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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第801號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　葉智揚 選任辯護人　呂康德律師（扶助律師） 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100年度易 字第193號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺 灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1972號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分均撤銷。 葉智揚共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付 ，共壹佰肆拾肆罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺 幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又共同意圖 為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，共參罪 ，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日 ，扣案如附表一所示之物均沒收；應執行有期徒刑伍年，如易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。並於刑之執行前令入勞動場所 強制工作參年，扣案如附表一所示之物均沒收。 被訴於九十七年四月二十九日詐欺被害人謝祝部分、九十九年十 二月十一日詐欺被害人董鳳洲部分均無罪。 其他上訴駁回。 事 實 一、葉智揚曾於民國95年間，明知大臺北區瓦斯設備行易與大臺 北瓦斯股份有限公司之名稱混淆，竟與其兄葉家麟共同假借 大臺北瓦斯股份有限公司人員之名義，推銷瓦斯自動遮斷保 險開關，而犯詐欺取財案件，經臺灣臺北地方法院以95年度 易字第960號判決處拘役50日確定，又於97年間，明知欣桃 瓦斯管路企業社易與欣桃天然氣股份有限公司之名稱相混淆 ，竟又與蔡東霖共同假借欣桃天然氣股份有限公司人員名義 ，推銷超流量遮斷開關，而犯詐欺取財案件，並經臺灣桃園 地方法院以98年度易字第189號判決處有期徒刑4月，緩刑3 年確定（上開均未構成累犯）。 二、葉智揚竟不知悛悔，欲以前揭相同手法重操舊業，明知陽明 山瓦斯管路設備行及欣欣瓦斯管路設備行之公司名稱，易與 陽明山瓦斯股份有限公司（下稱陽明山瓦斯公司）及欣欣瓦 斯股份有限公司（下稱欣欣瓦斯公司）相混淆，葉智揚先央 其不知情之女友鄭詠珊出面租賃臺北縣三重市（現改制為新 北市三重區，下稱之）成功路110號3樓之25之房屋，並在該 處設立陽明山瓦斯管路設備行及欣欣瓦斯管路設備行，再推 由不知情之蔡承祐擔任掛名負責人（經台灣士林地方法院檢 察署101年偵緝字第514號不起訴處分），即與成年男子陳智 勇（另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦中）共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，葉智揚（代號11、13、55 ）、陳智勇（代號18）擔任對外推銷超流量遮斷開關等瓦斯 設備之人員，葉智揚亦事先印製空白之「陽明山瓦斯服務通 知」及「欣欣瓦斯服務通知」、「陽明山瓦斯管路設備申購 單產品銷售認購明細表」、「瓦斯自動關閉裝置控制器保證 書暨使用說明書」等，供其及陳智勇使用，葉智揚、陳智勇 即於附表二（編號41、68除外）所示安裝時間前1日或1至2 星期前，將前揭服務通知投遞於附表二（編號41、68除外） 所示陽明山瓦斯公司或欣欣瓦斯公司之客戶信箱後，再於附 表二（編號41、68除外）所示之安裝日期，由葉智揚或陳智 勇分別穿著與陽明山瓦斯公司工作人員類似款式之工作服， 並配戴載有「陽明山瓦斯」或「欣欣瓦斯」明顯字樣之工作 證，及手持瓦斯偵測器，前往附表二（編號41、68除外）所 示之地點，向如附表二所示之人（編號41、68除外，共計14 7人）佯稱為陽明山瓦斯公司或欣欣瓦斯公司之人員，並藉 檢查瓦斯管路之際，或佯稱有瓦斯漏氣現象，或假稱瓦斯器 材老舊恐有危險之虞，而要求附表二（編號41、68除外）所 示之人更換如附表二（編號41、68除外）所示之器材，如附 表二（編號41、68除外）所示之人因葉智揚、陳智勇之穿著 、配戴之證件及事先所投遞之服務通知，而誤認為葉智揚、 陳智勇二人係陽明山瓦斯公司或欣欣瓦斯公司之員工，並因 信任陽明山瓦斯公司及欣欣瓦斯公司之商譽，不疑有他而同 意更換如附表二（編號41、68除外）所示之器材，並給付如 附表二（編號41、68除外）所示之價款，其中附表二所示編 號132之王朝鳳、編號137之陳麗媖、編號139之鄭適輝並未 允諾更換瓦斯設備及交付款項，始未得逞。嗣於100年1月28 日，在伍陳秀鸞位於臺北市○○區○○街○○○號5樓居所內， 葉智揚又以上開相同手法，向其推銷超流量遮斷開關1組， 並詐得2,950元（此部分未經起訴），於離開現場之際，經 員警發覺有異，循線查獲，並扣得如附表一所示葉智揚所有 供本件詐欺所用之物。 三、案經李忠一等61人告訴暨臺北市政府警察局北投分局報告臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪方面： 壹、程序部分： 按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴 為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘 述理由；刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實 質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為 訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條 規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上 無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力 ，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未 予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或 減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起 訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之； 是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（ 指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之程序以言詞或 書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴 張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序 或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴 ，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度 台上字第4789號刑事裁判參照）。經查，本件起訴書附表一 編號422、433、437號（即附表二編號132、137號被害人王 朝鳳、陳麗媖部分，及附表三編號216號被害人何素促部分 ），雖經原審檢察官於100年9月30日以補充理由書表示因上 開編號之產品銷售認購明細表上記載作廢，故上開編號犯行 不載起訴範圍云云（見原審卷二第42頁），然查，上開犯行 業經列於起訴書附表一之中，業經起訴，公訴人並未提出撤 回書表明撤回該部分起訴之旨，依上開說明，就此部分犯行 ，本院仍應予審理。 貳、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。依現行法，並未 強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人， 自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以 外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法 調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁 判要旨參照）。又按依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃刑事 訴訟法第159條第1項所謂得作為證據之法律有規定者之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定非由法院依法定程 序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第16條 所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上 被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認 被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問 權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從 而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或 其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該 陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會 。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事 訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限（最高法院 102年度台上字第2188號裁判要旨參照）。經查： （一）證人倪孝一、范麗枝、汪世經，業已死亡，有個人基本資 料查詢結果在卷可稽（見本院卷一第155頁、本院戶役政 查詢卷第3頁、第270頁），有刑事訴訟法第159條之3第1 款證人死亡者之情形，審酌上開證述係以證人之身份，經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於 負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實 性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其 心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為， 依上開說明，上開證人於偵查中之證述，自有證據能力。 （二）證人李忠一、陳麗容、陳松勇、陳淑清、吳永發、吳世鈺 、唐王秀雀、陳文安、王仁君、張舜隆、韓嘉禮、鄧傳穎 、胡水蘭、鍾許滿枝、魏蘭妹、黃美麗、邱政華、陳李桂 蘭、王曾杏、許見成、吳秋鳳、王齊傑、陳俊憲、江著慧 、張勝義、陳耀川、李素霞、林昭騰、廖原章、陳逸文、 謝祝、張緞、朱鴻茂、陳翠山、陳美華、周佛誠、盧清榮 、白登龍、陳光輝、黃茂清、蔡季蒼、林燕君（即林麗卿 ）、林志貞、呂聰賢、陳嘉平、彭秀月、曹靜俐、黃美鈴 、許朝元、蕭嘉明、趙歌原、董鳳洲、劉貴香、李田政、 張美鳳、王永德、黃靜芬、簡邦武、張錦煌、鄭伯南、謝 洪彩鳳、劉素容、蔡水生、施許敏、吳漢唐、孫宗揚、張 憲仁、戴麗盆、彭玉梅、林邱順賢、詹昭平、陳艷、梁國 英、曾家祥、江丙堂、陳玫伶、林心潔、洪美珠、李紅俊 、廖德成、邱聰標、陳麗真、劉同堯、侯錦枝、陳木生、 魏崇義、羅麗榕、李淑專、張金波、郭士禎、查予平、林 慶章、鄭秀萍、吳世仁、謝鈺玲、練瑞匡、余姿慧、黃媛 青、陳彥丰等人於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身 份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結 ，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述 之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在 影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下 所為，被告及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況 ；且於原審及本院，已接受被告及其辯護人之反對詰問， 依上開說明，自有證據能力。 （三）證人黃豊城、曹正雄、歐玉甄、顏小凌、潘秀英、文陳桓 、吳文和、周王樓、羅華珍、張明明、蔡李素、花初和、 鄭謝秀美、李旭東、張清吉、林永榮、余卓翠真、傅燕鳳 （代簽陳束絲）、王晨筠、呂安芬、鄭貴賓、黃淑英、謝 欣賢、范淑真、何德福、曹翠栩、楊香森、王玉美、鄭輔 恭、王朝鳳、蔡淑江、張文助、何欽玲、吳美芳、陳麗媖 、黃禹溱、鄭適輝、邱致中、李覲妃、李佳桂、吳日女、 何俐瑩、林張碧花、陳正芳、吳淑真、方金珠、黃海倫、 鄭詠珊等人於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身份， 經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而 於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真 實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響 其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為 ，被告及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況；又 上揭證人黃豊城等人或經本院傳喚未到，或已到庭，惟被 告及其辯護人業已捨棄對上揭證人為反對詰問（見本院卷 二第219頁、第221頁反面）；另證人鄭詠珊部分，被告及 辯護人則不爭執證據能力（見本院卷一第66頁），依上開 說明，亦均有證據能力。 （四）至辯護人雖辯稱：證人李忠一等人於檢察事務官前所為之 證述乃審判外之陳述云云（見原審卷卷一第112頁），惟 查，證人李忠一等人於偵查中之證述，業經檢察官命予具 結，藉此擔保證詞之可信性，惟因到場證人數目較多，為 便利訴訟程序之經濟，始另委由檢察事務官進行相關訊問 ，尚難認與法相違，辯護人此部分辯解並非可採。 二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。經查： （一）證人梁昌銘（附表三編號94）於100年5月2日檢察官偵查 中在檢察事務官前所為之陳述，未經檢察官先依法具結， 依上揭法條不得作為證據。 （二）證人莊春綢之警詢陳述雖屬傳聞證據，雖屬傳聞證據，然 公訴人、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其 證據能力（見原審卷卷一第99頁背面、本院卷一第66頁） ，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，亦 認前揭證據資料有證據能力。 三、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人並未於本院 言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明 顯瑕疵，而認均具證據能力。 參、實體方面： 一、訊據被告葉智揚於原審固坦認其為陽明山瓦斯管路設備行及 欣欣瓦斯管路設備行之人員，工作代號為11、13、55，並事 先印製空白之「陽明山瓦斯服務通知」及「欣欣瓦斯服務通 知」、「陽明山瓦斯管路設備申購單產品銷售認購明細表」 、「瓦斯自動關閉裝置控制器保證書暨使用說明書」等，供 其及陳智勇使用，嗣於附表二（編號41、68除外）所示安裝 時間前1日或1至2星期前，由其、陳智勇事先投遞前揭服務 通知，安裝當日則穿著工作服、配戴工作證，手持瓦斯偵測 器，前往附表二（編號41、68除外）所示之地點，進行瓦斯 管路之檢查，並向如附表二（編號41、68除外）所示之人推 銷如附表二（編號41、68除外）所示之器材，及收取如附表 二（編號41、68除外）所示款項之事實（見原審卷卷一第47 頁背面至第48頁、第99頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯 行，辯稱：伊推銷之際均有向被害人表明並非瓦斯公司，而 是瓦斯管路設備行，並非存心欺騙被害人；伊在合法公司上 班，伊去客戶那邊檢查沒有佯稱，也沒有動手腳，且伊賣給 客戶的東西，在申購單都有記載，上面也有公司的地址、電 話云云；辯護人則為被告辯護稱：被告於檢測前數日投遞服 務通知，被害人均有足夠時間詳細閱覽，且服務通知上雖有 蓋有印文，然並非無法辨識，亦非刻意遮掩，被害人雖多證 稱並未詳閱，但渠等對於瓦斯檢測之漠視心態不得歸責於被 告，另被告檢測之際所穿著之工作服並非與陽明山瓦斯公司 、欣欣瓦斯公司同款，且其上均載有「陽明山瓦斯管路設備 」，亦不可能誤認，另被告所配戴之工作證亦同，足見被告 並未施用詐術或利用被害人之誤認，況且有被害人係基於安 全而更換或被告有解釋產品用途，部分被害人亦稱錢有退回 ，另有被害人證稱被告自承為「陽明山瓦斯管路公司」，並 撤回告訴，益徵本件為正常商品買賣行為，再者，被告所使 用之瓦斯偵測器為一合法產品，又旋轉其上靈敏度轉鈕所發 出之「噠噠」聲與實際偵測漏氣之蜂鳴聲明顯不同，況被告 檢測之際，用戶均會陪同在旁，被告並無旋轉靈敏度轉鈕之 可能及必要，且瓦斯漏氣多屬輕微或在室外，導致無法立即 發覺，需透過偵測器或泡沫測試，檢察官未曾詳查瓦斯偵測 器之使用方法及功能，僅以旋轉該鈕會造成聲響，亦屬速斷 ，更遑論被告更換設備後，均會請被害人在「陽明山瓦斯管 路設備申購單」上簽名，並將其上「非天然氣瓦斯公司」、 「陽明山瓦斯管路設備行」圈起或標示星號作為提醒，足見 被告確有告知並非瓦斯公司人員，此係因被告先前曾涉詐欺 案件，記取教訓所致；其次，陳智勇是否有偽裝為瓦斯公司 人員，亦非被告所能知悉，其行為不能歸咎於被告；再者， 被告取得之費用係包含器材費、工錢及保固費用，且被告亦 有留下地址及通訊電話，作為退貨或售後服務之用，買賣雙 方對於標的及價金均經確認而購買之，被告對其所取得之費 用本有正當取得權利，亦無所謂「不法所有」；況且，瓦斯 公司依法本不得推廣、銷售商品，被告自無假冒瓦斯公司推 銷商品之必要，被告係以合法設立之「陽明山瓦斯管路設備 行」員工身分進行檢測及更換，並非詐欺等節。惟查： （一）依據證人黃豊城、倪孝一、范麗枝於偵查中之證述及證人 李忠一於偵查及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷 附件一第170頁至第171頁、本院卷一第126至139頁）、證 人陳文安及王仁君於偵查及本院之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件一第173頁至第174頁、本院卷第6頁至第 38頁）、證人潘秀英於偵查中之證述及鍾許滿枝、胡水蘭 、魏蘭妹於偵查中及本院之證述及證人江著慧於偵查、原 審審理程序時之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一 第176頁至第177頁、原審卷卷二第101頁至第106頁、本院 卷一第182頁至第190頁）、證人陳俊憲、陳耀川、張勝義 於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件 一第183頁至第184頁、見本院卷二第6頁至第38頁）、證 人朱鴻茂於偵查中及原審審理程序時之證述（見100年度 偵字第1972號卷附件一第186頁至第187頁、原審卷卷二第 126頁背面至第130頁）、證人張緞於偵查中及本院之證述 （見100年度偵字第1972號卷附件一第188頁至第189頁、 本院卷二第6頁至第38頁）、證人白登龍、陳光輝於偵查 中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第190 頁至第192頁、本院卷二第72頁至82頁、第169頁至第178 頁）、證人李田政於偵查中及本院之證述（見100年度偵 字第1972號卷附件一第193頁至第194頁、本院卷二第123- 132頁）、證人林志貞、陳嘉平於偵查中及本院之證述（ 見100年度偵字第1972號卷附件一第196頁至第197頁、本 院卷二第72-82頁）、證人蕭嘉明、許朝元、呂聰賢、黃 美鈴於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷 附件一第198頁至第200頁、本院卷二第72-82頁）、證人 林永榮於偵查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件 一第201頁至第202頁）、證人余卓翠真於偵查中之證述及 劉貴香於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號 卷附件一第203頁至第205頁、本院卷二第220-222頁）、 證人曹正雄於偵查中之證述及唐王秀雀於偵查中及本院之 證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第206頁至第208 頁、本院卷一第126-139頁）、證人鄧傳穎、韓嘉禮、王 齊傑、吳秋鳳於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第 1972號卷附件一第212頁至第214頁、本院卷一第182頁至 第189頁、本院卷二第6頁至38頁）、證人文陳桓、吳文和 於偵查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第217 頁至第219頁）、證人張明明於偵查中之證述及證人陳逸 文、盧清榮於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第197 2號卷附件一第221頁至第223頁、本院卷二第6頁至第38頁 、第72頁至第82頁）、證人鄭謝秀美於偵查中之證述（見 100年度偵字第1972號卷附件一第225頁至第226頁）、證 人張錦煌、王永德、鄭伯南於偵查中及本院之證述（見10 0年度偵字第1972號卷附件一第235頁至第237頁、本院卷 二第123頁至第132頁）、證人陳淑清於偵查中及本院之證 述（見100年度偵字第1972號卷附件一第242頁至第243頁 、本院卷一第126頁至第139頁）、證人張舜隆於偵查中及 本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第246頁至 第247頁、本院卷一第182頁至第189頁）、證人王曾杏於 偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一 第248頁至第249頁、本院卷一第215頁至第223頁）、證人 邱政華於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號 卷附件一第247頁至第248頁、本院卷一第215頁至第223頁 ）、證人林昭騰於偵查中及本院之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件一第254頁至第255頁、本院卷二第6頁至 第38頁）、證人陳翠山於偵查中及本院之證述（見100年 度偵字第1972號卷附件一第256頁至第257頁、本院卷二第 72頁至82頁）、證人周佛誠於偵查中及本院之證述（見10 0年度偵字第1972號卷附件一第258頁至第259頁、本院卷 二第72頁至第82頁）、證人陳美華於偵查中及本院之證述 （見100年度偵字第1972號卷附件一第260頁至第261頁、 本院卷二第72頁至第82頁）、證人蔡李素於偵查中及蔡季 蒼於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附 件一第262頁至第263頁、本院卷二第72頁至第82頁）、證 人林麗卿於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972 號卷附件一第267頁至第268頁、本院卷二第72頁至第82頁 ）、證人趙歌原於偵查中及本院之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件一第269頁至第270頁、本院卷二第72頁至 第82頁）、證人彭秀月於偵查中及本院之證述（見100年 度偵字第1972號卷附件一第271頁至第272頁、本院卷二第 72頁至第82頁）、證人張美鳳於偵查中及本院之證述（見 100年度偵字第1972號卷附件一第274頁至第275頁、本院 卷二第123頁至第132頁）、證人簡邦武於偵查中及本院之 證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第277頁至第278 頁、本院卷二第123頁至第132頁）、證人傅燕鳳於偵查中 之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第276頁至第27 7頁）、證人王晨筠於偵查中之證述（見100年度偵字第19 72號卷附件二第142頁至第143頁）、證人張憲仁於偵查中 及本院之證述、證人吳漢唐於偵查及原審審理程序時之證 述（見100年度偵字第1972號卷附件二第145頁至第147頁 、原審卷卷二第106頁背面至第111頁、本院卷二第123頁 至第132頁）、證人戴麗盆於偵查中及原審審理程序時之 證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第151頁至第152 頁、原審卷卷二第156頁背面至第161頁）、證人謝欣賢、 黃淑英於偵查中之證述、證人梁國英於偵查中及原審審理 程序時之證述、證人李洪俊、江丙堂、曾家祥於偵查中及 本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第154頁至 第155頁、原審卷卷二第135頁至第139頁、本院卷二第123 頁至第132頁、第169頁至第178頁）、證人羅華珍於偵查 中之證述、證人邱聰標、陳麗真於偵查中及本院之證述（ 見100年度偵字第1972號卷附件二第160頁至第161頁、本 院卷二第169頁至第178頁）、證人陳木生於偵查中及本院 之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第165頁至第16 7頁、本院卷二第169頁至第178頁）、證人羅麗榕於偵查 中及本院之證述、證人魏崇義於偵查中及原審審理程序時 之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第165頁至第16 7頁、原審卷卷二第139頁至第143頁背面、本院卷二第169 頁至第178頁）、證人謝鈺玲、黃媛青、練瑞匡、余姿慧 於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件 二第168頁至第170頁、本院卷二第169頁至第178頁）、證 人鄭適輝、黃瑀溱於偵查中之證述、證人黃靜芬於偵查及 本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第172頁至 第174頁、本院卷二第123頁至第132頁）、證人施許敏、 蔡水生於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號 卷附件二第175頁至第177頁、本院卷二第123頁至第132頁 ）、證人鄭貴賓、呂安芬於偵查中之證述（見100年度偵 字第1972號卷附件二第178頁至第180頁）、證人陳艷、洪 美珠於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷 附件二第182頁至第184頁、本院卷二第123頁至第132頁、 第169頁至第178頁）、證人鄭輔恭、汪世經、曹翠栩於偵 查中之證述、證人侯錦枝於偵查及本院之證述（見100年 度偵字第1972號卷附件二第185頁至第189頁、本院卷二第 169頁至第178頁）、證人鄭秀萍於偵查中及本院之證述（ 見100年度偵字第1972號卷附件二第190頁至第191頁、本 院卷二第123頁至第132頁）、證人陳麗媖於偵查中之證述 （見100年度偵字第1972號卷附件二第193頁至第194頁） 、證人林張碧花、黃海倫、陳正芳、方金朱於偵查中之證 述（見100年度偵字第1972號卷附件二第196頁至第201頁 ）、證人劉素容於偵查中及本院之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件二第206頁至第207頁、本院卷二第169頁 至第178頁）、證人林邱順賢於偵查中及本院之證述（見1 00年度偵字第1972號卷附件二第208頁至第209頁、本院卷 二第123頁至第132頁）、證人彭玉梅於偵查中及本院之證 述（見100年度偵字第1972號卷附件二第210頁至第211頁 、本院卷二第123頁至第132頁）、證人詹昭平於偵查中及 本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第211頁至 第212頁、本院卷二第123頁至第132頁）、證人陳玫伶於 偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二 第213頁至第214頁、本院卷二第123頁至第132頁）、證人 林心潔於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號 卷附件二第215頁至第216頁、本院卷二第169頁至第178頁 ）、證人廖德成於偵查中及本院之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件二第217頁至第218頁、本院卷二第169頁 至第178頁）、證人何得福於偵查中之證述（見100年度偵 字第1972號卷附件二第219頁至第220頁）、證人楊香森於 偵查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第221頁 至第222頁）、證人王玉美於偵查中之證述（見100年度偵 字第1972號卷附件二第222頁至第223頁）、證人劉同堯於 偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二 第223頁至第224頁、本院卷二第169頁至第178頁）、證人 李淑專於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號 卷附件二第225頁至第226頁、本院卷二第169頁至第178頁 ）、證人查予平於偵查中及本院之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件二第226頁至第227頁、本院卷二第169頁 至第178頁）、證人張金波於偵查中及本院之證述（見100 年度偵字第1972號卷附件二第227頁至第228頁、本院卷二 第169頁至第178頁）、證人郭士楨於偵查中及本院之證述 （見100年度偵字第1972號卷附件二第228頁至第229頁、 本院卷二第169頁至第178頁）、證人陳彥丰於偵查中及本 院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第232頁至第 233頁、本院卷二第169頁至第178頁）、證人何欽鈴於偵 查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第233頁至 第234頁）、證人蔡淑江於偵查中之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件二第234頁至第235頁）、證人吳日女於偵 查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第236頁至 第237頁）、證人李覲妃於偵查中之證述（見100年度偵字 第1972號卷附件二第238頁至第239頁）、證人何俐瑩於偵 查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第237頁至 238頁）、證人李佳桂於偵查中之證述（見100年度偵字第 1972號卷附件二第241頁）、證人邱致中於偵查中之證述 （見100年度偵字第1972號卷附件二第242頁），足認被告 及陳智勇有假冒陽明山瓦斯公司、欣欣瓦斯公司之人員， 前往前揭證人之住處，並對渠等詐稱瓦斯漏氣，前揭證人 因而陷於錯誤，乃同意更換如附表二（編號41、68除外） 所示之瓦斯設備，並交付如附表二（編號41、68除外）所 示之款項。 （二）另依據證人陳麗容、陳松勇於偵查中及本院之證述（見 100年度偵字第1972號卷附件一第170頁至第171頁、本院 卷二第6頁至第38頁）、證人歐玉甄於偵查中之證述（見 100年度偵字第1972號卷附件一第173頁至第174頁）、證 人黃茂清於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972 號卷附件一第190頁至第192頁、本院卷二第72頁至第82頁 ）、證人顏小凌於偵查中之證述、證人許見成於偵查中及 本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第212頁至 第214頁、本院卷一第215頁至第223頁）、證人周王樓於 偵查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第217頁 至第219頁）、證人李旭東、張清吉、花初和於偵查中之 證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第229頁至第231 頁）、證人吳世鈺於偵查中及本院之證述（見100年度偵 字第1972號卷附件一第239頁至第240頁、本院卷二第6至 第38頁）、證人吳永發於偵查中及本院之證述（見100年 度偵字第1972號卷附件一第241頁至第242頁、本院卷一第 126頁至第139頁）、證人陳李桂蘭於偵查中及本院之證述 （見100年度偵字第1972號卷附件一第249頁至第250頁、 本院卷二第6至第38頁）、證人黃美麗於偵查中及本院之 證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第250頁至第251 頁、本院卷二第6至第38頁）、證人廖原章於偵查中及本 院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第252頁至第 253頁、本院卷二第6頁至第38頁）、證人李素霞於偵查中 及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第255頁 至第256頁、本院卷二第6至第38頁）、證人曹靜琍於偵查 中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件一第265 頁至第266頁、本院卷二第6至第38頁）、證人謝洪彩鳳於 偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二 第142頁至第143頁、本院卷二第123頁至第132頁）、證人 孫宗揚於原審審理程序時之證述（見原審卷二第130頁背 面至第134頁背面）、證人范淑真於偵查中之證述（見100 年度偵字第1972號卷附件二第157頁至第158頁）、證人吳 世仁於偵查中及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷 附件二第190頁至第191頁、本院卷二第169頁至第178頁） 、證人吳美芳、方金朱於偵查中之證述、證人林慶章於偵 查及本院之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第196 頁至第201頁、本院卷二第169頁至第178頁）、證人吳淑 貞於偵查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二第 204頁至第205頁）、證人張文助於偵查中之證述（見100 年度偵字第1972號卷附件二第230頁至第231頁）、證人王 朝鳳於偵查中之證述（見100年度偵字第1972號卷附件二 第231頁至第232頁），亦可證明被告及陳智勇有假冒陽明 山瓦斯公司、欣欣瓦斯公司之人員，前往前揭證人之住處 ，前揭證人因而陷於錯誤，誤信渠2人為陽明山瓦斯公司 、欣欣瓦斯公司之人，以及渠等所稱瓦斯器材老舊恐有危 險之虞，進而同意更換如附表二所示（編號41、68除外） 之瓦斯設備，並交付如附表二所示（編號41、68除外）之 款項。 （三）至上開證人於上開證述，或可以明確指認被告及陳智勇為 實施犯罪之人，或證稱不是被告、或證稱不記得、或證稱 不確定為何人，惟查，被告葉智揚到案後，在警詢中除自 承其服務編號為13號以外（見100年度偵字第1972號卷一 第94頁），嗣經起訴，復於原審審理時明確供承：我在公 司的代號是11號、13號及55號，18號是陳智勇等語（見原 審100年6月17日、8月3日筆錄，原審卷一第47頁反面、第 99頁），且本件扣案如附表二所示（編號41、68除外）之 產品銷售認購明細表，其上或明確記載服務員為陳智勇、 葉智揚，或記載服務編號18、13、11、55之編號，即為被 告及陳智勇所屬編號，自應以上開扣案之產品銷售認購明 細表之記載為據。 （四）而被告遭查獲之際，確實身穿工作服，有查獲照片在卷可 佐（見100年度偵字第1972號卷第29頁），而該工作服與 陽明山瓦斯公司作業人員制服相類似，有該公司100年9月 19日（100）陽瓦輝安字第388號函暨附件可資為憑（見原 審卷卷二第29頁至第30頁），另有空白瓦斯自動關閉裝置 控制器保證書暨使用說明書（共294張）、陽明山瓦斯管 路設備申購單產品銷售認購明細表（共10本又43張）、陽 明山瓦斯服務通知（共1034張）、陽明山瓦斯管路設備行 工作證（104張），以及載有被告姓名之陽明山瓦斯管路 設備工作證、中華民國技術士證各1張、瓦斯閥新品2個、 瓦斯閥舊品2個（不含伍陳秀鸞所更換之含管線之瓦斯閥 舊品1個）、瓦斯偵測器1台、陽明山瓦斯管路設備行統一 發票專用章1枚扣案可證，並經原審當庭勘驗無訛（見原 審卷卷一第70頁背面、第146頁），拍照附卷（見原審卷 卷一第80頁至第94頁），可供佐憑被告、陳智勇確於進入 如附表二所示（編號41、68除外）處所之際，或事先投遞 服務通知，當場並穿戴工作服、配戴工作證，及攜瓦斯偵 測器至現場，並提供認購明細表等相關資料予如附表二所 示（編號41、68除外）之人簽名；另扣案之陽明山瓦斯管 路設備申購單產品銷售認購明細表影本（證據頁數詳如附 表二證據欄所示），亦可佐證如附表二所示（編號41、68 除外）之人所更換之瓦斯設備及交付之款項。 （五）其次，扣案之瓦斯偵測器1台，依該款瓦斯偵測器之使用 方式，其上旋轉鈕為敏感度偵測，偵測瓦斯濃度越高，顯 示燈亦會發亮，若該偵測器偵測到瓦斯，會發出「嗶嗶」 聲，旋轉鈕旋到最高時則會發出「答答」聲，若未偵測到 瓦斯即不會鳴叫等節，經證人即顧林實業有限公司員工陳 玉麗證稱在卷（見原審卷卷二第111頁至第112頁背面）； 然扣案之瓦斯偵測器，在未裝設瓦斯設備之空間內，只要 旋轉器材上開關，隨即發出警報聲響一情，亦經檢察官及 原審當庭勘驗無訛（見100年度偵字第1972號卷第168頁、 原審卷一第98頁背面），顯見扣案瓦斯偵測器之正確性顯 然有疑，益徵前開證人所述被告以偵測器發出警報聲而稱 有漏氣，故而信以為真，同意更換瓦斯設備一事為真實。 （六）再者，依照證人莊春綢、鄭詠珊之證詞（見100年度偵字 第1972號卷第83頁、第143頁至第144頁），以及卷附房屋 租賃契約書、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料（見10 0年度偵字第1972號卷第85頁至第86頁、第147頁、第150 頁），亦可知被告係央其女友鄭詠珊出面租賃房屋，嗣又 將該屋作為陽明山瓦斯管路設備行及欣欣瓦斯管路設備行 之設立地點，並登記蔡承祐擔任前開設備行之登記負責人 。 （七）至被告先前因刻意混淆瓦斯公司名稱而詐騙之案件，分別 經臺灣臺北地方法院以95年度易字第960號判決、臺灣桃 園地方法院以98年度易字第189號判決判處罪刑，亦有該 等案卷影卷可資為憑。 （八）共犯之認定：本件起訴書雖起訴被告與陽明山瓦斯管路設 備行及欣欣瓦斯管路設備行登記負責人蔡承祐、其兄葉家 麟基於共同犯意，共同犯案，被告亦辯稱服務通知、認購 明細表、檢測器材均係蔡承祐負責處理，伊僅受其委託幫 忙印製、簽收貨品云云（見原審卷卷一第48頁、同上卷卷 三第46頁），惟查： ⒈蔡承祐於偵查中因未到案，經檢察官通緝到案後，業經台 灣士林地方法檢查署檢察官以101年度偵緝字第514號處分 不起訴，有上開不起訴處分書在卷可稽；又葉家麟所涉與 本案同一詐欺罪嫌，雖經同檢察署以101年度偵緝字第644 號提起公訴，經原審法院以101年度易字第685號判決無罪 ，嗣經本院以102年上易字第973號駁回上訴確定，有上開 判決書在卷可稽，參酌李忠一等證人指述可知，渠等或無 法明確指認，或指認係葉智揚或陳智勇到場更換瓦斯器材 ，均難認與蔡承祐、葉家麟有關；復觀諸附表二所示（編 號41、68除外）被害客戶安裝瓦斯設備之服務員編號，計 有18號、13號及11號，或逕行指明為葉智揚、陳智勇二人 ，而被告葉智揚到案後，在警詢中除自承為13號以外（見 100年度偵字第1972號卷一第94頁），嗣經起訴，復於原 審供承其代號是11號、13號及55號，18號是陳智勇，葉家 麟沒有代號等語（見原審100年6月17日、8月3日筆錄）， 由比對服務員編號結果，附表二所示（編號41、68除外） 之犯行，僅有被告及陳智勇參與犯行。 ⒉復查，依卷附警員值勤報告所載（見100年度偵字第1972 號卷一第8頁），本件係被告葉智揚於100年1月28日下午 ，以前揭方式，在臺北市○○區○○街○○○號5樓，為住戶 伍陳秀鸞更換瓦斯設備後，經民眾檢舉，在吉利街324號 前為警攔查，並在其身上當場查扣瓦斯偵測器等物，隨後 並由葉智揚帶領，前往新北市○○區○○路○○○號3樓之25 即該兩家瓦斯設備行所在，查扣產品銷售明細表存根等物 ，此除經葉智揚於原審審理時證述屬實以外，並有伍陳秀 鸞之警詢筆錄一份、警員搜索扣押筆錄及扣押物品清單兩 份在卷可參（同上偵查卷第26頁、第80頁）；就上址成功 路搜索地址，葉智揚於警詢中供稱：該址係公司所在，只 有伊居住在內，葉家麟已經離職了等語（見100年度偵字 第1912號卷一第72-73頁），承租人鄭詠珊於檢察官偵查 中證稱：該址是伊和葉智揚在一起時租的，葉智揚說是在 做瓦斯公司，後來伊二人分手了等語（同上偵查卷第143 頁），並有租賃契約書一份為證（同上偵查卷第85頁）， 再加之本件詐欺之手段與被告先前95年、97年間所犯之詐 欺案件手法極為相似，甚且所使用之服務通知、認購明細 表之格式、內容幾乎完全相同（見臺灣桃園地方法院檢察 署97年度偵字第16921號卷第32頁至第33頁、原審卷卷一 第84頁、第87頁），依上開事證跡象顯示被告葉智揚實為 本件詐欺犯行之主謀，與陳智勇為本件共同犯罪之人。 （九）公訴意旨雖認附表二編號132、137、139之被害人王朝鳳 、陳麗媖、鄭適輝部分係成立刑法第339條第1項之罪，然 核之陳麗媖、鄭適輝之證詞（見100年度偵字第1972號卷 附件二第172頁至第174頁、第193頁至第194頁），均明白 證稱被告等人假冒瓦斯公司人員至家中檢查瓦斯，並稱瓦 斯設備漏氣，然渠2人或因致電查證或因買賣細節未合致 ，故而並未同意更換瓦斯設備及交付款項，足認被告等人 雖對該2人施以詐術，卻未詐得財物得逞，並有陳麗媖之 認購明細表上亦載明「作廢」即明（見原審證據卷第156 頁），另證人王朝鳳部分，其雖證稱業經陳智勇更換瓦斯 設備並收取費用（見100年度偵字第1972號卷附件二第231 頁至第232頁），然對照其所簽立之認購明細表卻標明「 作廢」（見原審證據卷第151頁），兩者顯有不符之處， 再查卷內亦無其他證據可資佐證此部分已達既遂程度，是 為被告利益起見，此部分亦僅能認定並未詐得財物。 （十）綜上，被告確與陳智勇明知陽明山瓦斯管路設備行及欣欣 瓦斯管路設備行之公司名稱，易與陽明山瓦斯公司及欣欣 瓦斯公司相混淆，竟在被告之租屋處設立陽明山瓦斯管路 設備行及欣欣瓦斯管路設備行，由被告葉智揚與陳智勇對 外推銷超流量遮斷開關等瓦斯設備，渠等或事先投遞服務 通知，再於安裝日期穿著與陽明山瓦斯公司工作人員類似 款式之工作服，並配戴載有「陽明山瓦斯」或「欣欣瓦斯 」明顯字樣之工作證，及手持瓦斯偵測器，佯稱為陽明山 瓦斯公司或欣欣瓦斯公司之人員，並藉檢查瓦斯管路之際 ，或佯稱有瓦斯漏氣現象，或假稱瓦斯器材老舊恐有危險 之虞，而要求更換器材，如附表二所示（編號41、68除外 ）之人因此誤認為被告等人，係陽明山瓦斯公司或欣欣瓦 斯公司之員工，並因信任陽明山瓦斯公司及欣欣瓦斯公司 之商譽，不疑有他而同意更換如附表二所示（編號41、68 除外）之器材，並給付如附表二（編號41、68除外）所示 之價款之事實，應堪以認定。 （十一）被告及辯護人雖以前詞置辯，然查： ⒈被告雖辯稱：均有向被害人表明並非瓦斯公司云云，辯護 人亦辯稱：被告所投遞之服務通知及穿戴之工作服、工作 證，請被害人簽名之認購明細表上，均載明係瓦斯管路設 備行之字樣，被告亦有在認購明細表上標示說明，當不能 以被害人疏忽漠視而認定被告施用詐術，況且，有被害人 係基於安全而更換或被告有解釋產品用途，部分被害人亦 稱錢有退回，另有被害人證稱被告自承為「陽明山瓦斯管 路公司」，並撤回告訴，又被告所使用之瓦斯漏氣偵測器 旋轉其上靈敏度轉鈕所發出之「噠噠」聲與實際偵測漏氣 之蜂鳴聲明顯不同，況被告檢測之際，用戶均會陪同在旁 ，被告並無旋轉靈敏度轉鈕之可能及必要，且瓦斯漏氣多 屬輕微或在室外，導致無法立即發覺，需透過偵測器或泡 沫測試等節，然： ①逐一細繹前揭證人之證詞，渠等均明白證稱被告、陳智勇 未表明並非陽明山瓦斯公司或欣欣瓦斯公司之人，甚且證 人盧清榮、魏蘭妹證稱曾詢及是否確為陽明山公司人員， 被告則為肯定答覆（見100年度偵字第1972號卷附件一第 176頁至第177頁、第242頁至第243頁），證人白登龍、文 陳桓、吳文和、張明明、張錦煌、陳李桂蘭、林昭騰、李 素霞、蔡季蒼、蔡李素、曹靜琍、董鳳洲、林麗卿、彭秀 月、張美鳳、傅燕鳳、簡邦武、戴麗盆、李紅俊、謝欣賢 、梁國英、江丙堂、黃淑英、魏崇義、羅麗榕、謝鈺鈴、 黃媛青、練瑞匡、鄭貴賓、呂安芬、鄭輔恭、汪世經、林 邱順賢、彭玉梅、詹昭平、陳玫伶、李淑專、張金波、張 文助、陳彥丰、何欽鈴、蔡淑江、吳日女、李覲妃、何俐 瑩、李佳桂、邱致中均明確證稱被告等人主動表示為陽明 山瓦斯公司人員或瓦斯公司人員等語（見100年度偵字第 1972號卷附件一第190頁至第192頁、第217頁至第219頁、 第221頁至第223頁、第235頁至第237頁、第249頁至第250 頁、第254頁至第256頁、第262頁至第268頁、第270頁至 第272頁、第274頁至第278頁、同上卷附件二第151頁至第 152頁、第154頁至第155頁、第165頁至第170頁、第178頁 至第180頁、第185頁至第189頁、第208頁至第214頁、第 225頁至第228頁、第230頁至第231頁、第232頁至第239頁 、第241頁至第242頁），證人陳美華證稱被告不僅表示為 陽明山瓦斯公司之人，更稱議長吳碧珠為該公司董事，選 上後公司福利會更好等語（見100年度偵字第1972號卷附 件一第260頁至第261頁、本院卷二第79頁反面），以及證 人陳淑清、黃瑀溱、施許敏、蔡水生、方金朱亦證稱被告 、陳智勇表示為陽明山瓦斯公司外包廠商或配合之設備行 等語（見100年度偵字第1972號卷附件一第242頁至第243 頁、同上卷附件二第172頁至第177頁、第196頁至第201頁 ），足見被告、陳智勇不僅以印有「陽明山」、「欣欣」 字樣之服務通知、工作服、工作證、認購明細表等物，使 被害人誤認渠等為陽明山瓦斯公司、欣欣瓦斯公司之人員 ，更以積極主動方式向被害人佯稱身分，或於被害人質疑 之際，復稱渠等為瓦斯公司外包廠商或配合之設備行，渠 等對被害人施以詐術之行為甚明，被告仍為前開辯稱，顯 然昧於事實。至於，辯護人辯稱證人張緞、白登龍、陳光 輝、黃茂清、許朝元、呂聰賢、黃美鈴、余卓翠真係基於 安全而更換，證人李田政稱被告有解釋產品用途，以及謝 鈺玲稱錢有退回，證人王晨筠證稱被告有稱係「陽明山瓦 斯管線公司」，並撤回告訴云云，惟細繹前開證人之證詞 （見100年度偵字第1972號卷附件一第188頁至第194頁、 第198頁至第200頁、第203頁至第205頁、同上卷附件二第 142頁至第143頁），渠等均明確證稱若知前來之人並非陽 明山瓦斯公司之人，不會讓其更換瓦斯設備，顯見係基於 信賴陽明山瓦斯公司之商譽，始願由被告等人進行檢查， 並相信檢查之結果而同意更換設備，絕非單純基於安全理 由或僅因被告解說產品用途即同意進行更換，且被告等人 所施之詐術亦不因退回收取之款項而有差異，辯護人此部 分顯然有所誤解，再者，證人王晨筠更明白證稱因被告等 人穿戴制服、證件，又看到「陽明山瓦斯」等字，對方亦 自稱為陽明山瓦斯公司之人，因而認定被告等人即是陽明 山瓦斯公司人員，嗣因王晨筠致電陽明山瓦斯公司詢問， 經告知有異，被告等人見詐術遭識破，才臨時改稱為「陽 明山瓦斯管線公司」等情，更可證明被告等人確以自稱為 瓦斯公司之詐術詐騙被害人無訛，辯護人竟以此認被告等 人有主動告知並非陽明山瓦斯公司，顯有誤解。 ②其次，參以扣得之「陽明山瓦斯服務通知」、「陽明山瓦 斯管路設備行工作證」、「陽明山瓦斯管路設備申購單產 品銷售認購明細表」等物，以及被告遭查獲時所身穿工作 服（見100年度偵字第1972號卷第29頁、原審卷卷一第82 頁、第84頁、第88頁），其中「陽明山瓦斯服務通知」、 「陽明山瓦斯管路設備行工作證」及被告所穿之工作服， 固然均載有「陽明山瓦斯管路設備」、「陽明山瓦斯管路 設備行」等字樣，然相較於「陽明山」、「瓦斯」等字， 以深色醒目字體、反白方式刻意凸顯，其餘「管路設備」 、「管路設備行」等字體不僅明顯較小、較細，甚且服務 通知及工作證上之「管路設備行」更以紅色印文遮蓋，使 人不易辨識，顯然係有意利用一般消費者心理上均不會詳 細閱覽之漏洞而加以誤導，此觀諸前揭證人均證稱收受服 務通知及當場見被告等人身穿工作服、佩戴工作證，主觀 上即誤認渠等為陽明山瓦斯公司所派來之人員一節可知； 至於「陽明山瓦斯服務通知」、「陽明山瓦斯管路設備申 購單產品銷售認購明細表」上固然載明並非天然氣瓦斯公 司，惟此一說明並未如前述部分特意標明，自然容易為閱 覽者所忽略，而附表二（編號41、68除外）所示部分之認 購明細表影本上亦未見特別標記前開說明（見原審證據卷 第26頁、第30頁背面、第36頁背面、第53頁、第57頁背面 、第65頁、第94頁、第97頁、第98頁、第115頁背面、第 121頁背面），縱有如被告所辯確有將前開說明標記部分 ，惟到庭之證人江著慧、孫宗揚、梁國英經辯護人質疑此 點時，或稱被告固有於認購明細表上做記號，但被告並未 表示非瓦斯公司之人，伊認為被告為外包廠商（見原審卷 卷二第106頁），或稱伊並未注意、閱覽內容（見原審卷 卷二第133頁、第137頁、第141頁背面、第158頁），證人 陳松勇於本院仍證稱，伊以為是陽明山之外包子公司，伊 認為是跟陽明山有關係的人等語（見本院卷一第133頁） ，另證人陳翠山、周佛誠、白登龍、黃茂清、蔡季蒼、林 志貞、陳嘉平、林麗卿、彭秀月、許朝元、蕭嘉明、趙歌 原、陳美華、李田政、張美鳳、黃靜芬、簡邦武、張錦煌 、謝洪彩鳳、鄭伯南、蔡水生、施許敏、張憲仁、彭玉梅 、林邱順賢、江丙堂、陳玫伶、鄭秀萍等人於本院經詢問 「當初簽申購單時，有無注意上面有表明「非天然瓦斯公 司」，他有無特別跟你們強調，或你們在簽的時候，有無 注意到？」，證人大致稱：被告沒有特別說明，渠等亦沒 有注意看單據上的字等語（見本院卷二第80頁正反面、第 131頁正反面），足見被告係利用一般消費者不會詳閱之 心態，透過各種方式，或主動或於被害人質疑時，自稱為 陽明山瓦斯公司之人或外包廠商，其目的即在於誤導被害 人先入為主認定渠等確為陽明山瓦斯公司、欣欣瓦斯公司 之人員，並藉由被害人信賴陽明山瓦斯公司、欣欣瓦斯公 司商譽之心理，進而允諾渠等進行瓦斯檢查、更換設備及 收取費用，則渠等施用詐術之手段甚明，自不能以前開服 務通知、認購明細表上另載有說明條款，及被害人未予詳 閱為由，藉此卸免其罪責；又遑論被告於97年間同因混淆 瓦斯公司名稱而遭訴之案件中，所使用同款之「欣桃瓦斯 管路設備申購單產品銷售認購明細表」（見臺灣桃園地方 法院檢察署97年度偵字第16921號卷第32頁），同樣載有 「已表明並非瓦斯公司」之說明，而該案之被害人依然陷 於錯誤，足見被告早已知悉縱於認購明細表上加註此一說 明，仍有使消費者誤認、混淆之可能，本次竟仍以同一手 法為之，並欲藉此卸責，自非可採；更有甚者，倘被告果 欲以「瓦斯管路設備行」之名義向消費者進行推銷，又何 需各在臺北市中山區以「大臺北區」，在桃園地區以「欣 桃」，在臺北市士林區、北投區以「陽明山」，在臺北市 文山區以「欣欣」等公司名義，刻意選擇與各地區所使用 瓦斯公司相同之名稱設立瓦斯管路設備行，可見其主觀上 確有藉由上開易混淆之名稱詐騙被害人之故意，至為灼然 ，被告及辯護人仍辯稱消費者之漠視不可歸咎於被告本身 ，難謂有理由。 ③再者，扣案之瓦斯偵測器，應於偵測至瓦斯氣體時始會發 出鳴聲，反之則否，業經證人陳玉麗證稱如前，而該瓦斯 偵測器業經檢察官及原審當庭勘驗，確認於未安裝瓦斯設 備之法庭內，僅旋轉其上旋轉鈕，隨即發出聲響，亦如前 述，是該瓦斯偵測器之正確性足堪起疑，至辯護人雖稱起 訴書誤認該瓦斯偵測器之使用方式及鳴聲意義云云，縱其 所辯屬實，而細繹被害人之證詞，固然未明確提及被告具 體檢測過程及瓦斯偵測器之鳴叫內容，然渠等均屬一般消 費者，自不具備專業知識判斷瓦斯檢測流程及瓦斯偵測器 鳴聲意義，僅聽聞該瓦斯偵測器發出聲響，再經被告等人 告知瓦斯設備漏氣，即深信不已，焉有可能質疑被告私下 另動手腳，益徵被告利用被害人之無知而予以欺瞞，手段 實屬卑劣惡質，是以，被告亦可能於檢測之際刻意旋轉瓦 斯偵測器上之旋轉鈕，使其發出聲響，或事先已將該旋轉 鈕旋至最高，待一開機檢測即發出聲響，致使被害人陷於 錯誤，誤認住家瓦斯設備確有漏氣現象，因而同意更換設 備；況且，瓦斯漏氣應屬高度危險之異常狀況，本不多見 ，何以被告等人登門檢測之住家當中，竟有高達數百戶之 瓦斯設備均有漏氣現象，顯然與一般常理及經驗法則嚴重 違背，亦令人質疑被告檢測過程之正確性；更遑論果真有 漏氣現象，將漏氣處之設備予以更換即可，然為何被害人 所更換之設備多為「超流量遮斷開關」、「超流量遮斷龍 頭」，可徵被告係偽以漏氣為由行推銷前開商品之實，益 顯其詐欺取財犯行之明確。 ⒉辯護人另辯稱：陳智勇是否有偽裝為瓦斯公司人員，亦非 被告所能知悉，其行為不能歸咎於被告一節，惟查，被告 於原審自承：通知單是伊聯絡印刷廠印製，共印製了1萬2 千份，印製時間，伊記不得了；使用說明書、明細表也是 伊打電話去聯絡印刷廠印製的等語（見原審卷一第48頁） ，足認被告就陳智勇實施詐騙部分，被告已有參與印製通 知單、明細表之部分行為，自有行為之分擔，而附表二（ 除編號41、68外）之證人所證如事實欄所示之受騙方式均 大致相同，亦足認被告與陳智勇於向被害人施詐之前曾相 互謀議，討論如何以假冒瓦斯公司人員之方式進行詐騙行 為，被告豈有不知陳智勇如何施詐，被告與之自有犯意聯 絡。 ⒊辯護人又辯稱：被告取得之費用係包含器材費、工錢及保 固費用，且被告亦有留下地址及通訊電話，作為退貨或售 後服務之用，買賣雙方對於標的及價金均經確認而購買之 ，被告對其所取得之費用本有正當取得權利，亦無所謂「 不法所有」云云，惟被告等人使被害人誤認渠等為陽明山 瓦斯公司、欣欣瓦斯公司之人員，被害人因信賴前開公司 之商譽，不僅讓被告等人登門進入住家進行瓦斯檢測，並 相信渠等所言瓦斯設備漏氣或老舊，有危險之虞，因而同 意更換設備並交付款項，均如前述，被告既係以前開詐術 詐騙被害人，被害人乃受被告之欺瞞而同意交易，又焉能 謂被告取得價金係本於正當權利，其主觀上不具備不法所 有之意圖，此部分辯解亦非有理由。 ⒋至辯護人辯稱：瓦斯公司依法本不得推廣、銷售商品，被 告自無假冒瓦斯公司推銷商品之必要，被告係以合法設立 之「陽明山瓦斯管路設備行」員工身分進行檢測及更換， 並非詐欺一節，然查證人李田政、張美鳳、黃靜芬、簡邦 武、張錦煌、鄭伯南、謝洪彩鳳、蔡水生、施許敏、張憲 仁、彭玉梅、林邱順賢、曾家祥等人均陳稱渠等均係信任 陽明山瓦斯公司等語（見本院卷二第132頁），被告設立 易與瓦斯公司名稱混淆之瓦斯管路設備行，並先行投遞記 載醒目且與瓦斯公司相同名稱之服務通知，現場又穿戴令 一般消費者難以分辨之工作服、工作證，顯然刻意使被害 人誤認其為瓦斯公司所派人員，施用之手法確屬詐術無疑 ，且被害人均為一般消費者，焉能知悉瓦斯公司依法得否 進行銷售商品，益徵被告等人係利用被害人信賴瓦斯公司 商譽之心理漏洞，藉機詐騙被害人，其施詐手段之惡劣可 見一斑，上開所辯自非可採。 （十二）被告辯護人上訴意旨復辯稱：（1）被害人鄭謝秀美於 偵查中證稱：當時我心理就已經知道他不是天然瓦斯公司 之人，被害人未陷於錯誤云云，惟查，證人鄭謝秀美於偵 查中雖有陳證上開言語，惟證人鄭謝秀美於同日亦證稱： 因為伊很害怕，只有其一個人在家；伊對安裝之產品並不 了解；伊家裡的東西是新的，結果他拿了一個儀器會波波 叫，說很危險，伊才說好讓他換等語（見100年度偵字第 1972號卷附件一第226頁反面）；另查，證人邱政華於本 院亦雖曾證稱：對方要跟他收現金時，伊就知道是詐騙集 團等語（見本院卷一第220頁），惟查，被害人邱政華於 同日亦證稱一開始伊即誤認對方是陽明山瓦斯公司之人， 如果對方不是陽明山瓦斯公司之人，伊不會同意更換，對 於檢測瓦斯是否有漏氣，伊自己無法判斷等語（見本院卷 一第219-220頁），足認被告仍有佯稱瓦斯漏氣，且利用 被害人對安裝之瓦斯設備性質功能不了解之機會，使人陷 於錯誤之行為，且已收受價金遂行目的，仍難為有利於被 告之認定。（2）至辯護人辯稱依被害人黃美玲、許朝元 、唐王秀雀、文陳桓、周王樓、盧清榮、李素霞等人之證 詞，被害人並未陷於錯誤云云；經查渠等係證述或因被告 有穿制服、或有配戴證件，或誤認為係瓦斯公司之外包公 司、或誤認為瓦斯有漏氣而有安全問題，均屬因被告行為 有誤認之情事，被告辯護人所辯並不可採。（3）辯護人 復辯稱被告提供商品之價錢與同行銷售價格相當，未獲有 不法利益，被害人未受有損害云云，惟查，本件被告係施 用詐術使人陷於錯誤，而使被害人為財物之交付，其詐欺 行為即已既遂，遑論被告於警詢時坦承安裝之物本錢約只 500多元（見100年度偵字第1972號卷一第73頁反面），遠 低於其向被害人所收取之金額，其不法所有之意圖明確。 （十三）至被告於本院聲請傳喚證人蘇豐文，待證事項為：渠等 公司跟瓦斯公司營業項目之區別為何，主張蘇豐文所為與 被告大同小異，但是被告卻遭刑事訴追等情（見本院卷一 第84頁），惟查，被告所屬之陽明山瓦斯設備行或欣欣瓦 斯設備行營業項目與一般瓦斯公司之區別，與本案被告犯 罪無涉，又被告詐欺犯行事證明確，第三人是否有為與被 告相同之犯行，有無受舉發，均無從為有利於被告之認定 ，核認無傳喚證人蘇豐文之必要。 （十四）綜上，本案事證至為明確，被告所辯均不可採，其詐欺 取財之犯行堪以認定，應予依法論科。 二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法條 第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。公訴意旨雖認附表二編號 132、137、139之被害人王朝鳳、陳麗媖、鄭適輝部分係成 立刑法第339條第1項之罪，依理由欄之說明，前揭3次詐欺 財物未成之行為，應係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺 取財未遂罪。至起訴書待證事實及證據清單欄固將告訴人伍 陳秀鸞之證詞列為證據，然細繹起訴書附表一（即起訴事實 ）之記載並未及於100年1月28日伍陳秀鸞遭詐欺之部分，是 此部分既不在起訴範圍內，自不得加以審理。被告及陳智勇 間，就上開犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。另被告所為144次詐欺取財罪、3次詐欺取財未遂罪，乃 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，公訴人於原審雖當庭 更正為接續犯（見原審卷卷二第5頁），惟被告係基於各別 犯意為之，所侵害亦為不同個人之財產法益，尚難認屬接續 犯，此部分顯有誤會。又附表二編號132、137、139之詐欺 取財部分，被告雖已著手行為之實行，惟未生既遂之結果， 為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕 之。 三、有罪部分撤銷改判之理由： 原審就被告附表二所示有罪部分，對被告論罪科刑，固非無 見，惟查：（一）本件依卷內事證，僅足認被告與陳智勇共 同參與犯罪，惟就蔡承祐、葉家麟尚難認有共同參與本件犯 行，理由已如前述，原判決認被告與蔡承祐、葉家麟成立共 犯，即有違誤；（二）本件檢察官於原審100年9月30日補充 說明附表二編號132、137非在本件審理範圍，原審未予說明 是否為審理，顯有未洽；（三）又按檢察官以被告等犯刑法 第278條第1項之重傷害罪，提起公訴，原審論以使人重傷未 遂罪，原係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題，原 判決認已變更起訴法條，並在結論欄引用刑事訴訟法第三百 條，亦屬可議（最高法院72年度台上字第4800號刑事裁判參 照）。是原審判決就詐欺未遂部分，引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，亦有違誤。（四）原審既就被告有罪部分 均判處得易科罰金之刑，於定應執行刑時，依法亦應諭知易 科罰金之折算標準，原審卻於諭知定應執行刑時，漏未諭知 易科罰金之折算標準，顯有違誤。（五）附表二編號41、68 部分，原審未察，誤為有罪之判決，亦有違誤（詳後述）； （六）公訴人上訴意旨略以：本件被告前曾因類似之詐欺案 件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第189號判決處有期 徒刑4月，緩刑3年確定，於緩刑期間內，仍不知悔改，復假 借陽明山瓦斯公司及欣欣瓦斯公司之名義，以相同手法重操 舊業，犯下本件多起詐欺案件，不僅被害人人數眾多，造成 社會大眾民怨四起，而且突顯被告藐視法律，無悔改之心， 原審判決就被告各次詐欺取財罪犯行所量處之刑度，竟與前 案判決均相同，均量處有期徒刑4月，另就所犯詐欺取財未 遂罪部分，僅量處有期徒刑2月，量刑與前案並無區別，顯 屬過輕，無足收警惕之效等語，核認為有理由，被告上訴否 認附表二所示（編號41、68除外）犯行，為無理由，就附表 二編號41、68部分為有理由，原判決有罪部分既有上開可議 之處，爰由本院將有罪部分全部撤銷改判。爰審酌被告先前 已有2次假冒瓦斯公司詐騙他人之前科，於前案緩刑期間， 竟重再為本件犯行，顯然毫無悔悟之心，再酌以本件被害人 高達百餘人，且參酌被害人魏蘭妹陳稱：「不要再讓別人受 害」等語（見100年度偵字第1972號卷附件一第177頁）、被 害人黃淑英陳稱：「他進門，他跟我解釋有漏氣時，我本來 不想換，他就有點不高興，而且他個子很大，我一個人在家 ，很害怕」等語（見100年度偵字第1972號卷附件二第155頁 ）、被害人魏崇義陳稱「他穿拖鞋、咬檳榔，而且星期六跑 來裝」等語（見100年度偵字第1972號卷附件二第166頁）、 顯見被告進入被害人家中為本案犯行，亦影響人民居住安全 及社會治安，被告藉此獲利甚鉅，以及被告就各被害人間所 詐得之金額雖有不同，然被告係以同一犯罪手段為之，所犯 情節惡劣不堪及犯罪後顯無悔過之意等一切情狀，各量處如 主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行 之刑，再就應執行之刑定其易科罰金之折算標準，以示儆懲 。又刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物 ，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒 收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體 中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「 犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為 限（最高法院92年度台上字第787號判決可資參照），而扣 案之如附表一所示之物，除附表一編號4、9被告名義之工作 證及技術士證為被告所有供本件犯罪所用，被告雖供稱其餘 扣案物均為蔡承祐所有，惟無證據顯示被告所供為真，而上 開扣案物係在被告處所查獲，且被告業已供承扣案單據係其 印製，是附表一之物，應為被告所有，其中附表一編號4、6 至9之物，屬被告所有供犯罪所用之物，附表一編號1至3、5 空白之使用說明書、認購明細表、工作證，屬被告所有預備 供犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款應予以宣告 沒收。至另扣得之瓦斯閥舊品1個（含管線）、新臺幣紙鈔 3,000元、上載有「翁玉雪」名義之認購明細表等物，經被 告陳稱係100年1月28日向被害人伍陳秀鸞詐得之財物、所更 換之設備及伍陳秀鸞孫女所簽之認購明細表（見原審卷卷一 第71頁、同上卷卷三第40頁背面），惟被害人伍陳秀鸞部分 未經檢察官予以起訴，本院自不得予以審理，已如前述，是 此部分亦無從依法宣告沒收，併予敘明。 四、公訴人以本件被告曾多次假冒瓦斯公司詐欺被害人更換瓦斯 器材設備，前2次之犯行，雖僅有少數被害人提出告訴，然 其隱性之被害人應亦如本件被害人達數百人之譜，其業已造 成社會大眾民怨四起，對於政府公權力之執行效率誤解甚深 ，且被告甫於前案判決確定後未久，竟又不知悔改，而重操 舊業，再度犯本件百餘起之詐欺犯行，足見其犯案頻密，顯 具有常習性，危害社會治安甚鉅，益徵其個人嚴重欠缺尊重 他人財產權益及正確謀生等觀念，有犯罪之習慣，自有強制 從事勞動，以養成正確工作習慣及觀念，俾其適應社會生活 ，而達教化、治療等目的之必要，請求依刑法第90條第1項 之規定，諭知被告於刑之執行前，令其入勞動場所強制工作 3年，以收矯治之效等語。經查：被告分於95年、97年間， 以同樣易於與瓦斯公司名稱混淆之瓦斯設備行，使被害人誤 認為瓦斯公司人員，藉此犯詐欺取財案件，而經臺灣臺北地 方法院以95年度易字第960號、臺灣桃園地方法院以98年度 易字第189號判處罪刑確定，有該等案卷可資為憑，惟被告 經前2案之教訓後，又犯下本次犯行，足堪認被告不思反省 改過，培養一技之長，而於每次判處罪刑後，均無心尋找正 當職業賺取金錢，只一再重施故技，依賴慣用之相同手法詐 取金錢收入，足堪認其有恃上開財產犯罪手段維生之犯罪習 慣，再參以被告本次犯行之被害人達百餘人，所得金額非小 ，益徵前2次犯罪黑數之廣大，考量被告多次財產犯罪之嚴 重性、危險性，認僅對被告上開犯行予以論罪科刑，仍無法 期待其將來會從事正當工作，不致再次犯罪，為藉由保安處 分之強制力，令其參與勞動，訓練其職業技能並養成勞動習 慣，改正不良習性，使之將來能適應社會生活，於所定之執 行刑項下，諭知被告應於刑之執行前，入勞動場所強制工作 3年之處分，以期被告能於將來刑滿重返社會時，不再重蹈 覆轍，並獲新生以適應社會生活。 乙、無罪方面： 一、公訴意旨略以：被告葉智揚與陳智勇、蔡承祐、葉家麟基於 共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以上開相同之詐術方 法，使附表二編號41、68（即被害人謝祝、董鳳洲，下同） 及附表三所示之被害人（共計224人），因被告葉智揚等人 之穿著、配戴之證件及事先所投遞之「陽明山瓦斯服務通知 」或「欣欣瓦斯服務通知」，而誤認為葉智揚、陳智勇、蔡 承祐及葉家麟等人，係陽明山瓦斯公司或欣欣瓦斯公司之員 工，並因信任陽明山瓦斯公司及欣欣瓦斯公司之商譽，不疑 有他而同意更換如附表二編號41、68及附表三所示之器材， 並給付如附表二編號41、68及附表三所示之價款，因認被告 涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例可資參照）。 三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告之供述、證人謝 祝、董鳳洲、梁昌銘、洪勝川、江文彬、詹政達、黃智、張 簡正禮、劉銘翔、張錦榮、林源泰、李基訓、涂思伃、盧俊 豪、陳逸樂、楊英如、曾文豪、劉瑞雲、吳毓其等之證述、 扣案如附表二編號41、68及附表三所示之陽明山瓦斯管路設 備申購單、扣案之空白陽明山瓦斯管路設備行工作證及上貼 有被告照片之陽明山瓦斯管路設備行工作證、空白之陽明山 瓦斯管路服務通知、空白之陽明山瓦斯管路設備申購單、空 白之瓦斯自動關閉裝置控制器保證書暨使用說明書、被告遭 查獲時所拍攝之照片、扣案之陽明山瓦斯設備行統一發票專 用章、扣案之瓦斯偵測器、檢察官之勘驗筆錄為其論據。 四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊推銷之際 均有向被害人表明並非瓦斯公司，而是管路設備行，並非存 心欺騙被害人等語，辯護人則為被告辯護稱：被害人表示被 告為「陽明山瓦斯管路設備行」之人員及未受詐欺、使用滿 意；檢察官並未傳訊其他用戶，不得僅以陽明山瓦斯管路設 備申購單認定被告詐欺之人數逾400人等語。 五、經查： （一）被害人謝祝部分（即附表二編號41）：證人謝祝於本院證 稱：伊先生有跟伊說有人檢查瓦斯，伊那天不在家，是伊 先生在家，伊不在，伊先生已經往生，伊當初去地檢署作 證時，伊先生已經不在了等語（見本院卷二第19頁正反面 ），證人謝祝之先生於其作證時既已去世，則證人謝祝所 證是否符合事發當時之情狀，尚有疑義，尚無從證明被告 等人確有假冒瓦斯公司之人並偽稱瓦斯設備漏氣或設備老 舊需更換之行為，此部分事證尚有未足。 （二）被害人董鳳洲部分（即附表二編號68）：證人董鳳洲於本 院證稱：我的瓦斯管路確實有漏氣，被告幫伊修好的；伊 以為他是陽明山瓦斯公司的，就讓他進來了，他進來時有 檢查，正好伊家管線很多年都在漏，陽明山瓦斯幫伊檢查 都沒有檢查出來，正好他來檢查，伊就跟他說瓦斯有在漏 ，就有更換，後來瓦斯費就少很多等語（見本院卷二第79 、81頁），依證人董鳳洲上開證述，證人明知其家中瓦斯 管路滲漏，而請求被告更換安裝，被告雖有詐欺之故意與 行為，然被害人之所以交付財物，並非由於被告行詐之原 因致生之結果，尚難認證人之更換安裝有陷於錯誤之情事 ，此部分有詐欺罪之構成要件尚有未符，尚難成立詐欺取 財罪。 （三）證人梁昌銘部分，其雖明白證稱前來之人自稱為陽明山瓦 斯公司之人，持瓦斯偵測器偵測後認有漏氣現象，始而允 諾更換瓦斯設備及交付款項，並代簽「楊英如」之名等語 （見100年度偵字第1972號卷附件一第270頁至第271頁） ，並有認購明細表在卷可佐（見原審證據卷第77頁），然 證人梁昌銘前揭係於檢察事務官前所為之陳述，未經檢察 官依法具結，本不得作為證據，已如前述，而除去該證詞 後，能否認定被告等人假冒瓦斯公司之人並偽稱瓦斯設備 漏氣等詐術，自屬有疑。 （四）其次，核之證人洪勝川、江文彬、詹政達、黃智、張簡正 禮、劉銘翔、張錦榮、林源泰、李基訓、涂思伃、盧俊豪 、陳逸樂、楊英如等人之證詞（見100年度偵字第1972號 卷附件一第203頁至第205頁、第217頁至第219頁、第229 頁至第231頁、第232頁至第233頁、第243頁至第244頁、 第246頁、第270頁至第271頁、同上卷附件二第163頁至第 164頁、第178頁至第180頁、第185頁至第189頁、第240頁 至第241頁），均係親友與被告接洽之過程，並非渠等親 身經歷之事，是僅依以渠等名義簽立之認購明細表（見原 審證據卷第4頁、第14頁、第27頁、第54頁背面、第63頁 背面、第73頁背面、第77頁、第83頁、第99頁、第120頁 背面、第135頁背面、第136頁、第163頁背面），亦無從 證明被告等人確有假冒瓦斯公司之人並偽稱瓦斯設備漏氣 或設備老舊需更換之行為。 （五）再者，證人曹文豪（附表三編號149）則於偵查中證稱不 記得更換瓦斯設備之經過，不知為何會簽認購明細表，也 不想回答（見100年度偵字第1972號卷附件二第209頁至第 210頁），證人劉瑞雲（附表三編號169）亦證稱：伊忘記 何人更換家中瓦斯設備，也忘記更換何物及為何更換（見 100年度偵字第1972號卷附件二第157頁至第158頁），而 證人吳毓其（附表三編號145）則證稱：因時間太久遠， 伊沒有印象對方作或告知何事，致伊同意安裝瓦斯裝置（ 見100年度偵字第1972號卷附件一第212頁至第214頁）， 是縱有渠3人所簽立之認購明細表（見原審證據卷第97頁 背面、第119頁背面、第177頁），亦不能證明被告等人確 有如前述之施用詐術行為。 （六）除此之外，前揭（一）（二）及（三）（四）（五）以外 附表三所示之被害人，均未到庭作證，渠等或因偵查中經 傳喚而未到，或因認購明細表僅略載姓名、或字跡潦草無 從辨認，故無從傳喚到庭，自不能僅扣案之認購明細表（ 頁數詳如附表三證據欄所示），率而認定被告即有施用詐 術之行為，此觀諸部分被害人雖未到庭，仍以書狀陳稱屬 自願買賣行為，並未遭受詐騙一節（見100年度偵字第197 2號卷附件三第165頁）甚明。 六、就被告被訴97年4月29日詐欺被害人謝祝（即附表二編號41 ）、被訴99年12月11日詐欺被害人董鳳洲（即附表二編號68 ）撤銷改判部分： 原審就被告附表二所示編號41、68部分，對被告論罪科刑， 固非無見，惟查，被告被訴97年4月29日詐欺被害人謝祝（ 即附表二編號41）、被訴99年12月11日詐欺被害人董鳳洲（ 即附表二編號68，或事證尚有不足，或與詐欺罪構成要件未 符，已如前述，原審就此部分為有罪之諭知，尚有未洽，被 告上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院就此部分撤銷 ，改諭知無罪之判決。 七、上訴駁回部分（即原審附表三部分）： 原審依上揭說明，認公訴人所舉出之事證並不能證明被告客 觀上有何施用詐術使人陷於錯誤之行為，仍有合理之懷疑存 在，而無從獲得被告成立附表三所示詐欺取財罪之確切心證 ，此外，復查無其他積極證據足認告有檢察官所指之上述犯 行，原審就附表三部分為無罪之諭知，並無違誤。公訴人上 訴意旨略以：依被告之供述、原審判決被告有罪部分之被害 人證詞、扣案之證物，已足認定被告涉有詐欺犯行，原審判 決無罪理由之敘述，未調查相關被害人之證詞，亦未闡明義 務，而驟下此無罪判決，顯有違法云云，惟按就法治國家權 限分配原則，取得及提出證據調查應屬檢察官職責，證據裁 判所要求法官調查證據，應為客觀中立、公平第三者調查使 用證據，而非發見取得證據，故此「發見證據之調查」實不 宜亦不應由法院發動，以示公平法院不存有任何之主見，及 法院應等量對待訴訟中之兩造當事人（無辯護人被告之利益 維護另論）。因此，在法院依當事人所主導聲請而為證據調 查後，倘猶未能獲得確切之心證時，審判長應本於訴訟指揮 權，曉諭當事人為必要之立證。法院曉諭當事人立證之義務 ，可稱之為闡明義務。案內存在形式上不利於被告之證據， 檢察官未聲請調查，如不調查顯有影響判決結果之虞，且有 調查可能者，法院應曉諭檢察官聲請調查證據，俾與檢察官 負實質舉證責任之精神契合。法院於踐行本法第163條第3項 聽取當事人陳述意見時，已盡其闡明義務，曉諭檢察官聲請 調查證據，檢察官仍不為聲請者，法院未依職權調查，即無 違本法第379條第10款之規定，不得作為提起第三審上訴之 理由，以界定事實審法院應行澄清事實之底限。（最高法院 100年度台上字第7304號判決意旨可資參照）。經查，依100 年度偵字第1972號偵查卷附件三所示之卷證顯示，附表三所 示之被害人前經傳喚，或陳報有精神障礙、長年高血壓及心 臟痼疾就診服藥、重病在身行動不便、死亡、人在美國、或 傳票被退回等情，而本件公訴人於本院準備程序經本院闡明 詢問，公訴人就附表三部分有無具體傳訊之人，公訴人仍未 具體說明傳喚何一被害人調查（見本院卷一第83頁），且公 訴人提起上訴並未提出新事證，公訴人此部分上訴認無理由 ，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第339條 第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51 條第5款、第38條第1項第2款、第90條第1項，刑法施行法第1條 之1、第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務 中 華 民 國 103 年 3 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧 法 官 林柏泓 法 官 吳淑惠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李文傑 中 華 民 國 103 年 3 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條第1項、第3項：（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 前二項之未遂犯罰之。