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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第415號 上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林采伶 選任辯護人　郭緯中　律師 上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院100 年 度簡上字第624號，中華民國101 年1月11日第一審判決（起訴案 號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵續字第142號、99年度偵 字第29678號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告林采伶明知謝明鑑係告訴人林宜芳之夫 ，為有配偶之人，竟基於使證人謝明鑑脫離家庭之犯意，自 民國98年8 月10日起，至同年12月中旬止，和誘證人謝明鑑 脫離與告訴人位於新北市○○區○○路○○巷5之1號之住處， 而與被告在新北市○○區○○路○○○號17樓處租屋同居， 因 認被告涉犯刑法第240條第4項、 第2項之和誘有配偶之人脫 離家庭未遂罪嫌等語（被告所涉與證人謝明鑑相姦犯行部分 業經臺灣高等法院以99年度上易字第1091號判處應執行有期 徒刑5月確定）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑 存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積 極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。次按，依刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。同法第95條則規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原 則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未 能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認犯 罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯 罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。 三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於偵查中之供 述、告訴人於偵查中之指訴、證人謝明鑑於偵查中之證述、 被告與證人謝明鑑之網路通訊軟體MSN 對話紀錄、臺灣高等 法院99年度上易字第1091號判決為主要論據。訊據被告固坦 承曾於98年8 月間起曾與證人謝明鑑在位於新北市○○區○ ○路○○○號17樓之房屋同居數月， 惟堅決否認有何和誘證人 謝明鑑犯行，辯稱：謝明鑑與伊同居並非基於伊引誘所致， 該同居之行為係謝明鑑所提議等語。 四、按所謂「和誘」，係指以強暴脅迫或詐術以外之一切不正手 段，得被誘人之同意，將被誘人置於行為人自己實力支配之 下而言，如在家庭或其他監督權下之人，出於自己之意思發 動，離家在外同居；或雙方各有自主權，並不受他方支配， 來去自由，即使因兩情相悅而離開家庭後同居一處，亦與和 誘之構成要件不符（最高法院88年度台上字第7562號、71年 度台上字第2514號、71年度台上字第196號判決要指參照 ） 。是刑法第240條第4項、 第2項所指之和誘有配偶之人脫離 家庭之著手行為，行為人除客觀上有「引誘」之行為外，主 觀上另必須確實具有「使被誘人脫離家庭置於自己實力支配 之下」之故意（此即最高法院24年民刑事庭總會決議所稱之 「有惡意之私圖」），始足當之。經查，被告雖明知謝明鑑 係告訴人林宜芳之夫，為有配偶之人，仍自98年8 月間起， 在新北市○○區○○路○○○號17樓之房屋 「馥華時尚會館」 與之同居數月，業據證人林宜芳、謝明鑑指證在卷，並為被 告所是認，而堪認定。然詰之證人即告訴人配偶謝明鑑固於 原審證稱其與被告從97年間開始交往成為男女朋友關係，並 在98年8 月15日開始同居於新府路居處，同居原因則為某日 凌晨2、3時，被告致電哭訴被父母趕出家門，要求與被告見 面，並在與被告見面後，表示無處可去，其乃建議被告至姊 姊家中暫住，但被告不願意，嗣並前往汽車旅館住宿數日， 其間二人討論決定住在外面，之後便找房子同居於新府路， 起初伊僅數日去找被告一次，後來因被告表示會感到害怕， 其遂決定與被告同居，此後未再打算回家，被告並急著要其 趕快離婚云云（見臺灣板橋地方法院100年度簡上字第624號 卷㈡第111、112、114、115、117頁； 臺灣板橋地方法院檢 察署100年度偵續字第142號卷第21頁）。然於原審審理亦證 稱當日在汽車旅館內談到住宿事宜時，「起初我是跟林采伶 說，要不然她就先住她姊姊那邊，可是她說她不想，然後我 才說要不然就在外面租房子」、「（問：所以是你提議在外 面住的嗎？）對，我提議的，我說要不然就在外面租房子」 等語綦詳（見臺灣板橋地方法院100年度簡上字第624號卷㈡ 第119頁背面、第120頁），並有經其確認，在98年7月13 日 由其向被告表示「我想先租個半年、一年，真的愛到不行再 買不遲，妳可以跟伯母說這樣的想法，然後搬出來住。我跟 妳也不可能租那邊一輩子，終究要買個像樣的房子，可以先 享受兩人世界再規劃後面」之電子郵件內容可憑（見同前卷 第11 5頁、臺灣板橋地方法院100年度簡上字第624號卷㈠第 39頁），足認證人謝明鑑確係出於自己之意思發動，離家在 外與被告同居，核與被誘之條件不合。至於證人謝明鑑雖另 指稱被告「當然也不希望我回去」云云（見同前卷第114 頁 背面），然依證人謝明鑑所述經由彼等電子郵件往返，得知 被告不想讓其返家一節，表示「那封信的內容是那天我剛好 有回家，她是有跟我講說，就是叫我趕快回來就對了，但是 在哪一天我已經忘了」（見同前卷㈡第115頁）， 是其所述 被告「希望」其不要返家之時間，是否在其決意離家在外與 被告同居之前，而有被誘離家之事，亦屬有疑，遑論此部分 均經被告否認在卷，復無具體之郵件往來紀錄可供佐證，自 難據為不利被告之認。此外，被告與證人謝明鑑、告訴人3 方，在98年7月間尚有郵件往來及MSN對話如下：㈠98年7月6 日，被告（Lily Lin）寄送電子郵件向證人謝明鑑（謝小豬 ）表示「沒有誰不能沒有誰，所以我先退出了」，經證人謝 明鑑回信表示「最後我能幫的就是讓她不再煩妳，我以為離 了小孩歸她了，我搬出去了，事情就這樣落幕了…天真的認 為只要恢復單身就能跟妳在一起…妳不要這樣想，我也不要 妳退出…現在就都聽妳的，妳說吧～要我怎麼做，跟林宜芳 合好？？也行，我可以表面上跟她一切都很好」（見臺灣板 橋地方法院檢察署99年度他字第1815號卷第54頁）；㈡98年 7 月13日上午10時42分，證人謝明鑑寄送電子郵件予被告， 表示已在各大仲介網站尋得許多被告喜愛之建案，並附上多 筆仲介網站連結；同日下午12時2 分其復寄送電子郵件予被 告，表示「我的想法是，不如先租個半年、一年的，真的住 到愛到不行，再買也不遲，妳可以跟伯母說說這樣的想法然 後搬出來住…我跟妳也不可能住在那一輩子的，最後終究還 是要買像樣點的房子，可先享受二人世界，然後再規劃後面 的。妳覺得呢？我是很認真的在想唷～」（見原審簡上字卷 ㈠第39頁）；㈢98年7月13日證人謝明鑑於MSN對話中向告訴 人表示欲自行在外租屋暨探問離婚之可能性。以上業據證人 謝明鑑指證在卷，並為被告所是認（見原審簡上字卷㈡第29 、113、115頁）。是依前開通訊往來內容，亦見證人謝明鑑 早於公訴意旨所指離家與被告同居之前，已有在外租屋居住 ，並與告訴人離婚之意，甚至要求被告慎重考慮同居一事甚 明。至於被告雖於98年6月29日凌晨2時14分許與證人謝明鑑 之MSN 對話紀錄中，曾有「那你就跟她離婚吧，我離職，我 們在一起，你要嗎？」、「還是我離職我們繼續在一起到她 受不了就會自己離開了」之表示（見原審簡上卷㈡第53頁、 臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1815號偵查卷第52頁 ）。惟綜觀彼等當日對話時間長近4 小時，是以彼等交往期 間，在長時間對話內容中，出現前開離婚提議之語，應屬彼 等關於證人謝明鑑婚姻狀態之討論內容，並不足以認定被告 有何誘使謝明鑑脫離家庭，而將其置於自己實力支配之下之 和誘行為。是認本案被告雖於謝明鑑與告訴人之婚姻關係存 續期間，與謝明鑑交往進而共同居住，謝明鑑並因此鮮少返 家，然此核屬彼等交往期間，各自本於自主意思發動所為離 家同居之舉，彼等仍各保有自主權，不受他方支配而來去自 由，謝明鑑並有返家探視之舉，亦經其供明在卷，自難據以 認定被告有何施用不正手段進行誘使，而將謝明鑑置於自己 實力支配下之和誘行為。 五、綜上所述，本案被告與證人謝明鑑均為意思自主之成年人， 彼等於謝明鑑婚姻關係存續期間，雖互有往來，進而離家同 居，然屬彼等自主行為，並不受他方支配，自難僅依被告與 謝明鑑共同在外居住之事實，暨彼等間對於謝明鑑婚姻狀態 及渠等感情發展之討論內容，遽認被告有何施以不正方式， 誘使謝明鑑脫離家庭，並將其置於自己實力支配下之和誘犯 行。至於檢察官上訴理由書（見本院卷第16、17頁）補提關 於謝明鑑與被告間之郵件內容，其時間均在被告與謝明鑑同 居，即公訴意旨所指謝明鑑脫離家庭之後，且為彼等關於婚 姻關係之對話內容，亦難據為被告有何促使謝明鑑決意脫離 家庭之證明。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有檢 察官所指和誘行為，即不能證明被告犯罪，自應諭知被告無 罪之判決。 六、原審以本案不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，請求 撤銷改判，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官王金聰到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 5 日 刑事第二十三庭審判長法 官 童有德 法 官 林孟宜 法 官 劉方慈 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王泰元 中 華 民 國 101 年 4 月 10 日