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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 101年度上更㈠字第53號 上　訴　人 即　被　告　張雲龍 選任辯護人　楊長芳律師 　　　　　　林玠民律師 上　訴　人 即　被　告　劉建民 選任辯護人　侯水深律師 　　　　　　林玠民律師 上　訴　人 即　被　告　林文榮 選任辯護人　張沐芝律師 　　　　　　林玠民律師 上　訴　人 即　被　告　蕭世楠 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　林佳薇律師 　　　　　　侯水深律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地 方法院98年度訴字第1412 號，中華民國99年9月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第23929號） ，提起上訴，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張雲龍共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆年，減為有期 徒刑貳年。 劉建民共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑參年，減為有期 徒刑壹年陸月。 林文榮共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，減為有期 徒刑壹年，緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣拾萬元。 蕭世楠無罪。 犯罪事實 一、張雲龍自民國95年3月1日起擔任新北市烏來區（臺北縣烏來 鄉，於99年12月25日已改制為新北市烏來區）第15屆鄉長， 綜理全鄉事務；劉建民自95年4月17日（96年2月14日退休前 ）起為新北市烏來區公所（下稱烏來區公所）產業觀光課（ 97 年7月更名為產業經濟課，下稱產觀課）課長，負責農林 漁牧土木工程及原住民保留地業；林文榮自83年6 月起於烏 來區公所負責原住民保留地業務，產觀課成立後，擔任產觀 課課員期間，並負責原住民保留地業務。 二、茂英企業社（址設烏來區忠治村41號，登記負責人林李靜子 ，實際負責人為其配偶林茂英）於63年間，曾向烏來區公所 ○○○區○○段○○○ ○號（面積673平方公尺）、3-4地號（ 面積280平方公尺）、878 地號（面積2113平方公尺）、879 地號（面積110平方公尺）、880 地號（面積460平方公尺） 、894地號（面積3704平方公尺，嗣因分割增加894-4地號。 分割後，894地號土地面積1490平方公尺；894-4地號面積22 14平方公尺）及902-2地號（面積343平方公尺）等原住民保 留地（原名稱為「山胞保留地」，下同），作為土石採取及 礦業用地。又於69 年間向烏來區公所○○○區○○段○○號 （面積850 平方公尺，嗣因分割增加1-2地號。分割後，1地 號土地面積752平方公尺，1-2地號面積98平方公尺）原住民 保留地，作為洗、碎石機廠房用地。上述租地各租賃期限均 6 年，屆期茂英企業社均向烏來區公所辦理換約續租。嗣於 87年7月23日及86年12月31 日前述續租之租約又分別屆期， 但因於屆期前，法令已全面禁採砂石，茂英企業社已無法再 從事採、洗砂石等業務，林茂英因而轉為陸續斥資在承租土 地興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及旅館住 宿等營業。租約到期後，茂英企業社雖曾分別於86年12月31 日就忠治段1、1-2地號土地及87年7月24日就忠治段3-3、3- 4、878、879、880、894、894-4、902-2 地號土地，向烏來 區公所申請續租；但「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏 來區公所認定「原承租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前 現場有碎石機乙具，管理房1 間外，其餘原洗石池及砂石轉 運操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請 案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不 符」為由，於89年3月29日以89北縣烏產觀字第988號函覆茂 英企業社退回申請案；另「忠治段3-3、3-4、878、879、88 0、894、894-4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、87 9、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦理 ，而均未能完成續租程序。但烏來區公所承辦人員未予查明 ，在未依法續租的情況下，繼續開立「原住民保留地租金繳 納通知書」予茂英企業社，持續繳納租金至91年6月30 日止 （最後繳納租金之日期為91年5月31 日）。嗣因烏來區公所 承辦原住民保留地業務之承辦人徐曉玲察覺茂英企業社於上 開土地之租期早已到期，依法未能續租，而停止開立租金繳 納通知單。茂英企業社因已投入巨資興建日月光溫泉山莊相 關設施，加以法令禁採砂石，已無法改善致符合原租賃用途 ，竟仍在無承租之情況下，繼續占用上開土地經營日月光溫 泉山莊。 三、94年間張雲龍競選烏來鄉鄉長（改稱烏來區區長，本案仍用 「鄉長」舊稱），得悉茂英企業社因未獲續租，林茂英經營 日月光溫泉山莊有問題。張雲龍認為林茂英是當地知名商人 ，若不核准茂英企業社承租前述土地之申請案，恐日後難以 在烏來鄉立足及連任，而有心予以協助。嗣張雲龍順利當選 鄉長並於95年3月1日上任，於茂英企業社提出申請租用土地 之前，張雲龍即已獲知茂英企業社將提出申請，而於95 年5 月、6 月間某日，以鄉長身分告知承辦人林文榮將來承辦該 案要「多多幫忙」，給予壓力。之後，茂英企業社實際負責 人之子林豐能（未提起公訴）果然於95年7月4日填載「原住 民保留地使（租）用申請書」，並檢附營業項目為「砂石買 賣業、建材零售業、餐館溫泉業」之茂英企業社事業計畫書 、戶籍謄本、地籍謄本等相關資料，向烏來鄉公所申請承租 忠治段1地號（面積752 平方公尺）、1-2地號（面積98平方 公尺）、3-3地號（面積432 平方公尺。原登記面積673平方 公尺，95年5月19日經主管機關辦理面積更正為432平方公尺 ）、3-4地號（面積280 平方公尺）、878地號（面積2112平 方公尺。原登記面積2113 平方公尺，嗣因分割增加878-3地 號，故878地號面積為2112 平方公尺）、879地號（面積110 平方公尺）、880地號（面積460 平方公尺）、894地號（面 積1387平方公尺。原登記面積1490平方公尺，嗣因分割增加 894-6 地號，且該筆土地為道路用地，依規定予以扣除）、 894-4 地號（面積1860平方公尺。原登記面積2214平方公尺 ，嗣因分割增加894-5、894-9地號，且該等土地均為道路用 地，依規定予以扣除）及902-2地號（面積342平方公尺。原 登記面積343 平方公尺，嗣因分割增加902-5地號，故902-2 地號面積342 平方公尺）等10筆土地（總租用面積7833平方 公尺。土地部分，下稱上開土地；就申租案部分，下稱本件 申租案），該案由林文榮承辦。 四、詎張雲龍、劉建民及林文榮基於行使公務員明知為不實事項 而登載於職務上所掌公文書之共同犯意聯絡，均明知茂英企 業社並未取得主管機關核准經營溫泉之相關執照或證明，原 租約期滿後，於86年及87年間曾申請續約但未獲核准，迄至 95年7月4日前均未申請續租，又因法令禁採砂石，茂英企業 社已無法從事原租賃目的行為，且上開10筆土地位於新北市 臺北水源特定區計畫內「保安保護區」土地，依「變更臺北 水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢 討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，溫泉旅館業非 屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，故茂英企 業社之申租案已違反土地使用規定，竟違背前述土地分區使 用管制規定，林文榮於受理本件申租案後，林文榮陳報簽呈 預訂95年7月21 日上午10時至上開土地會勘，為實質之審查 ，張雲龍即告知當天亦將前往，張雲龍即於95年7月21 日親 率林文榮、蔡小鳳等人前往日月光溫泉山莊進行實地會勘， 林文榮因而倍感壓力。會勘當日，係由申請人林豐能陪同張 雲龍、林文榮一同會勘，茂英企業社確係經營溫泉旅館及餐 飲，張雲龍、林文榮及林豐能均明知並未在上開土地採、洗 砂石。另林文榮之課長劉建民知悉張雲龍有意協助茂英企業 社通過本件申租案，也有意促成。會勘後，劉建民檢視林文 榮拍攝之照片及製作之實地現況勘查情形表，認為茂英企業 社原租賃契約核准營業項目為「洗、碎石機廠房之用、土石 採取用地及礦業用地」，且茂英企業社營業項目也有「建材 零售業」，但95年7月21日現場拍攝之照片僅有部分砂石及1 台推土機（俗稱山貓），無法明顯呈現茂英企業社有經營砂 石買賣的情形，基於與林文榮明知茂英企業社未在上開土地 採、洗砂石從事砂石買賣，為製造承租人茂英企業社確實仍 於上開土地經營砂石買賣的假象，使茂英企業社此次承租土 地得以在外觀上宛如仍延續先前承租土地經營砂石業之租賃 用途，竟指示林文榮補拍攝砂石機具，以免土地使用現況顯 然與原租賃用途不符，而遭察覺。林文榮即聯繫申請人林豐 能，與林豐能基於不實登載公文書之犯意聯絡，由林豐能自 他處工地將級配碎石攪拌機、級配篩選輸送機移到上開土地 上，供林文榮補拍。補拍完畢，林文榮明知茂英企業社於上 開土地經營溫泉業已違反土地使用分區規定，且與原租賃用 途不符，但因鄉長張雲龍特意關切本件申租案，並囑其多多 幫忙，即將本件申租案違反土地使用分區規定的事實刻意於 公文中不予明確表明，藉以掩護申租案，並以先行向新北市 政府請求釋示如何辦理本件申租案之方式，尋求解套。林文 榮遂於職務上製作掌理的95年11月16日簽呈及該簽呈所附之 第六項「實地現況勘查情形表」列詳述如后（附件表二）、 「902-2 土地利用概況：砂石機具（‧‧‧級配篩選輸送機 ）；894-4 土地利用概況：砂石機具（‧‧‧級配碎石攪拌 機）」；第七項、該公司原核准租賃用途為洗碎石機廠房、 土石材取及礦業之用，現況勘查情形，不實登載「㈠忠治段 90222（應是902-2之誤載）及89424（應是894-4之誤載）地 號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」等不實事 項，並檢附事後補拍攝之照片即內含篩選輸送機或碎石攪拌 機等機具之不實照片、茂英企業社申請資料等（含原住民保 留地使（租）用申請書、茂英企業社所提供買賣砂石之統一 發票等），復於前述「茂英企業社原住民保留地使（租）用 申請書」內「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市 計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄填載：「擬：如95年 11月16日簽」等語。故意對於是否符合土地分區使用規定的 情形略而不提；而劉建民、張雲龍明知上情仍予以核章同意 ；張雲龍更在一定要讓該承租案通過之決意及明知會勘時並 無前述篩選輸送機或碎石攪拌機等機具的情況下，仍於95年 11月22日在上述內簽批示「盡速函示縣府『核准』辦理」。 林文榮即依據前述內簽，於95年11月30日以北縣00000 0000000000號函文併同申請書、95年11月16日簽、實地現況 勘查情形表、照片（含補拍照片）等文件資料函送臺北縣政 府而行使上述不實登載之公文書，企圖混淆、蒙蔽臺北縣政 府承辦人員。 五、前述函文經新北市政府社經課員陳碧女受文處理，但陳碧女 並未就烏來鄉公所函釋事項予以明確釋示，僅於95 年12月8 日以北府原社字第0000000000號函請烏來鄉公所查明「本案 有無符合民法第450條及第451條規定暨有無違反租賃契約之 約定，本於職權審認是否符合續租規定」，並檢還茂英企業 社「原住民保留地使（租）用申請書」全卷。林文榮收文後 ，見陳碧女要求烏來區公所本於職權認定，即於95年12月26 日在上述95年12月8 日新北市政府函文末簽擬：「查原住民 保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 點之規 定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留 地各種用地申請作業須知第3 點之規定：公民營企業之申請 案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府 。提請土審會審查」，經逐級由劉建民、張雲龍簽准。即將 本件申租案全卷（即原住民保留地使（租）用申請書併同95 年11月16 日簽、實地現況勘查情形表、照片（含補拍照片） 等文件）改送烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下 稱土審會）審查，土審會即於96年2月6日上午10時許召開96 年2 月份會議，土審會由張雲龍擔任主席（中途張雲龍離席 ）、執行秘書為劉建民、林文榮擔任幹事兼記錄，就本件申 租案審查作成結論：「茂英企業社租用案，同意依據原住民 保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案 授權事項及申請作業須知第7 條之規定詳述實情轉請縣府核 定」。 六、張雲龍、劉建民、林文榮等人知悉蕭世楠即將於96年3 月調 離新北市政府到烏來區公所公所服務，對烏來區公所事務較 為友善（但並無證據證明蕭世楠對於補拍照片之事知情，容 後述），且當時新北市原住民保留地業務仍由蕭世楠承辦， 故意未詳述實情，迅即於96年2月9日以北縣000000000 000000號函檢附全案（含上述95年11月16日簽內所附登載不 實之實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）報請新北市政府核 定。為爭取時效，林文榮並於當日（即2月9日）持上述函文 及附件資料前往新北市政府交付蕭世楠親自收文辦理而據以 行使。蕭世楠隨即持送新北市政府收文，於同日完成收文登 記，分由蕭世楠自己簽收處理。因林文榮未在簽呈內詳述實 情，蕭世楠作形式審查，即刻於當日（96年2月9日）16時40 分許，逕行以稿代簽簡略說明：「本案准照貴所審查意見及 土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣 后上網填報地籍異動」等語。嗣經新北市政府原民局長李玉 蕙要求蕭世楠補簽說明，蕭世楠始於96年2月12 日17時許， 上簽說明：「㈠茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政 廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：該企業 確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通 知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項 目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並 請公所追繳租金」等語，並於前述2月9日函稿以手寫補載： 「案准同意續租，租金追繳應溯至91年7月1日，並依規加收 違約金」等語。該局社經課長余文旺、專員楊正斌、局長李 玉蕙均僅作形式審查，未察知實情而依序核章。蕭世楠隨即 於96 年2月15日以新北市政府北府原社字第0000000000號函 覆烏來區公所「同意續租」上開土地。烏來區公所即於96年 3月5日以北縣烏產觀字第0000000000號函知茂英企業社「同 意續租」、租金追繳應溯至91年7月1日並加收違約金。茂英 企業社即於96年3月6日，與烏來區公所簽訂「原住民保留地 租賃契約」，完成承租手續（租賃期間自96年2月15 日起至 105年2月14 日止，共9年），並補繳租金、違約金，致生損 害於土地使用分區之管制規定，及新北市政府對土地使用審 核之正確性。 七、案經法務部調查局基隆市調查站（下稱調查站）移請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告林文榮在調查站之供述部分： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告林文榮之辯護人 於本院準備程序中雖主張被告林文榮於調查站之供述，係調 查站人員以恐嚇語氣告知被告林文榮，前基隆市長許財利就 是被他扳倒，囑被告林文榮坦承犯罪，並告知有人說被告林 文榮做人不錯，如果被告林文榮願意坦承犯罪，供出其他被 告，可以適用證人保護法，他也會想辦法保住被告林文榮云 云。之後，調查局人員再以誘導方式，使被告林文榮為陳述 ，而被告林文榮之陳述與事實並不相符，被告林文榮受誘導 ，並用恐嚇語氣製作調查站筆錄，自係在非自由意志下所製 作，並無證據能力，不得作為有罪之唯一證據（見本院卷一 第120 頁）等語。經查，被告林文榮於原審所證情節，與其 在調查站證述情節多有不符（詳後述），經原審勘驗被告林 文榮之辯護人所指定勘驗之調查筆錄部分：（原審98年10月 19日、98年11月23日、98年12月10日準備程序筆錄，原審卷 一197頁反面以下、239頁反面以下、259 頁反面以下）調查 員詢問之口氣平和，被告林文榮之陳述也能針對問題回答， 顯見於調查站詢問過程，被告林文榮的意識清楚，並無遭到 任何威脅、恐嚇、刑求、詐欺或脅迫等不正方法取供，雖然 調查員有提及曾辦過許財利案件等情，核其用意，只是希望 被告林文榮能夠配合辦案，敘明實情。自難據此即認調查局 人員以誘導或恐嚇方式使被告林文榮為陳述。 ㈡關於被告林文榮對其他被告張雲龍、劉建民、蕭世楠於調查 站證述部分： ⒈按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險 性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正 公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日 踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存 否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之 特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先 前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以 取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年 度台上字第5979號參照）。 ⒉本院審酌證人即被告林文榮在調查站中所為之陳述，與審判 中交互詰問證詞相異部分，因在調查站中之供詞，距事實發 生時間較近，亦較無利害考量，更且，被告林文榮在調查站 坦認「茂英企業社申請書送至鄉公所後，伊簽辦定於95 年7 月21日上午10時現場會勘，公文陳送至鄉長張雲龍時，張雲 龍口頭提出將率隊參加會勘，因此在21日當天，是由鄉長張 雲龍、伊、約僱人員蔡小鳳共同前往；本案應該是不能續租 的，但迫於鄉長的壓力，所以不能直接駁回該申請案；承辦 本續租案期間，鄉長張雲龍曾表示要伊多幫忙，課長劉建民 在伊95年11月16日上簽陳時，看到會勘照片內容後表示，照 片中應該要有砂石機具，伊將課長意見告訴林豐能（即茂英 企業社實際負責人之子），林豐能表示他們有砂石輸送帶， 可以從別處移過來擺放，等林豐能通知伊砂石輸送帶已放置 好後，伊再到現場補拍相片，並將該等相片作為土地現況勘 查情形表的附件」等語（見調查站卷第39-40 頁），為不利 於已之供述，並非將全部罪責推由他人承擔而脫免己責，故 本院認被告林文榮在調查站之證述，與原審審判中不符部分 ，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 認有證據能力。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。 查本判決下列所引各項供述證據，及被告以外證人之證詞在 調查局中之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢 察官、被告及辯護人均知有該等證詞，而不爭執各該證據之 證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷一第85-86頁、第99-100頁、第120-121頁、第149-15 1 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。 三、其餘憑以認定被告張雲龍、劉建民、林文榮犯罪事實之非供 述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，且檢察官 、被告及辯護人對於此等證據能力均未予爭執，迄至本院言 詞辯論終結前也未再聲明異議，審酌各該證據取得或作成時 之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依同 法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告張雲龍、劉建民、林文榮均否認有行使登載不實公文書 罪，被告張雲龍辯稱：原判決認伊屬偽造文書之共同正犯， 惟伊並非承辦人員，僅係甫上任之鄉長，為了瞭解原住民保 留地出租業務之實際作業情形，於95年7月21 日隨同參與會 勘，會勘過程非由伊主導，伊並無指示林文榮應至何處勘查 或如何拍照，僅隨隊四處觀看，過程中亦未與人交談，自無 可能對細節加以留意，甚至一一清點現場機具；伊於簽核公 文時，基於公務體系分層負責，自是信賴承辦人員已仔細核 對公文及附件內容，故僅大致審閱即予簽核，況會勘後，林 文榮於95年11月16日始將函請新北市政府釋示之公文呈伊批 示，中間時隔4個月之久，伊僅憑4個月前之模糊印象，實無 可能發現公文檢附之機具照片與會勘現場之機具種類有何差 異；是伊在主觀上對補拍照片一事確不知情，更不知悉公文 中有會勘期日後補拍之照片存在，顯不具備偽造文書之主觀 故意，在客觀上伊並無參與任何偽造文書之行為，亦無證據 可證被告曾指示林文榮或劉建良補拍現場照片，故原判決逾 越起訴範圍認伊涉犯此部分犯行，顯係以推測或擬制為基礎 之判決，實不應以偽造文書之罪責相繩云云；被告劉建民辯 稱：「日月光溫泉山莊」之主要營業項目，顧名思義，當然 與溫泉有關，且南勢溪於72年間已經公告禁採砂石在案，茂 英企業社檢送之事業計畫書內亦有明確說明，參酌新北市政 府原住民保留地業務承辦人陳碧女於原審之證述，及林文榮 製作之會勘紀錄表併所附照片，上開土地已開發部分絕大部 分供茂英企業社所經營之「日月光溫泉山莊」使用，顯為新 北市政府相關承辦人周知，新北市政府相關承辦人豈會不知 茂英企業社已轉型經營溫泉產業，而誤認其營業項目仍為經 營砂石業致受混淆、蒙蔽之理？又會勘之目的係為查明土地 利用現況是否與茂英企業社所提事業計畫書相符、並非勘查 土地上有何物品，地上物及擺放之機具、物品僅係供認定之 參考而已，如缺少採取砂石機具照片，僅依其他資料，一般 人不至於形成茂英企業社仍兼營「砂石買賣」營業項目之判 斷，且因該補拍之採取砂石機具照片，可形塑宛如仍延續原 租賃用途供經營砂石場用地之外觀，不致察覺茂英企業社已 變更租賃用途供經營「日月光溫泉山莊」使用，致影響現況 勘查文書之正確性（續租後土地用途之認定），此攸關公務 員登載不實文書罪之成立要件，公訴人顯未盡證明伊犯罪之 實質舉證責任云云；被告林文榮辯稱：茂英企業社申請續租 時，業提出土地供經營建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉 業使用之事業計畫書，是勘查土地利用情形之目的，當係勘 查土地利用情形是否符合其事業計畫書所欲興辦之營業項目 ，而非勘查土地上有何地上物、放置何物品，該地上之地上 物或放置之物品，僅供營業使用情形之參考而已；伊係依其 於95年7月21 日會勘時製作之「烏來鄉原住民保留地會勘紀 錄」、伊於原審之供述、證人林豐能於原審之證述、證人蔡 小鳳於本院前審之證述、茂英企業社之營利事業登記證及提 出近7 年來買賣砂石之營業收據等，認定茂英企業社確有將 忠治段902-2及894-4地號部分土地供買賣砂石營業使用之事 實，符合經驗判斷，並無任何證據證明伊明知茂英企業社有 於其他處所從事砂石買賣業務，依「罪證有疑、有利於被告 」，應認伊並無於公文上不實登載茂英企業社於上開土地經 營砂石買賣之犯罪故意；關於補拍機具乙節，伊認為茂英企 業社既已無從事土石採取，故伊補拍砂石輸送帶照片係將之 作為砂石買賣營業行為之附件，而非作為砂石採取之附件， 而不論補拍之機具是否包括級配碎石攪拌機，或於對照表二 有無該等機具註記、照片登載，並不影響堆放之「砂石」係 供銷售用途之認定，而無礙會勘紀錄公文書之正確性，自不 成立明知不實事項登載於職務上所掌公文書罪；又日月光溫 泉山莊遠近馳名，土審會委員及新北市政府承辦人員，均知 茂英企業社於上開土地上經營溫泉，伊將補拍之機具照片作 為公文附件，並未使土審會或核定機關新北市政府相關承辦 人員造成對現況之誤判，伊自不傋成偽造文書罪云云。經查 ： ㈠上開10筆土地所處南勢溪因翡翠水庫開始興建早於72年間已 全面禁採砂石，而上開土地坐落於都市計畫地區，是位於新 北市臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變 更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫 通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，旅館業 非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目。業經證 人林茂英證稱：「我從事溫泉業，地點是在烏來鄉○○村○ ○00號日月光溫泉，公司名稱是茂英企業社，日月光溫泉坐 落的土地是烏來鄉公所所有，從58年開始使用土地，迄今使 用土地的範圍沒有變更。58年開始使用土地是在做砂石業， 到60年才去向烏來鄉公所租約，71、72年在翡翠水庫開始興 建時，因為禁採砂石，所以那時候就沒有採砂石，只有砂石 買賣而已，河裡面禁採砂石，所以機器都沒有動，砂石買賣 就是到外面批買砂石在本來的砂石廠零賣給別人，目前還有 做一點點，但很少，因為砂石不怕太陽，所以都放到外面， 放在我們工廠的旁邊，地點就是在忠治村37號這邊，地號我 不知道，我是砂石買賣的實際負責人，75年開始大部分都是 做溫泉，我們經營溫泉業沒有經過許可等語（原審卷二50頁 以下）無訛，並有新北市新店地政事務所98年1月20 日北縣 店地登字第0000000000號函、新北市政府原住民族行政局98 年7月3日北原經字第0000000000號函可憑（偵卷一71頁、偵 卷0000-000 頁）。該處依法不得從事採、洗砂石業務，也 不得經營「溫泉旅館」相關業務，此亦為茂英企業社實際負 責人林茂英所明知。因此，茂英企業社在原承租之上開10筆 土地，分別於87年7月23日及86年12月31 日屆期後，未能繼 續從事採、洗砂石業務，且未經主管機關核准得於前述保安 保護區土地經營溫泉而不得經營溫泉業，茂英企業社不論欲 續租，或變更營業項目為「建材零售業、餐館業」以變更原 租賃用途之方式申請新租，均不合法。而依茂英企業社與烏 來區公所之租賃契約已載明：「本契約租期屆滿前2 個月出 租機關（鄉、鎮公所）應通知承租人是否繼續租用；承租人 如有意續租應於收到通知後1 個月內向出租機關申請續租， 否則視同無意續租。…租期屆滿後，承租人未辦續租手續， 仍繼續使用者，應負擔損害賠償責任，並不得主張民法第45 1 條之適用及其他異議」等語，明訂租期屆滿後，承租人未 辦續租手續，不得主張民法第451 條視為不定期租賃之規定 。雖然上開土地租約屆期後，茂英企業社於86年12月31日就 忠治段1、1-2地號土地及於87年7月24日就忠治段3-3、3- 4 、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地，曾向烏來 區公所申請續租；但「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏 來區公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現 場有碎石機乙具，管理房1 間外，其餘原洗石池及砂石轉運 操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請案 上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符 」為由，函覆茂英企業社退回申請案；就「忠治段3-3、3-4 、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地」部分，則 因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗 銷完成後續辦，而均未能完成申租程序。顯然茂英企業社就 如上土地與烏來區公所之間，自86、87年間起已無合法租賃 關係。烏來區公所依法既不得再將上開土地租予茂英企業社 ，與茂英企業社間就前述土地也已無合法租賃關係，自無由 要求茂英企業社繳納「租金」。雖然茂英企業社於86年、87 年間就原所承租之土地申租未獲核准後，烏來區公所人員未 予查明仍繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」予以繳 納租金至91年6月30 日止（茂英企業社最後繳納租金之日期 為91年5月31日，偵卷二38-39頁），但嗣經承辦烏來區公所 原住民保留地業務之承辦人徐曉玲發覺茂英企業社之租約早 已到期，即未續行掣單要求茂英企業社繳納「租金」。上述 烏來區公所繼續開立租金繳納通知書之行為，已然違反法令 規定，顯屬行政作業錯誤。自不得以此等違反法令規定、無 合法租賃關係依據之行政作業錯誤，逆推認定茂英企業社與 烏來區公所，存有不定期限租賃關係。雙方自87年7月23 日 及86年12月31日屆期後，已無合法租賃關係存在之事實，可 以認定。 ㈡上開土地是否有經營砂石買賣： ⒈證人即本件申租案之申請人林豐能證述：日月光溫泉山莊是 父親林茂英開的，我兼任經理，是我去申請本件租約。95年 7 月間，烏來鄉公所到日月光溫泉山莊會勘我在場，他們就 派人來看現場，看我們的營業項目，我申請承租的土地與茂 英企業社及日月光溫泉山莊實際上使用的土地相同，都在我 們申請承租的範圍內；日月光溫泉山莊的溫泉設備有男女湯 、家庭池、露天池，露天池就是室外，當天有在室內進行會 勘。調查局卷107-117頁照片，113頁下方照片、115 頁上方 照片、116頁2張照片都不是95年7月21 日日月光溫泉山莊的 會勘現況照片，其他都是。這4 張照片拍攝的日期不知道， 是在會勘之後拍的，但會勘之後多久我不記得，在拍攝前述 4 張照片時，我在場，印象中是林文榮跟我說是課長講的， 我們有在作零售的東西，有卡車、小山貓，林文榮是跟我說 因為我們是作砂石場，應該有砂石機具，我們禁採砂石已經 很久了，已經沒有作砂石廠了，那些機具早就爛光了，我在 外面的工地還有1 台輸送帶的機具，所以我就從工地拖回來 放在以前放輸送帶的位置讓他們看，我就跟林文榮說我輸送 帶有拖回來放在以前的位置，林文榮還有1 個公所的人（有 幾個人來我忘記了）就來會勘，應該是有照相；會勘當時茂 英企業社在所承租的土地上主要經營收入是溫泉，就是沒有 採砂石，因為南勢溪已經禁採砂石，所以我們就轉型做溫泉 ；那時候林文榮說要輸送帶的問題時，我就跟林文榮說南勢 溪已經禁採砂石，我的事業計畫書也有寫說我已經沒有採砂 石，已經轉型為溫泉，你們科長為什麼還要看輸送帶，林文 榮說上頭說要看的，你自己要想辦法，所以我才從工地拖回 來，我只有拖輸送帶，其餘山貓、卡車晚上有時候會放在承 租土地上，工地要用的時候再開出去，免得浪費油。輸送帶 及砂石篩選機是同樣的機具，林文榮當時是說要看砂石機具 ，我只有拖輸送帶回到現場是因為禁採砂石很久了，機具都 爛光了，能賣廢鐵的都賣掉了，因為我有標工程，輸送帶還 在工地用，就只剩下那個輸送帶還好的，所以我就拖輸送帶 回來給他們看。調查局卷113頁上方照片、114、115 頁上下 方照片、116 頁下方照片，這幾張照片所拍的機具是不同台 ；113頁下方、114頁2張、115頁下方照片是同一個機具，是 水泥預拌車；116頁、115頁上方這3 張照片是同一個機具， 是輸送帶。小山貓及水泥預拌車，從照片來看都有放在承租 土地現場，平日就放在承租土地的現場，小山貓大部分每天 會出去工作，水泥預拌車是有遇到大型工地才會出勤，我平 常把輸送帶放在工地，除這次配合林文榮要求拖回承租土地 現場，平日不會把輸送帶放在承租土地的現場，因為都是跟 著工地走，不然移1次就是1次的運費。調查局卷110頁2張照 片、11 4頁2張照片，這4張照片的拍攝地點均相同，是同一 堆砂石，林文榮跟我說要看大型機具後，我除了拖回輸送帶 之外，沒有再補載砂石在現場，我印象中只有輸送帶是後來 移過去的，是後來才補拍的」等語（原審卷二128 頁以下） 。證人林豐能既證稱茂英企業社主要營業是經營溫泉，故無 論是基於營造溫泉山莊整體美觀、氛圍以吸引遊客或遊客安 全考量，茂英企業社並無在上開土地現場經營砂石買賣之理 ，且烏來區公所會勘後，林豐能尚且拖運砂石器具至上開地 點供林文榮補拍攝會勘照片等情，難認有經營砂石買賣之情 事。 ⒉依烏來區公所人員即當日陪同前往拍攝照片之證人蔡小鳳在 原審證述：「在95年7月21 日會勘時，現場有我及張雲龍、 林文榮等人，我負責拍照，調查卷第113至116的照片都不是 我拍的，我在現場有看到推土機、貨車，沒看到輸送機，勘 查情形表（指偵查卷二第12頁）是林文榮手寫，再交給我繕 打」等語（見原審卷第308 頁）。另證人即烏來鄉公所課員 高啟峰亦證稱：在95年7、8月間曾與林文榮一同至日月光溫 泉旅館拍照（見原審卷一第310 頁、本院卷二第86頁）等語 。依蔡小鳳、高啟峰之證詞可知，勘查情形表之部分照片， 並非95年7月21 日會勘時所拍攝，而高啟峰亦證稱，曾與林 文榮至日月光溫泉旅館拍照，應認林文榮確有依劉建民之指 示，在95年7月21 日會勘後，補拍照片一併作為勘查情形表 ，以便使上開實地現況勘查情形表形式上似仍經營砂石買賣 業。 ⒊而檢察官於97年11月13 日履勘現場，勘驗情形略為：894-4 地號土地上有一老舊砂石車（指碎石攪拌機1 台），砂石車 旁邊有一小堆砂石，整體觀之，無法看出現場有從事採砂石 或砂石機具有在從事運作。另902-2、3-3、3-4 號土地均作 為停車場使用，停車場內有一小堆砂石，砂石上有長植物， 顯然砂石已擺放一段時間，另現場亦看不出有推土機「即山 貓」、貨車或級配篩選輸送機。有97年11月13日履勘現場筆 錄及現場照片可證（偵卷一3-33、36-45 頁），應認上開土 地未能經營砂石買賣。 ㈢捕拍照片之內容： ⒈證人林文榮雖證稱：「調查卷113 頁下方、115頁上方、116 頁2張照片是補拍的照片」等語（原審卷二212頁）。意即證 人林豐能事後僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）送回上開土地 上供被告林文榮補拍照；但觀之被告林文榮95年11月16日內 簽所附現場照片顯示（外放卷內照片與調查局卷107頁至117 頁照片相同；但外放卷內照片均屬彩色照片）：砂石篩選機 （砂石輸送帶）、碎石攪拌機（水泥預拌車）拍攝時，地面 積水、潮濕，顯然均是在雨天所拍攝（外放卷62頁至65頁共 8 張照片）；而其餘照片（包含拍攝到山貓、貨車之照片） 可看出地面有積水現象，但僅有部分地面積水，其餘地面並 無積水或潮濕現象，應是在晴天所拍攝（外放卷58頁下方、 59頁2張照片等3張照片）。可以認定與前述拍攝砂石篩選機 、碎石攪拌機之日期不同。證人林豐能又證稱有將砂石篩選 機（砂石輸送帶）拉回現場補行拍照之事實，本院認碎石攪 拌機（水泥預拌車）應是與砂石篩選機（砂石輸送帶）一起 拉回現場再由被告林文榮補行拍攝。 ⒉至於照片中拍攝到山貓（推土機）與貨車之照片（外放卷58 頁下方、59頁2張照片、61頁下方及66 頁上方照片），縱然 是在95年7月21 日烏來鄉公所辦理會勘時所拍攝，但因照片 未見有何施工項目，故不足以證明茂英企業社確實仍於上開 土地上經營砂石買賣。因此並不因上開土地上放置有上述山 貓（推土機）與貨車之事實，即得以證明茂英企業社確實有 在上開土地經營砂石買賣營業行為。 ⒊證人林豐能固提出相關統一發票予烏來鄉公所，以證明茂英 企業社確有經營砂石買賣等情（見偵卷二81-152頁）；而弘 昇建材行、捷暉營造有限公司實際負責人吳進興、永森營造 有限公司之名義負責人錢凌雲、茂億營造有限公司負責人陳 宗欽等3人固亦證稱：有在95 年間向茂英企業社購買砂石， 且係在新烏路日月光溫泉山莊內載砂石等語（見本院卷二第 34頁反面-39 頁），但此至多僅能證明茂英企業社有從事砂 石買賣經營之情事，並不能證明茂英企業社是在上開土地上 經營砂石買賣，無從為有利於被告等之認定。 ㈣被告林文榮於承辦本件申租案時，明知茂英企業社在上開土 地經營溫泉業已違反土地使用分區規定，也與原租賃用途不 符，應本於職權，將調查事實所得及對案件是否合乎法定要 件的判斷，詳載於所簽辦之公文，供簽核主管、審核或核定 機關參酌。而補行拍攝與真實現況不符的照片附卷，可能使 土審會或核定機關新北市政府相關承辦人員造成對現況誤判 而影響同意續租與否的決定，身為相關業務承辦人的被告林 文榮自然瞭解，而竟依被告劉建民之指示，告知林豐能拖回 砂石機具至上開土地以供烏來區公所補拍照片，再於簽辦95 年11月16日內簽時，檢附與現況不符的補拍照片，並於茂英 企業社提出之「原住民保留地使（租）用申請書」（調查局 卷105、106頁），應由勘查人即承辦人填載之「審查分析（ 是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄，僅填 載「擬：如95年11月16日簽」，而上述簽文（含實地現況勘 查情形表）固載明上開土地各該地號之土地利用概況，但就 本件申租案是否符合土地使用分區規定，故意未置一詞，致 無法令人即知准否之關鍵所在。其中所記載「忠治段 902-2 及894-4 地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用 」以及實地現況勘查情形表記載「902-2土地利用概況（... 砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4 土地利用概況（... 砂石機具...級配碎石攪拌機）」 等語，足以產生誤導效果 ，令人誤以為茂英企業社仍以原核准租賃用途使用土地，此 由證人即新北市政府社會福利及經濟建設課簽辦烏來鄉公所 前述95年11月30日釋示函之承辦人陳碧女證述：「調查卷第 128頁臺北縣政府95年12月8日函文，是我承辦的，我們那時 候從調查卷第123 頁的公文資料及照片來看，他們還有一些 在做採取土石的業務，所以我公文才會在說明二部分寫『經 貴所現勘迄今〈95年〉仍為核准用途繼續使用收益』這句話 ，我提到茂英企業社還有經營土石採取，是從調查局卷第12 4 頁函文㈡⒈看出，那段話是提到砂石買賣，但因為他有 寫仍持續做原核准租賃用途使用，所以我才提到是土石採取 ，從公文來看，我認為二種都有，就是採取土石及土石買賣 」等語得證（原審卷二75、76頁反面-77 頁）。被告林文榮 承辦本件申租案，明知茂英企業社經營溫泉業已違反土地使 用分區規定，且與原租賃用途不符，卻因被告張雲龍著意關 切本件申租案，又顧及林茂英為地方上知名商人，被告林文 榮因而將本件申租案已違反土地使用分區規定的事實刻意於 前述公文中不予以明確表明，藉以掩護本件申租案，並以先 行向新北市政府請求釋示如何辦理申租之方式，尋求解套等 情，可以認定。雖然被告林文榮辯稱：「我的認知是新租的 時候要按照（是否符合都市計畫土地使用分區）裡面的文字 去寫，翻遍我們鄉內的申請案都是這樣，如果是續租就不用 寫」云云（原審卷二186 頁）；惟本件申租案之申租目的及 使用現況顯然已經違反土地分區使用規定，承辦人員就此准 否之關鍵所在之重要事項自應予以明載。被告林文榮刻意隱 而不登載。況且，被告林文榮猶進而積極於職務上所製作掌 理之95年11月16日簽呈及該簽呈所附實地現況勘查情形表， 分別不實登載「忠治段902-2及894-4）地號內部分土地，仍 持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（. ..砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況（.. .砂石機具.... 級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事 後補拍之不實照片等資料呈送新北市政府予以行使。 ㈤犯意聯絡： ⒈被告張雲龍在調查站供承：「我在94年選鄉長時，曾經有人 告知我，茂英企業社經營溫泉山莊是有問題的，要我多注意 ，因此我就任後，好像是在95年5、6月間，就告訴林文榮要 他好好處理茂英企業社的案件」等語（調查卷15頁），核與 被告林文榮證稱：「在茂英企業社未提出續租申請時，鄉長 張雲龍就曾告知我茂英企業社將提出續租申請，並要我多多 幫忙」等語相符（調查卷36頁）。足見被告張雲龍於本件申 租案提出申請前，即已獲悉茂英企業社即將提出上開土地續 租的申請，且證人林茂英證稱：「我自95年3 月份起擔任烏 來地區溫泉發展協會理事長」等語（原審卷二61頁反面）， 而烏來地區向來以溫泉勝地著名，溫泉業為烏來鄉之重要觀 光產業，此為眾所皆知的事實。對被告張雲龍等而言，林茂 英能擔任烏來地區溫泉發展協會理事長，於地方上之影響力 自然不可小覷，而林茂英所實際經營之日月光溫泉長期在烏 來地區發展，自86、87年間起卻處於無租約而占用國有土地 之狀態，林茂英身為烏來地區溫泉業龍頭，自然亟思解決之 道，以免影響形象並落人口實。而張雲龍於95年3月1日起擔 任烏來鄉長等情，已經證人張雲龍明確證述（原審卷三31頁 以下）。足見被告張雲龍於地方上已深根多年，自然深諳地 方政商關係與處理之道，被告張雲龍運用個人影響力使茂英 企業社得以順利申租上開土地，實有動機可循。而被告張雲 龍為使本件申租案得以順利通過，除口頭上要求原住民保留 地承辦課員林文榮「多多幫忙」外，本身也親自參與烏來區 公所於95年7月21 日辦理的現地勘查行程，此部分事實已經 被告張雲龍坦承，並經證人林文榮、蔡小鳳證述屬實（見原 審卷三28頁、卷二180 頁）。被告張雲龍對於現場實際情形 甚為明瞭，而竟於被告林文榮95年11月16日內簽核判時，明 知被告林文榮檢附之照片是事後補拍之情況下，仍予以簽核 ，且明知上述簽呈僅是在函請新北市政府「釋示」之情況下 ，予以批示「盡速函示縣府『核准』辦理」等語，有前述簽 呈可證。足證被告張雲龍對於補拍照片等情顯屬知情，且亟 欲使本件申租案過關之情溢於言表。被告張雲龍明知茂英企 業社違反原租賃用途，更違反土地分區使用規定於上開土地 經營溫泉業（原審98年12月10日準備程序筆錄不爭執事項八 ，見原審卷一第268 頁），竟在茂英企業社提出本件申租案 前，即要求承辦公務員即被告林文榮多多幫忙，以利申租案 通過，又於被告林文榮上簽時，明知檢附之照片部分為補拍 之不實照片，得知被告林文榮於簽呈及實地現況勘查情形表 登載之「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為 原核准租賃用途使用」、「902-2 土地利用概況（…砂石機 具…級配篩選輸送機）；894-4 土地利用概況（…砂石機具 …級配碎石攪拌機）」等內容不實，竟仍予以簽核，其與林 文榮明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡 ，至為明確。 ⒉被告劉建民供稱：「林文榮的請示函95年8 月底左右到我桌 上，在那份請示函中，我有看到事業計畫書、申請書、內簽 、照片等文件，簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因我看 到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟林文榮說 他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照。 依我承辦本案的經驗，茂英企業社承租土地有違反土地使用 分區」等語（原審卷二242 頁以下）。而公民營企業非原住 民申請續租原住民保留地案件既應送土審會審查，承辦人僅 需將調查結果（如現地實況、是否違反土地使用分區規定等 ）據實報會，若有應檢附之文件缺漏也僅需通知申請人補正 即可。核判主管基於職務監督立場，僅需審查承辦人員相關 處理程序是否完備、有無文件缺漏等事項。而補行拍攝與真 實現況不符之不實照片附卷，可能使土審會或核定機關新北 市政府相關承辦人員造成對現況誤判而影響同意續租與否之 決定。身為相關業務主管之被告劉建民自難諉為不知；而竟 指示被告林文榮進行補拍照片之不尋常舉動。可見被告劉建 民與林文榮明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯 行，也可認定。 ⒊茂英企業社原是以洗、碎石機廠房用地、土石採取用地及礦 業用地為由承租上開土地，嗣因政府禁採砂石轉而經營溫泉 事業，已如前述。證人林文榮也證稱：「當時知道違反使用 分區規定，我是看了之前很多的承辦人員都沒有要做，大家 也知道不好作，不好作的理由主要是因為它的用途變更，茂 英企業社將所承租的土地挪為溫泉及浴池使用，這是不符合 原租賃用途」等語（原審卷二185 頁反面、198頁、200頁反 面），足見本件申租案准許與否的關鍵在於是否認定茂英企 業社已違反原承租用途（現行使用之用途事實上已違反土地 使用分區規定）。以上開土地現行使用現況是經營溫泉業的 情況下，違反土地使用分區規定，於送請新北市政府核定時 ，恐無核定通過可能，該次補拍照片其目的及作用，無非在 於製造承租人茂英企業社確實於上開土地上經營砂石買賣的 假象，為使茂英企業社此次承租土地申請，得以於外觀上仍 延續先前承租土地經營砂石業之租賃用途。被告林文榮明知 上情，囑咐林豐能，由林豐能將機器移送上開土地上，供林 文榮拍攝，再由林文榮於其職務上製作掌理之95年11月16日 簽呈本文及簽呈所附實地現況勘查情形表，分別登載「忠治 段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用 途使用」、「902-2 土地利用概況（…砂石機具…級配篩選 輸送機）；894-4 土地利用概況（…砂石機具…級配碎石攪 拌機）」等不實事項，檢附事後補拍之不實照片（即內含篩 選輸送機或碎石攪拌機等機具之照片）。被告劉建民、張雲 龍均知情（詳後述），而於上述簽呈依序核章後，於95年11 月30日以北縣000000000000000號函（如上簽呈、對照 表及照片均為函文之附件）行文新北市政府請求釋示本租用 案應如何辦理及租金應如何追繳等事項，而予以行使等情， 有上述簽呈（含對照表）及前述函文可憑（偵卷二4-12 頁） ，自足以使上級機關審查時對上開土地使用現況發生誤認而 生損害於公眾，申請人林豐能與被告林文榮明知為不實事項 而由林文榮登載於其職務上所掌公文書之犯意聯絡，至為明 確。 ㈥又原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保 留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地 土地權利糾紛之調查及調處事項。原住民保留地土地分配 、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之 審查事項。原住民保留地改配土地補償之協議事項。申 請租用原住民保留地之審查事項（第1 項）。前項原住民保 留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其 設置要點，由行政院原住民族委員會定之（第2 項）。原住 民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會 審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1 個月內送請該 委員會審查；委員會應於1 個月內審查完竣，並提出審查意 見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級 主管機關核定（第3項）。鄉（鎮、市、區）公所應將第1項 第1 款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結 果，報請上級主管機關核定（第4 項），原住民保留地開發 管理辦法第6 條定有明文。又原住民保留地土地權利審查委 員會置執行秘書及幹事各一人，鄉（鎮、市、區）公所就相 關承辦人員調兼之；原住民保留地土地權利審查委員會所為 審查、調處、調查及協議之決議事項，均以鄉（鎮、市、區 ）公所名義行之，並為鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地 權利審查委員會設置要點第14點、第12點分別明定。因此關 於申請租用原住民保留地之審查事項，是由鄉（鎮、市、區 ）內部所設之土審會進行實質審議，其審議結果以鄉（鎮、 市、區）公所名義行之。而在送請土審會審議前，鄉（鎮、 市、區）公所承辦人員於受理租用原住民保留地之申請後， 應審核各項附件（如原住民保留地租用申請書、開發事業主 管機關核准證明文件、開發或興辦計畫圖說、土地登記謄本 、輔導原住民就業或轉業計畫等）。為慎重計，並可簽請鄉 （鎮、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審，此並為 原住民保留地各種用地申請作業須知所明定（是就公、民營 企業或非原住民申請承租開發礦業、土石、觀光遊憩加油站 、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民 文化保存或社會福利事業之興辦申請案處理程序而言）；而 依原住民保留地租用申請書所示（偵卷二30、31頁）公所承 辦人員尚且須辦理實地勘查，並將相關實地勘查結果（如地 上物情形）明確記載於申請書，且應擬具處理意見。因此鄉 （鎮、市、區）公所辦理原住民保留地租用申請案之承辦人 ，對於申請案是否違法或不當，具有實質審查之職權，應無 疑義。從而，公所承辦人之職權應非僅限於申請案所應檢附 文件有所缺漏而通知補正之形式要件審查權而已，承辦人於 受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當，縱使不得 遽以退件（行政院原住民族委員會99年1月26日原民地字第0 000000000號函，原審卷一303頁），也應詳述實情，陳報土 審會及法定核定機關參酌。本件申租案由被告林文榮經由劉 建民、張雲龍之簽前，即應詳述實情以供土審會審查，而土 審會審查過程中被告張雲龍、劉建民、林文榮均與會，分別 擔任主席、執行秘書、幹事兼記錄，在實質審查之過程中， 均未置一詞，其中被告張雲龍雖先行離席，但張雲龍曾至上 開土地現場會勘，自無從諉為不知。故被告張雲龍、劉建民 、林文榮先係登載不實之「實地現況勘查情形表」等公文書 ，再供土審會審查，且在土審會中分別擔任要員，以防其不 實登載之內容被查覺。 ㈦此外，復有烏來鄉公所98年3月27日北縣烏產經字第0000000 000 號函所附營利事業登記證、戶籍謄本、上開土地之租賃 契約書、土地登記謄本、原住民保留地使（租）用申請書（ 申請日期分別為86年12月31日、87年7月24 日）、事業計畫 書、新北市政府89年2月1日89北府民原字第3445號函及承辦 人簽辦擬文、烏來鄉公所89年3月29日89北縣烏產觀字第988 號函（外放卷）、新北市政府營利事業登記審查表、新北市 政府營利事業登記案件核准通知書（稿）、營利事業統一發 證變更登記申請書（偵卷五173、174、177、178頁）、各該 文號函文、烏來鄉公所96年3月6日北縣烏產觀字第00000000 00號函、96年3月6日原住民保留地租賃契約、茂英企業社事 業計畫書、原住民保留地使（租）用申請書、地籍圖謄本、 原住民保留地租金繳納通知書（外放卷）可憑，可以認定。 ㈧綜上，被告張雲龍、劉建民、林文榮行使公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，均已明確，被 告等上述辯解，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確， 被告張雲龍、劉建民、林文榮之犯行均可認定，應予依法論 科。 二、論罪： ㈠按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。以自己犯罪之意思而參與， 其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之 罪責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共 同負責。有最高法院77年台上字第2135號、66年台上字第25 27號、34年上字第862號、32年上字第1905號判例可稽。 ⒈被告林文榮於其職務上所掌管95年11月16日簽及所附實地現 況勘查情形表等公文書內填載不實事項，本件申租案申請人 林豐能明知此事，仍提供機具移置在上開土地上供林文榮拍 攝照片，被告劉建民、張雲龍均知情而依序核章，並行文新 北市政府而予以行使，被告張雲龍、劉建民及林文榮所為並 犯刑法第216條、刑法第213條行使公務員登載不實事項於所 掌公文書罪。所為登載不實之低度行為應吸收於行使之高度 行為，不另論罪。被告等人將95年11月16日簽呈及所附實地 現況勘查情形表，2 次呈送新北市政府，係在密切接近之一 定時地持續實行之複數行為，應論以一行為。檢察官雖未就 被告張雲龍部分主張觸犯刑法第216條、刑法第213條行使公 務員登載不實事項於所掌公文書罪，惟其事實既經記載於起 訴書（見起訴書第5-6 頁），僅漏載法條，又經本院於審判 程序告知其罪名（本院卷二第15頁反面、第83頁反面、第12 3 頁反面），自屬本院審理範圍。又公訴意旨認被告劉建民 、林文榮所犯偽造文書犯行，係犯刑法第216條、第211條行 使偽造公文書罪云云；惟查，上述公文書既屬於被告林文榮 職務上製作之公文書，被告劉建民是本於職務上監督立場而 予以核章，均非無權製作之人，尚難以上述行使偽造公文書 罪名相繩，公訴意旨應有誤會，因登載不實事項之社會事實 相同，應予變更起訴法條。 ⒉被告張雲龍、劉建民雖未職掌上開文書，惟與林文榮就上開 犯行，有犯意連絡及行為分擔，雖無特定關係，依刑法第31 條前段之規定，仍論以共同正犯（林豐能未提起公訴）。但 因被告張雲龍為劉建民、林文榮之長官，並支配被告劉建民 、林文榮配合辦理；被告劉建民身為業務主管，竟指示被告 林文榮補行拍攝與現況不符之照片，情節均較林文榮為重， 均不依刑法第31條第1項但書減輕其刑。 三、撤銷改判及科刑審酌事項： ㈠原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：⑴刑事訴 訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據， 原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證 據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定 之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「 具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者 」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性 及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如 審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳 聞例外之必要性要件，自不待言。原判決以證人即共同被告 林文榮於調查站之陳述，已於第一審行交互詰問，足以保障 上訴人之詰問權為由，認林文榮調查站之陳述，不問與審判 中之證詞相符或不相符部分，均有證據能力（見原判決第9 頁下方），其論述與上揭法律規定要件不符，已有可議；⑵ 茂英企業社原承租上開土地，分別於87年7月23 日、86年12 月31日屆期後，因法令禁止採、洗砂石，且不能於其上經營 溫泉業，烏來區公所依法既不得再將上開土地租予茂英企業 社，該公所與茂英企業社之間就上開土地已無合法租賃關係 。原審認定茂英企業社與烏來區公所間仍存有不定期限租賃 ，顯有誤會；⑶貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪， 屬於結果犯，茂英企業社原本即無權占有上開土地，並經營 溫泉旅館業，並非因被告張雲龍、劉建民、林文榮行使上開 偽造公文書而獲利（如後述）。被告張雲龍、劉建民、林文 榮等人上訴否認犯行，雖均無理由，基於如上論述，原判決 自應予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告張雲龍、劉建民、林文榮均無犯罪科刑紀錄（被 告張雲龍另涉貪污案件於法院審理中，尚未經判決確定）， 有各被告等本院前案紀錄表可憑，素行尚佳，被告等身為承 辦公務之公務員，竟不知恪遵法令，為民嚴格把關，犯後均 矢口否認犯行，不具悔意，參酌各被告之犯案情節，被告張 雲龍為始作俑者，並支配被告劉建民、林文榮配合辦理，情 節最重；被告劉建民身為業務主管，竟指示被告林文榮補行 拍攝與現況不符之照片，為不實之登載，再次之；被告林文 榮為基層公務員，因上級授意而配合辦理，情節最輕等一切 情狀，分別量處如主文第2、3、4 項所示之刑。又被告張雲 龍、劉建民、林文榮行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條 例於96年7月4日公布，96年7月16 日起施行，被告之犯罪時 間係在96年4月24日以前，所犯刑法第216條、第213 條之罪 ，並非該條例第3條限制減刑之罪，而依同條例第2條第1 項 第3款之規定，減其宣告刑2分之1。 ㈢末查被告林文榮未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮而為本件犯行，經此 偵審教訓後，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫 不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告 緩刑2 年，以啟自新。另為期被告林文榮能知所警惕，爰依 刑法第74條第2項第4款之規定，命被告林文榮向公庫支付新 台幣10萬元。 參、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告張雲龍自民國95年3月1日起擔任新北市 烏來區第15屆鄉長，綜理全鄉事務；被告劉建民自95年4 月 17日起為烏來區公所產觀課課長，負責農林漁牧土木工程及 原住民保留地業；被告林文榮自83年6 月起於烏來鄉公所負 責原住民保留地業務，產觀課成立後，擔任產觀課課員期間 ，並負責原住民保留地業務。被告蕭世楠原為新北市政府原 住民族行政局（下稱原民局）社會福利及經濟建設課（下稱 社經課）課員，於96年3月1日調至烏來區公所服務，現為文 化觀光課代理科長，均係依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。緣茂英企業社分別於民國 63年及69年間以「洗碎石機廠房、土石取材用地及礦業用地 」名義，向烏來區公所承租上開土地，依都市計畫法土地使 用分區編定為「保安保護區」之原住民保留地開設砂石場， 迄至86年12月31日及87年7月23 日租約到期前，因已無法進 行採砂、洗砂石等業務，該企業社實際負責人林茂英乃於上 開土地上，陸續斥資興建多座室外露天浴池、室內大眾浴池 、室內個人溫泉湯屋及餐廳等設施，並以「日月光溫泉山莊 」名義對外營業收益。而至租約到期後，林茂英雖曾向烏來 鄉公所申請續租但未核准，惟林茂英仍占用前開土地繼續經 營溫泉浴室，烏來區公所在未續約之情況下，仍繼續開立租 金繳納通知單予茂英企業社，至91年6 月始未再開立。而林 茂英則於未續租情形下，仍持續占用前開土地經營「日月光 溫泉山莊」。至95年3 月間，被告張雲龍就任烏來鄉鄉長取 得協助辦理續租默契後，始於95年7月4日向烏來鄉公所提出 續租申請書及事業計畫書，該續租案由烏來區公所產觀課課 員即被告林文榮負責承辦。期間，張雲龍除要求林文榮就該 續租案「多多幫忙」外，張雲龍另於95年7月21 日親率林文 榮至「日月光溫泉山莊」實地會勘製作現況勘查情形表及拍 照，並於林文榮製作之95年11月16日內簽續租案擬處意見時 ，批示「盡速函示縣府核准辦理」。而實勘後，林文榮直屬 上司即產觀課課長被告劉建民因發現茂英企業社原租賃契約 核准營業項目為洗、碎石機廠房，但現場拍攝照片並無砂石 機具，乃指示林文榮聯繫茂英企業社補拍砂石輸送帶等照片 ，作為茂英企業社仍於現地經營砂石場證明，而依「原住民 保留地開發管理辦法」及「原住民保留地各種用地申請案授 權事項及申請作業要點」規定，民營企業申請承租或續租原 住民保留地，應由土地所在地鄉公所審核及實勘後送縣政府 核定，張雲龍、劉建民、林文榮等人雖明知茂英企業社於承 租土地係經營溫泉浴室，已違反原租賃契約之核准經營項目 及都市計畫法第33條、都市計畫法台灣省施行細則第27條土 地使用分區規定，依權責應於申請書中「實地勘查結果」之 「審查分析擬具處理意見」欄，記明該企業經營溫泉浴室已 違反土地使用分區規定，並於「鄉公所審查意見」欄逕行駁 回續租申請，依法收回所承租土地。然張雲龍、劉建民、林 文榮等人意圖使茂英企業社順利獲准續租，乃刻意忽略林茂 英經營溫泉浴室違反土地使用分區情節，於「審查分析擬具 處理意見」及「鄉公所審查意見」欄不予註記違法情形及擬 具准駁意見，由於林文榮前已與被告蕭世楠協調取得默契， 只要烏來區公所送件至新北市政府，後續部分將由蕭世楠負 責處理，林文榮乃於96年2月9日將茂英企業社續租案及相關 附件，親送新北市政府交由蕭世楠收件，蕭世楠雖明知茂英 企業社係經營非原租賃契約核准之溫泉浴室，且已違反都市 計畫法土地使用分區規定應不得續租，卻因若駁回續租申請 案並依法收回土地，除將使茂英企業社無法再經營「日月光 溫泉山莊」而損失營業收益外，且原承租土地上之建物、溫 泉設施等必須全數拆除，勢將對業主林茂英造成龐大利益損 失為由，隨即於96年2月9日收件當日簽辦函稿刻意隱瞞上情 ，且簽請同意續租並陳核，並於96年2月15 日發函烏來區公 所同意准予續租，租金則溯至91年7 月起追繳，租約期間自 96年2月15日至105年2月14日止計9 年。而計至97年8月底止 ，茂英企業社營業之淨收益約675 餘萬元，因認被告張雲龍 、劉建民、林文榮、蕭世楠另涉有貪污治罪條例第6條第1項 第4款對於主管之事務圖利他人罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號 、1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可 資參照）。 三、公訴人起訴認為被告4人涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款 對於主管之事務圖利他人罪嫌，係以被告張雲龍、劉建民、 林文榮、蕭世楠之供述，證人余文旺、陳碧女、楊正斌、李 玉蕙、林茂英、邱枝福、林豐能、賴文斌、王翠瑩、簡建成 、高俊明、陳乃榕及徐曉玲之證述、烏來鄉公所96年2月9日 北縣000000000000000號函、茂英企業社95年7月4日原 住民保留地使（租）用申請書、被告林文榮實地現勘時所拍 攝之照片22張（調查卷第107頁至117頁）、被告林文榮於95 年11月16日所擬具之內簽、烏來鄉公所95年11月30日北縣0 00000000000000號函、台北縣政府95年12月8 日北府原 社字第0000000000號函、被告林文榮於陳碧女來函公文後面 所擬之意見、土審會96年2 月份會議紀錄、台北縣政府北府 原社字第0000000000號函稿、96年2月12 日被告蕭世楠於原 民局之簽呈、烏來鄉公所於96年3月6日與茂英企業社簽訂之 原住民保留地租賃契約、茂英企業社事業計畫書、營業人銷 售額與稅額申報書（96年2月至97年7-8月）、履勘現場筆錄 暨現場照片、新店地政事務所土地複丈成果圖、經濟部水利 署台北水源特定區管理局98年2月3日水臺建字第0000000000 0號函、新店地政事務所98年1月20日北縣店地登字第000000 0000號函及所附土地登記謄本、經濟部水利署台北水源特定 區管理局98年2月19日水臺建字第00000000000號函、烏來鄉 公所98年2月24日北縣烏產經字第0000000000 號函及所附資 料、證人邱枝福於98年3月20日庭呈之「89年3月31日烏來鄉 公所地政業務交待清冊」、臺北縣政府原民局89年4月17 日 北原經字第0000000000 號函暨所附資料、烏來鄉公所98年3 月27日北縣烏產經字第0000000000號函所附⑴烏來鄉公所承 辦95年7月間，茂英企業社95年7月申請承租上開土地案全部 資料原卷一份⑵、茂英企業社先前承租前開土地分別至86年 12月31日及87年7月23 日後，曾向烏來鄉公所申請續租但未 續租之全部資料原卷、台北縣政府96年2月15 日北府原社字 第0000000000號函、烏來鄉公所96年3月5日北縣烏產觀字第 0000000000號函、台北縣政府原民局98年7月3日北原經字第 0000000000號函及所附資料、臺北縣政府營利事業登記審查 表等為其主要論據。訊據被告張雲龍、劉建民、林文榮、蕭 世楠堅決否認有圖利罪之犯行，被告張雲龍辯稱：伊就茂英 企業社申租案主動詢問並參與會勘等節，係行使鄉長職務權 限之行為，而原住民保留地承租之審查權限係屬土審會，伊 並無准駁之權，茂英企業社申租案通過與否，實繫於土審會 之決議與新北市政府之核定結果，且伊亦無圖利茂英企業社 之不法動機、犯意存在，不能率認伊有圖利之犯行等語；被 告劉建民辯稱：烏來區公所與茂英企業社於本件申租案訂立 定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係，已經原審認 定，依國有財產法規定，縱茂英企業社未申請續租，也應通 知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，故烏來鄉公所與 茂英企業社簽訂定期租賃契約，合乎國有財產法之規定；又 南勢溪於72年間已公告禁採砂石，為周知之事實，伊不可能 製造其仍從事經營砂石場採取砂石之假象，亦不可能命其改 善為原租賃用途，依其現況既對當地經濟有益，故伊持贊成 續租之立場；茂英企業社所有座落上開土地之建物係於公布 實施都市計畫前已興建之建物，領有舊有房屋證明，為合法 之未辦保存登記建物，因此可為經營餐飲業之營利事業登記 ，其變更租賃用途，有可能符合都市計畫法台灣省施行細則 第31條規定之「改為損害較輕之使用」要件，而未違反土地 使用分區管制規定；又本件土地租用申請案是否同意續租， 非被告主管或監督之事務，且茂英企業社獲准續租，亦係將 原未訂書面之不定期租賃關係書面化而成定期租賃關係，而 使用收益之狀態及結果均未有任何改變，不生任何「圖利結 果」，不符圖利罪之構成要件等語；被告林文榮辯稱：97年 8月14 日調查筆錄所載內容諸多違背伊之本意，烏來區公所 與茂英企業社於本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不 定期限之租賃關係，為原審所認定，依國有財產法規定，縱 茂英企業社未申請續租，也應通知其於規定期限內簽訂書面 定期租賃契約，故烏來區公所與茂英企業社簽訂定期租賃契 約，合乎國有財產法之規定；而伊依新北市政府指示依法將 全案送交土審會審查，因土審會同意續租，伊再將全案送新 北市政府核定，依伊之立場，自然希望市政府核定准予租用 ，以解決不定期租賃現況，按期收取租金，避免未收取租金 而遭追究圖利罪責，此過程並無任何違法；又南勢溪於72年 間已公告禁採砂石，為周知之事實，伊不可能製造茂英企業 社仍從事經營砂石場採取砂石之假象；茂英企業社所有座落 上開土地之建物係於公布實施都市計畫前已興建之建物，領 有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此可為經 營餐飲業之營利事業登記，其變更租賃用途，有可能符合都 市計畫法台灣省施行細則第31條規定之「改為損害較輕之使 用」要件，而未違反土地使用分區管制規定；又本件土地租 用申請案是否同意續租，非被告主管或監督之事務，且茂英 企業社獲准續租，亦係將原未訂書面之不定期租賃關係書面 化而成定期租賃關係，而使用收益之狀態及結果均未有任何 改變，不生任何「圖利結果」，不符圖利罪之構成要件等語 ；被告蕭世楠辯稱：烏來區公所與茂英企業社於本件申租案 訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係，為原審 所認定，依國有財產法規定，縱茂英企業社未申請續租，也 應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，故烏來區公 所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，合乎國有財產法之規定 ；行政院原住民族委員會、新北市政府等主管機關對烏來地 區已開發溫泉業者承租原住民保留公有地經營溫泉業，向來 採取寬鬆、輔導合法經營、扶助推廣溫泉產業之態度，茂英 企業社所經營之「日月光溫泉山莊」，為已開發、新北市政 府列入輔導合法化經營之溫泉業者，基於行政一體，對茂英 企業社以「自用」為由申請續租之本件土地，是否符合原租 賃用途，採取寬鬆認定之態度，非無前例可循；茂英企業社 利用都市計畫土地使用分區公布實施前已存在之原合法建物 經營溫泉事業，是否合於都市計畫法台灣省施行細則第31條 規定，非無判斷餘地，且伊本於比例原則之確信及烏來區土 審會同意續租申請，據而簽擬同意續租，呈請長官核定，不 得逕認伊明知違背法令而科以圖利罪名等語。經查： ㈠就被告將上開不實登載之公文書後，依蕭世楠指示，改將本 件申租案送土審會部分： ⒈按為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農 產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化 保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、環境資源 保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔導原住民 開發或興辦。原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保 留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉（鎮、市 、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過 ，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管機關核准 開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期不得超過 九年，期滿後得依原規定程序申請續租。又依原住民保留地 開發管理辦法第二十四條規定，原住民或公、民營企業或非 原住民申請承租開發原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、 加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、 原住民文化保存或興辦社會福利事業之申請案件，由縣（市 ）政府核定。其作業程序應填具申請書，並檢具上開辦法第 二十四條第三項所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審 查後陳報縣（市）政府核定或核轉本會（指行政院原住民族 委員會）核定。前項各種用地之續租案件，由縣（市）政府 核定；其作業程序應填具申請書，並檢具前項條文所列有關 文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核 定。原住民保留地開發管理辦法第24條第1、2項、原住民保 留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 點定有明 文。而申（續）租原住民保留地之流程，復經證人即烏來鄉 公所課員高啟峰在本院證稱：申請續租時，如果是相同的用 途，就是公所核定，是不用再提出事業計畫書；如果不是依 照上次租約核定的結果，內容有變更的話，就需要提出事業 計畫書，用途不同，就是往縣政府陳報（現在是新北市政府 ）上去。公所去現場會勘時若發現，續租申請人在經營溫泉 業，與原本承租的租賃用途不相同時，烏來區公所會看這次 申請的項目有無把這個溫泉業加進去，公所還是會受理並審 核，土審會的程序還是會走，土審會如果有通過，可以准予 續租，原租賃項目沒有變更，由公所核定就可以。如果項目 有變更的話，就一定會往新北市政府陳報，由新北市政府核 定。若公所承辦人員認為符合，土審會有意見，會在審查清 冊裡面註明土審會的意見，兩個意見不符合就會往上陳報。 如果承辦人員跟土審會都認為不符合，就會退件給申請人等 語（見本院卷二第85-86頁）。 ⒉依上開規定及證人高啟峰之證詞，再核以茂英企業社原本承 租上開土地採集砂石，但因業已禁採砂石，而改經營溫泉旅 館業，與原本承租的租賃用途不相同，其申租上開土地係檢 附「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」之租賃目的事 業計畫書向烏來區公所申租上開土地，由烏來區公所送土審 會審查。而另依土審會之審查結果，茂英企業社為非原住民 租用案，土審會決議結果為：茂英企業社同意依據原住民保 留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請授權 事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定。 有土審會96年2月6日會議記錄在卷可佐（見調查卷第130-13 2 頁）。茂英企業社申租上開土地之流程，與上開規定及高 啟峰證述之過程亦相符合，故就流程而言，並無不法之處。 ㈡被告蕭世楠在其調職前處理本件申租案部分： ⒈上開申租案件土審會決議結轉請縣府核定後，固由被告林文 榮親自送件予蕭世楠處理，然新北市政府就本件申租案之承 辦單位及人員為課員蕭世楠、課長余文旺、專員楊正斌、局 長李玉惠（見調查卷第133-134 頁），余文旺在調查局中證 稱：因其非土地職系專長，原住民保留地業務的相關作業， 其當時是尊重承辦人蕭世楠的意見等語（見調查卷第48頁） 。證人楊正斌證稱：烏來區公所陳報之公文中敘明茂英企業 社之營利事業登記證營業項目有餐館業，我當時認知是認為 可以經營餐館業，應該就可以經營溫泉浴室飯店及旅館，又 稱當時承辦人蕭世楠並未簽陳該申請案違反都市計劃法土地 使用分區規定，我本人也沒有發現等語（見調查卷第69頁） 。證人李玉惠證稱：因為蕭世楠並未在簽陳及函稿中敘明本 案有違反都市計畫法土地使用分區規定的部分，所以我無法 判斷茂英企業社的申請續租案是否應予駁回或准予續租，最 後係依據蕭世楠之擬處意見批示。申請續租原住民保留地、 設定地上權的案件數量非常多，我沒有辦法一一詳細審閱， 所以只能依據承辦單位簽註意見，另因為還有承辦課長、核 稿專員審核，他們對本案都沒有提出反對續租的意見，所以 我就同意承辦人簽擬意見同意續租等語（見調查卷第69 頁） 。依上開證人即新北市審核人員之證詞可知，渠等均證稱本 件申租案，係由蕭世楠承辦，而蕭世楠未在簽陳及函稿中敘 明本案有違反都市計畫法土地，使渠等並未發現。 ⒉但就蕭世楠本身而言，公訴人並未舉證證明烏來區公所林文 榮等人至現場會勘及捕拍攝照片，而作成實地現況勘查情形 表之不實登載予上開公文書之情事，為蕭世楠所明知，故既 無證據證明蕭世楠明知林文榮等人有偽造實地現況勘查情形 表等情事，蕭世楠依林文榮所呈送之茂英企業社原住民保留 地使（租）用申請書及偽載之實地現況勘查情形表等會勘資 料，為書面審核，實難認蕭世楠有圖利茂英企業社或其他犯 罪之犯意。 ㈢所得利益部分 ⒈貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，係以明知違背法 令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不 法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該 罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之 有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相 同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部 分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯 圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院102年度第3次刑事庭 會議紀錄參照），合先陳明。 ⒉公訴意旨以96年2月至97年7、8 月之營業人銷售額與稅額申 報書認茂英企業社獲利675 餘萬元，惟前開金額，係包括96 年3月6日茂英企業社向烏來區公所承租上開土地時間前後， 並未能證明茂英企業社如何因而獲得利益；而依茂英企業社 94至100 年之營利事業所得稅網路結算申報資料可知，茂英 企業社在未能合法承租上開土地經營溫泉旅館之94、95年間 ，其營業（本期）純利（指稅前淨利減所得稅費用），分別 為盈餘1,458,287元及1,320,330元，但在新北市烏來區公所 於96年3月5日函知茂英企業社「同意續租」，並追繳租金溯 至91年7月1日，茂英企業社於96年3月6日，與烏來區公所簽 訂「原住民保留地租賃契約」，完成承租手續後，自96年度 起至100 年即轉為虧損，分別虧損2,409,751元、2,780,214 元、1,699,285元、5,554,494元、4,168,295 元（詳附表） 。有財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所99年12月20日北區 國稅新店二字第0000000000號、101年7月18日北區國稅新店 一字第0000000000號函所附營利事業所得稅網路結算申報資 料（見99年上訴字第3884卷第195-288頁、101年上更㈠53卷 一第165-217 頁）。依此可知，茂英企業社並非因與烏來區 公所簽訂「原住民保留地租賃契約」，完成承租手續後，在 其所經營之溫泉旅館業中獲取不法利益。易言之，茂英企業 社在其所經營之溫泉旅館業中是否獲取利益，與茂英企業社 與烏來區公所是否簽訂「原住民保留地租賃契約」，並無因 果關係。 ⒊末查，茂英企業社自69年間即向烏來區公所承租上開土地， 作為洗、碎石機廠房用地，嗣因法令全面禁採砂石，茂英企 業社無法再從事採、洗砂石等業務，因而轉為在承租土地興 建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及旅館住宿等 營業，茂英企業社對上開土地之使用收益，並未因與烏來區 公所簽訂「原住民保留地租賃契約」而有所更易，故被告4 人所為，核與貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪之構成 要件不符。 四、綜上所述，公訴人認被告4人涉犯貪污治罪條例第6條第1 項 第4 款之圖利罪嫌所憑之證據，均未達於通常一般人不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院對此無從形成對 被告4 人為有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，本件即不得遽為不利被告張雲龍、劉建民、林文榮、 蕭世楠之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告4 人確有公訴人所指之上揭圖利罪犯行，揆諸首揭判例意旨及 說明，此部分自不能證明被告4 人犯罪，原審疏未審酌前述 相關證據所顯示之客觀事實，遽對被告4 人論罪科刑，顯有 違誤，被告蕭世楠之上訴自屬有理由，應由本院將原判決此 部分撤銷，改諭知如主文第五項所示為被告蕭世楠無罪之諭 知；另被告張雲龍、劉建民及林文榮部分此部之上訴有理由 ，本應就此部分為被告張雲龍、劉建民、林文榮無罪之諭知 ，然本院認此部分與前揭論罪科刑之行使公務員明知不實事 項登載於職務上所掌公文書罪部分有想像競合之裁判上一罪 關係，應就被告張雲龍、劉建民、林文榮所涉圖利罪嫌不另 為無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第11條前段、第28 條、第31條第1項前段、第216條、第213條、中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第74條第1項第1款、第2項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 29 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 曾德水 法 官 潘翠雪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家賢 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表：茂英企業社94至100年之營業淨利（損）、稅前淨利（損 ）及本期純利（損）如下表所示： ┌──┬───────┬─────┬──────┬───────┬──────┬───────┬──────────────────┐ │年度│營業淨利（損）│非營業收入│ 非營業費損 │稅前淨利（損）│ 所得稅費用 │本期純利（損）│ 卷證出處 │ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │ 94 │ 1,878,086 │ 84,075 │ 0 │ 1,962,161 │ （503,874）│ 1,458,287 │99上訴3884卷一第246-247頁 │ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │ 95 │ 1,876,372 │ 7,541 │ （67,722）│ 1,816,191 │ （495,861）│ 1,320,330 │99上訴3884卷一第226-227頁 │ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │ 96 │ （2,293,147）│ 3,964 │ （120,568）│ （2,409,751）│ 0 │ （2,409,751）│99上訴3884卷一第205-206頁 │ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │ 97 │ （2,703,714）│ 2,663 │ （79,163）│ （2,780,214）│ 0 │ （2,780,214）│99上訴3884卷一第266-267頁 │ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │ 98 │ （1,667,141）│ 4,398 │ （36,542）│ （1,699,285）│ 0 │ （1,699,285）│101上更（一）53卷一第206頁反面-207頁│ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │ 99 │ （5,556,952）│ 2,458 │ 0 │ （5,554,494）│ 0 │ （5,554,494）│101上更（一）53卷一第192頁反面-193頁│ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │100 │ （4,174,117）│ 5,822 │ 0 │ （4,168,295）│ 0 │ （4,168,295）│101上更（一）53卷一第177頁反面-178頁│ ├──┼───────┼─────┼──────┼───────┼──────┼───────┼──────────────────┤ │合計│（12,640,613）│ 110,921 │ （303,995）│（12,833,687）│ （999,735）│（13,833,422）│ │ └──┴───────┴─────┴──────┴───────┴──────┴───────┴──────────────────┘