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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1551號 上　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林子凱 選任辯護人　許巍騰律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地 方法院101 年度訴字第98號，中華民國101 年5 月3 日第一審判 決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101 年度偵字第2568號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、林子凱明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法持有，竟於民國100 年12月26日下午10時許，在台 北市○○區○○○路上「金億酒店」，向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿傑」之成年男子，以新台幣（下同）20萬元之價格購 入第三級毒品愷他命1 大包（含袋毛重1012.08 公克，淨重 996.28公克，毒品純度96％，純質淨重956.42公克）而持有之 。旋於同日下午10時30分許，為警在台北市○○區○○○路、 錦州街口查獲，並扣得上開毒品。 二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、認定上訴人即被告林子凱犯罪之證據及理由 被告對前揭犯罪事實坦承不諱，而扣案之白色細晶體，送請內 政部警政署刑事警察局鑑定，經以氣相層析質譜分析法、核磁 共振分析法鑑定結果，認含愷他命成分，驗前毛重1012.08 公 克（包裝塑膠袋重15.80 公克），驗餘淨重995.78公克，純度 約96％，驗前純質淨重956.42公克等節，有該局101 年度1 月 6 日刑鑑字第1000172648號鑑定書在卷可稽（偵字第2568號卷 第51頁）。足證被告持有白色細晶體確屬第三級毒品愷他命， 純值淨重達20公克以上，是被告任意性自白與事實相符，堪以 採信，應予論處。 二、論罪之說明 按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，被告所持有之純質淨重超過20公克，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重達20 公克以上之罪。 三、原判決之評斷 ㈠檢察官起訴意旨及本件蒞庭檢察官論告意旨，被告一次購入 如此龐大數量毒品，顯非供自己施用，係意圖賣出營利而販 入，應構成販賣或意圖販賣而持有毒品罪。 ㈡依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128 號判例參照）。 ㈢經查，被告本案遭查獲後，經警方採集其尿液送台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜 儀分析法為初步、確認檢驗，結果呈施用愷他命陽性反應， 且其愷他命（Ketamine）、NorKetamine （一種施用愷他命 後，人體肝臟代謝的中間產物）濃度分別達1,640ng／ml、 5,360ng／ml，超過閾值（100ng ／ml）甚多，此有該公司 101 年1 月10日濫用藥物檢驗報告附卷足憑（偵字第2568號 卷第54頁），足證被告平日確有施用愷他命習慣。又被告有 正當職業，在家族所經營之罡昱開發有限公司任職，依扣繳 憑單所示，99年間股利額82,700元，100 年9 月至100 年12 月共領取薪津310,856 元，換算為每月薪資約10萬元，確有 相當收入，其所辯因大量採購較為便宜，難遽認為虛構，尚 難認為意圖營利而販入毒品。在無其他積極證據，檢察官認 被告係意圖賣出營利而販入，難以採信。 ㈣原判決雖漏未引用刑事訴訟法第300 條，變更法條，因販賣 毒品與非法持有毒品罪，屬吸收犯之單純一罪關係，原審認 定被告係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品 純質淨重達20公克以上之罪，結果並無違誤。另審酌被告之 學經歷、生活狀況，雖到案後自白犯罪，持有時間短暫，但 其持有之毒品純質淨重近1 公斤，危害甚大及其他一切情狀 ，量處有期徒刑1 年4 月，並認扣案之愷他命純質淨重在20 公克以上，既屬毒品危害防制條例明文處罰之犯罪行為，其 即屬違禁物，應非依行政程序沒入銷燬之範圍，爰依刑法第 38 條 第1 項第1 款規定沒收（最高法院96年度台上字第 727 號、96年度台上字第884 號判決意旨參照）；前述毒品 之包裝袋1 枚，係被告所有，供犯罪所用之物，依同條項第 2 款沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依 據，其採證認事及量刑並無任何違誤之處。 四、被告上訴及答辯要旨 ㈠被告持有扣案之愷他命，係供自己施用，相較實務對於轉讓 第三級毒品量刑刑度多為6 月以下有期徒刑，原審量刑顯有 情輕法重之虞，而有失當之處。 ㈡被告犯後於偵審中自白犯行，雖毒品危害防制條例第17 條 就此無減輕其刑之規定，然依舉重以明輕原則，應可類推， 原審量刑顯有未洽。 ㈢被告現已戒絕毒癮，並有正當工作，經此教訓，當知惕勵， 請賜緩刑之諭知，以啟自新。 五、被告上訴之評斷 ㈠按類推適用為立法缺漏時，基於相同事物應為相同處理之平 等法理所為之法律補充方法，查現行毒品危害防制條例第17 條第2 項其修正理由，係以：「為使製造、販賣或運輸毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開 啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審 判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定 。」修正理由明列「製造」、「販賣」、「運輸」，排除「 持有」之犯罪類型，足見「持有」與前三者不同，亦無立法 缺漏之情事，而立法權基於民主正當性之立法責任，為符合 變遷中社會實際需求，得制定或修正法律，此為立法形成之 範圍及其固有權限，自不能於個案恣意曲解法律，脫免罪責 ，以維法律安定與尊嚴。 ㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法。原審業已斟酌被告到案後自白、 持有毒品之數量及其他一切情事，量處有期徒刑1 年4 月， 無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。 ㈢毒品危害我中華民族，有2 、3 百年歷史，自鴉片戰爭迄今 ，各級政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品 ，毒品危害之烈，不僅戕害個人身體健康，更足以影響社會 治安，被告持有約1 公斤愷他命，情節重大，不宜宣告緩刑 ，以抑社會持用毒品之風。 ㈣綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。 六、檢察官上訴要旨 ㈠被告自陳其購得毒品後，欲係返回新北市中和區住處，所辯 若為真，應駕車往南，然被告卻北行至台北市○○○路及錦 州街口遭警查獲，被告犯行顯逾原審所認定「其放在車上是 剛購入要帶走」之單純攜帶，而達實務上肯認之運輸程度， 原審認事用法有所違誤。 ㈡被告客觀上所展現之行為，已符合毒品危害防制條例之運輸 毒品行為，更透過事後駕駛行為，展現其對運送第三級毒品 之「欲」，被告顯有運輸毒品之主觀犯意。 七、檢察官上訴之評斷 ㈠被告堅詞否認有何檢察官所指運輸毒品犯行，辯稱：本件毒 品擬攜回自家住宅供自己施用。 ㈡查行為人攜帶毒品而移動位置，究竟該當運輸、抑或持有毒 品，主要應視被告犯意、目的、毒品多寡、移動距離遠近等 一切因素綜合判斷。雖被告將本案大量毒品放在所駕駛之車 輛上，攜帶移動，但因卷內證據僅能證明本案毒品係供被告 自己施用，其購毒地點與警方查獲地點相隔不遠，則毒品是 被告剛購入要將之帶走。按通常一般客觀經驗法則與人民法 感情，此種放車上載走之行為，乃持有之當然內容，不能遽 謂其構成運輸。 ㈢按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實 質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判 ，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心 證，即不應遽認定被告犯罪，俾落實無罪推定原則，此觀諸 刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第 2 項及第301 條第1 項規定即明。因檢察官所舉本件被告涉 有運輸之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，尚難達構成運輸毒品重罪之確信。 ㈣綜上，檢察官上訴意旨，指摘原審不當，為無理由，應予駁回 。 據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 18 日 刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球 法 官 彭幸鳴 法 官 曾德水 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 被告不得上訴。 書記官 蔡晴棠 中 華 民 國 101 年 7 月 19 日 附錄：本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第11條第5項 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。