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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上易字第36號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王振芳 選任辯護人　林世華　律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度易 字第2103號，中華民國 100年11月22日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續一字第175號 ），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告王振芳於民國97年2 月間起，擔任址設 臺北市○○區○○○路○段○○號8樓之楊光建設股份有限公司 （下稱楊光建設公司）執行長，負責處理該公司在苗栗縣竹 南鎮所推出「綠邑」建案房屋之規劃及行銷事宜，係為楊光 建設公司處理事務之人。被告明知依其與該建案其餘出資者 即楊光建設公司代表人蔡明宗、林秉彬、吳昌威、郭振南、 王宗前、莊正義間之約定，上開建案之行銷、規劃所需費用 ，係被告自行負擔，俟房屋銷售完畢，其始能取得銷售金額 百分之10款項作為報酬，故附表一所示發票人為楊光建設公 司支票5 紙金額款項、附表二所示自楊光建設公司土地銀行 頭份分行帳戶提領之款項，均應由被告自行負擔，而非公司 所應支付，竟意圖為自己不法利益，於97年3 月間起，在公 司前址，擅自簽發如起訴書附表一支票5 紙，並交予同表所 示與公司業務無關之人提示；於起訴書附表二所示時間，指 示不知情會計林易柔（業經檢察官另為不起訴處分確定）提 領或轉帳同表所示金額至該表所示帳戶，以支付被告原應自 行負擔之廣告、行銷費用，以此方式違背職務，致生損害於 楊光建設公司利益，因認被告涉犯刑法第342 條第1 項背信 犯嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最 高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、 52年度 臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第 128號判例意旨參照）。 三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，係以被告與偵查中共同被告林 易柔之供述、證人蔡明宗、林秉彬、吳昌威、郭振南、謝謙 德、楊光建設公司支存帳戶明細表、合作開發契約書、支票 影本、轉帳傳票、匯款單等件為其論據。 四、訊據被告固坦認：伊於97年2 月間擔任楊光建設公司執行長 ，負責處理該公司在苗栗縣竹南鎮所推出「綠邑」建案房屋 規劃及行銷事宜，自同年3 月起以陽光建設公司名義簽發附 表一所示支票5 紙，於附表二所示時間，指示林易柔提領或 以轉帳該表所示金額款項至同表所示帳戶，嗣附表一編號 2 、4 、5 支票遭退票等情，然堅詞否認有何背信犯行，辯稱 ：合夥人間並未約明房屋廣告、行銷費用由伊負擔，起訴書 附表一支票、附表二金額款項均係支付上述建案相關費用， 並無背信等語。經查： ㈠被告與蔡明宗、林秉彬、吳昌威、郭振南、王宗前、莊正義 合夥出資購地建屋銷售，渠等約定成立楊光建設公司處理相 關事宜，嗣蔡明宗擔任該公司董事長，被告為執行長，而由 被告全權實際綜理「綠邑」建案房屋規劃及行銷事宜與資金 調度，被告嗣以該公司名義簽發附表一所示支票5 紙，該表 編號1 支票為謝謙德簽收，被告於附表二所示時間，指示林 易柔提領或以轉帳該表所示金額款項至同表所示帳戶，嗣附 表一編號2 、4 、5 支票遭退票，編號2 支票提示人為杜政 道，編號4 、5 支票提示人係以謝謙德為負責人之皇竹地產 開發有限公司，附表二編號1 、8 受款人依序為被告、陽光 物業管理股份有限公司（下稱陽光物業公司），被告為該公 司實際負責人等情，此據被告坦認及偵查中共同被告林易柔 供述屬實，復經證人林秉彬、謝謙德於偵查中及證人吳昌威 、郭振南、蔡明宗於原審審理時結證明確，且有97年3 月26 日合作開發契約書、投資合意書、匯款單、楊光建設公司土 地銀行竹南分行支存帳戶往來明細表、附表一編號1 、4 、 5支票影本、退票理由單、第一商業銀行竹南分行100年2 月 22日一竹南字第00052 號函、聯邦商業銀行業務管理部覆函 、楊光建設公司登記案卷存卷為證，是被告將楊光建設公司 為發票人支票分別交付如起訴書附表一所載杜正道、皇竹地 產開發有限公司謝謙德，並經杜正道兌現其中150 萬元及被 告自楊光建設公司土地銀行頭份分行帳戶提領如附表二所示 款項予被告王振芳本人、陽光物業公司等如附表二所示之人 之事實，應可認定。 ㈡惟首應究明者為綠邑建案之廣告、行銷費用是否應由被告自 行負擔？被告以楊光建設名義所簽發附表一支票用途及附表 二所示之資金流向，是否用於「綠邑」建案或遭被告私自挪 用至與其所負責建案業務無關之事項？茲分述如下： ⒈前述合夥人蔡明宗、林秉彬、吳昌威、郭振南、王宗前、莊 正義間就綠邑建案廣告、行銷費用並未約定由被告負擔一節 ，此經證人吳昌威於原審審理時明確結證：當時在簽投資合 意書時，合夥人彼此間在伊印象中，並沒有約定廣告、行銷 費用要先由何人墊付，楊光建設公司關於房屋廣告、行銷費 用，在伊的認定上，應該是可以由楊光建設公司名義支票來 支付，因為楊光建設公司要賺錢，楊光建設公司登記負責人 是蔡明宗，但實際上規劃、蓋屋、銷售，包括利潤、資金調 度都是被告在操盤，銷售期間廣告、銷售費用是否完全由公 司支付，的確沒有事先講清楚，因為當初沒有訂合約說清楚 費用要怎麼出，由誰出等語（見原審卷第49頁背面-50頁、9 8年度他字第785號卷第73頁）；及證人郭振南於原審審理時 亦證述：實際上楊光建設公司股東，大家是有默認就楊光建 設公司所有開立支票，由被告去處理，在伊等合夥當時，合 夥人與被告間沒有約定建屋、賣屋之企畫、管銷、廣告費用 要由被告先行墊付，在過程中，這些費用是建設公司要付等 語（見原審卷第53頁正面及背面）。依上開2 證人即合夥人 證言，足證渠等合夥人間並未約明「綠邑」建案之廣告、行 銷費用應由被告自行負擔。復參酌卷附以蔡明宗為負責人之 楊光建設公司與林秉彬、王宗前所書立之合作開發契約書約 明：「第一條：雙方同意由甲方（按：指土地所有權人林秉 彬、王宗前）提供土地，乙方（按：指楊光建設公司）負責 出資在其土地上興建房屋。…第四條：建築規劃設計：一、 乙方負責出資處理本建合建案基地建屋之規劃、設計及申領 建築執照等興建作業。…第六條：…三、甲方同意委由乙方 統籌辦理房地共同出售、收款、交屋等事宜，有關管理、廣 告、銷售費用，由乙方負擔」等情，亦係以楊光建設公司與 土地所有權人林秉彬、王宗前締約，完全看不出需由被告獨 力負擔「綠邑」建案管銷費用之隻字片語，參以林秉彬、王 宗前2 人亦屬楊光建設公司股東，合作開發契約書既可以林 秉彬、王宗前個人名義與楊光建設公司締約，若果被告需獨 力負擔「綠邑」建案之所有開銷費用，當無不可以被告名義 與楊光建設公司締約之理。益佐建案管銷費用並未約明由被 告一人負擔（他字卷第114-115頁 ）屬實可採。是證人蔡明 宗、林秉彬證稱上述費用應由被告自行負擔云云，與證人吳 昌威、郭振南所證不符且與前揭契約內容不符，實難憑採。 檢察官復未提出其他證據以徵此情為實，堪認係因合夥人間 締約時就此等費用未約明由何人負擔，故渠等彼此認知有所 差異所以致之，核屬民事締約當事人間有無為意思表示、甚 或意思表示不一致之問題，故難憑證人蔡明宗、林秉彬2 人 前揭證詞，遽為不利被告之認定。是「綠邑」建案廣告、行 銷費用既未曾約明由被告自行負擔，則被告指示林易柔自楊 光建設公司帳戶提領或轉帳支付楊光建設公司投資興建之「 綠邑」建案廣告、行銷費用，即難認其有何不法為自己利益 意圖或損害楊光建設公司利益意圖，抑或具違背任務之背信 犯意可言。 ⒉又查被告以楊光建設名義所簽發附表一支票用途：其中附表 一編號1 之1000萬支票為被告因「綠邑」建案資金需求向中 信房屋杜致道借款所開之支票，嗣另開附表一編號5 之支票 換回，此張支票作廢；又附表一編號2 之933 萬支票係交付 中信房屋作為銷售「綠邑」建案之佣金擔保，因合夥資金不 足，並未兌現；附表一編號3 之150 萬支票為支付中信房屋 之銷售服務費（實際銷售戶數詳如偵續一字第154-158 頁所 載），此支票已兌現；附表一編號4 、5 之支票均為被告為 「綠邑」建案資金需求向皇竹地產公司調度，惟此2 張支票 均未兌現。再證人謝謙德於偵查中亦證述：被告開立予我簽 收之1 千萬元支票，係我們中信房屋代理楊光建設銷售房屋 款項，包括廣告費、賣掉的佣金等（臺灣臺北地方法院檢察 署98年度偵字第21540 號卷第77頁），是被告開立楊光建設 公司支票，係憑以支付該公司建案所需管銷費用，本係執行 受託處理業務所應為，要無何違背任務之背信犯行，故起訴 書謂附表一支票款項與楊光建設公司業務無關云云，容有誤 會。況附表一部分之支票提示人為皇竹地產開發有限公司（ 下稱皇竹公司），自難僅以支票提示人為上述自然人、法人 一情，遽謂附表一支票款項與楊光建設公司業務當然無干。 ⒊被告就附表二所示支出之資金流向為：附表二編號1之200萬 元係被告於97年4月16日向中信房屋杜政道調借到850萬元資 金，翌日自該帳戶中領出作為支付變更建築執照之公關費、 行銷創意酬勞等「綠邑」建案之用（轉帳傳票，參見偵續一 字第202 頁）；附表二編號2 、3 、4 、5 之費用，分別為 銷售企劃執行費、祈福拜拜費用、景觀美化工程費用、廣告 看板費用（轉帳傳票、發票、支出證明，參見偵續一字第20 3、250頁）；附表二編號6、7為支付建案樣品屋、裝潢工程 款、建案周遭景觀工程之費用（轉帳傳票、發票、匯款單， 參見偵續一字第206頁）；附表二編號8為匯入告訴人之代表 人蔡明宗前於97年2月間向被告借得450萬元，其中210 萬元 並未直接返還被告，係匯入華亨公司支付「綠邑」建案工程 款，該210 萬乃以股東往來名義，自楊光建設帳上撥還被告 ，此係撥還建案之工程款（轉帳傳票、支出證明、匯款單， 參見偵續一字第207頁）；附表二編號9係支付誠寶廣告公司 「綠邑」建案房屋銷售企劃執行費（轉帳傳票、發票，參見 偵續一字第207頁反面）；附表二編號10所示為97年6月初， 會計林易柔配合楊光建設應支付之到期支票，先匯款180 萬 元至楊光建公司帳戶作調度之用，於97年6 月16日撥還陽光 建設物業公司（轉帳傳票，參見偵續一字第208頁 ）；附表 二編號11部分，係97年6 月向銀行申辦營建融資獲准，經向 合夥人口頭報告後，用以支付感謝金予有關人員之費用，因 此類公關費用不宜從楊光建設公司出帳，故先轉入陽光物業 公司（轉帳傳票，參見偵續一字第208頁 ）；附表編號12至 16之費用，分別為建案之景觀工程款、廣告企劃、廣告看板 設計、廣告行銷、景觀美化工程及建築師之費用（轉帳傳票 、發票、匯款單，參見偵續一字第208頁反面至209頁反面； 立志建築師事務所請款單、委任契約書，見本院卷75-89 頁 ）。而本案之合夥籌資人吳昌威、莊正義、王宗前共匯入股 金2666萬元，其中666 萬係王宗前借貸給楊光建設公司等情 ，有投資合意書、存摺明細及王宗前傳真函在卷可稽（見原 審卷第25、26、28、30頁），故合夥股金共計僅2000萬元， 嗣被告依合作開發契約書之規定，於97年3 月31日開立楊光 建設公司支票予地主林秉彬，林秉彬並於97年4月7日兌現該 2000萬元，足證97年4月7日之後楊光建設公司並無資金可供 推動合夥事業之用，上開附表二所示陽光建設公司於97年 4 月17日至97年6 月24日期間所支出用於本建案之相關費用資 金，均係由被告對外調度而來，以維持「綠邑」建案之推動 ，且證人即合夥人郭振南於原審審理時亦結證：（問：若因 資金問題，房子無法蓋，如何處理？）答：當時沒想到這點 ，但是如果資金不足連房子都無法蓋的話，執行長（按：指 被告）或股東會去借錢把房子蓋起來，楊光建設公司工程款 若不夠的話，就是包括我都會去向外面借款，想辦法付給營 造廠商華亨公司等語（見原審卷第51頁背面-52頁 ），次參 酌以王宗前傳真予被告之函謂：「 666萬是我借予公司之款 」（見原審卷第30頁），堪徵被告全權綜理楊光建設公司規 劃、設計、營建、銷售「綠邑」建案之資金調度、周轉（含 向他人借貸資金），並支應楊光建設公司營建、管銷等建屋 、銷屋所需款項，而上開款項之流向均有相關之轉帳傳票、 匯款單、發票等為據，確係用於「綠邑」建案之支出，則身 為執行長之被告對於「綠邑」建案之外所須支付之工程、行 銷、規劃、建案相關費用等款項，依其職責而為相關之支出 ，尚難認有何違背職務可言，亦與被告是否得於事後取得銷 售金額10% 作為報酬無涉。末查，楊光建設公司負責人蔡明 宗於本院準備程序中到庭稱：被告向杜正道借錢時伊在國外 ，回國後知道此事，不瞭解被告究竟有無告訴股東此事，伊 是公司負責人，股東又不知公司為何會虧損那麼多錢，伊就 提出告訴，事後被告就相關資金、支票流向均已詳為說明， 本案會提告係誤會一場，其他股東亦表示不願再追究，楊光 建設公司現已辦理停業，由他人接手結算中等情，有本院10 1年5月2 日、同年月23日準備程序筆錄及蔡明宗所庭呈之刑 事撤回告訴狀在卷可稽，足認當初係因被告未及時將支票、 資金流向交待清楚致造成其他股東之誤會進而提告，並因被 告與蔡明宗等人就楊光公司相關虧損尚未結算所致，顯非蔡 明宗等人已經發現被告確有背信確鑿證據提出告訴。 五、綜上所述，檢察官所舉之證據並無法證明被告有背信之犯行 ，依現有事證，亦無法使本院形成被告犯行之有罪心證，本 件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達 於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度， 復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指訴之背 信犯行，本諸「罪證有疑、利歸被告」之刑事證據法則，既 不能證明被告犯罪，按諸前揭說明，自應為無罪諭知。 六、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審 本於事實審之職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並 於判決書一一論敘心證之理由，認公訴人所提證據均不足證 明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚 詳，核不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則， 其綜合判斷結果，以犯罪不能證明而諭知被告無罪之判決， 核無違誤。公訴人提起上訴，仍執陳詞而為爭執，自難認有 理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 26 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德 法 官 陳祐治 法 官 林孟宜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 賴立旻 中 華 民 國 101 年 6 月 26 日 附表一：被告簽發之發票人為楊光建設公司、負責人蔡明宗 、付款人為土地銀行竹南分行之支票 ┌──┬─────┬────┬──────┬───┬────┬──┐ │編號│ 支票號碼 │ 發票日 │ 金額 │提示人│ 用途 │備註│ │ │ │ │單位：新臺幣│ │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┴────┴──┤ │1 │FP0000000 │97.05.15│1,000萬元 │係作為97年 4月16日向杜│ │ │ │ │ │政道借款 1,000萬元（惟│ │ │ │ │ │杜政道實際以鄭致傑名義│ │ │ │ │ │匯入楊光建設公司土地銀│ │ │ │ │ │行頭份分行帳戶 850萬元│ │ │ │ │ │），該支票係被告交予謝│ │ │ │ │ │謙德，後被告以編號 5之│ │ │ │ │ │支票換回該支票，故該支│ │ │ │ │ │票作廢。 │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┬────┬──┤ │2 │FP0000000 │97.11.22│933萬元 │杜政道│保證給付│退票│ │ │ │ │ │ │中信房屋│ │ │ │ │ │ │ │佣金之保│ │ │ │ │ │ │ │證票 │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼────┼──┤ │3 │FP0000000 │97.07.23│150萬元 │杜政道│因被告積│兌現│ │ │ │ │ │ │欠杜政道│ │ │ │ │ │ │ │款項，而│ │ │ │ │ │ │ │杜政道為│ │ │ │ │ │ │ │被告銷售│ │ │ │ │ │ │ │上開建案│ │ │ │ │ │ │ │，故被告│ │ │ │ │ │ │ │不定時支│ │ │ │ │ │ │ │應杜政道│ │ │ │ │ │ │ │之費用。│ │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼────┼──┤ │4 │FP0000000 │97.09.15│180萬5,000元│皇竹地│利息 │退票│ │ │ │ │ │產開發│ │ │ │ │ │ │ │有限公│ │ │ │ │ │ │ │司、謝│ │ │ │ │ │ │ │謙德 │ │ │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼────┼──┤ │5 │FP0000000 │97.09.15│1,000萬元 │皇竹地│被告將編│退票│ │ │ │ │ │產開發│號1之支 │ │ │ │ │ │ │有限公│票取回，│ │ │ │ │ │ │司、謝│改開該支│ │ │ │ │ │ │謙德 │票予謝謙│ │ │ │ │ │ │ │德 │ │ └──┴─────┴────┴──────┴───┴────┴──┘ 附表二：被告自楊光建設公司土地銀行頭份分行帳戶提領之 款項 ┌──┬────┬──────┬────────────┐ │編號│ 日期 │ 金額 │ 受款銀行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │ 戶名 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 1 │97.04.17│200萬元 │聯邦銀行東臺北分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │王振芳 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 2 │97.04.22│33萬6,000元 │土地銀行北臺中分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │誠寶廣告企劃股份有限公司│ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 3 │97.04.22│3萬5,863元 │現金支出：公開銷售祈福拜│ │ │ │ │拜之費用 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 4 │97.04.22│2萬5,200元 │現金支出：公開銷售景觀美│ │ │ │ │化工程 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 5 │97.04.22│19萬7,500元 │現金支出：廣告看板 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 6 │97.04.30│74萬9,970元 │彰化銀行竹南分行 │ │ │ │ ├────────────│ │ │ │ │曾芳詰（百呈設計行） │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 7 │97.05.08│20萬9,708元 │永豐銀行東湖分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │和信景觀有限公司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 8 │97.05.09│210萬元 │聯邦銀行東臺北分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │陽光物業公司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 9 │97.05.23│50萬4,000元 │土地銀行北臺中分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │誠寶廣告企劃股份有限公司│ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 10 │97.06.16│180萬元 │土地銀行仁愛分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │陽光物業公司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 11 │97.06.23│60萬元 │土地銀行仁愛分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │陽光物業公司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 12 │97.06.23│57萬5,160元 │中國信託中港分行 │ │ │ │ ├────────────│ │ │ │ │亮石高爾夫事業股份有限公│ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 13 │97.06.23│16萬4,970元 │國泰世華銀行中港分行 │ │ │ │ ├────────────│ │ │ │ │大魔豆廣告行銷有限公司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 14 │97.06.23│10萬7,970元 │三信商業銀行臺中分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │大將作建築師事務所 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 15 │97.06.23│77萬7,500元 │係以楊光建設公司之支票（│ │ │ │ │票號：FP0000000）付款， │ │ │ │ │付款對象為：家園房屋有限│ │ │ │ │公司 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 16 │97.06.24│24萬170元 │華南銀行敦和分行 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │郭立志（建築師） │ └──┴────┴──────┴────────────┘