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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(二)字第106號 上　訴　人 即　被　告　張靈運 選任辯護人　楊敏宏律師（扶助律師） 　　　　　　邱永豪律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地 方法院（改制臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）97年度訴字第 3800號，中華民國98年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板 橋地方法院檢察署〈改制臺灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地 檢署〉97年度偵字第16192號），提起上訴，經本院判決後，由 最高法院第二次發回更審（101年度台上字第2135號），本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 張靈運未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺 幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如 附表編號1至3、6至8及11所示之物均沒收。 事 實 一、張靈運明知有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例禁 止持有之物，非經主管機關許可，不得非法持有，竟基於持 有空氣槍之犯意，於民國95年2月間某日，在電腦網際網路 雅虎奇摩拍賣網站，以「jlz0915」會員帳號競標，向姓名 年籍不詳之人購得具有殺傷力之811型空氣長槍3枝（槍枝管 制編號為0000000000、0000000000及0000000000，附表編號 1至3所示）而持有之，並將其所有可供隨時替換上開空氣槍 之擊錘（含強力彈簧）、強力彈簧、鋼珠（如附表編號7、8 、11所示，其中彈簧總數包含原先購入空氣槍後經拆解者） 及提供上開空氣槍發射動力使用之二氧化碳高壓氣體鋼瓶（ 如附表編號6所示）分別置放臺北縣板橋市（改制為新北市 ○○區○○○路○段○○○巷○弄○號住處內及其所有停於住處旁 之車牌號碼00－0000號自用小客貨車內，嗣97年5月26日15 時40分許，為警持板橋地院核發之搜索票，在其上開住處查 獲，並於其住處查獲如附表編號1至8所示之物，及在上開自 用小客貨車內查獲如附表編號9至12所示之物。 二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告板橋 地檢署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判 外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能 力，而本院亦認依其作成時之情況並無不當，經審酌後認定 做為證據使用亦適當，故前開審判外之陳述均得為證據。 ㈡另以下所引用之非供述證據，核屬書證、物證性質，均與本 件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，又經依刑事訴訟法 第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及 被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，均認有證據能 力。 二、訊據被告張靈運固不否認警察持搜索票在其住處及自用小客 貨車內扣得如附表所示之物為其所有，惟否認有何持有具殺 傷力空氣槍之犯行，辯稱：扣案玩具槍是合法買來，不具殺 傷力，伊自網路上購入附表編號1至3之空氣槍已多年，係為 個人興趣而收藏，其中曾於94年1月15日、96年10月30日經 警察搜索並予扣案，惟經鑑定結果認均無殺傷力，乃發還予 伊，顯見伊持有之空氣長槍並無殺傷力，再伊因前曾經警搜 索2次，為避免觸法，遂將所發還之空氣長槍掛於牆上作為 收藏觀賞之用，伊並未加以改造、變動使該槍枝具有殺傷力 ，本次經扣案並予以鑑定試射之811型空氣長槍，係警察搜 索時自行將伊置於房間內之工作用彈簧裝入，使其等成為具 有殺傷力之空氣槍，是扣案槍枝具有殺傷力，顯然與伊無關 云云。經查： ㈠警方於97年5月26日15時40分許，在臺北縣板橋市○○路○段 ○○○巷○弄○號之被告住處執行搜索時，扣得如附表編號1至3 所示之811型空氣長槍共3支（槍枝管制編號各為0000000000 、0000000000、0000000000），其中警方將查獲之彈簧裝置 在上開空氣長槍內，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑 事警察局）鑑定結果認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶 內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，測得其發射速 度換算其單位面積動能分別為44、70、61焦耳/平方公分（ 試射之鋼珠直徑、重量及測試之最大發射速度、動能及單位 面積動能均各詳如附表「第一次鑑定結果」欄所示），有刑 事警察局97年7月3日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷 可稽（見97年度偵字第16192號卷〈下稱偵查卷〉第63至71 頁）。而認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，依 據司法院秘書長81年6月11日秘台㈡字第06985號函釋示：殺 傷力的標準在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之 動能為基準，所謂殺傷力之相關數據，依：㈠日本科學警察 研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳 則足以穿入人體皮肉層；㈡刑事警察局對活豬作射擊測試結 果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬 隻皮肉層；㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（ 約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有刑事警察局 97年7月3日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及101年8月21 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第 65頁、本院卷第69頁），是扣案之811型空氣槍3枝各裝填金 屬彈丸試射，依上開鑑定結果，其單位面積動能均超過20焦 耳/平方公分，因有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款之管制槍枝，且有可供上開空氣槍發射動能使 用如附表編號6所示900磅二氧化碳高壓鋼瓶4瓶、編號7所示 之鋼珠10罐及可供隨時替換編號8、11所示之強力彈簧9支及 擊錘1支（含強力彈簧3支）等物扣案為證，及大同分局所製 之搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表及扣案物品照片12幀 在卷可憑。 ㈡本件查獲之經過，據證人即警察杜信輝證稱：警方上網搜尋 時，查獲另一嫌犯廖建達，得知其係向被告購買槍枝零組件 ，經彙整相關資料及被告前科後，認被告係槍械玩家，故向 法院聲請搜索票執行搜索；伊等進入被告住處中，發現掛在 房間牆面上共有5枝槍，為3枝811型、2枝TARGET型（即附表 編號4、5），初步檢視後發現被告將槍枝的彈簧、導氣管拔 除，在被告車內並發現TARGET的導氣管1支、強力扳機彈簧1 支、811的擊錘1支、強力彈簧3支，並有打獵的強力照明燈2 個，伊等即詢問被告是否拿系爭槍械打獵過，被告回答有， 且曾對樹射擊，將樹皮打破，過程中有請被告將槍枝裝好， 但其認為裝上強力彈簧後會超速，伊等遂將811型的彈簧在 其面前裝好，並予送驗（見原審卷第137頁反面），證人即 警察沈義強證稱：在屋內有發現強力彈簧，屋內零件一大堆 ，一般的彈簧也有一堆，在車上也有查到強力彈簧等語（見 原審卷第140頁），執行搜索扣押之警察杜信輝、沈義強係 持原審核發之搜索票據以執行，有97年度聲搜字第1885號搜 索票足佐（見偵查卷第20頁），另執行搜索之警察，係在被 告面前，將在現場所查扣之彈簧裝置在附表編號1至3空氣長 槍後再送鑑定，此為被告所是認，故上開槍枝及強力彈簧為 被告所有，且是在被告面前當場組合後始送鑑定，故其真實 可靠性，應可認定。 ㈢查槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力，依據一般人之日常 生活經驗而言，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿 透性傷害，而依上開條例之立法目的係在保護一般人免於非 法槍砲而受到危害，以現行司法審判實務，亦以其在最具威 力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺 傷力之基準。而槍、彈殺傷力之有無，於刑事犯罪上原即是 以專業鑑定機關本於專業鑑定結果而為認定，行為人於持有 槍、彈時，當無自行移送鑑定槍、彈殺傷力之可能，而被告 自承係職業軍人退伍，退伍前擔任輪機長，自93年開始接觸 空氣槍，目前作冷凍空調，並有製作質子分析儀等器材零件 ，冬天時偶在網路上接受客人定作器材零件之情（見原審卷 第142頁反面、本院卷第185頁反面），可知其對機械、槍枝 構造具有相當之專業及實務經驗；且被告於查獲當時，先將 TARGET空氣槍組裝後再拆卸，而與警方爭執強力彈簧置入扣 案槍枝後有超速疑慮之情形，有證人即警員杜信輝、沈義強 於原審審理時證述詳實，且依被告於警詢中自承：以前曾拿 上開槍械（TARGET空氣槍）打過鳥，有拿扣案之811型槍枝 去山上對樹試射，造成樹木樹皮產生疤痕，後來將811型槍 枝擊錘拔掉避免危險，因為如將扣案彈簧裝入，小孩拿去玩 會危險，有效射程20公尺左右等語（見偵查卷第9頁），是 被告顯然具有空氣槍之強力彈簧使用係數與槍枝擊發速度動 能大小所具有殺傷力等相關知識之違法性認識；參以本件查 獲之彈簧、空氣長槍之槍管、槍身、槍托等各部分零件，依 其外觀觀之均屬完整，又查獲之地點係在被告住處及車內， 皆在被告實力支配之下，且被告亦有能力將彈簧置於扣案空 氣長槍內，並可隨時取出組裝完成使之具有殺傷力，而上開 槍枝及彈簧遭查獲時，被告雖以分置狀態而持有，但此舉顯 係被告為規避因持有具殺傷力完整空氣槍之刑責，而予以拆 解槍枝、擊錘彈簧並分開放置之舉措，勾稽上情綜合以觀， 被告主觀上顯知扣案811型空氣長槍3支均具有殺傷力，應屬 灼然，至於扣案空氣槍究係被告在公開店家、網路購得，僅 屬被告當時購入槍枝方式之個人考量，無從作為其就扣案空 氣槍並無殺傷力認知之有利認定。至於被告稱伊在警詢中並 未承認有拿扣案之811型槍枝去山上對樹試射，造成樹木樹 皮產生疤痕……云云，惟經本院當庭勘驗並比對被告之警詢 筆錄與警詢筆錄錄音光碟內容，兩者內容意思大致相同，被 告確有表示：「……（那這個811還有TARGET有沒有試打?） 試打?（嗯）有啊，以前有試打過啊。（是怎樣的狀況，打 什麼東西?）嗯去山上啊，去山上找個目標物，隨便找個樹 打。（啊樹打怎樣?）樹一打就一個疤啊，一個疤在那邊啊 。……。」（見本院卷第136頁）是被告事後否認其在警詢 中有承認有拿扣案之811型槍枝去山上對樹試射，造成樹木 樹皮產生疤痕云云，並不可採。 ㈣原審將扣得之彈簧共12支（如附表編號8及11所示，其中1支 含強力彈簧擊錘）及扣案之空氣長槍3枝囑託刑事警察局鑑 驗，結果認：⑴送鑑彈簧9支（編號1至9）及強力彈簧3支（ 編號10至12），經分別換裝至槍枝管制編號0000000000之空 氣長槍上，實際裝填金屬彈丸（直徑6.0 mm、重量0.88g） 測試，於該槍枝換裝編號12彈簧，測得彈丸最高發射速度19 7公尺/秒，為槍枝換裝12支彈簧測試結果中最高，另於槍枝 換裝編號8彈簧，測得彈丸最高發射速度185公尺/秒，為槍 枝換裝12支彈簧測試結果中最低，依前述測試數據，編號12 彈簧為12支彈簧中性能最佳之彈簧，而編號8彈簧為12支彈 簧中性能最差之彈簧，故選用編號12與編號8之彈簧分別進 行測試；⑵槍枝管制編號0000000000之槍枝，經換裝編號12 與編號8之彈簧，實際裝填金屬彈丸（直徑6.0 mm、重量0.8 8g）測試，測得數據為：①使用編號12彈簧，測得彈丸最大 發射速度197公尺/秒，計算其動能為17焦耳，換算單位面積 動能為60焦耳/平方公分；②使用編號8彈簧，測得彈丸最大 發射速度為185公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位 面積動能為53焦耳/平方公分；⑶槍枝管制編號0000000000 之槍枝，經換裝編號12與編號8之彈簧，實際裝填金屬彈丸 （直徑8.0mm、重量2.1g）測試，測得數據為：①使用編號1 2彈簧，測得彈丸最大發射速度188公尺/秒，計算其動能為3 7焦耳，換算單位面積動能為73焦耳/平方公分；②使用編號 8彈簧，測得彈丸最大發射速度為176公尺/秒，計算其動能 為32焦耳，換算其單位面積動能為63焦耳/平方公分；⑷槍 枝管制編號0000000000之槍枝，經換裝編號12與編號8之彈 簧，實際裝填金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）測試，測 得數據為：①使用編號12彈簧，測得彈丸最大發射速度22 1 公尺/秒，計算其動能為21焦耳，換算單位面積動能為74焦 耳/平方公分；②使用編號8彈簧，測得彈丸最高發射速度為 212公尺/秒，計算其動能為19焦耳，換算其單位面積動能為 67焦耳/平方公分等情，有刑事警察局97年12月15日刑鑑字 第0000000000號函在卷可按（見原審卷第64至66頁），是扣 案彈簧共12支均可換裝適用於扣案之3枝空氣長槍，且更換 過後實際試射結果，其等單位面積動能均超過20焦耳/平方 公分，皆具有殺傷力等情明確，故扣案彈簧既可置於扣案之 811型空氣長槍內，且採彈性最差者經試射後，仍具有殺傷 力，則被告所辯：係警察特別取強力彈簧置入扣案空氣長槍 內以增加射速才有殺傷力云云，顯非可採。 ㈤被告於本院辯稱：伊於搜索時有跟警察說，扣案彈簧與原廠 彈簧並不一樣，然警察不予理會，並提出原廠彈簧3條做為 證據，且稱空氣槍原廠是利士通科技實業社云云；而經本院 函詢利士通科技實業社有無出售本案扣案811型空氣長槍等 事宜，利士通科技實業社函覆：查811型空氣長槍為國內松 捷企業有限公司所生產之玩具槍，本公司與該公司無合作及 販賣等關係，本公司係代理國外玩具槍並製造我國法律要求 之低動能玩具槍，主要客戶皆為盤商與玩具槍店等，並無透 過網路銷售等，有利士通科技實業社101年7月2日利士通復 字第0000000號函在卷可稽（見本院卷第50頁），則被告所 稱原廠是利士通科技實業社等情已與事實不符，復經本院將 被告提出之彈簧3支及扣案811型空氣長槍再送刑事警察局鑑 驗組成後之使用情形，鑑定結果3枝彈簧測得長度分別為111 .4mm、102.4mm與78.4mm，⑴槍枝管制編號0000000000之槍 枝，實際裝填金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）測試，經 換裝長度111.4mm之彈簧測得彈丸最大發射速度115公尺/秒 ，計算其動能為5.8焦耳，換算單位面積動能為20焦耳/平方 公分；使用長度102.4mm彈簧，測得彈丸最大發射速度為103 公尺/秒，計算其動能為4.6焦耳，換算其單位面積動能為16 焦耳/平方公分；使用長度78.4mm彈簧，空氣槍枝支出氣量 甚低，致無法發射彈丸；⑵槍枝管制編號0000000000之槍枝 ，實際裝填金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）測試，經換 裝長度111.4mm之彈簧測得彈丸最大發射速度123公尺/秒， 計算其動能為15焦耳，換算單位面積動能為29焦耳/平方公 分；使用長度102.4mm彈簧，測得彈丸最大發射速度為101公 尺/秒，計算其動能為10焦耳，換算其單位面積動能為19焦 耳/平方公分；使用長度78.4mm彈簧，空氣槍枝支出氣量甚 低，致無法發射彈丸；⑶槍枝管制編號0000000000之槍枝， 實際裝填金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）測試，經換裝 長度111.4mm、長度102.4mm彈簧及使用長度78.4mm彈簧時均 為扣動扳機時無法釋放撞鐵，致無法發射彈丸等情。有刑事 警察局101年8月21日刑鑑字第0000000000號函及附表在卷可 按（見本院卷第69至70頁），故縱以被告當庭提出之長度11 1.4mm彈簧（並無證據可證明係原廠彈簧），裝置使用在扣 案槍枝管制編號0000000000之槍枝、槍枝管制編號00000000 00之槍枝實際試射結果，其等單位面積動能亦超過20焦耳/ 平方公分，皆具有殺傷力等情至為明確。至於辯護人質疑上 開鑑定以長度111.4mm彈簧換裝於扣案之3枝空氣槍並裝填使 用彈丸施測之情況下，為何裝填較重之彈丸8.0mm、2.1g最 大發射速度（123公尺/秒）會高於較輕之彈丸6.0mm、0.88g （115公尺/秒），可見鑑定結果不正確云云，惟經刑事警察 局函覆本院稱：依本局實務經驗，氣體動力式槍枝彈丸之發 射速度，受槍管長度、動力模式、發射體質量、槍管與發射 彈丸的密合度及洩氣裝置的瞬間出氣量等相關因素影響，故 本案槍枝實際試射結果之差異，研判係受前揭因素綜合影響 所致，非為單一因素影響。有該局101年12月11日之函文在 卷可稽（見本院卷第151頁），是辯謢人之上開質疑，亦不 可採。 ㈥被告又辯稱：伊曾於94年1月15日及96年10月30日分別經警 察搜索並予扣案槍枝，惟經鑑定結果認均無殺傷力，且94年 所扣案之槍枝，當時名稱為M4A1，其實與本案扣案槍枝相同 ，經扣案發還後，伊未曾加以更動或改造，是本案扣案之鑑 定結果認有殺傷力，顯係經警方加裝彈簧後所造成之結果， 與伊無關云云。然查，被告固於94年1月15日經警查扣「M4A 1」長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），由照片觀之，其 槍枝型號、外觀與本案扣得之811型長槍迥然有異，又當時 查扣之另一「華山牌」長槍，其外觀亦與本案扣得之811型 長槍不同，此經本院調取板橋地檢署94年度執字第4051號、 94年度偵字第1939號卷內所附刑事警察局94年4月1日刑鑑字 第0000000000號槍彈鑑定書及扣案槍枝照片數幀核閱無誤（ 見原審卷第52至55頁），被告亦自承94年扣案槍枝經鑑定認 不具殺傷力，由檢察官發還扣案物後，其未曾予以改造或重 新組裝等語，則在無其他積極事證足資證明扣案811型空氣 長槍業經變造或改造之情形下，上開於94年扣案之槍枝應與 本案扣案具有殺傷力之811型空氣長槍並非相同，不具有關 聯性甚明。被告另於96年10月30日為警扣得之空氣槍（槍枝 管制編號0000000000），經鑑定結果認不具殺傷力，惟經被 告聲明拋棄上開空氣槍而未領回等情，此經原審調取新北地 檢署96年度偵字第26670號卷內所附刑事警察局96年11月23 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、扣案槍枝照片、板橋 地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令及被告出具之權利 拋棄書等核閱無訛（見原審卷第98至107頁），足見被告所 涉前案扣案經鑑定之空氣槍，顯與本案扣案之槍枝並不相同 ，是被告上開所辯，顯係推諉卸責之詞，並不可採。 ㈦至證人蔡義中（原審誤為蔡義忠）於原審固證述：去年曾請 被告幫其製作一個用於真空幫浦的消音器，伊並提出要做細 部修改的設計圖給被告等語（見原審卷第134至136頁）及證 人林欣億證述：伊任職於玄鋼彈簧有限公司，曾見過被告至 伊公司購買彈簧2至3次，數量並不清楚等語（見原審卷第13 6、137頁），而證人蔡義中於本院到庭證稱：消音器內部填 充物只要做彈簧固定，彈簧規格大約外徑的直徑10至11mm左 右，內徑約在7至8mm，不需要彈力係數，有彈力即可等語， 經本院提示扣案彈簧12支照片與證人，問：哪幾支是用在消 音器裡？證人回以：這些規格都相似，至於規格伊並未限定 用哪種彈簧做，只有限定彈簧的外徑及內徑的規格（見本院 卷第105頁正、反面），惟核其等證詞，至多僅能認定被告 曾因接受蔡義中之委託製作消音器並有使用彈簧，及被告曾 向玄鋼彈簧有限公司購買彈簧等情，但與本案並無直接關聯 ，即扣案彈簧並非特定專用於證人蔡義中所訂製之消音器上 ，或排除上開彈簧不能適用於扣案811型空氣長槍之可能性 ；況證人蔡義中為被告前女友蔡邁之胞弟（此為被告所自承 ，見本院卷第111頁正、反面），其證詞難免因故舊親誼而 有偏頗之虞，且其證稱「……（問作這個消音器的錢何人付 ？）是我個人付的，這是我個人的想法所以我自已付。（你 幫公司付這些錢，做這樣的東西，是否合理？）這樣看起來 是不合理的，但是我認為這樣我可以承擔，所以我自已支付 這些錢。……」（見本院卷第109頁反面），是證人蔡義中 所稱係幫公司訂製消音器，但由其自己付錢等情，顯悖於一 般社會常情，實難採信，是依上開證人之證詞，亦無從採為 對被告有利之認定。 ㈧綜上所述，扣案之空氣槍於查獲時，雖未裝置彈簧於其內， 惟經警員杜志輝當場於屋內取得之彈簧置入空氣槍內，隨即 可組合成完整可發射鋼珠彈丸之空氣槍，使扣案空氣槍具有 殺傷力，是扣案空氣槍具殺傷力之認定，已甚明確。是本案 事證明確，被告持有具殺傷力空氣槍之犯行，堪以認定。 三、論罪科刑： ㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立 法院修正增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統 公布後，自100年1月7日施行，其中修正後槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第6項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關 空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。細譯司法院大 法官釋字第669號解釋文，所稱屆期失其效力，係指槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項之罪，其「最低法定刑」之規定 ，違反憲法第23條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至 遲於1年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第8條第1項 之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰 之問題。另司法院釋字第669號解釋文公布日為98年12月25 日，而槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院修正 增訂第8條第6項之規定，並自100年1月7日公布施行，已如 前述，且被告所犯為上開條例第8條第4項之罪，並無適用中 間法之情形，故修正後上開條例第8條第6項，依刑法第2條 第1項比較新舊法適用之結果，以修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第6項較有利於被告。 ㈡核被告張靈運所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有空氣槍罪。被告同時持有如附表編號1至3所 示811型空氣長槍3支，因屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項規定所禁止持有之空氣槍，侵害該規定所保護之單一社會 法益，僅犯單一之未經許可持有空氣槍罪。被告自95年2月 間某日起至97年5月26日經警搜索扣押查獲為止，持有上開 扣案槍枝之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。又被 告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定，已增訂第6項 「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微 者，得減輕其刑。」，於100年1月5日以總統府華總一義字 第00000000000號公布，自同年0月0日生效。查被告張靈運 未經許可持有附表編號1至3所示811型空氣長槍3支，固對於 社會治安及他人生命身體之個人法益均有所危害，惟被告係 將附表編號1至3所示811型空氣長槍3枝，與其所有可供隨時 替換上開空氣槍之擊錘（含強力彈簧）、強力彈簧、鋼珠（ 如附表編號7、8、11所示，其中彈簧總數包含原先購入空氣 槍後經拆解者）及提供上開空氣槍發射動力使用之二氧化碳 高壓氣體鋼瓶（如附表編號6所示）分別置放於臺北縣板橋 市○○路○段○○○巷○弄○號之住處內及住處旁自用小客貨車內 ，分置而持有，持有期間2年餘，並未持以另犯他案，尚未 對他人生命身體之個人法益造成實質侵害，足徵被告上開犯 罪情節尚輕，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項 之規定減輕其刑。 四、原審認被告非法持有空氣槍，而對被告予以論罪科刑，固非 無見，惟查：槍砲彈藥刀械管制條例已於99年12月21日經立 法院依司法院大法官釋字669號解釋意旨修正，於該條例第8 條增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其 情節輕微者，得減輕其刑」，自100年1月7日施行，被告持 有具殺傷力空氣槍之情節尚屬輕微，已如前述，自有該條例 修正增訂第8條第6項規定之適用，原審於判決時不及適用， 自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採 ，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告素行尚可，為高職畢業之智識程度，竟 漠視禁令率爾持有具殺傷力之空氣槍3枝，所為對於他人之 身體、生命及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，犯後 否認犯行，惟其持有空氣槍2年餘期間並未持以犯案，並未 具體造成他人之傷害，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分依其職業 、收入及社會地位等情，諭知易服勞役之折算標準。扣案如 附表編號1至3所示之811型空氣長槍3枝，與可供替換結合於 前開空氣長槍之編號8、11所示強力彈簧9支、擊錘1支（含 強力彈簧3支），經鑑定結果均具殺傷力，已如前述，為違 禁物，應併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案 如附表編號6、7所示之二氧化碳高壓氣體鋼瓶4瓶、鋼珠10 罐，係被告所有，與扣案之空氣槍結合使之具有發射動能及 發射物，則屬供持有上開空氣長槍所用之物，爰依刑法第38 條第1項第2款規定併予宣告沒收。至扣案之附表編號4、5、 9、10及12所示之物，固係被告所有，惟與本案犯罪無直接 關聯，爰不併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法 第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、 第2款，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 5 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 沈君玲 法 官 潘進柳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 任正人 中 華 民 國 102 年 3 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 附表 ┌─┬─────┬─────────┬─────────────┬──────┬───┐ │編│物品名稱及│ │第二次依送鑑彈簧性能最佳之│ │ │ │ │數量 │ 第一次鑑定結果 │編號12與彈簧性能最差之編號│扣案物之處理│備 註│ │號│ │ │8分別測試之鑑定結果 │ │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┼───┤ │1 │811 型空氣│認係氣體動力式槍枝│換裝編號12、8 之彈簧，實際│違禁物，依刑│編號1 │ │ │長槍1支（ │，以外接高壓鋼瓶內│裝填金屬彈丸（直徑6.0mm 、│法第38條第1 │至8 所│ │ │槍枝管制編│氣體為發射動力，經│重量0.88g） 測試，數據如下│項第1 款規定│示之物│ │ │號00000000│以金屬彈丸測試3 次│： │沒收 │，均係│ │ │64） │，其中彈丸（直徑 │⑴使用編號12之彈簧，彈丸發│ │在被告│ │ │ │6.0mm 、重量0.88g │ 射速度最大為197 公尺/ 秒│ │位於臺│ │ │ │）最大發射速度為 │ ，計算其動能為17焦耳，換│ │北縣板│ │ │ │170 公尺/ 秒，計算│ 算其單位面積動能為60焦耳│ │橋市民│ │ │ │其動能為12焦耳，換│ /平方公分 │ │生路2 │ │ │ │算其單位面積動能為│⑵使用編號8 之彈簧，彈丸發│ │段226 │ │ │ │44焦耳/ 平方公分 │ 射速度最大為185 公尺/ 秒│ │巷8 弄│ │ │ │ │ ，計算其動能為15焦耳，換│ │7 號住│ │ │ │ │ 算其單位面積動能為53焦耳│ │處內查│ │ │ │ │ / 平方公分 │ │獲 │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │2 │811 型空氣│認係氣體動力式槍枝│換裝編號12、8 之彈簧，實際│違禁物，依刑│ │ │ │長槍1支（ │，以外接高壓鋼瓶內│裝填金屬彈丸（直徑8.0mm 、│法第38條第1 │ │ │ │槍枝管制編│氣體為發射動力，經│重量2.1g）測試，數據如下：│項第1 款規定│ │ │ │號00000000│以金屬彈丸測試3 次│⑴使用編號12之彈簧，彈丸發│沒收 │ │ │ │66） │，其中彈丸（直徑 │ 射速度最大為188 公尺/ 秒│ │ │ │ │ │7.9mm 、重量2g）最│ ，計算其動能為37焦耳，換│ │ │ │ │ │大發射速度為186 公│ 算其單位面積動能為73焦耳│ │ │ │ │ │尺/ 秒，計算其動能│ / 平方公分 │ │ │ │ │ │為34焦耳，換算其單│⑵使用編號8 之彈簧，彈丸發│ │ │ │ │ │位面積動能為70焦耳│ 射速度最大為176 公尺/ 秒│ │ │ │ │ │/ 平方公分 │ ，計算其動能為32焦耳，換│ │ │ │ │ │ │ 算其單位面積動能為63焦耳│ │ │ │ │ │ │ / 平方公分 │ │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │3 │811 型空氣│認係氣體動力式槍枝│換裝編號12、8 之彈簧，實際│違禁物，依刑│ │ │ │長槍1支（ │，以外接高壓鋼瓶內│裝填金屬彈丸（直徑6.0mm 、│法第38條第1 │ │ │ │槍枝管制編│氣體為發射動力，經│重量0.88g） 測試，數據如下│項第1 款規定│ │ │ │號00000000│以金屬彈丸測試3 次│： │沒收 │ │ │ │62） │，其中彈丸（直徑 │⑴使用編號12之彈簧，彈丸發│ │ │ │ │ │6.0mm 、重量0.88g │ 射速度最大為221 公尺/ 秒│ │ │ │ │ │）最大發射速度為 │ ，計算其動能為21焦耳，換│ │ │ │ │ │198 公尺/ 秒，計算│ 算其單位面積動能為74焦耳│ │ │ │ │ │其動能為17焦耳，換│ / 平方公分 │ │ │ │ │ │算其單位面積動能為│⑵使用編號8 之彈簧，彈丸發│ │ │ │ │ │61焦耳/ 平方公分 │ 射速度最大為212 公尺/ 秒│ │ │ │ │ │ │ ，計算其動能為19焦耳，換│ │ │ │ │ │ │ 算其單位面積動能為67焦耳│ │ │ │ │ │ │ / 平方公分 │ │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │4 │TARGET型空│認係氣體動力式槍枝│ │與本案犯罪無│ │ │ │氣長槍1支 │，以填充氣體為發射│ │關，爰不併予│ │ │ │（槍枝管制│動力，槍枝扳機擊錘│ │宣告沒收 │ │ │ │編號110202│連動裝置損壞，無法│ │ │ │ │ │8765） │釋放氣體發射彈丸，│ │ │ │ │ │ │認不具殺傷力 │ │ │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │5 │TARGET型空│認係氣體動力式槍枝│ │與本案犯罪無│ │ │ │氣長槍1支 │，以外接高壓鋼瓶內│ │關，爰不併予│ │ │ │（槍枝管制│氣體為發射動力，槍│ │宣告沒收 │ │ │ │編號110202│枝嚴重漏氣，無法發│ │ │ │ │ │8763） │射彈丸，認不具殺傷│ │ │ │ │ │ │力 │ │ │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │6 │900 磅二氧│ │ │為被告所有供│ │ │ │化碳高壓氣│ │ │本案犯罪所用│ │ │ │體鋼瓶4瓶 │ │ │之物，依刑法│ │ │ │ │ │ │第38條第1 項│ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┤第2 款規定宣│ │ │7 │鋼珠10罐 │ │ │告沒收 │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │8 │強力彈簧9 │ │ │係與編號1 至│ │ │ │支 │ │ │3 所示空氣長│ │ │ │ │ │ │槍結合後，為│ │ │ │ │ │ │具有殺傷力之│ │ │ │ │ │ │違禁物，應依│ │ │ │ │ │ │刑法第38條第│ │ │ │ │ │ │1 項第1 款規│ │ │ │ │ │ │定宣告沒收 │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┼───┤ │9 │TARGET導氣│ │ │與本案犯罪無│編號9 │ │ │管1支 │ │ │關，爰不併予│至12所│ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┤宣告沒收 │示之物│ │10│TARGET氣力│ │ │ │均係由│ │ │扳機彈簧1 │ │ │ │被告所│ │ │支 │ │ │ │有車號│ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤5C－15│ │11│811 擊錘1 │ │ │係與編號1 至│22號自│ │ │支（含強力│ │ │3 所示空氣長│用小客│ │ │彈簧3 支）│ │ │槍結合後，為│貨車內│ │ │ │ │ │具有殺傷力之│查獲 │ │ │ │ │ │違禁物，應依│ │ │ │ │ │ │刑法第38條第│ │ │ │ │ │ │1 項第1 款規│ │ │ │ │ │ │定宣告沒收 │ │ ├─┼─────┼─────────┼─────────────┼──────┤ │ │12│強力照明燈│ │ │與本案犯罪無│ │ │ │2 個（含蓄│ │ │關，爰不併予│ │ │ │電池1 個）│ │ │宣告沒收 │ │ └─┴─────┴─────────┴─────────────┴──────┴───┘