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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第975號 上　訴　人 即　被　告　韋鎮實業有限公司 　　　　　　品宏生技有限公司 兼上二被告 代　表　人　何献偉 共　　 同 選任辯護人　韓世祺律師 　　　　　　馬傲秋律師 上列上訴人因違反健康食品管理法案件，不服臺灣板橋地方法院 100年度易字第4254號，中華民國101年2 月23日第一審判決（起 訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第27258號、第30 493號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、何献偉為址設臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○ 路○○○ 號17樓「韋鎮實業有限公司」（下稱韋鎮公司）、「 品宏生技有限公司」（下稱品宏公司）之代表人，明知非依 健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給 許可證後，不得製造、販賣健康食品，竟未經中央主管機關 許可，仍自民國99年3 月間起，何献偉先以韋鎮公司名義進 口原料，再以品宏公司名義委託不知情之址設臺中縣大雅鄉 （現改制為臺中市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓、3樓「 昱倫生物科技股份有限公司」（下稱昱倫公司），製造以山 茶花為主要成分，並宣稱具有「不易形成體脂肪」（減重） 、「調節血脂功能」保健功效之健康食品「花現窈窕」。然 後何献偉以品宏公司名義於99年3 月31日與昇暘國際開發股 份有限公司（下稱昇暘公司）簽訂商品銷售合約，將此非法 製造之健康食品販賣予昇暘公司，並以韋鎮公司名義將此產 品之瘦身配方資料提供予昇暘公司，另由韋鎮公司辦理「花 現窈窕」產品之銷退貨。嗣昇暘公司之負責人黃玟皓即以韋 鎮公司提供之瘦身配方資料拍攝「花現窈窕」（山茶花）廣 告，自99年4月9日起至99年7 月30日止，接續在台視、台視 數位台、中視數位台等電視頻道播放廣告，宣稱其成分山茶 花具有「不易形成體脂肪」（減重）、「調節血脂功能」之 保健功效（按黃玟皓涉犯健康食品管理法第21條第1 項後段 非法廣告及同條第2 項非法販賣健康食品罪嫌，另案由臺灣 苗栗地方法院審理中）。嗣經警於99年11月24日10時30分許 ，在韋鎮公司及品宏公司內查扣其等所有供上開犯行所用之 「花現窈窕」2890顆、變質「花現窈窕」11顆、酵母抽出物 1 包、「花現窈窕」空盒4個、青咖啡豆萃取1包、奧勒岡草 1包、苦橙抽出物1包、山茶花子7包，及昇暘公司合約書1本 、韋鎮公司銷退貨明細表影本5 張、昇暘公司統一發票影本 11張、檢查報告13張等物，始悉上情。 二、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊報請臺灣苗栗地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令移臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 被告及其辯護人認證人黃玟皓於偵訊之供述，為審判外陳述 ，另臺灣苗栗地方法院檢察署99年6 月29日勘驗筆錄與被告 無關（理由：偵字第5558號卷㈥第127頁至第132頁偵查佐葉 慶文、員警吳欣鴻之電話內容譯文係被告以外之人審判外之 陳述；同卷第133頁至第136頁、第140頁至第147頁「苗栗縣 警察局刑警大隊蒐證照片」，其內容為電視節目之翻拍，但 被告並未參與電視節目之製播，故該節目內容與被告無關； 同卷第148頁至第149頁「山茶花8 分版」及第150頁至第156 頁「山茶花節目2 版」，其內容均為廣告公司撰寫之內部劇 本，被告並未參與廣告製播，該劇本與被告無關），以上均 無證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力均不爭執（本 院卷第53頁、第58頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能 力說明如下： 一、證人黃玟皓之偵訊供述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158 條 之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條 之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2 項 、第271條之1第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞 證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆 錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具 結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不 能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自 有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上 亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1 項之規定，認有 證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第 3527號判決意旨參照）。查證人黃玟皓於99年9 月30日、10 月8日、10月18日、100年3月15日、3月21日檢察官偵訊時係 均以被告身分接受檢察官訊問，並未具結，被告及其辯護人 主張黃玟皓上開偵訊供述無證據能力。惟黃玟皓於原審法院 已依證人身分傳喚其到庭具結作證，並經反對詰問。另就黃 玟皓之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，被告及其辯護 人復未提出其他證據以實其說（本院卷第53頁參照），依前 開說明，黃玟皓於偵查中以被告身分所為之供述證據，雖屬 傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據 能力。 二、臺灣苗栗地方法院檢察署99年6 月29日勘驗筆錄（暨與此有 關之偵字第5558號卷㈥第127頁至第132頁偵查佐葉慶文、員 警吳欣鴻與000000000-000 胡主任之電話內容譯文；同卷第 133頁至第136頁、第140頁至第147頁「苗栗縣警察局刑警大 隊蒐證照片」；同卷第148頁至第149頁「山茶花8 分版」及 第150頁至第156頁「山茶花節目2版」等）： ㈠偵查佐葉慶文、員警吳欣鴻與000000000-000 胡主任之電話 內容譯文：本院並未以該電話內容譯文作為被告有罪之證據 ，故不再論述該電話內容譯文有無證據能力。 ㈡上開勘驗筆錄係屬書證性質，復與本案事實有所關聯，且又 無其他證據證明其取得過程有違背法定程序或係偽造、變造 ，因此上開上開勘驗筆錄自有證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內其他被告以外之人 之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之 內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據 資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判 外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外 陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用 卷內之其他文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排 除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能 力。 貳、實體方面 一、訊據被告何献偉固坦承其為被告韋鎮公司、品宏公司之負責 人，其有以韋鎮公司之名義進口原料，再以品宏公司名義委 託昱倫公司製造花現窈窕產品，該花現窈窕產品未經中央主 管機關查驗並取得許可證，被告品宏公司有將花現窈窕產品 販售與昇暘公司，被告何献偉並提供國外專利資料與昇暘公 司拍攝廣告，且事後看過昇暘公司所拍攝之廣告等事實，惟 矢口否認有何上開犯行： ㈠被告辯稱： ⒈花現窈窕的名稱並非伊命名，是昇陽公司或廣告公司所命名 。 ⒉花現窈窕是食品，國外資料都說是食品，不是健康食品。 ⒊花現窈窕瘦身配方資料影本係內部教育訓練資料，有無提供 給昇暘公司伊不太清楚。是後來員工找Ｅ-MAIL 才知昇暘公 司有跟我們要過配方資料，員工有把配方資料Ｅ-MAIL 給昇 暘公司，那時才知配方有給昇暘公司。 ⒋系爭瘦身配方中，說明產品特色與訴求為「體重控制」，所 介紹之原料功能亦以「體重控制策略」為核心，並未宣稱該 產品具有「不易形成體脂肪」、「調節血脂功能」之保健功 效，且遍查全部簡報內容，該瘦身配方中從未主張或強調有 「調節血脂功能」之功效，所提及「減少血中性脂質含量」 亦僅係引述山茶花種子之動物實驗報告而已，與產品之特色 或訴求無關，伊亦不知商品放在廣告上，況產品的銷售不是 我們作的，是廣告公司誇大廣告，伊未參與廣告內容，不能 僅因黃玟皓等製播之廣告中有針對系爭產品誇大宣傳其保建 功效，即認定被告宣稱產品有「不易形成體脂肪」、「調節 血脂功能」之保健功效云云。 ㈡辯護人為被告另辯稱： ⒈卷附瘦身配方資料中完全沒有提到花現窈窕產品，該資料說 明中從未與特定產品相連結，全數內容僅係國外實驗室之實 驗報告介紹，且被告等人提出上開專利文件及實驗室數字說 明時，已明確表示僅係科學文獻介紹，依約不得作為任何對 外行銷或廣告之用。另依被告品宏公司與昇暘公司間「商品 銷售合約」第3條約定：「乙方（按：即昇暘公司)對本商品 在外之一切行銷行為如有不實或違法事宜，由乙方全權負責 ，與甲方（按：即品宏公司）無關」，顯見昇暘公司係自行 處理對外行銷行為及內容，與被告等無涉，自不得令被告何 献偉就黃玟皓對外行銷廣告之行為負擔不利益之效果。 ⒉依苗栗縣警察局刑警大隊蒐證相片所示，昇暘公司播放之節 目，亦無具體指涉花現窈窕產品與花現窈窕產品有關之文句 ，無法因被告何献偉單純看過節目而將該節目與產品直接連 結，將昇暘公司負責人黃玟皓製播之誇大廣告，與對外宣稱 保健功效之行為與被告何献偉混為一談。 ⒊鈞院101年度上易字第838號亦肯認「活麗33」產品之瘦身配 方中體重控制策略說明，非屬特定保健功效之用語。 ⒋衛生主管機關對於食品與健康食品之分際尚無明確界定標準 ，且各地衛生機關對於保健功效之認知亦有出入，難期被告 何献偉對於是否構成健康食品有主觀認識，如臺灣高等法院 高雄分院100 年度上易字第1144號判決亦認為關於上開廣告 內容究屬食品衛生管理法醫療效能之標示，抑或健康食品管 理法中所稱保健功效之標示，高雄市衛生局及行政院衛生署 尚且有不同之見解，顯然其分際之界定不易，難期被告等有 違反健康食品管理法之認識等語。 ⒌衛生署亦表示「減重包括『不易形成體脂肪』則不反對」， 然其僅係於研討中稱「不反對」，並未正式對外公告，被告 無從知悉，亦無從自法規內容推知，從而其法律效力不明確 ，實無具體判斷標準可循，自不應將不明確之不利益結果由 被告負擔。 二、經查： ㈠認定被告有罪之理由與證據： ⒈被告何献偉為址設新北市○○區○○路○○○ 號17樓韋鎮公司 、品宏公司之代表人，明知非依健康食品管理法之規定，申 請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，不得製造、販賣 健康食品，竟未經中央主管機關許可，於99年3 月間，先以 韋鎮公司名義進口原料，再透過品宏公司名義委託不知情之 址設臺中市○○區○○路3段180巷15號2樓、3樓之昱倫公司 ，製造以山茶花為主要成分之產品後，以品宏公司名義將此 產品販賣予昇暘公司，且該產品名稱為「花現窈窕」之事實 ，業據被告於偵查、原審法院審理時坦承在卷（臺灣苗栗地 方法院檢察署99年度偵字第6525號卷㈡【下稱偵字第6525號 卷㈡】第32頁，原審卷第119頁、第120頁參照），復經警於 99年11月24日10時30分許，在被告韋鎮公司及品宏公司內查 扣「花現窈窕」2890顆、變質「花現窈窕」11顆、酵母抽出 物1包、「花現窈窕」空盒4個、青咖啡豆萃取1 包、奧勒岡 草1包、苦橙抽出物1包、山茶花子7包、昇暘公司合約書1本 、韋鎮公司銷退貨明細表影本5 張、昇暘公司統一發票影本 11張、檢查報告13張等可證，此部分事實應堪以認定。 ⒉再者，依被告何献偉在原審法院之供述，其係先以韋鎮公司 名義進口原料，然後以品宏公司名義委託不知情之昱倫公司 ，製造以山茶花為主要成分之產品後，再以品宏公司名義與 昇暘公司訂立商品銷售合約，將產品販賣予昇暘公司。另依 卷附品宏公司與昇暘公司間所訂立之商品銷售合約第1 條， 品宏公司負責商品資訊（包括產品說明、產品成份、產品功 效）服務及相關宣傳素材提供與授權給昇暘公司（臺灣苗栗 地方法院檢察署99年度偵字第5558號卷㈣【下稱偵字第5558 號卷㈣】第1 頁參照），嗣被告何献偉係以韋鎮公司名義提 供該產品之瘦身配方，有卷附韋鎮公司之瘦身配方份在卷可 按（臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第5558號卷㈢【下 稱偵字第5558號卷㈢】參照）。再參諸「花現窈窕」產品之 銷退貨，被告何献偉亦有以韋鎮公司之名義為銷退貨，此由 韋鎮公司之銷退貨明細表上之客戶名稱係昇暘公司，貨品名 稱係「花現窈窕」可得證明。可見被告何献偉雖係以品宏公 司名義與昇暘公司訂立商品銷售合約，但實際上韋鎮公司亦 有參與「花現窈窕」產品之銷退貨。 ⒊關於被告何献偉是否有宣稱該產品具有「不易形成體脂肪」 （減重）、「調節血脂功能」之保健功效乙節，證人即昇暘 公司負責人黃玟皓於原審法院審理時證稱：被告何献偉提供 系爭產品之相關資訊給伊，包括有國外之檢驗數據，配方裡 山茶花之數據，以及卷附之瘦身配方，伊依此資料去作廣告 行銷，該瘦身配方係檢察官從伊電腦中列印出來，伊在該瘦 身配方列印本上面簽名等語（原審卷第113頁反面至第116頁 反面參照），核與卷附被告品宏公司與昇暘公司所立之商品 銷售合約第1 條約定品宏公司負責商品資訊（包括產品說明 、產品成份、產品功效）服務及相關宣傳素材提供與授權給 昇暘公司，昇暘公司負責製作相關之節目及（或）廣告、行 銷、運送等情相符，有該商品銷售合約影本1 份在卷足參（ 臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第6525號卷㈠【下稱偵 字第6525號卷㈠】第27頁至第31頁參照），並佐以被告韋鎮 公司之瘦身配方影本第1頁確實有黃玟皓之簽名，而最後1頁 記載「謝謝指教歡迎您和我們聯絡」及韋鎮公司之公司名稱 、地址及連絡電話等字樣，有該瘦身配方影本1 份在卷可按 （偵字第5558號卷㈢第178頁、第214頁反面參照）。由此可 知該份瘦身配方係提供給他人之參考資料，並非單純公司內 部之教育訓練資料，證人黃玟皓上開證述確實有所憑據，並 非虛妄，應屬可採，被告何献偉確有提供系爭產品之國外檢 驗數據、配方裡山茶花之數據，以及卷附之瘦身配方資料給 黃玟皓之事實，應堪認定。 ⒋再者，觀諸韋鎮公司瘦身產品配方之內容，提及肥胖威脅全 球人類健康福祉，肥胖係飲食造成、體重控制策略係提高脂 肪酸氧化並抑制脂肪合成，並說明系爭產品之特色與訴求即 係針對不易形成體脂肪、調節血脂功能，而山茶花種子萃取 成分具有抑制脂肪蓄積與脂肪燃燒作用，並說明可「減少血 中性脂質含量」，另苦橙萃取（具有提升新陳代謝、熱能消 耗、食慾調控）、青咖啡豆（阻醣吸收、醣類代謝），並說 明青咖啡豆萃取可「抑制血三酸甘油酯（GT）的上升」、奧 勒岡草（抑制脂肪、醣類的消化吸收），並說明奧勒岡草經 臨床試驗證實可「降低人體的血三酸甘油酯、體脂和體重」 等情，有韋鎮公司瘦身配方影本1 份可佐（偵字第5558號卷 ㈢參照），可見該瘦身配方影本強調「不易形成體脂肪」（ 減重），且具有「調節血脂功能」之功效，應可認定。另佐 以電視廣告之內容，確實有出現花現新窈窕之字樣，且不斷 說明有減重效果而推銷系爭產品等情，經核與上開瘦身配方 內容強調減重相符，此有電視廣告翻拍照片及臺灣苗栗地方 法院檢察署勘驗筆錄1 份在卷可按（臺灣苗栗地方法院檢察 署99年度偵字第5558號卷㈥【下稱偵字第5558號卷㈥】第13 8 頁參照）。再者，被告何献偉於警詢、偵查中亦坦承：伊 知道黃玟皓要拍廣告，伊有提供原廠資料，「花現窈窕」吃 了能調節BMI 體脂肪，達到塑身訴求，促進新陳代謝、消化 吸收調整，廣告播出去伊有看見等語（偵字第6525號卷㈡第 33頁、第38頁、第129頁、第130頁參照），顯見被告何献偉 對證人黃玟皓確實有宣稱該產品具有「不易形成體脂肪」（ 減重）、「調節血脂功能」功效之事實。 ⒌參諸「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」，就「調 節血脂」保健功效部分，關鍵語句為「可幫助降低血液中膽 固醇或低密度脂蛋白或三酸甘油脂或血脂質」、「可幫助提 高高密度脂蛋白之含量防止血液中壞的膽固醇氧化」，其功 效延伸例句為「清除血管沉積物、漬血，促進血液循環」（ 偵字第6525號卷㈡第119 頁參照）。而如上述被告何献偉所 提供之瘦身資料中有提及「減少血中性脂質含量」、「抑制 血三酸甘油酯（GT）的上升」、「降低人體的血三酸甘油酯 、體脂和體重」等關鍵語句，另與上揭廣告內容前後用語相 互勾稽、比較，亦見本件廣告用詞不斷宣稱脂肪蓄積抑制、 去除油脂之關鍵句等功效延伸例句，堪認本件廣告內容係標 榜對於肥胖減重之症狀有改善功能無訛，是依上開法規意旨 ，「花現窈窕」顯為具有保健功效之健康食品，堪以認定。 ㈡被告否認犯罪不足採信之說明: ⒈如前述，被告韋鎮公司之瘦身配方影本第1 頁確實有黃玟皓 之簽名，最後1 頁記載「謝謝指教歡迎您和我們聯絡」及韋 鎮公司之公司名稱、地址及連絡電話等字樣，有韋鎮公司瘦 身配方影本1 份在卷可按。可見該份瘦身配方係提供給他人 之參考資料，並非單純公司內部之教育訓練資料，否則何須 記載「謝謝指教歡迎您和我們聯絡」等字句，並留有公司之 名稱、地址及連絡電話？因此被告何献偉辯稱卷附花現窈窕 瘦身配方資料影本係內部教育訓練資料云云，顯與事實不符 ，尚難採信。再者，品宏公司與昇暘公司之商品經銷合約係 被告何献偉代表品宏公司與昇暘公司之黃玟皓訂立，該合約 第1 條已提及品宏公司負責商品資訊（包含產品說明、產品 成份、產品功效）的宣傳素材提供昇暘公司製作相關之節目 或廣告（偵字第6525號卷㈠第27頁參照），而被告何献偉為 品宏公司與韋鎮公司之負責人，對於依合約約定品宏公司負 有提供產品說明、產品成份、產品功效的宣傳素材予昇暘公 司製作相關節目或廣告乙事自無不知之理。因此被告辯稱是 後來員工找Ｅ-MAIL 才知昇暘公司有跟我們要過配方資料， 員工有把配方資料Ｅ-MAIL 給昇暘公司，那時才知配方有給 昇暘公司云云，顯非事實。另外，該產品名稱「花現窈窕」 是誰命名的，與本案被告犯罪是否成立並無關聯，因此即令 非被告命名，而是昇陽公司或廣告公司命名，亦不影響被告 犯罪之構成。 ⒉被告雖辯稱花現窈窕是食品並非健康食品云云，惟「本法所 稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之 食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病 危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人 類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」、「食品 非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」、「食品 標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本 法之規定辦理之。」健康食品管理法第2 條、第6條第1項、 第2項分別定有明文。亦即同法第6條第2 項所謂「食品標示 或廣告提供特殊營業素或具有特定保健功效者，應依本法規 定辦理之」係指食品標示或廣告「提供某種特殊營養素或特 定之保健功效」，即已符合同法第2 條對健康食品之定義， 因此該食品應依同法第7 條之規定申請許可為健康食品。換 言之，食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保健功效 ，依同法第2 條對健康食品之定義，該等標示或廣告之行為 已可認定為健康食品之標示或廣告，如果該食品未依同法第 7 條之規定申請取得許可，則該等標示或廣告亦明顯違反健 康食品管理法第6條第1項「食品非依本法之規定，不得標示 或廣告為健康食品」之規定，應依同法第21條第1 項處理。 查被告何献偉宣稱「花現窈窕」其成分山茶花具有「不易形 成體脂肪」（減重）、「調節血脂功能」之保健功效，其所 提供之瘦身資料中並提及「減少血中性脂質含量」、「抑制 血三酸甘油酯（GT）的上升」、「降低人體的血三酸甘油酯 、體脂和體重」等關鍵語句，是依上開說明及法規意旨，「 花現窈窕」顯為具有保健功效之健康食品，而非食品，被告 上開辯解顯不足採信。 ⒊辯護人雖為被告辯護稱：衛生主管機關對於食品與健康食品 之分際尚無明確界定標準，且各地衛生機關對於保健功效之 認知亦有出入，難期被告何献偉對於是否構成健康食品有主 觀認識云云。惟就此，健康食品管理法第2 條已就健康食品 之定義及所謂保健功效為規定，且行政院衛生署就健康食品 亦訂有「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」，其第 二大點並規定：「已公告之保健功效有七項：調節免疫功能 、改善骨質疏鬆功能、調節血脂功能、胃腸道功能改善、牙 齒保健功能、調節血糖功能、護肝功能等。標示或廣告內容 涉及上述公告保健功效之關鍵名詞、關鍵語句或其延伸說詞 等均屬健康食品管理法之規範範圍」，並就其關鍵名詞、語 句、或延伸例句為明確規範（偵字第6525號卷㈡第118 頁反 面、第119 頁參照）。尚無辯護人所謂衛生主管機關對於食 品與健康食品之分際無明確界定標準之情形。至於各地衛生 機關對於保健功效之認知是否有出入，是各該衛生機關對法 規之認知是否正確之問題，尚無法以此作為被告對於健康食 品並無主觀認識之依據。 ⒋如前述，韋鎮公司瘦身產品配方之內容，強調「不易形成體 脂肪」（減重），且具有「調節血脂功能」之功效。再者， 電視廣告之內容，確實有出現花現新窈窕字樣，且不斷說明 有減重效果而推銷系爭產品等情，亦有電視廣告翻拍照片及 臺灣苗栗地方法院檢察署勘驗筆錄在卷可按。被告何献偉於 警詢、偵查中亦坦承知悉黃玟皓要拍廣告，「花現窈窕」吃 了能調節BMI 體脂肪，達到塑身訴求，促進新陳代謝、消化 吸收調整，廣告播出去伊有看見等語，可見被告何献偉對證 人黃玟皓確實有宣稱該產品具有「不易形成體脂肪」（減重 ）、「調節血脂功能」功效之事實。故被告辯稱系爭瘦身配 方中，僅說明產品特色與訴求為「體重控制」，並未宣稱該 產品具有「不易形成體脂肪」、「調節血脂功能」之保健功 效，所提及「減少血中性脂質含量」亦僅係引述山茶花種子 之動物實驗報告而已，與產品之特色或訴求無關，伊不知商 品放在廣告上面，產品的銷售不是我們作的，伊未參與廣告 內容，不能因黃玟皓等製播之廣告有誇大宣傳其保建功效， 即認被告有宣稱該產品有「不易形成體脂肪」、「調節血脂 功能」之保健功效云云，顯不可採信。又依證人黃玟皓於原 審法院之證詞，其廣告行銷之相關資訊係被告何献偉所提供 ，包括有國外之檢驗數據，配方裡山茶花之數據，以及卷附 之瘦身配方等，且其販賣的是被告公司生產之產品，自不得 以被告品宏公司與昇暘公司間「商品銷售合約」第3 條約定 ：「乙方（按：即昇暘公司) 對本商品在外之一切行銷行為 如有不實或違法事宜，由乙方全權負責，與甲方（按：即品 宏公司）無關」，據以切割，認應由昇暘公司負責，而與被 告無關。 ⒌依臺灣苗栗地方法院檢察署勘驗國興衛視台人氣山茶花結果 確有：「花現新窈窕─山茶花皂…（山茶花皂）（花現窈窕 ）…（詳如附件：員警蒐證相片）」等畫面（偵字第5558號 卷㈥第125頁、132頁反面至第136頁、第140頁至第147 頁反 面參照）。且證人黃玟皓於偵查中供稱：電視廣告「山茶花 」所賣產品就是「花現窈窕」產品（偵字第5558號卷㈠第16 9 頁參照）。因此辯護人辯稱：依苗栗縣警察局刑警大隊蒐 證相片所示，昇暘公司播放之節目，亦無具體指涉花現窈窕 產品及與花現窈窕產品有關之文句，無法因被告何献偉單純 看過節目而將該節目與產品直接連結云云，並非事實。 ⒍如前述行政院衛生署就健康食品訂有「健康食品管理法標示 及廣告用詞管理原則」，其第二大點功效宣稱部分：規定已 公告之保健功效有七項，其中第3 項為「調節血脂」（偵字 第6525號卷㈡第118頁反面、第119頁參照）。雖辯護人引用 本院101年度上易字第838號判決內容，認該判決之「活麗33 」產品之瘦身配方中體重控制策略之說明，非屬特定保健功 效云云。查該判決認定「活麗33」之廣告傳單內容「塑身持 續24小時、免挨餓、免運動、提升基礎代謝率、促進脂肪燃 燒、增加飽足感」等詞句，客觀上而言，並未述及有特定之 保健功效或有添加特殊營養素，至多僅在說明服用該產品可 達成一般社會上所認知之效果而已，並不等同於說明該等產 品具有特定之保健功效等語，與本案韋鎮公司瘦身產品配方 之內容，除提及肥胖威脅全球人類健康福祉，肥胖係飲食造 成、體重控制策略係提高脂肪酸氧化並抑制脂肪合成外，並 強調該瘦身配方「不易形成體脂肪」，且具有「調節血脂功 能」之功效，已有不同。何況該判決除上開說明外，並提及 ：「本件移送機關（即臺北市政府衛生局）99年12月10日北 市衛藥食字第0994416500 0號函文中，亦僅將前述經本院認 定有罪之「美兆活力8D」之廣告內容中具有「【調節】血壓 、血糖、【血脂】」特定保健功效者，移送予檢察官偵查」 （本院卷第74頁反面參照）。換言之，該判決亦認強調調節 血壓、血糖、血脂」特定保健功效者，亦為法所不許，本案 辯護人僅擷取對被告有利，但與本案不相符之資料為被告辯 解，尚無法為有利被告之認定。 ⒎辯護人另又引用臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第114 4 號判決認為關於上開廣告內容究屬食品衛生管理法醫療效 能之標示，抑或健康食品管理法中所稱保健功效之標示，高 雄市衛生局及行政院衛生署尚且有不同之見解，顯然其間分 際之界定不易，難期被告等人有違反健康食品管理法之認識 云云。查證人黃玟皓雖為該案之被告（按該案尚有其他被告 ），惟該案之產品係「細胞燃旨素」、「喜都茵多多」、「 黃金蟲草」、「七大補骨素」…等產品，並無本案之「花現 窈窕」產品（本院卷第23頁反面參照），且該案被告係如何 廣告行銷其產品，是否有逾越「健康食品管理法標示及廣告 用詞管理原則」，或係用模稜兩可，介於灰色地帶之廣告用 語，畢竟係該案之廣告用語，與本案並不相同。因此尚難以 該判決提及：「行政院衛生署對於『傲慢男子漢』、『喜都 菌多多』、『細胞燃脂素』、『黃金蟲草』認定其詞句涉及 保健功效，但此項認定又與高雄市政府衛生局、台北市政府 衛生局等地方主關機關之認定歧異，足見關於上開廣告內容 究屬食品衛生管理法醫療效能之標示，抑或健康食品管理法 中所稱保健功效之標示，高雄市衛生局及行政院衛生署尚且 有不同之見解，顯然其間分際之界定不易，難期被告等人有 違反上開被訴健康食品管理法之認識」（本院卷第26頁參照 ）作為本案有利被告之認定。 ⒏雖臺灣苗栗地方法院檢察署於99年5 月24日舉行之99年度健 康食品管理法案件偵辦研討會中，針對提案「食品廣告具有 『減重』、『瘦身』之功能，是否符合行政院衛生署公告之 『健康食品之不易形成體脂肪』保健功效」，行政院衛生署 代表之審查意見為：「『健康食品之不易形成體脂肪』保健 功效為近年公告，實務上衛生機關尚未有將減重歸屬於此種 保健功效處辦之案例發生。但減重包括『不易形成體脂肪』 則不反對。」（偵字第6525號卷㈡第186 頁及反面參照）辯 護人以衛生署已表示「減重包括『不易形成體脂肪』則不反 對」，其僅係於研討中稱「不反對」，並未正式對外公告， 被告無從知悉，亦無從自法規內容推知，其法律效力不明確 ，無具體判斷標準可循，不應將不明確之不利益結果由被告 負擔云云。惟如前述，健康食品管理法第2條、第6條已分別 就健康食品之定義為規定，且規定「食品非依本法之規定， 不得標示或廣告為健康食品。」、「食品標示或廣告提供特 殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。 」。換言之，食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保 健功效，依同法第2 條對健康食品之定義，該等標示或廣告 之行為已可認定為健康食品之標示或廣告，如果該食品未依 同法第7 條之規定申請取得許可，則該等標示或廣告亦明顯 違反健康食品管理法第6條第1項「食品非依本法之規定，不 得標示或廣告為健康食品」之規定。而本案韋鎮公司瘦身產 品配方之內容，既強調「不易形成體脂肪」，且具有「調節 血脂功能」之功效，單就「調節血脂」部分已符合「健康食 品管理法標示及廣告用詞管理原則」之公告項目之一，不論 「不易形成體脂肪」是否包括在「減重」內，對本案之認定 均不生影響。辯護人上開辯解仍無法為有利被告之認定。 ⒐綜上所述，本案事證明確，被告等人之犯行均堪以認定，應 依法論科。 ㈢被告及辯護人其他調查證據聲請不採之說明： ⒈被告及辯護人另聲請傳喚證人柯文茜到庭作證，待證事實為 ：瘦身配方之內容，係其依據國外資料文件所製作，目的在 介紹產品成分與各成分之特性、瘦身配方之內容並無宣稱「 不易形成體脂肪」與「調節血脂功能」之功效。證人柯文茜 為瘦身配方之實際草擬人，對於瘦身配方內容與目的最為清 楚，且其為營養師，暸解瘦身配方之內容與「不易形成體脂 肪」、「調節血脂功能」等功效間之差異，可證明瘦身配方 並無宣稱「不易形成體脂肪」與「調節血脂功能」之功效， 且被告係相信營師對產品之說明，被告並無犯意等語（本院 卷第53頁反面、第58頁反面、第84頁反面參照）。 ⒉惟如前述，被告韋鎮公司之瘦身配方內容已說明系爭產品之 特色與訴求即係針對不易形成體脂肪、調節血脂功能，再者 ，被告身為韋鎮公司之負責人，對於公司生產之產品是否係 健康食品，自應注意相關法規，並詢問主管機關之意見，而 非僅聽從營養師之意見，且即令證人柯文茜到庭作證亦無法 以其證詞排除被告之主觀犯意。因此無再傳訊證人柯文茜到 庭作證之必要，此項聲請應予駁回。 三、核被告何献偉所為，係違反健康食品管理法第21條第2 項之 販賣非法製造之健康食品罪；被告韋鎮公司、品宏公司之代 表人何献偉，因執行業務，犯健康食品管理法第21條第2 項 之罪，應依同法第26條之規定，對被告韋鎮公司、品宏公司 科處同法第21條第1 項規定之罰金。被告等人未經核准製造 健康食品行為後進而販賣，製造之低度行為應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。起訴書所犯法條認被告何献偉涉犯 健康食品管理法第21條第1 項之未經核准擅自製造健康食品 罪，然起訴書所載之犯罪事實已明確記載被告等人販賣非法 製造健康食品之事實，此部分漏載起訴法條，業經本院審理 時諭知所犯法條，併此敘明。被告何献偉利用不知情之昱倫 公司擅自製造健康食品以遂行本件犯行，為間接正犯。按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避 免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散 布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意 旨參照）。查被告何献偉於上開時間內違反健康食品管理法 之規定，在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷， 其行為具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價 為包括一罪之集合犯。 四、原審以被告罪證明確，適用健康食品管理法第21條第2 項、 第26條、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項 第2 款等規定，審酌被告何献偉未經依法送主管機關查驗， 並取得許可證，即擅自製造、販賣健康食品，並由業者透過 電視廣告向消費者誇稱該健康食品有多項保健功效，足已影 響及混淆消費者購買之意願，對於食品衛生安全造成危害， 及被告何献偉犯後之態度；並參酌被告韋鎮公司、品宏公司 之獲利情形及被告何献偉之家庭、經濟情況，分別量處被告 何献偉有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金之折算標準；被告 韋鎮公司罰金新臺幣陸拾萬元；品宏公司罰金新臺幣陸拾萬 元。另敘明扣案「花現窈窕」2890顆、變質「花現窈窕」11 顆、酵母抽出物1包、「花現窈窕」空盒4個、青咖啡豆萃取 1包、奧勒岡草1包、苦橙抽出物1包、山茶花子7包為被告等 人所有供本件犯行所用之物，均依刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收。至於昇暘公司合約書影本1 本、韋鎮公司銷 退貨明細表影本5 張、昇暘公司統一發票影本11張、檢查報 告影本13張，為偵查機關將被告等人與昇暘公司訂立合約之 證據加以影印附卷，作為本件被告等人上開犯行之佐證而不 予諭知沒收。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被 告以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，其上訴無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 許必奇 法 官 劉興浪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王詩涵 中 華 民 國 101 年 7 月 24 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 健康食品管理法第21條： 未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處 3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。 明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標 示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。 健康食品管理法第26條： 法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務， 犯第21條至第22條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人外， 對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。