拿錢去借給 楊日榕時，有出現在庭正公司，被他的員工看到，伊約每隔 十幾天去要錢，去收利息等語。被告徐進來辯稱：楊日榕前 因向伊借款，遂將庭正公司支票及大小章交付伊保管，作為 還款之擔保，惟楊日榕有開票需求時，會向伊索取該公司大 小章，並於票據上蓋印後返還，伊未任職於庭正公司，僅為 楊日榕之司機，未參與庭正公司經營及訂貨事宜，亦未指示 庭正公司會計陳荷香向三田公司、聯湧公司、東豐公司訂購 胚布，更未在庭正公司給付上開公司貨款之票據上蓋用庭正 公司大小章，當初是伊弟弟即被告徐進和叫伊去跟楊日榕收 錢，聊天時他叫伊乾脆來這邊上班，沒幾天他就跟伊借了50 萬元的股本金，他叫伊去當他的司機，拿大小章支票抵押， 等他錢還伊，大小章支票再還他，當初伊弟弟叫伊去跟他收 錢，有時候有給，有時候沒有給，所以伊天天去，就是因為 楊日榕還錢，有的時候有還，有的時候沒有還，從早上等到 晚上，伊過去看住楊日榕，所以天天到庭正公司去等語。經 查： ㈠關於庭正公司向三田、聯湧及東豐公司訂貨之經過： ⒈證人即三田公司經理高清溪於原審證稱：庭正公司與三田公 司聯繫的，有一個楊經理，楊日榕、還有一個陳錦堂，說他 們是公司的經理，還有一個鄭俊宏，後來一個幕後的江國雄 ，就是江董，後來還有一個聯絡人陳荷香，伊過去不認識徐 進和及徐進來。伊的業務汪源在說徐進來及徐進和是幕後的 金主，很有錢等情（原審卷第101頁正反面）；證人即三田 公司業務汪源在偵查中證稱：都是陳荷香打電話到三田公司 楊梅營業處跟伊等下訂單，下單後伊等拜訪該公司，是楊日 榕跟伊等接洽。陳錦堂、楊日榕、鄭俊宏曾經到伊等楊梅公 司拜訪過，江國雄是負責人，陳荷香是出面訂貨的人，徐姓 男子是曾經自稱是徐總經理，也曾經與伊等公司有接觸（96 年度他字第2369號第111頁）、於原審證稱：是陳荷香主動 跟伊聯絡，陳荷香問伊是否在三田公司上班，陳荷香說要買 胚布，請他們公司的業務到伊等工廠看，他們公司的業務的 名字伊忘記了，伊印象中有徐先生，就是在庭的徐進來，但 是徐進來當時在車上沒有下車，而下車到工廠參觀的人有陳 錦堂及楊日榕及鄭俊宏。伊有去過庭正公司拜訪，伊是想要 拜訪他們公司的總經理，但陳荷香說老闆及總經理在大陸， 伊沒有見過他們的總經理，沒有講到老闆及總經理姓什麼。 有一次伊去庭正公司拜訪時，陳荷香說他們老闆或是徐總是 在大園做建築，很有錢。伊去庭正公司時，陳荷香一定在， 有時候有看到楊日榕、鄭俊宏及陳錦堂三人，但次數比較少 等情（原審卷第103至104頁）。 ⒉證人即聯湧公司負責人陳博淵於偵查中證稱：是由楊日榕代 表庭正公司出面向伊等公司訂購胚布，伊等是在電話談的， 後來楊日榕把訂單傳到伊等公司，然後伊等就出貨給陳荷香 簽收，陳荷香是他們公司的採購人員。都是楊日榕跟伊接洽 ，其他四人沒有出面跟伊談（96年度他字第2388號卷第12頁 ），於原審證稱：庭正公司與伊交易時，是楊日榕跟陳荷香 與伊聯繫，伊沒有看過徐進和，有聽他們說到一個徐董，但 是伊不知道何人，且票據也不是他的票等情（原審卷第64頁 反面）。 ⒊依上開證人所述，就庭正公司與三田公司、聯湧公司及東豐 公司訂購胚布之經過，均僅提及由楊日榕、陳荷香、「陳錦 堂」、江國雄、「鄭俊宏」等人聯繫、接洽訂購胚布事宜， 未敘及被告徐進和、徐進來有何參與庭正公司訂購胚布之情 形，核與證人楊日榕於偵查中證稱：庭正公司向三田、聯湧 、東豐公司訂購胚布，有時伊跟江國雄，有時伊跟陳錦堂， 有時伊等三人一起去等情（98年度偵緝字第545號第21頁） 相符；再觀諸告訴人三田公司、東豐公司、聯湧公司所提之 庭正公司名片（96年度他字第2369號卷第6頁），亦僅為江 國雄、陳荷香、楊日榕、陳錦堂、鄭俊宏等人之名片，並無 被告徐進和、徐進來之名片，益徵被告2人並未實際參與庭 正公司向三田、聯湧、東豐公司訂購胚布之過程。至證人汪 源在雖於原審審理中證稱：陳荷香曾表示庭正公司老闆或徐 總很有錢，開建築公司等情（原審卷第104頁），然此乃證 人汪源在聽聞自陳荷香所述，難認被告徐進和、徐進來有對 外以庭正公司老闆自居或表示財力雄厚以取信於三田、聯湧 、東豐公司。是以被告徐信和、徐進來既未曾出面向三田、 聯湧、東豐公司接洽、聯繫訂貨相關事宜，自難認被告2人 於庭正公司向三田、聯湧、東豐公司訂購胚布過程，有何施 用詐術之情事。 ㈡證人陳荷香於偵查中證稱：伊在庭正公司有關簽發支票、與 廠商接洽進貨出貨、簽收貨物等業務，都是聽楊日榕之指示 ，都是楊日榕事先跟伊說好哪一家公司會送貨來，要伊點收 （98年度偵緝字第585號卷第60頁），於原審證稱：公司業 務上的事情都是楊日榕處理的，伊應徵時是楊日榕跟伊說公 司有兩位負責人，伊與徐進和其實沒有業務上往來，楊日榕 跟伊說如何稱呼徐進和，伊都叫他徐董，是否老闆之一，伊 也不清楚等情（原審卷第62頁反面、第63頁），證人楊日榕 於偵查中證稱：是伊指示陳荷香與廠商接洽、簽發支票、簽 收貨物等情（98年度偵緝字第585號第60頁）觀之，亦足認 庭正公司係由楊日榕指示陳荷香向三田公司、聯湧公司、東 豐公司訂貨，楊日榕確係負責庭正公司訂購胚布業務之人， 被告徐進和、徐進來並未決定或指示陳荷香向三田公司、聯 湧、東豐公司訂購胚布，亦難認被告2人有參與庭正公司向 三田、聯湧、東豐公司訂購胚布過程。至證人陳荷香固於偵 查中證稱：庭正公司實際負責人，伊只知道他叫徐董，被告 徐進和、徐進來都會先跟楊日榕討論後，聽從楊日榕之建議 ，再決定是否進出貨，決定進貨後，楊日榕才找徐老大拿公 司章蓋支票等情（98年度偵緝第545號卷第60頁、99年度他 字第2172號卷第44頁），惟庭正公司除向三田公司、聯湧公 司、東豐公司訂購胚布外，尚與翔紡家及其他公司有業務往 來等情，亦據證人陳荷香於原審審理中證述明確（原審卷第 63頁），證人陳荷香所述訂購貨物之情，僅為庭正公司進貨 之一般狀況，並未明確具體指稱被告徐進和、徐進來有參與 庭正公司向三田、聯湧、東豐公司訂購胚布之討論與決策， 且其前已證稱向三田、聯湧、東豐公司訂購胚布，均係楊日 榕指示，自難僅以其上揭空泛證詞，認定係被告徐進和、徐 進來有參與庭正公司向三田、聯湧、東豐公司訂購胚布之行 為。況證人陳荷香於96年7月10日檢察事務官詢問時證稱： 徐董伊也不知道他叫什麼名字，只知道他是股東，一個月來 庭正公司2、3次，不知其於庭正公司擔任何職務，江國雄係 實際負責人，公司經營均由楊日榕負責等情（99年度他字卷 第2369號卷第113頁），其於96年8月15日於檢察事務官偵查 中，亦稱：江國雄為庭正公司實際負責人等情（96年度他字 第2388號卷第68頁），惟於98年9月8日檢察官偵查中，改稱 ：庭正公司實際負責人，伊只知道他叫徐董，還有一個江國 雄云云（98年度偵緝字第545號第60頁），於99年8月3日於 檢察官偵查中改稱：徐董每個星期會進去公司2、3次等情（ 99年度他字第2172號卷第43頁）；證人陳荷香上開證述，關 於被告徐進和係庭正公司之股東或實際負責人、前往庭正公 司之頻率、庭正公司實際負責人係何人等情，前後所述均不 一致，其證稱被告徐進和係庭正公司實際負責人乙節，已難 遽信。 ㈢證人楊日榕固曾稱：庭正公司由徐董跟徐老大在操盤等情（ 98年度偵緝字第545號第60頁），惟證人楊日榕於98年3月11 日檢察官偵查中係稱：江國雄為庭正公司實際負責人，係江 國雄指示陳荷香向三田公司、聯湧公司、東豐公司訂購胚布 ，該3家公司有時係伊跟江國雄、有時伊跟陳錦堂，有時伊 等3人一起去接洽，至於庭正公司財務，如果不是江國雄就 是陳錦堂負責等情（98年度偵緝字第545號第20至21頁）， 嗣於98年9月8日檢察官偵查中卻改稱：庭正公司名義負責人 為江國雄。把向陳博淵公司訂來的貨賤價賣給同行是老闆徐 進來及陳錦堂指示的等情（98年度偵緝字第545號第58頁） ，其就庭正公司實際負責人為何人及指示訂購胚布之人，先 稱江國雄為庭正公司實際負責人，指示其向三田、聯湧、東 豐公司訂購胚布事宜，且未提及被告徐進和、徐進來有任何 參與庭正公司決策、經營、廠商接洽及財務之行為，其後竟 翻異前詞，改稱被告徐進和係庭正公司負責人、徐進來亦係 庭正公司之操盤人，所述情節前後顯然矛盾，已非無疑，且 證人楊日榕因本件詐購胚布行為亦遭檢察官起訴，經認定為 詐購胚布之主要犯嫌，是其後改稱：被告徐進和、徐進來係 庭正公司操盤者云云，然從未具體敘明被告徐進和、徐進來 對庭正公司事務曾作何指示，無非欲脫免自身民、刑事責任 而為之空泛說詞，尚難逕信。公訴人另稱楊日榕另因本件及 類似詐騙布料轉賣經起訴，然本件既不能證明被告徐進和、 徐進來就楊日榕所涉該詐欺取財行為，有何犯意聯絡與行為 分擔，亦無從以楊日榕就本案被起訴，而推定被告2人犯罪 。 四、綜據前述，檢察官所舉被告二人犯罪之上揭證據，尚未達於 一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告二人 確實有罪之心證，應認不能證明被告二人犯罪。原審審理結 果同此認定，而諭知被告二人無罪判決，經核其認事用法及 證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：被告徐進和確 為庭正公司之實際負責人，此由庭正公司員工均稱呼徐進和 為「徐董」即可知悉，雖證人陳荷香一度於檢察事務官詢問 時有稱：庭正公司實際負責人為江國雄等語，然衡以證人陳 荷香嗣亦有證稱：庭正公司有二個老闆，一是江國雄，一是 徐進和等語，自難僅以證人陳荷香上開於檢察事務官詢問時 所陳，與嗣後所述不一，即全然否認其證言之可信性。又被 告徐進來負責庭正公司之財務事宜，此由徐進來保管有庭正 公司大小章等情可知，雖徐進來辯稱：保管公司大小章僅係 供債權擔保云云，然衡以公司大小章並不具有市場上相當之 價值，兼以證人陳荷香亦證稱：庭正公司之財務部分是由被 告徐進和及徐進來負責等語，亦徵被告徐進來有參與公司財 務之運作。綜上，足認被告二人與楊日榕應有犯意聯絡及行 為分擔，是原判決以無證據認定被告二人與楊日榕有犯意聯 絡及行為分擔，自有未洽為由，指摘原判決不當。然被告徐 進來雖保管庭正公司之大小章，惟庭正公司欲給付貨款而開 立支票時，均係由楊日榕指示，且庭正公司決定進貨後，楊 日榕才找被告徐進來拿公司章蓋支票，徐進來係將公司支票 交給楊日榕，支票開好後再拿給徐進來蓋章，本件庭正公司 交付三田、聯湧、東豐公司之支票，其上應記載事項均為會 計陳荷香所填載等情，業據證人楊日榕於檢察官偵查中、證 人陳荷香於於檢察官偵查及原審審中證述明確（98年度偵緝 字第545號第60頁、原審卷第61頁反面、62頁反面），且證 人陳荷香似未證述庭正公司之財務部分是由被告徐進和及徐 進來負責，檢察官此節應有誤解。而被告徐進來辯稱因需留 意楊日榕動向，始依被告徐進和之授意，每天前往庭正公司 ，並代為保管庭正公司大小章，以確保對楊日榕之債權乙節 ，依公司大小章確為公司執行日常事務所需之重要物件，被 告2人辯稱僅係以此方式對楊日榕進行相當程度之監控，但 並未實際掌管庭正公司業務乙節，並未違背經驗，是檢察官 所舉被告徐進來保管公司大小章或於支票上蓋用公司大小章 乙節，仍難逕認已掌控庭正公司財務及經營，或有權決定開 立庭正公司票據，更不能執此推論被告2人與楊日榕、陳錦 堂、江國雄等人就詐購胚布，有何詐欺取財之犯意聯絡及行 為分擔。又縱就證人陳荷香證詞之上揭歧異處置而不論，依 其證述內容極為空泛，已如前引，仍無從認定被告徐進和、 徐進來有參與庭正公司向三田、聯湧、東豐公司訂購胚布之 討論與決策，亦無從認定被告徐進和、徐進來曾授意為詐購 胚布之犯行。是檢察官上開舉證，仍未達超越合理懷疑之程 度，因認本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 15 日 刑事第八庭審判長法 官 林恆吉 法 官 劉嶽承 法 官 王偉光 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游秀珠 中 華 民 國 101 年 3 月 15 日