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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第366號 上　訴　人 即　被　告　廖明智 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院100年度審易字 第554號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣 新竹地方法院檢察署99年度偵字第6957號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決關於廖明智被訴如附表竊盜部分暨定應執行刑部分，均撤 銷。 廖明智犯如附表編號一至六所示之罪，各處如附表編號一至六所 示之刑。 廖明智被訴在「古農美食休閒農場」竊盜部分，無罪。 犯罪事實 一、廖明智於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院 於96年4月27日以96年度竹簡字第379號判決判處有期徒刑6 月，於96年8月22日撤回上訴確定，經同院於96年10月31日 以96年度聲減字第2770號裁定減為有期徒刑3月確定，於97 年2月19日易科罰金，執行完畢。復於99年1月間因施用毒品 、竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第93號 、99年度易字第117號判決判處有期徒刑5月、5月、6月，經 同院以100年度聲字第270號裁定應執行有期徒刑1年1月確定 ，於99年11月8日入監執行，於101年5月1日縮刑期滿執行完 畢。 二、詎廖明智仍不知悔改，分別為下列行為： （一）其基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年2、3月間某日 中午約12時許，見位於新竹縣新豐鄉福興村69之1號民宅 無人看管，乃以不詳方式穿越該屋安全設備之鐵皮圍牆， 入內徒手竊取屋內之珍珠項鍊1盒、未刻印章2枚得手。 （二）其另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年 6 、7月間某日夜間某時許，持客觀上足供兇器使用之月 眉剪1支，將位於新竹縣新豐鄉員山25之1號往忠信街方向 之產業道路上（電線桿編號中崙高幹79號附近）之某電線 桿上之電纜線約344公尺剪斷而竊取得手。 （三）其另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年 6 、7月間某日夜間某時許，又持客觀上足供兇器使用之 上開月眉剪，將位於新竹縣新豐鄉中崙293號「福成電子 工廠」斜對面（電線桿編號山崎高幹96號附近）之某電線 桿上之電線約17公尺剪斷而竊取得手。 （四）其另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年 7 月底、8月初某日中午約12時許，見位於新竹縣湖口鄉 德盛村22鄰德盛111號三合院民宅無人看管，乃穿越該屋 安全設備之窗戶後，入內竊取屋內之指揮刀2把及竹雕土 地公1尊得手。又撿持現場遺留客觀上足供兇器使用之月 眉剪，將該屋屋簷下之電線剪斷而竊取共3綑電線得手。 （五）其另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年 8 月間某日中午近12時許，見位於新竹縣新豐鄉後湖村16 6號之新豐國中大門前停放之不詳車號自用小貨車無人看 管，徒手竊取該貨車上之月眉剪2把、破壞剪6把得手。 （六）其另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年 8月底某日，見位於桃園縣新屋鄉後庄村後庄35之5號之「 百國有限公司研磨廠」無人看管，乃以不詳方式穿越該廠 安全設備之鐵皮圍牆後，入內徒手竊取該廠內之電子磅秤 、電子磅秤掛勾各1個得手。 三、嗣於99年9月3日，經警持搜索票在廖明智位於新竹縣湖口鄉 德盛村22鄰德盛111之33號住處搜索查扣打卡機1個（詳後述 無罪部分）、上開珍珠項鍊1盒、未刻印章2枚、指揮刀2把 、竹雕土地公1尊、電線3捆、竊得之月眉剪2把、破壞剪6把 、電子磅秤、電子磅秤掛勾各1個（業已發還予邱奕樵具領 保管）因而循線查獲上情。 四、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、本案審理範圍之說明： 上訴人即被告廖明智、同案被告邱來興提起上訴後，同案被 告邱來興業於101年3月19日具狀撤回上訴而確定（見本院卷 第65頁）；被告廖明智則於本院101年3月19日行準備程序期 日具狀撤回99年8月24日竊盜精華國中部分之上訴（見本院 卷第64頁），本院僅應就被告廖明智被訴如附表所示竊盜罪 之事實為審究，先予說明。 貳、證據能力部分： ㈠被告關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定 障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟 法第156條第1項、第158條之2許䕒云規定，應認有證據能力 。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查除前述證人於檢察官訊問時所為證述外，本判決所引用之 被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞 證據，惟均據當事人於本院表示同意作為證據或無意見而不 予爭執（見本院卷第62、63頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。 參、實體部分： 一、上開事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第 56頁、本院卷第80頁），並經證人即同案被告邱來興於警、 偵訊時供述在卷（見偵卷第24至29頁、第112、113頁），證 人即被害人「福成電子工廠」人員周玉貞、新竹縣新豐鄉員 山25之1號旁工地承包商黃志宏、百國有限公司研磨廠廠長 邱奕樵於警詢時分別指述在卷（見偵卷第164至170頁），且 有新竹縣警察局新埔分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品收據1 份、扣押物品目錄表1份、扣押物品清單2份、贓物認領保管 單1份、蒐證照片共59幀等附卷足憑，足見被告之自白核與 事實相符，足以採取。本案事證明確，被告所為前述犯行堪 以認定，應均予依法論科。 二、論罪科刑： （一）按被告行為後，刑法第321條業於100年1月10日修正，並 經總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令 公布生效，自100年1月28日起施行。而修正 後刑法第32 1條第1項第2款、第3款、第4款規定「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣十萬元以下罰金：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。...」，修正前該條 項第2款、第3款規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 六月以上五年以下有期徒刑：二、毀越門扇、牆垣或其他 安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」是上揭條 文修正結果，法定本刑增訂罰金刑，涉及科刑規範變更， 自有新舊法比較之必要。本件被告犯罪時間均為100年1月 28日前，若適用舊法，本件加重竊盜罪各款均無從併科罰 金；若適用新法，各款尚得併科罰金，顯見一體適用舊法 較有利於被告，是依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果 ，應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項第2款 、第3款規定予以論處。 （二）次按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「安全設備」，指門 扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，最高 法院25年上字第4168號判例意旨可資參照。建築物之窗戶 具有防閑效果，自應認為係門扇牆垣以外之安全設備。又 鐵皮圍牆以鐵皮浪板作成之牆壁，本係為隔間防閑而設， 屬於安全設備之一種，究與牆垣係用土磚砌成之性質有間 ，最高法院85年度臺上字第5288號判決意旨可資參照。查 被告經由民宅或工廠之鐵皮圍牆或民宅之窗戶踰越進入， 該窗戶、鐵皮圍牆係有防盜功能之作用，自屬安全設備甚 明。又按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之 兇器，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇 器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜 帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇 之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照） 。被告就犯罪事實二、（一）部分，固坦承竊盜（見偵卷 第159頁），但否認有踰越安全設備之加重條件情狀，惟 被告確以不詳方式踰越上開福興村69之1號民宅之鐵皮安 全設備、以不詳方式穿越「百國有限公司研磨廠」廠安全 設備之鐵皮圍牆後，入內竊盜財物，已據證人即警員黃俊 明於本院證述屬實（見本院卷第77頁），被告既踰越該民 宅或工廠鐵皮圍牆之安全設備，入內徒手竊取屋內之珍珠 項鍊1盒、未刻印章2枚得手，所為該當於起訴之踰越安全 設備竊盜犯行；被告於本院又改辯稱事實欄二、（一）之 項鍊及印章係在鐵皮洞口及車子中間拿到的，另改稱事實 欄二、（四）之電線不是伊用月眉剪剪的，我懷疑是有人 作好案剪電線放在屋簷下，我是隨手拿走，不知這樣算不 算偷云云，與其前供述迥異，顯係避就之詞，無可採取。 （三）核被告就犯罪事實欄二、（一）所為，係犯修正前刑法第 321 條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪；就事實二、（二 ）所為，則係犯修正前刑法第321條1項第3款攜帶兇器竊 盜罪；就事實欄二、（三）所為，則係犯修正前刑法第32 1條1項第3款攜帶兇器竊盜罪；就事實二、（四）所為， 係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器踰越 安全設備竊盜罪；就事實欄二、（五）所為，係犯刑法第 320條第1項之竊盜罪；就事實欄二、（六）所為，係犯修 正前刑法第32 1條第1項第3款踰越安全設備竊盜罪。被告 所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又 被告前曾於95年間有犯罪事實欄所載之前科犯行，於97年 2月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各1份在 卷足參，被告於前案執行完畢5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之6罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規 定，加重其刑。又被告係於有偵查權限之檢警機關發現其 涉犯事實欄二、(一)至（六）部分之犯行前，即於警詢自 首犯罪，並接受裁判，業據證人黃俊明於本院證述明確（ 見本院卷第77、78頁），就此部分犯行，爰依刑法第62條 前段之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。至事實欄二、 (二)（三）部分均係竊取電線，依電業法第105條規定「 竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑 法之規定從重處斷。」，僅係促請注意之規定，並非創設 一獨立之罪名，此與具刑法分則加重性質，係就法定刑之 有期徒刑或罰金之最高度及最低度同加之不同，併予敘明 。 （四）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 ㈠被告涉犯上開犯罪事實欄所載犯行前，於警詢係自首犯 罪，並接受裁判，原審疏未審酌，即有未合。㈡被告於「 古農美食休閒農場」固拿取打卡機，但認係故障而遭棄置 之物，尚無證據足證被告所為係屬竊盜（詳後述無罪部分 ），原審認係成立普通竊盜罪，亦有未合。被告上訴意旨 陳稱就上開竊盜6件，已符自首之規定，原判決疏未審酌 ，致量刑過重等語，據此指摘原判決不當，為有理由。原 判決就此部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應予撤 銷改判。爰審被告前已有多次竊盜前科等情，有上揭臺灣 新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1份等在卷足參，其不知反省悔改，為 本案6次犯行犯罪動機係因一時貪念及好奇、所竊得財物 之價值非鉅，致被害人等遭受財產上損害，暨其行竊之動 機、目的、次數、竊得財物之價值、所生之危害程度、犯 罪手段及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 （五）扣案之月眉剪1支，為被告所有，且該月眉剪為供被告為 如事實欄二、（二）（三）所示犯行時所用之物等情，業 據被告於歷次訊問時坦認在卷，爰依刑法第38條第1項第2 款之規定宣告沒收。至另扣案之月眉剪2支，並非被告所 有，係其於事實二、(五)竊盜所得之物品，不得沒收，附 此敘明。 肆、無罪部分： （一）公訴意旨略以：被告基於意圖為自己不法所有之犯意，於 98年2、3月間某日約15、6時許，見位於新竹縣新豐鄉之 「古農美食休閒農場」無人看管，乃徒手竊取該農場之打 卡機1個得手，因認被告涉有刑法第320條第1項之普通竊 盜罪嫌等語。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實 之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實應依證據 ，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解 ，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為， 不能遽為有罪之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在 時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號 、30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照 ）。 （三）公訴人認被告此部分涉有竊盜犯行，無非係以：被告之供 述，且有新竹縣警察局新埔分局搜索扣押筆錄1份、扣押 物品收據1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品清單2份、 贓物認領保管單1份、蒐證照片共59幀等情，為其論據。 訊據被告堅決否認有此部分之竊盜犯行，辯稱：打卡機係 伊在「古農美食休閒農場」之水溝邊撿到，當時打卡機上 面油墨已經打不出來，伊回去還修理很久，應是所有人不 要丟棄或失竊物，此部分伊並無竊盜等語。 （四）經查：被告於檢察官訊問時固供認其於98年2、3月間某日 約15、6 時許，在「古農美食休閒農場」徒手竊取該農場 之打卡機1個得手，惟於本院否認其事，並以前詞置辯。 經本院傳訊證人即查獲之警員黃俊明證稱：本件古農美食 休閒農場已經荒廢了，找不到被害人，當初那休閒農場是 荒廢，門是有用鐵鍊鍊起來，而且是農場很大，但是要走 進去也是可以，如果人真的要走進去，很簡單就可以進去 了，因為鐵鍊只有一條，只要鑽一下就可以過去了，那個 打卡機看起來好像是壞掉了，我們找不到被害人，所以沒 有通知被害人等語，足見該打卡機是否農場所有人所有， 尚非無疑。且原審函詢新竹縣警察局竹北分局，查明該農 場自97年間已停止營業（見原審卷第43、44頁），既無從 證明該打卡機為上開農場所有，亦查無其他被害人，證人 黃俊明所證打卡機像是故障，如遭棄置於水溝，被告僅因 好奇愛搞而隨地撿取修理玩弄（見本院卷第80頁），所辯 該打卡機係故障遭丟棄，並無意竊取，尚非全屬無憑。被 告主觀上既認係遭丟棄故障之物，即難謂有何竊盜之主觀 犯意，抑因無被害人足以查證遺失其情，難認被告主觀知 悉係遺失物、或其他離本人持有之物。基於罪證有疑利於 被告之原則，自難僅憑被告於偵查中之自白，就此遽入於 竊盜罪責。此外，公訴人所舉上開證據，其證明力尚未到 達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分竊 盜為真實之程度，就被告是否有此部分犯罪情事尚有合理 之懷疑存在，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被 告此部分之犯罪，既無從就此形成對被告不利之確信，不 能證明被告有何公訴意旨所指之竊盜罪嫌，揆諸前揭說明 ，自應就此部分為被告無罪之諭知。 （五）原審失察，就此部分遽認被告有罪之判決，自有未合。被 告提起上訴，就此部分否認犯行，指摘原審判決不當，為 有理由，自應由本院就原判決關於此部分暨定執行刑部分 均撤銷，就此部分另為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項、修正前刑法第320條第1項、第321 條第1項第2款、第3款、刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第 62 條，第38條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立 法 官 梁耀鑌 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王秀雲 中 華 民 國 101 年 5 月 4 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法(94.02.02)第321條 （加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒 刑： 一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。 二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三 攜帶兇器而犯之者。 四 結夥三人以上而犯之者。 五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六 在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。 附表 編號一、廖明智犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月 。 編號二、廖明智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣 案之月眉剪壹支沒收之。 編號三、廖明智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣 案月眉剪壹支沒收之。 編號四、廖明智犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期 徒刑柒月。 編號五、廖明智犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月。 編號六、廖明智犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月 。 編號七、廖明智被訴在「古農美食休閒農場」竊盜部分，無罪。