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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上易字第57號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　江程金 選任辯護人　杜英達律師 　　　　　　吳至格律師 　　　　　　黃鈺華律師 上列上訴人因被告犯業務侵占罪案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度金重易字第4號，中華民國100年11月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16236號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 江程金共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己業務上所持有他 人之物，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本案確定後壹個月 內，向國庫支付新臺幣參佰萬元。 事 實 一、江程金係皇昌投資股份有限公司（下稱皇昌投資公司，於民 國98年11月2 日更名為豐鑫開發投資股份有限公司）及其轉 投資之皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌營造公司）、和昌 國際工業股份有限公司（下稱和昌公司）之負責人。緣於94 年間，江程金經吳家樺介紹，得知兆豐資產管理顧問股份有 限公司（下稱兆豐資產公司）所有之臺北市○○區○○段1 小段405、420、424、427-1、525、611地號土地及377、431 、432、43 3、434建號建物之原萬客隆賣場廢棄廠房及土地 （下稱萬客隆土地）欲以新臺幣（下同）7 億元出售並有意 購買，惟因資金不足，遂請吳家樺代為尋覓購地資金並與兆 豐資產公司斡旋，議定買賣價金為6億9800 萬元，並向金主 王玉山借款7000萬元作為支付訂金及頭期款，江程金允諾支 付借款利息為月息1 分，而王玉山為確保上筆借款債權，江 程金亦允諾將上開萬客隆土地登記在王玉山名下，再向銀行 貸款6億2800 萬元支付購地餘款，而貸款利息則由江程金繳 納，王玉山即於95年1月25 日與兆豐資產公司訂定不動產擔 保物買賣契約書，買賣價金為6億2800萬元，並於95年8月18 日以王玉山、吳家樺之女鐘昉宜、江程金之秘書蕭惠萍名義 ，於95年8月18 日向兆豐國際商業銀行（原為交通銀行，交 通銀行與中國國際商業銀行合併後，由存續銀行更名為兆豐 國際商業銀行，下稱兆豐商銀）貸得6億2800 萬元。至95年 底時，江程金決意以其任負責人之皇昌投資公司名義向王玉 山購入萬客隆土地。江程金明知該土地係其所購買，僅因確 保王玉山之借款而暫時登記在王玉山之名下，而該筆土地購 入價值僅為6億9800 萬元，竟在為皇昌投資公司處理萬客隆 土地買賣事務時，於95年12月11日上午9 時許召開董事會討 論購買萬客隆土地案時，隱匿上開業已向兆豐商銀貸款之事 實及土地真實交易價格，致董事會授權江程金可在10億元內 購買該土地，且為購買上開不動產，授權江程金可向兆豐商 銀貸款6億2800 萬元。江程金復見皇昌投資公司董事會授權 額度與實際買賣價差達3 億餘元，遂指示皇昌營造公司財務 部協理朱惠菊將皇昌投資公司與王玉山之土地買賣價格訂為 9億8000 萬元，並由朱惠菊將該買賣契約書交由吳家樺，由 吳家樺蓋上其所保管王玉山之印章後，將該萬客隆土地過戶 登記至皇昌投資公司名下。因皇昌投資公司帳上現金不足， 為支付剩餘3億5200 萬元之土地款，皇昌投資公司於95年12 月22日召開董事會決議現金增資1億元，於96年1月3 日收齊 增資款，於96年1月19日辦理增資，資本額增加為2億元，另 於萬客隆土地過戶至皇昌投資公司名下後，江程金再於96年 12月10日持該土地向大眾商業銀行（以下稱大眾商銀）設定 第二順位抵押權貸款1億7000萬元。 二、江程金取得上開增資及貸款額度後，即指示朱惠菊開立付款 人皇昌投資公司、金額共3億4424萬0744 元之支票、本票共 23紙（該等支票、本票明細、票款之流向與起訴書附表編號 之對照等，均詳見附表一），江程金意圖為自己不法所有（ 就下列㈡部分並與朱惠菊共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡），於95年12月某日至96年2 月某日，以下列方式就 其等業務上所持有皇昌投資公司之款項計2億6584萬0744 元 予以侵占入己（此款項金額之計算明細詳見附表二；起訴書 原誤載為2億4261萬2744 元，予以更正），作為清償自己與 吳家樺及王玉山間之私人債務外，另以股東往來科目供皇昌 投資公司、皇昌營造公司、和昌公司週轉之用： ㈠除金額1億2660 萬元，交由王玉山存入其設在華南商業銀行 忠興分行，帳號000000000000號帳戶；兆豐商銀營業部0000 0000000 號帳戶內（即附表一編號16至23，其中應返還王玉 山之7000萬元及利息840萬元《月息1分，以一年期計算》合 計7840萬元不列入江程金背信金額內），所餘4820萬元由江 程金作為清償其與王玉山間之私人借款。 ㈡其餘15紙合計金額2億1764萬744元之票據，江程金先指示有 犯意連絡之朱惠菊，以江程金印鑑章塗銷「禁止背書轉讓」 字樣，再由吳家樺在上開票據背面蓋上王玉山先前交由蕭惠 萍保管之印章背書後交予朱惠菊，而朱惠菊知悉將該15張支 票均係皇昌投資公司因購買萬客隆土地所應支付之價金，竟 與江程金共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，就其所持有將 該15張支票存入江程金設在臺灣中小企業銀行世貿分行0000 0000000 號帳戶內，江程金再指示江美琪、陳姬錞等人，將 其中2000萬元及2100萬元分別轉存入皇昌營造公司設在臺灣 中小企業銀行世貿分行00000000000號及00000000000號帳戶 內；5350萬元復轉存入皇昌營造公司設在臺灣土地銀行和平 分行00000000000 號帳戶內；3150萬元復存入和昌公司設在 第一商業銀行延吉分行00000000000號帳戶內；1000 萬元復 轉存和昌公司設在大眾商業銀行敦化分行000000000000號帳 戶內；2500萬元存入皇昌投資公司設在臺灣中小企業銀行世 貿分行00000000000 號帳戶內（江程金匯入上開公司，該等 公司會計科目均記為「股東往來」）供上開公司資金週轉之 用。另有4861萬744 元存入江程金設在第一商業銀行延吉分 行之00000000000號及00000000000號帳戶、台新商業銀行景 平分行0000000000000號帳戶、華南商業銀行北南港分行000 000000000號帳戶，華南商業銀行忠孝東路分行00000000000 0號帳戶、聯邦銀行仁愛分行00000000000號帳戶及00000000 000 號帳戶內；江程金之女江美琪設在第一商業行延吉分行 00000000000 號及中國信託商業銀行板橋分行000000000000 號帳戶內，供江程金個人花用。另190 萬元轉存入王玉山設 在兆豐商銀營業部00000000000 號帳戶內，作為清償江程金 與王玉山間之私人借款。 三、案經王玉山告發及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告江程金（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中， 均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷一第102 頁反 面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。 二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院準備及審理程序中自 白無誤（見原審卷第112、118頁、本院卷一第98頁反面、第 200頁）。而原本購買萬客隆土地之價額為6億9,800 萬元， 由王玉山過戶給皇昌投資公司價額為9億8,000萬元，其中價 差，已由被告取走運用等情，核證人吳家樺證稱：伊知道有 萬客隆土地出售案，伊與王玉山、被告分析有獲利空間，所 以伊等就決定合夥買下萬客隆土地，以伺機出售獲利。當時 購地資金由王玉山支付，伊與被告雖然沒有出資本金，但有 約定由被告支應貸款利息，伊則是勞力出資，毋須支付資金 。萬客隆土地購置之資金確實是由王玉山出資，所以土地才 會登記在王玉山名下，和昌公司與皇昌投資公司所支付的是 貸款利息。96年間被告向伊等表示，他願意以9億8千萬元買 下該土地，並要求王玉山將該土地過戶給皇昌旗下之公司等 語（見99年度偵字第16236號卷第71-75頁、99年度偵字第16 236號卷第243-247頁、台北市調處卷第57-72頁、98 年度他 字第10370號卷第82-85頁、本院卷二第257-258 頁）。另王 玉山證稱：當初是伊、吳家樺與被告一起要去向兆豐資產公 司購買萬客隆土地，但被告表示他不出面，就由伊與吳家樺 去跟兆豐資產公司講價，最後談好的價錢是6億9,800萬元， 伊付了7, 000多萬元，吳家樺與被告都沒有出錢，彼此股權 還是一樣依四成：四成：二成（王玉山：江程金：吳家樺） 去分，不夠的資金則是向兆豐商銀貸款，買地的錢伊來付， 所以前述7,000多萬元是伊付的，且6億2,800 萬元是用伊名 義貸得，銀行利息由被告負責，因為伊拿了7,000 萬元出來 ，長久下來也有資金壓力，因此要求被告作處理，被告表示 要伊把那塊土地過戶到皇昌投資公司名下，方便他處理，他 把土地處理完，除了將伊付的錢還伊外，若賺到的錢，再依 前述的比例來分，伊同意後，就把萬客隆土地過戶給皇昌投 資公司，伊後來才知道該萬客隆土地賣給皇昌投資公司價額 是9億8,000萬元，至於9億8,000萬與6億9,800萬元的價差， 應該是伊與被告賺的錢，要照前述比例來分，但都被被告拿 走了（99年度偵字第16 236號卷第25 -27頁、台北市調處卷 第34-49頁、98年度他字第10370號卷第30-33、86-88頁）等 語證述情節相符。 ㈡並有皇昌投資公司與王玉山間買賣萬客隆土地之買賣契約（ 99年度偵字第16236號卷第117-119頁）、皇昌投資公司95年 12月11日董事會會議紀錄（99年度偵字第16236號卷第116頁 ）、兆豐商銀金控總部分行101年8月24 日（101）兆銀金控 字第222 號函所附中華資產鑑定中心股份有限公司報告摘要 表、95年8月18 日交通銀行房屋擔保放款合約101年9月25日 （101）兆銀金控字第248號函所附95年8月18 日交通銀行房 屋擔保放款合約、房貸消貸不動產勘估報告（本院卷一第27 7-289頁、卷二76-81頁）、大眾商業銀行企業金融北五區額 度核准通知書（見本院卷一144頁）在卷可參，而依95年7月 26日交通銀行當時勘估報告所示，依中華不動產估價師事務 所95年7月鑑價，土地估值843,249 仟元，建物估值262,401 仟元，土地扣除增值稅後9折，建物扣除折舊後8折作押，押 值合計新台幣968,845 仟元，應認被告在向兆豐商銀設定抵 押後，認仍有利可圖，即辦理皇昌投資公司增資，進而再辦 理萬客隆土地之過戶登記，復再大眾商業銀行辦理1億7仟萬 元貸款。 ㈢而被告辦理增資並取得大眾商銀貸款款項後，供作已用，另 有臺北市政府101年7月20日府產業商字第00000000000 號函 所附皇昌投資公司歷次變更登記表、股東名冊（見本院卷一 第225-247 頁）、皇昌投資公司分類帳及萬客隆土地交易傳 票（台北市調處卷第165- 209頁、491-506頁、524-557頁） 、王玉山之兆豐商銀金控總部分行00000000000 號帳戶明細 及撥還款紀錄（台北市調處卷第210-217 頁）、兆豐商銀96 年10月23日（96 ）兆銀營字第717號函所附之資料（台北市 調處卷第218-226 頁）、如附表一、附表二、附表四所示之 票據及相關傳票（見台北市調處卷第231-317 頁）、皇昌投 資公司之臺灣中小企業銀行世貿分行00000000000號及00000 000000號帳戶交易明細（台北市調處卷第318-322、325-331 頁）、皇昌投資公司之臺北富邦銀行和平分行000000000000 號帳戶交易明細（台北市調處卷第339-340 頁）、江程金臺 灣中小企銀世貿分行00000000000號帳戶交易明細（99 年度 偵字第16236號卷第128頁）、江程金第一商銀延吉分行0000 0000000號及00000000000號帳戶交易明細（台北市調處卷第 356-376頁）、江程金在聯邦商銀仁愛分行00000000000號及 00000000000號帳戶交易明細（台北市調處卷第377-387頁） 、王玉山華南銀行忠興分行000000000000號帳戶交易明細（ 台北市調處卷第389-402頁）、鐘昉宜華南銀行忠興分行000 000000000號帳戶交易明細（台北市調處卷第404-406頁）、 皇昌營造公司在臺灣土地銀行和平分行00000000000 號交易 明細（台北市調處卷第465-471 頁）、皇昌營造公司在臺灣 中小企銀世貿分行00000000000號及00000000000號交易明細 （台北市調處卷第407-451頁）在卷可佐。 ㈣堪信被告任意性自白核與事實相符而可採信，本案事證明確 ，被告犯行足堪認定，自應依法論科。 二、論罪科刑部分： 查被告擔任皇昌投資公司負責人，將上揭其等業務上所持有 皇昌投資公司之款項計2億6584萬0744 元予以侵占入己，是 核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告與 朱惠菊2 人所為如事實欄所示之業務侵占行為，係在取得款 項後，利用同一職務上之便，接續挪用皇昌投資公司之票據 款項行為，於時間及空間上具有密接之關連性，其2 人行為 方式及其目的亦相同，且均侵害皇昌投資公司之財產法益， 是其個別業務侵占行為，獨立性極為薄弱，依一般社會觀念 難以強行分離，顯係基於單一犯意接續而為，各應評價為接 續犯之實質上一罪，法律上逕論以一罪已足。被告與朱惠菊 2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。 三、撤銷改判部分： 原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告業務侵占 之款項高達2億餘元，其中向大眾商銀貸得款項高達1億7000 萬元，每月仍須支付高額貸款利息，嚴重侵蝕皇昌投資公司 資本，雖上開貸款已於99年3月12 日清償完畢，有大眾商銀 清償證明書、抵押權塗銷同意書（見本院卷一第151-152 頁 ），然被告復於99年7月14 日以上開土地向安泰商業銀行貸 款13億元，有安泰商業銀行101年7月6日（101）安法授發字 第0000000000 號函所附借據在卷可按（見本院卷第216-219 頁），原審認被告在本案開始偵查之前，於98年8月3日即以 與「股東往來」科目對沖（即將股東江程金等對於皇昌投資 公司之債權予以沖減）之方式，彌補皇昌投資公司所受之損 害（見皇昌投資公司98年8月3日編製之第000000000 號會計 傳票、皇昌投資公司財務報表暨會計師查核報告，即99年度 偵字第16236號第189、193-206頁），並就所餘之61,144,53 2 元之金額部分，在原審審理期間歸還予皇昌投資公司（見 匯款委託書（證明聯，即原審卷第103-105 頁），而從輕量 處被告有期期刑1年，減為有期徒刑6月，並得易科罰金，復 諭知緩刑3年，並應於本案判決確定後2個月內，向國庫支付 新臺幣45萬元，容有輕縱。檢察官上訴意旨略以：被告本人 即為皇昌投資公司之負責人，且實際負責該公司資金運用調 度，所謂「股東往來科目」僅係形式上帳目之轉移，原審未 詳盡調查即認已彌補皇昌投資公司所受之損害，而從輕量刑 ，科刑之審酌應有未合，為有理由，且原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 四、爰審酌被告係皇昌投資公司之負責人，其侵占之金額合計達 2億6584萬0744 元，犯罪之情節非輕，然其於原審及本院審 理期間坦承全部犯行並表達悔意，態度尚可，另皇昌投資公 司除被告以外之所有股東，並亦表明請求對被告2 人從輕量 刑，有陳報狀及協議書等附卷可佐（見原審卷第99-102、12 5-127 頁），另斟酌被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 五、末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前科紀錄表1 份在卷可按，因一時失慮，致罹刑 典，經此偵查及審判程序後，當知所警惕，且皇昌投資公司 除被告以外之股東，或表明不追究或未表示意見（見本院卷 二第29-32 ），對於被告之刑責，本院認前所宣告之刑，以 暫不執行為適當，並為確實督促被告保持善良品行及正確法 律觀念，並參酌被告前揭犯罪情節，依刑法第74條第1項第2 款、第2項第4款之規定，併予宣告緩刑期間，及諭知應向公 庫支付之金額如主文所示，以啟自新。又如主文所示應向公 庫支付之金額，依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行 名義，又依同法第75條之1第1項第4 款規定，受緩刑之宣告 而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，在此 說明。 六、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：如附表三所示之合計金額77萬2000元之3 紙 支票（起訴書附表編號19至21），被告指示朱惠菊開立，被 告再將上開支票交由吳家樺，由吳家樺持其所保管王玉山之 印章背書後，由吳家樺存入其女鐘昉宜設在華南商業銀行忠 興分行000000000000號帳戶內，用以清償江程金與吳家樺間 之私人借款，因認該等支票亦係被告侵占皇昌投資公司款項 之支票，被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 嫌。 ㈡惟查，依附表四所示卷內皇昌投資公司購買萬客隆土地等之 記帳過程及付款情形，並未涉及如附表三所示之票據，不能 遽認與本案被告以溢列皇昌投資公司購買萬客隆土地等之價 金方式所為之業務侵占犯行相關，故尚不能認被告有此部分 業務侵占之犯行。 ㈢上開部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告前 開有罪部分有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附 此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第74條第1項第2 款 、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 27 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 曾德水 法 官 潘翠雪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 朱家賢 中 華 民 國 101 年 12 月 27 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表一 業務侵占之相關票據明細及票款流向一覽表 附表二 被告侵占金額計算明細 附表三 不另為無罪諭知部分之票據 附表四 皇昌投資公司購買萬客隆土地等之記帳過程及付款情形 （均另為EXCEL檔）