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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2046號 上　訴　人 即　被　告　梁鈺蓉（原名梁玉雪） 選任辯護人　莊濬誠律師 　　　　　　徐鈴茱律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方 法院99年度訴字第7 號，中華民國101 年4 月26日第一審判決（ 起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13918 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丙○○（原名梁玉雪）自民國95年3 月1 日就任臺北縣石門 鄉長（現已改制為新北市石門區，下均沿用舊制稱臺北縣石 門鄉），綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位（民政課、建 設課、環保課、觀光課、財農課、行政室、人事室、主計室 及鄉立托兒所）等各項行政業務及職員，與管理該鄉自治事 務及主管鄉內各項勞務類採購發包、督導、與承包之廠商簽 訂合約、款項請領等業務，係依法令服務於地方自治團體所 屬機關，而具有法定職務權限之人員。其就任後，乃依臺北 縣政府「一鄉一特色」發展觀光藝文活動，辦理「2007年臺 北縣石門國際風箏節」活動（下稱本案活動），自95年10月 30日起以2007年風箏文化節」計畫書所列總經費新臺幣（下 同）370 萬元（其中編列行政雜支18萬元）函向臺北縣政府 （文化局）申請以統籌分配稅補助活動經費200 萬元起，至 96年9 月13日評選由社團法人中華民國風箏推廣協會（下稱 風箏協會）得標止，就本案活動之計畫內容、經費申請、採 限制性招標公開評選方式、成立成員為王中生、游文泉、潘 莉娟、李月華、江寬彬之工作小組、確認評選委員（觀光課 長劉明博、秘書朱英濱、代理建設課長花家郎、外聘委員臺 北市政府文化局主任秘書陳冠甫、政治大學助理教授高光德 ）、就活動經費360 萬元須含石門鄉鄉公所之行政雜支費10 萬元明列於招標建議書中、募款項目不列入招標建議書中、 本案活動之中文限制性招標勞務類採購案之公告、資格評選 、公開評選、簽約等事項，均批核相關公文、代表臺北縣石 門鄉鄉公所締約，均具指揮監督權限。詎丙○○竟意圖為自 己不法所有，明知石門鄉鄉公所本案活動採購標案金額360 萬元內已含有石門鄉鄉公所之行政雜支費10萬元，利用其主 管、監督本案活動之職務上之機會，先後於96年5 月間臺北 縣長周錫瑋設宴臺北市國賓飯店中國大陸地區山東省濰坊市 客人席間，以及96年8 月1 日參加丁○○所舉辦以臺北縣社 區營造中心名義舉辦之臺北縣鄉鎮市首長觀摩活動中（即96 年8 月1 日），邀約風箏協會參標，並向丁○○、甲○○告 知本案另有「行政費」；復承前不法所有意圖接續於96年9 月間之9月10日前某日，再撥打電話予風箏協會理事長即丁 ○○之配偶甲○○，除以風箏協會前主辦石門鄉鄉公所國際 風箏節活動頗獲佳評、節目活動內容規劃良好，若參加本次 投標必能得標獲選等情詞邀請風箏協會參加本案活動投標外 ，並詐稱辦理活動之前及活動期間亟需款項從事交際酬酢、 贈禮公關用途之行政費為30萬元，務必在結標前（按即投標 期限之96年9月11日上午10時30分）交付該筆費用，石門鄉 鄉公所將另製給相關單據供風箏協會核銷，而接續再對甲○ ○施用詐術。甲○○、丁○○本熱愛風箏活動，亦認為風箏 協會多次參與舉辦臺北縣石門國際風箏節活動，具有豐富經 驗，對於繕具之計畫書內容及節目規劃、設計，極為翔實， 參與投標必能得標獲選，甲○○、丁○○除決定以風箏協會 名義參與本案活動採購案之投標外，並因丙○○再三保證石 門鄉鄉公所得提供單據供風箏協會合法核銷該筆30萬元款項 ，且認為石門鄉鄉長丙○○於活動期間作好酬酢長官、交際 關係等，風箏協會得標後當得順利辦理本案活動，丁○○遂 於同年9月10日15時許（起訴書誤載為上午，應予更正）， 委請風箏協會兼緯羅國際行銷公關顧問股份有限公司（下稱 緯羅公司）之行政秘書方慧玉，自丁○○及甲○○所經營之 緯羅公司之臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）中崙分 行000000000000號帳戶中領取30萬元，放在牛皮紙袋中交付 予甲○○。又因丁○○同日須參加資格標審查會，甲○○則 須另提早返回風箏協會，遂由甲○○之友人林惠婷駕車於96 年9月11日上午7、8時許（起訴書誤載為同年月10日上午10 時許，業經公訴人於原審100年11月3日審理時當庭更正）， 自風箏協會址設臺北市○○○路○段○○○號之辦公室搭載甲○ ○前往石門鄉鄉公所，以交付該筆款項予丙○○。待抵達石 門鄉鄉公所後，林惠婷在車上等待，甲○○自行進入石門鄉 鄉公所，先於該日上午8時58分許先行提出風箏協會參加本 案活動之投標文件後，旋於同日上午9時至10時許（起訴書 誤載為11時許，應予更正），持裝有30萬元之牛皮紙袋至該 所2樓丙○○鄉長辦公室內，交付予丙○○，丙○○因而以 其為石門鄉鄉長職務主管、監督本案活動採購案機會，因而 詐得風箏協會之30萬元。嗣同年月13日上午9時30分許（起 訴書誤載為11日，應予更正），經評選委員公開評選後，仍 由風箏協會得標獲選，丙○○即以石門鄉鄉長代表石門鄉於 同日與風箏協會代理人丁○○簽訂本案活動採購合約，風箏 協會並於同年10月20、21日承辦本案活動，該次活動之第1 期款項180萬元於同年11月初由石門鄉鄉公所撥付予風箏協 會後，丁○○依合約支付行政費10萬元予該所，嗣且屢次要 求丙○○出具單據以供風箏協會核銷前所給付之行政費30萬 元，然丙○○均拒絕出具任何單據，致風箏協會仍未能核銷 該筆費用，風箏協會丁○○、甲○○始知悉受騙。 二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： ㈠審判範圍： 被訴使公務員登載不實文書罪部分，經原審諭知無罪，未據 上訴，業已確定，此部分即不在本院審判範圍，爰僅就被告 利用職務上之機會詐取財物部分審理，合先敘明。 ㈡證據能力： ⒈刑事訴訟法159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。即被告 以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，係屬傳聞證據， 原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，依同法第159 條之2 規定，即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之除法律有規定者外，始例外認為有證據能力，所謂 「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所 必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原 陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關， 並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情 況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該 陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響 ，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷 （最高法院99年度台上字第8255號判決參照），故如該陳述 與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之 2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無 之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。本件證 人甲○○、丁○○於法務部調查局所為之陳述，雖與渠2 人 嗣後在審判中關於被告丙○○利用職務詐取財物細節及參與 投標過程之陳述曾陳稱不復記憶等語（原審卷一第53、54、 92、94頁），然仍可由審判中經詰問所證得知梗概，不致於 有實質性差異。另證人林惠婷、方慧玉於法務部調查局所為 之陳述，被告丙○○及其辯護人均否認有證據能力，於審判 中並到庭接受當事人交互詰問，所為之證述與渠等在法務部 調查局所為之陳述內容，並無實質不符，依上開規定及判決 意旨，證人甲○○、丁○○、林惠婷、方慧玉等人於法務部 調查局所為之陳述，尚無證據能力。 ⒉按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第10 44號判決參照）。且刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌 被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告 以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環 境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該 陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證 明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年 度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照） 。證人甲○○、丁○○、方慧玉、林惠婷、陳鳳蘭、王生中 等人於檢察官偵查所證（見97年度他字第1999號卷2 第63-6 7 頁、87-90 頁、138-142 、147-165 、182-184 頁及97年 度偵字第13918 號卷第61-62 頁），渠等對檢察官之問題均 能為連續陳述，且依親身經歷陳述渠等關於本案之見聞經過 ，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供 之情形，審酌證人甲○○、丁○○、方慧玉、林惠婷、陳鳳 蘭、王生中等人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不 可信之情況存在，是上開證人於檢察官偵查時所為證述，自 有證據能力。又證人甲○○、丁○○、方慧玉、林惠婷、陳 鳳蘭、王生中等人復分別於原審審理時到庭行交互詰問，業 經合法調查，其等審判外之相關證述自得為認定事實之依據 。 ⒊通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證 據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。本件通 訊監聽（錄）之實施，有原審法院97年度聲監字第194 號卷 為憑，其監聽（錄）實施之「合法性」無可疵議，其取得之 證據，自不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證 據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之 傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所 須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監 聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取 得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文 之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」 之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成， 「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢 驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不 相同。本件檢察官申請對被告丙○○、證人丁○○使用之行 動電話實施通訊監察，原審法院依法核發通訊監察書（原審 法院97年度聲監字第194 號），於實施通訊監察中所取得之 被告丙○○、證人甲○○之通訊監察譯文（97年度他字第 1999號卷1 第174-187 頁），雖僅屬依據監察錄音結果予以 翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所 得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之新科技證物，其蒐證程序合法，已如 上述，且被告、辯護人及證人甲○○復就監察錄音譯文內容 與錄音所得具同一性，亦無爭執（原審卷三第135 頁反面、 136 頁），復據原審就被告與甲○○上開通訊監察譯文於審 判中再行勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷三第157 、 158 頁），復經依法踐行調查證據程序，卷附通訊監察譯文 自有證據能力。 ⒋按事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書 ，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本 質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力。所 謂文書是否基於備忘之目的而製作？其製作是否係於事件甫 發生或發生後不久？須依個案之情形酌定，要屬事實審之職 權，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法。且符 合此種傳聞例外容許之文書，並不以經歷事件之人自己製作 為要件，若委由他人製作，亦不影響此種文書之證據能力。 又賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訴訟法第159 條 之4 第3 款傳聞例外，與同條第2 款賦予日常例行性業務製 作之文書證據能力，尚有區別，不得以其非依時間順序所為 之例行記載，即否定其證據能力（最高法院99年度台上字第 2210號刑事判決意旨參照）。扣案之緯羅公司臺北富邦銀行 中崙分行000000000000號帳戶存摺影本2 紙（附於97年度他 字第1999號卷2 第80、110 、175 頁、原審卷二第138 頁） 原係為向石門鄉鄉公所催款整理歸檔之用始影印留存，嗣存 摺原本遺失，致不能提出以供參酌等情，業據證人甲○○於 原審審理時結證在卷（原審卷一第69頁）。惟該存摺影本有 關96年9 月10日提領現金30萬元欄處所記載之「鄉長」字跡 ，為證人即風箏協會兼緯羅公司行政秘書方慧玉依其向來記 載帳目之習慣所為，已據證人方慧玉於偵、審中證述明確在 卷（97年度他字第1999號卷2 第183 頁、原審卷一第149 、 151 、161 頁），核與證人丁○○、甲○○所證：方慧玉為 辦公室之會計，習慣上會將在提款之後方記載用途，此為其 記帳習慣等語（97年度他字第1999號卷2 第67、89頁及原審 卷一第56、82頁）相互一致。況細繹該存摺影本除上開註記 外，另96年4 月27日、5 月9 日、5 月29日、5 月31日、6 月4 日、7 月17日、8 月10日、9 月3 日、9 月7 日、9 月 13日、10月31日、11月9 日等多筆提款、轉支等款項，及緯 羅公司另外之臺北富邦銀行中崙分行000000000000號帳戶存 摺上（影本附於97年度他字第1999號卷2 第83頁，存摺正本 附於外放之證物箱內）多筆提款、轉支等款項，亦可見類同 註記，亦堪佐證。扣案之緯羅公司臺北富邦銀行中崙分行00 0000000000號帳戶存摺影本2 紙，又係法務部調查局於97年 9 月2 日持原審法院核發之搜索票搜索風箏協會臺北市○○ ○路○ 段○○○ 號3 樓之4 處所當場查獲扣案，而非甲○○、 丁○○、方慧玉主動提出，有臺灣士林地方法院檢察署97年 度警搜字第1204號卷附搜索、扣押筆錄案可稽，證人甲○○ 、丁○○、方慧玉尚難預期被搜索，因認事先造假之可能性 甚低而具相當真實性，依前引最高法院刑事判決意旨，扣案 之緯羅公司臺北富邦銀行中崙分行000000000000號帳戶存摺 影本2 紙（附於97年度他字第1999號卷2 第80、110 、175 頁及原審卷二第138 頁）及該存摺影本96年9 月10日提領現 金30萬元欄處所為註記，認具證據能力。 ⒌末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；同法第159 條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符前4 條（指第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所 謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該 審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否 具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法 院94年度台上字第3277號、第5830號刑事判決意旨）。本判 決除上述各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述） 外，其餘審判外陳述雖屬傳聞證據，惟當事人即檢察官、被 告丙○○及其選任辯護人等於本院準備程序、審判期日中均 引用原審表示同意作為證據而不予爭執之主張（見本院卷一 第102至106頁；本院卷二第55至63頁、原審卷一第18頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告丙○○固坦承其自95年3 月1 日起至99年12月25日 止，擔任石門鄉鄉長，綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位 等各項行政業務及職員，與管理該鄉自治事務及主管鄉內各 項勞務類採購發包、督導、款項請領等業務，並裁示石門鄉 鄉公所舉辦「2007年臺北縣石門國際風箏節」活動之招標事 宜，惟矢口否認有何利用職務上之機會，向風箏協會甲○○ 、丁○○詐取財物，辯稱：㈠本案活動採購案係由石門鄉鄉 公所觀光課負責承辦，並由課長劉明博負責籌畫活動內容、 申請經費等事務，招標相關係由行政室辦理，伊並未實際承 辦風箏節招商業務；㈡伊未向風箏協會甲○○、丁○○索取 行政費30萬元；96年9 月11日上午9 時30分至10時許，甲○ ○亦未至伊辦公室，伊未曾收受甲○○交付之30萬元款項； ㈢伊與甲○○在97年7 月3 日11時43分許之行動電話通話中 係隨意應答，事實上伊根本不清楚甲○○於該通話中所提到 之「30」之意思云云。辯護人則為被告辯稱：㈠「2007年台 北縣石門鄉國際風箏節招標案」（下簡稱本案標案），被告 並非本案標案之承辦、經辦人員，亦未負責發包本案標案， 此既非被告身為石門鄉長之法定職務，何能構成「利用職務 上機會」詐取財物罪？又甲○○、丁○○均認識得標之決定 必須經由評選委員以公開評選方式方得獲選，被告並非評選 委員之一，亦無指定評選委員之權限，被告如何得利用職務 上之機會詐取財物？㈡石門鄉鄉公所觀光課係在96年8 月6 日始上簽擬以限制性招標公開方式辦理系爭活動之招標評選 ，經費為360 萬元，更是在同年月17日時，始由主計室主任 於民政課之簽文上建議標案中應含行政業務費30萬元。因此 被告在時空上豈有可能事先知悉此標案之金額，以及標案中 有含行政費之事，而早於同年6 、7 月間即向丁○○索要本 案標案招標金額之一成即36萬元之行政費？證人甲○○就該 筆30萬元款項之證詞，前後亦有不同，或以為該筆30萬元係 10萬元不夠而後追加；或以兩筆款項性質上相同，但非同一 筆；或以不僅並非同筆，且性質亦不相同。證人丁○○所證 內容，如開標後之議價過程，曾向在場人員詢問鄉長所要求 的30萬元與標單上所載10萬元有何不同、標單上所載10萬元 行政費用中之6 萬多元，公所人員陳鳳蘭並未提出任何單據 ，故要求其簽發領據，表明於96年11月6 日檢討會上，陳報 給公所的簡報檔案中列有公所行政費用40萬元云云，與其他 證人所證或客觀事證亦多有未符。應認證人甲○○、丁○○ 之說詞自不可採信。此外，證人丁○○、甲○○所證復多有 瑕疵，或與其他證人所證未合，或與客觀事證未符；丁○○ 、甲○○所為指述乃係因本案標案的尾款遲未能領得，心生 不滿挾怨報復而為。石門鄉向來派系鬥爭甚烈，亦不能排除 被告遭不同政治陣營陷害，自有不實陳述之動機。㈢又被告 並未致丁○○、甲○○陷於錯誤。蓋風箏協會並非第一次投 標石門鄉鄉公所之國際風箏節標案，亦非第一次得標，且丁 ○○、甲○○既已得由招標文件中知悉本案標案金額已含行 政雜支費10萬元，豈可能陷於錯誤，於未得標前一經被告要 求，即以標案一成的「行政費」36萬元、或討價還價降至30 萬元付款，或因被告說詞致誤認此筆30萬元與數額完全不同 之標單上所載之10萬元為同筆行政費用之理？又依最高法院 99年度台上字第7496號刑事判決意旨，以犯罪被害人證述被 害情形，尚須有補強證據與之相互利用後，足使犯罪事實獲 得確信，始得為之。本件僅依證人丁○○、甲○○所證被告 對其等施用詐術之行為，並無補強證據佐證被告確對其等詐 稱有行政費用需求云云，不足認定被告施用詐術之犯罪事實 。㈣況依卷存證據，亦無法證明被告帳戶有存入該筆30萬元 之款項，或有任何資金流向紀錄可循，不得逕以證人丁○○ 、甲○○之證詞認定被告收受30萬元之款項。㈤就甲○○與 被告間通訊監察譯文，被告並未正面回答甲○○所指內容， 且甲○○於通話中僅提及「30」，卻未言明數字涵意，是否 即可認為即指30萬元款項？被告當時位居鄉長要職，常有重 要會議與電話，遇有不重要電話即以「嗯」、「嗯」敷衍應 答合於常情，不能認被告上揭回答即為默認之意等語。 二、本院查： ㈠臺北縣政府自民國88年間起，為推廣轄內各鄉、鎮地區觀光 ，以「一鄉一特色」為主軸，要求各鄉、鎮地區舉辦具有地 方特色之藝文活動，臺北縣石門鄉即以風箏為主題，由臺北 縣政府於每年9 、10月間舉辦國際性風箏節活動，由臺北縣 政府主辦、招標與發包，石門鄉鄉公所則為協辦機關。被告 丙○○於95年3 月1 日就任石門鄉鄉長後（迄99年12月26日 止），綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位（民政課、建設 課、環保課、觀光課、財農課、行政室、人事室、主計室及 鄉立托兒所）等各項行政業務，並管理該鄉自治事務及主管 鄉內各項勞務類採購發包、督導、與承包之廠商簽訂合約、 款項請領等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之人員，就「2007年臺北縣石門國際風箏 節」（下稱本案活動）之計畫內容、經費補助之申請、撥付 、招標方式、評選委員之確定、與得標之風箏協會簽訂契約 等事項，均由其裁示而在其鄉長職務綜理範圍，其詳如下： ⒈於95年10月30日依據「96年度臺北縣政府輔導鄉鎮市公所 辦理地方文化節計畫」（北縣00000000000000號函）檢 附「2007年風箏文化節」計畫書所列總經費370 萬元（其中 編列行政雜支18萬元）函向臺北縣政府（文化局）申請以統 籌分配稅補助活動經費200 萬元，又於96年5 月29日以該活 動再函向臺北縣政府（民政局）申請增加補助活動經費100 萬元，被告丙○○又以石門鄉鄉公所名義先後函請臺北縣石 門鄉民代表會（下稱石門鄉代會）同意墊付，經石門鄉代會 先後於96年1 月30日、96年7 月30日分別以北縣石代字第00 00000000號、0000000000號函覆同意先行墊付200 萬、100 萬元；又於96年8 月28日以北縣石觀字第0000000000號函檢 附辦理本案活動之領款收據、執行進度表及自籌款100 萬元 （其中臺灣電力股份有限公司第一核能發電廠補助經費60萬 元，另交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處配合 辦理40萬元之活動）之證明文件，申請撥付該經費300 萬元 ，臺北縣政府乃於96年9 月4 日以北府財管字第0000000000 號函予以撥匯。⒉就本案活動之相關事務，經石門鄉鄉公所 觀光課承辦人員林姿青於96年8 月6 日之簽呈請示，乃於同 年月8 日裁示，本案活動採限制性招標公開評選方式、成立 工作小組（成員為王中生、游文泉、潘莉娟、李月華、江寬 彬）、指定評選委員（觀光課長劉明博、秘書朱英濱、代理 建設課長花家郎、外聘委員臺北市政府文化局主任秘書陳冠 甫、政治大學助理教授高光德）；林姿青又於96年8 月22日 以便簽擬文，其中就本案活動經費360 萬元須含石門鄉鄉公 所之行政雜支費10萬元，將此項列入招標建議書中，及募款 項目不列入招標建議書中，經被告丙○○於同日親閱予以批 核。石門鄉鄉公所行政室人員乃於同年月29日將本案活動之 中文限制性招標勞務類採購案予以公告，公告內容：採購預 算金額為360 萬元（另委託專業服務招標公開徵求服務建議 書內並載明含石門鄉鄉公所行政雜支費約10萬元），投標期 限：自96年8 月30日起至96年9 月11日上午10時30分止，資 格審核日期為96年9 月11日、評選日期：96年9 月13日上午 9 時30分等事項。風箏協會理事長甲○○於該日上午8 時58 分許交付風箏協會參加本案活動之投標文件。於同年月13日 上午9 時30分許（起訴書誤載為11日）經評選委員公開評選 後，仍由風箏協會得標獲選，被告丙○○即以石門鄉鄉長身 分於同日即與風箏協會代理人丁○○簽訂本案活動採購合約 等各情，業據被告丙○○自承無訛（97年度他字第1999號卷 2 第92-102頁），並經證人游文泉、林姿青、潘莉娟、劉明 博、朱英濱、陳冠甫、高光德等人分別於法務部調查局、偵 、審中及證人甲○○、丁○○分別於偵查及原審審理中證述 屬實（97年度他字第1999號卷2 第2-8 、17-21 、23-27 、 34-36 、38-45 、48-50 、63-67 、87-90 、199-203 、24 0-242 頁、原審卷一第75-98 、53-75 、97-98 、159- 147 頁、原審卷二第16、17，23、24、62-65 、68、86-88 頁、 原審卷三第130-135 、153-15 6、158-161 頁、97年度偵字 第13918 號卷第66、67頁），並有上開相關公函文號、公函 、石門鄉鄉公所觀光課、民政課之簽呈、便簽及石門鄉鄉公 所本案活動採購案之中文限制性招標公告資料、臺北縣石門 鄉鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、評選委員名 單、評選記錄、投標單、臺北縣石門鄉鄉公所95年10月30日 北縣00000000000000號函檢送石門鄉辦理「96年度臺北 縣政府輔導鄉鎮市公所辦理地方文化節計畫」計畫書、「 2007年臺北縣石門國際風箏節」採購合約書、新北市石門鄉 鄉公所100 年7 月15日新北石秘字第0000000000號函檢陳「 2007石門鄉國際風箏節」招標一案所有資料等在卷可稽（原 審卷一第170-215 頁、原審卷二第151-288 頁），此部分事 實堪可認定。是本案活動之實際行政事務固係由石門鄉鄉公 所觀光課、行政室、民政課等不同科室單位承辦，惟此僅石 門鄉鄉公所內部單位之事務分工，仍均屬石門鄉鄉長之法定 職務範圍內之事務。辯護人所辯被告並非「2007年台北縣石 門鄉國際風箏節招標案」之承辦、經辦人員，亦未負責發包 本案標案，亦無評選之權限，該標案即與被告身為鄉長之法 定職務無涉，無從利用職務上之機會詐取財物云云，自不足 採。 ㈡又按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐 取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須 行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤，以行為人所用方法係詐術，且足 以致使人陷於錯誤為必要。惟是否為詐術行為，應從相關行 為整體觀察（最高法院90年度台上字第7781號、92年度台上 字第1141號刑事判決意旨參照）。經查，被告於96年5 月、 8 月間，先後於臺北國賓飯店、彰化社區參訪活動而與丁○ ○、甲○○見面時，告知本案活動相關資訊，邀約丁○○、 甲○○之風箏協會參與本案標案及行政費用事宜，繼而又於 同年9 月初某日以電話告知甲○○辦理本案活動亟需款項從 事交際酬酢、贈禮公關，行政費用為30萬元，務必在結標前 （按即投標期限之96年9 月11日上午10時30分）交付該筆費 用，石門鄉鄉公所將另製給相關單據供風箏協會核銷該筆費 用等語，施用詐術。適本案活動就鄉長之從事交際酬酢、贈 禮公關之行政雜支費用，首次編列於採購案內，並應由得標 廠商繳付，致甲○○、丁○○陷於錯誤，就該筆費用性質有 所未明，誤認繳付30萬元後得有單據以供核銷等節，有下列 證據可以佐證： ⒈關於本案活動就鄉長之從事交際酬酢、贈禮公關之行政雜支 費用，首次編列於採購案內乙節，業據證人潘莉娟、朱英濱 於原審審理時證稱：石門鄉鄉公所將鄉長於風箏節活動中所 花費之行政雜支費用編入採購標案金額，由得標廠商支付， 是自96年度開始，之前未曾編入等語（原審卷一第131 頁、 卷二第62頁反面）；96年之方式與向來方式之區別，並據證 人潘莉娟證稱：如果用96年的方式核銷的憑證金額抬頭必須 是廠商，不是公所；如非此方式，如97年作法，則行政費部 分是由公所自己執行，發包金額扣掉10萬；至於本案招標公 告已列出10萬元雜支費，之所以未先扣除以350 萬元發包， 是因為第一次採此方式，沒有經驗，始將費用一起給廠商， 到時再由公所主辦課與廠商配合，流程較快等語（見原審卷 一第132 、134 頁）。 ⒉被告先後於96年5 月間臺北縣長周錫瑋設宴臺北市國賓飯店 中國大陸地區山東省濰坊市客人席間，以及96年間某時被告 、丁○○、甲○○均參與彰化社區觀摩活動等場合，被告除 邀約風箏協會參標外，另藉主管、監督辦理本案活動之機會 ，而起為自己不法所有之犯意，向丁○○、甲○○提出「行 政費」等情，已據證人丁○○於偵查中證稱：伊於96年間臺 北縣長周錫偉在臺北市國賓飯店宴請大陸地區山東省濰坊市 的客人與被告，被告因風箏協會前曾於95年間提供經費贊助 石門國中參訪山東省濰坊市，亦認識山東省濰坊市的賓客， 被告遂邀同伊與甲○○參加。被告於該場合即邀請伊等務必 參加該年度的國際風箏節的投標，但有收行政費。當時伊尚 未決定是否投標，亦未追問。嗣再於被告參加臺北縣政府舉 辦鄉鎮市首長社區參訪，伊帶隊至彰化華崙社區時，被告提 及風箏節要請伊幫忙及行政費用事宜，明確說行政費用就是 招標費用的一成。伊就說這樣不可能辦，被告聽到就說可以 再討論，能否給30萬元行政費，伊未置可否（97年度他字第 1999號卷2 第64、65頁）；復於原審審理時證稱：上開臺北 國賓飯店餐會後，被告正式向伊與甲○○表示希望伊等來幫 忙96年風箏節活動。嗣於前開臺北縣鄉長觀摩彰化社區活動 中，亦同為邀約。兩次被告均提及鄉的預算很少，難免有其 他需要開銷的錢，希望伊等幫忙。在國賓飯店那次，說鄉公 所需要一筆行政費；在彰化那次則說她有些開銷應酬之類。 具體金額曾提及30萬元，但未詳細說明如何計算等語（見原 審卷一第76-79 、94頁）；證人甲○○則於原審審理時亦證 稱上開二次場合，被告均提及辦理風箏節活動事宜等語（見 原審卷二第54頁）在卷，並有臺北市國賓飯店宴請山東省濰 坊市、臺北縣行政化社區主題觀摩活動名冊可稽，堪認96年 5 月、8 月間，被告於上開兩場合向丁○○提出邀約參與96 年風箏節活動及行政費之要求。 ⒊嗣被告見風箏協會已決意參標，仍未予釐清所指行政費用實 無單據可供核銷，卻利用本案標案另應由廠商繳付行政費之 契約條款，以為使本案活動順利舉辦說詞，掩飾得標預行給 付款項予公所之合法性疑義以及該筆款項實係其個人私用之 事實，復保證稱將另製給單據以供核銷，使丁○○、甲○○ 主觀上認知此筆款項係得標廠商應繳納予鄉公所之行政費用 ，未來將有單據得供核銷而陷於錯誤，決意繳付30萬元等節 ，亦有下列證據可以證明： ⑴證人丁○○於偵查中證稱：本案活動契約中之行政費用係列 10萬元，但被告先前告知伊行政費用為30萬元，伊覺得混淆 。被告又說10萬元係供加班費及公所開銷，被告自己有許多 交際應酬費用，需於風箏節活動宴客、送禮等語（97年度他 字第1999號卷2 第65頁）；復於原審審理時證稱：風箏協會 前於89年至94年承辦石門鄉國際風箏節，均未有標案金額中 含有得標廠商應給付鄉公所行政費用之例。被告於彰化社區 觀摩活動時提及的行政費用，伊主觀上認知是供鄉長於風箏 節本身之開銷應酬。至本案活動96年8 月29日之招標公告（ 見97他1999號卷2 第104-105 頁）行政雜支費僅有10萬，與 被告所述30萬不同，伊當時覺得並無差別，僅認為這是同一 筆錢，但不知為何數額減少。伊不清楚為何數額與被告所述 不同。議約過程中，伊曾在石門鄉鄉公所朱英濱秘書辦公室 ，提出疑問，詢問被告已向伊說要行政費30萬，而招標公告 所示10萬是否含在30萬裡面或另外算，如何支付。當時有位 姓名年籍不詳之鄉公所人員對伊稱不知鄉長所述30萬元，鄉 公所只收10萬而已，要等活動結束才算，伊嗣後亦未再深究 此一疑問。鄉長稱開標前交付，伊覺不妥、很怪，且恐遭疑 係行賄款項，然鄉長打電話希望開標前（按應係投標期限， 此部分如後述）一天把錢送到辦公室，當時已與選手約妥時 間，恐騎虎難下，雖有得標信心，但亦有不安，恐未交付30 萬元將造成得標變數，或得標後與鄉公所配合產生問題，又 認錢係供風箏節活動宴客、購買禮物之用，且伊與風箏節活 動亦有感情上的連結，因此始決意給付。因伊確實有支付此 筆30萬元，協會與公司亦需核銷，因此乃向鄉長索取單據。 當時，伊係認為該筆30萬元款項係行政費用，伊認知30萬元 是在360 萬元內，伊認知是鄉長會給伊一堆發票或餐廳收據 給伊核銷這30萬元。當時未請甲○○要求鄉長簽領據，是因 信任關係，且如果開標前即請鄉長簽領據，亦坐實此款項與 標案有關之質疑。該筆款項並非換取得標代價之行賄款項， 亦非捐款。伊亦曾捐款鄉公所5萬元，但那屬私人性質，無 需單據，此筆30萬元則是公司的，因此才堅要單據等語在卷 （原審卷二第75、78-83、88、96-98頁）。 ⑵證人甲○○於偵查中證稱：伊在開標前幾天接到鄉長電話， 說行政費用是30萬元，在活動期間必須需要做很多的公關， 當時伊認為行政費用應該在得標後才說，且是否係公告上的 10萬元不夠，還要再追加30萬元。因為石門鄉有很多派系， 有的反對舉辦風箏節活動，伊可以理解鄉長需要錢去安撫很 多人。伊有提出伊不怕比案，因為風箏節最重要是國際選手 及節目排序。伊就問鄉長10萬變30萬元，財會單位有無問題 ，鄉長保證沒問題；伊又說需要單據核銷，因為這筆款項是 在行政費用中，鄉長亦說已跟財會單位討論過，亦無問題， 並希望在結標之前先將這筆費用給她。當時雖覺不妥，但鄉 長在溝通過程很熱情，想將石門產業拉起來，而且伊認為風 箏協會一定可以拿到這案子，才先將行政費交給鄉長，讓鄉 長方便處理事情等語（97年度他字第1999號卷2第88頁）。 復於原審審理時證稱：伊投標時知悉本案標案招標公告預算 金額為360萬，細項說明行政雜支費10萬，伊且曾去電詢問 承辦單位，確認行政費用意及用途，及有無單據。當時承辦 人答稱行政費用之數額固定為10萬，但鄉長說服伊及丁○○ ，稱辦理活動期間須餽贈長官、飲宴等費用及其他風箏節的 行政上開支，伊此筆款項均會用在風箏節，伊等認為只要是 在招標金額內，都願意支付。伊主觀上認為30萬元與10萬元 性質均同為行政費用，但不同筆。30萬是鄉長另外提出的， 10萬則是招標的。此與伊向來承攬活動經驗不同，以前均無 鄉長提出此筆費用，都是在總標單由得標商處理，不會額外 把錢拿出來交給公所處理。鄉長在邀約參標時，有向丁○○ 、伊講這30萬元，之後亦在電話中向伊講過，伊有就單據核 銷事宜詢問，鄉長稱有單據。丁○○即叫伊領錢，伊係在投 標前領錢。至於開標前給付，並不是作為得標的對價；只要 舉辦時間很近、評選委員公正，伊有信心風箏協會一定會得 標。交付30萬元前，伊有先與鄉長電話約妥時間，鄉長亦稱 開標前要拿到。伊認知30萬元是在將來360萬標案的金額內 ，因此也想在取得第一期款後才給鄉長30萬統籌運用，但當 時鄉長說得很誠懇，說活動前段有很多事情規劃，所以希望 之前即給錢。伊主觀上認為30萬是鄉長處理風箏節相關行政 事務，用以購買禮品、與議員代表等地方同仁的溝通，所以 認定合法，也才堅持要求單據核銷，可以是鄉長的領據或買 任何禮品或用餐的費用，但這30萬單據伊都催不回來等語（ 原審卷一第55、56、57、59、60、65、66、69、72、73、75 、頁，原審卷三第158頁反面）。 ⑶依證人丁○○、甲○○上開所證，其等固已知悉本案標案公 告行政費用僅有10萬元，而非被告所稱30萬元，惟因被告動 之以情，復擔保該筆款項得有單據核銷，用途均為風箏節相 關行政事務，丁○○、甲○○又因本案標案確有廠商應支付 行政費條款，因而混淆30萬元款項之性質，誤認亦屬同一性 質，又恐標案生變，或得標後配合產生困擾，遂依被告所言 先行於得標前即為給付等情，至堪認定。依其等上開所證， 倘此筆款項非法，或無單據核銷，顯然即不願給付，被告既 以前揭情詞擔保，自為丁○○、甲○○給付此筆30萬元款項 之重要原因，被告明知所為關於該筆款項得有單據以供核銷 、其性質實與標案明列之行政費不同，卻未予釐清，反以前 揭與事實不符之情詞於開標前之敏感時刻，促丁○○、甲○ ○於結標前付款，自係施用詐術無訛。 ⒋又倘公務員利用職務上之機會施用詐術欲獲取財物，但被害 人明知其詐，仍基於其他原因交付財物者，即不能遽以貪污 治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪 相繩（最高法院88年度台上字第532 號刑事判決意旨參照） 。查本案公告招標文件既已明列得標廠商應給付之行政費用 為10萬元，丁○○、甲○○又均為高學歷之知識份子，並非 初次參與石門鄉風箏節活動，則其等卻仍決意於資格標前即 交付30萬元款項，則其是否因被告施用詐術而陷於錯誤？自 應究明。一般勞務採購原係由得標廠商提供勞務，資為取得 契約價款之對價，自無由得標廠商反給付金錢予採購機關之 理。惟本案活動招標另有行政費之條款，由得標廠商於收受 契約價金範圍內，再依合約規定提出予採購機關，尚不得以 一般之勞務採購視之。另依證人丁○○、甲○○所證，其等 決意給付30萬元款項之重點，厥在有無單據以供核銷及其合 法性，至該筆款項之性質，或會計認列處理方式實非其在意 之重點，此或亦致其等就該筆被告所稱30萬元款項之定性未 明，致有不同之解讀，或認係10萬元不夠，進而追加為30萬 元（見97年度他字第1999號卷第2頁）；或認係性質相同， 但非同筆（見原審卷一第56頁）；或又稱其性質不同（見原 審卷一第65頁）。被告就此等重要之點為不實之告知，自不 能謂無詐術之施用，業如前述。又被告要求提出給付之時點 在「結標」以前，要求之數額固又與招標公告內容中之行政 費用數額不同，然被告身為鄉長，代表鄉公所制訂招標、契 約條款，議約、簽約，事理上並無不得事後變更契約條款或 另就不符之處而為彈性處理之可能；其既保證仍得提供領據 ，則丁○○、甲○○固非未曾懷疑其適法性，然仍不得認丁 ○○、甲○○即因知悉招標公告內容即不致陷於錯誤，或明 知其詐而仍交付財物。況丁○○、甲○○亦就其確係偏信被 告所言而認此筆款項既得核銷，終究毋庸以自己之資金支出 ，而陷於錯誤決意交付30萬元款項，並排除行賄、捐款等其 他原因關係，均據其等證述如前，自不得據丁○○、甲○○ 知悉公告內容即謂其等不致陷於錯誤。 ⒌至此筆款項之數額，雖據證人丁○○所證，於被告提出時曾 有招標金額之一成即36萬元，嗣始又變為30萬元之說。辯護 人復為被告辯稱石門鄉鄉公所觀光課係在96年8 月6 日始上 簽擬以限制性招標公開方式辦理系爭活動之招標評選，經費 為360 萬元，更是在同年月17日時，始由主計室主任於民政 課之簽文上建議標案中應含行政業務費30萬元。因此被告豈 有可能事先知悉此標案之金額，以及標案中含行政費之事， 而早於同年6 、7 月間即向丁○○索要本案標案招標金額之 一成即36萬元之行政費云云。然證人甲○○已證稱被告向伊 提及之數額自始至終均為30萬元，而證人丁○○固曾證稱數 額為標案360 萬一成即36萬元，嗣為30萬元等語，惟查，被 告丙○○就任石門鄉鄉長後，即依據「96年度臺北縣政府輔 導鄉鎮市公所辦理地方文化節計畫」於95年10月30日（北縣 00000000000000號函）檢附「2007年風箏文化節」計畫 書所列總經費370 萬元，其中並載明行政雜支18萬元，函向 臺北縣政府（文化局）申請以統籌分配稅補助活動經費200 萬元，又於96年5 月29日以該活動再向函向臺北縣政府（民 政局）申請增加補助活動經費100 萬元，被告丙○○並以鄉 函先後請臺北縣石門鄉民代表會（下稱石門鄉代會）同意墊 付，經石門鄉代會先後於96年1 月30日、96年7 月30日分別 以北縣石代字第0000000000號、0000000000號函覆同意先行 墊付200萬、100萬元等情，有上開相關公函、「2007年風箏 文化節」計畫書等在卷可稽（原審卷一第170-193頁、原審 卷三第41-43頁），又證人即石門鄉鄉公所主計室主任潘莉 娟證稱：「約在96年7、8月間，鄉長丙○○曾向伊提及，金 山、三芝等鄰近鄉公所都可以在辦活動時，都有一些不用動 支公所經費的公關費用，得以購買很多禮品送給縣政府、記 者及貴賓，藉以推廣鄉公所的活動，經他向這些鄰近鄉公所 鄉長詢問，得知他們都是將行政業務費內含於廠商得標金額 中，所以伊就在後來的主管會報提議，經全體主管同意後， 由鄉長丙○○責成觀光課將此決議列入招標須知中，……伊 當初是建議30萬元，至於當時是如何估算，伊已記不清楚﹔ 另外為何最後定案為10萬元，我並不清楚。而行政業務費的 用途，主要是用在「2007年風箏節」活動中評審委員的出席 費、事前事後協調會便當費用、宴請記者餐費等相關行政開 支」等語（97年度偵字第13918號卷第37頁），又於原審證 稱：在本件招標公告內記載採購案之標案金額包含石門鄉鄉 公所行政費用是被告丙○○於主管會議內表示，其與鄰近鄉 鎮討論過，類似這種活動，公所還有額外支出，會使用到鄉 庫自有財源，所以鄉長（指被告丙○○）有跟其他公所請教 ，如果把費用放進活動費裡面，就不會用到自有財源（指石 門鄉鄉公所）等語（原審卷第一第131、132頁），則被告丙 ○○於就任石門鄉鄉長後之95年10月間，顯然已得知主辦「 2007年臺北縣石門國際風箏節」活動採購案之相關經費預算 金額約為370萬元上下，行政雜支費編列在活動預算金額內 之計畫，並且由得標廠商支應之想法，亦先由被告丙○○於 石門鄉鄉公所主管會議時所提出，其必預想有初估之金額數 目。雖嗣於「2007年臺北縣石門國際風箏節」活動採購標案 ，石門鄉鄉公所觀光課係在96年8月6日始上簽擬以限制性招 標公開方式辦理系爭活動之招標評選，經費為360萬元，另 在同年月17日時，由主計室主任於民政課之簽文上建議標案 中應含行政業務費30萬元等情無誤。然此實際公告「2007年 臺北縣石門國際風箏節」採購案編列之標案經費金額360萬 元，含行政雜支費10萬元與當初95年10月間函向臺北縣政府 申請補助所編載之總金額370萬元，差距僅10萬元，行政雜 支費差距8萬元，被告丙○○既於95年10月間已可事先推估 此標案之金額，以及標案中有含行政費之事，是證人丁○○ 所證被告於96年8月1日，在臺北縣鄉鎮市首長觀摩活動中， 向其提及招標金額之一成即約36萬元充作行政費（即行政雜 支費，此部分另如後述），亦無矛盾。辯護人為被告辯稱： 被告丙○○豈有可能事先知悉此標案之金額，以及標案中有 含行政費之事，而早於同年6、7月間即向丁○○索要系爭標 案招標金額之一成即36萬元之行政費云云，並不可採。 ㈢丁○○、甲○○決意依被告要求先行給付30萬元後，丁○○ 即於96年9 月10日15時許，囑證人即風箏協會兼緯羅公司之 行政秘書方慧玉，自丁○○及甲○○所營之緯羅公司之臺北 富邦銀行中崙分行000000000000號帳戶中領取30萬元，放在 紙袋中交付甲○○等情，預供甲○○交付被告之用，此除有 緯羅公司之臺北富邦銀行中崙分行000000000000號帳戶之對 帳單、就該筆提款註記「鄉長」二字之存摺影本、存摺類存 款取款憑條等在卷可稽（97年度他字第1999號卷2 第80、11 0 、175 頁、原審卷二第135 、138 、140 、141 、290 、 291 頁）外，並據證人甲○○、丁○○、方慧玉等人於偵查 、原審分別結證如下： ⒈證人丁○○迭於偵查及原審審理時證稱：風箏協會確有支付 被告30萬元行政費用，該筆30萬元款項係自緯羅公司帳戶領 出。行政助理方慧玉其記帳習慣，會依各筆款項用途記載於 各筆提款明細旁。緯羅公司帳戶9 月10日領現記載「鄉長」 2 字，即表示錢領出來給鄉長之意（見97年度他字第1999號 卷2 第65、67頁；原審卷一第82頁）。 ⒉證人甲○○於偵查及原審審理時迭證稱：伊交付予被告之30 萬元，係從緯羅公司之帳戶內領出，緯羅公司帳戶明細中9 月10日領現紀錄註記「鄉長」，係因辦公室行政助理方慧玉 領款時，依公司慣例按款項用途所為之註記。由於該筆款項 係供交付鄉長之用，始註記「鄉長」等語（見97年度他字第 1999號卷2 第88、89頁；原審卷一第55、56頁）。 ⒊證人方慧玉於偵查、原審審理時證稱：緯羅公司存摺影本96 年9 月10日提領30萬元，係伊至富邦銀行中崙分行提領。由 於丁○○稱該筆款項要給鄉長，伊就依老闆丁○○所述費用 用途註記，這是伊習慣（97年度他字第1999號卷2 第183 頁 ）；緯羅公司存摺係由甲○○保管，風箏協會存摺則由丁○ ○保管。兩本存摺上面手寫註記均是伊寫，因伊習慣於存摺 上註記，以便於與日記帳核對。緯羅公司存摺影本中，96年 9 月7 日、10日到13日共有四筆，第一、二、四筆寫鄉公所 ，與鄉公所金錢往來部分，丁○○會跟伊說用途為何；9 月 10日寫鄉長，亦係丁○○告知伊用途，伊即於當天領錢後註 記。當時並非丁○○直接叫伊如此記載，係伊就伊所聽到的 按自己意思記載。當時伊並不清楚是指哪個鄉長，會這樣寫 係從丁○○聽來，要特別給鄉長的費用，不然伊應該會寫石 門鄉鄉公所。這筆30萬元註記鄉長，在伊記日記帳時，算風 箏節的費用支出。這筆30萬元領出後，伊即交給甲○○，再 交給丁○○。當時係因丁○○不在，伊始交給甲○○。扣案 緯羅公司存摺影本上很多手寫註記均是各該日逐筆紀錄，由 伊支領後馬上手寫。扣案緯羅公司存摺雖係影本，但當時伊 在存摺原本上即如此手寫；風箏協會亦由伊記帳，扣案風箏 協會存摺影本上，除最後一頁註記「保證金」係甲○○書寫 外，其餘亦均由伊手寫註記等語（見原審卷一第148 、149 、151 、155 、158 、161 、162 、163 頁）。 ⒋依證人丁○○、甲○○、方慧玉所證，佐以扣案緯羅公司、 風箏協會存摺影本確有多筆款項由方慧玉以同上方式註記等 情，堪認扣案存摺影本上該筆提款旁有關「鄉長」之註記， 確可佐該筆提款目的係為供交付「鄉長」。參以風箏協會或 緯羅公司當時並無與其他鄉鎮市之首長有何交際或商業往來 ，其帳戶內亦無其他筆同數額之提領，提領翌日即96年9 月 11日又係本案活動採購案之截止投標期限日，又核與證人丁 ○○、甲○○證稱該「鄉長」即被告丙○○索求應於結標日 前交付之行政費用，及該筆款項嗣確由甲○○交付予被告等 情（詳如後述），堪認該筆30萬元之款項係為供交付被告而 提領無訛，且綜上各情，應認尚不得僅以其未明確註記「梁 」鄉長即認該註記所指「鄉長」並非被告。 ㈣又上開30萬元款項嗣即由方慧玉交予甲○○，由甲○○搭乘 林惠婷駕駛車輛，自風箏協會址設臺北市○○○路○ 段○○○ 號3 樓之4 辦公室出發，前往臺北縣石門鄉鄉公所。抵達後 ，由伊一人進入石門鄉公所辦公室，林惠婷在車上等候。甲 ○○先投遞風箏協會投標資料，嗣再持裝有30萬元款項之牛 皮紙袋前往被告辦公室，將裝有30萬元之紙袋交付予被告， 被告並即放入辦公室邊桌抽屜予以收受。伊於石門鄉鄉公所 短暫停留後，即再搭乘林惠婷駕駛車輛返回風箏協會辦公室 ，迭據證人甲○○於偵查及原審審理時證述明確，核與證人 林惠婷迭於偵審中所證：伊駕駛汽車載甲○○攜帶隨身包包 及牛皮紙袋前往石門鄉鄉公所欲提出風箏協會參與本案活動 採購標案之投標文件，待抵達石門鄉鄉公所後，其在車上等 候，甲○○則自行進入石門鄉鄉公所內，短暫時間過後，甲 ○○僅剩手持隨身包包返回車上，伊即駕車搭載甲○○直返 風箏協會辦公處所，該種情況亦僅一次等情（97年度他字第 19 99 號卷2 第140 、141 頁；原審卷一第111-114 頁）， 大致相符。參以本案係法務部調查局臺中市調查站受理化名 「陳平」檢舉人檢舉被告丙○○擔任石門鄉鄉長涉嫌收受賄 賂及李朝茂擔任石門鄉鄉代會主席剋扣款項不發，始向檢察 官申請對於被告丙○○、證人丁○○使用之行動電話實施通 訊監察（97年度聲監字第172 號），原審法院於97年6 月17 日依法核發通訊監察書（原審法院97年度聲監字第194 號） ，於實施通訊監察中所取得之被告丙○○、證人甲○○、丁 ○○之通訊監察譯文（97年度他字第1999號卷1 第174-187 頁），其中97年7 月3 日11時43分44秒，證人甲○○使用行 動電話門號0000000000號撥打給被告丙○○行動電話門號 000000 0000 號，該通談話內容經原審當庭勘驗結果，內容 略以： 「甲○○（以下簡稱吳）：喂。 丙○○（以下簡稱梁）：你好。 吳：鄉長，盈慧啦。抱歉抱歉，你在開會喔？ 梁：沒關係。 吳：不、不，跟你感謝啦，因為下來了，我已經收到了。 梁：喔、喔。 吳：另外就是說，因為我有和會計師聯絡啦，會計師的意思 是說，『那個30的部分，你若有單據，你就給我，他這 樣來沖，他覺得這樣比較安全，也比較合理一點啦』。 梁：嗯、嗯。 吳：這個是這件事，另外一件事就是說，我現在在安排這個 臺北縣政府文化局主秘，他現在要拜訪各各鄉鎮市啦， 他最主要就是要瞭解說每個鄉鎮市長，他對我們在地的 期待是什麼啦，看他這邊可以協助什麼，他這個部分是 幫縣長先來跑的啦，所以我就在想說，因為他現在的時 間，他只給我兩天的時間啦，他是喬7 月17日的下午， 看你有沒有空安排他到你那邊去？ 梁：我目前17號還不知道行程。 吳：喔，你還不知道行程，好啊，好啊，他現在安排的時間 就是7 月17號下午兩點。 梁：我回去才可以看。 吳：好啊，你回去看一下行程，差不多1 小時的時間，這樣 子。 梁：好。 吳：好，OK。」等語。 上開通聯內容有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷三第157 、 158 頁），並為被告丙○○、證人甲○○確認內容無訛。其 中所謂「那個30的部分，你若有單據，你就給我，他這樣來 沖」所指，即前已交付予被告丙○○之該筆30萬元之款項， 須有單據提供會計師為風箏協會核銷等情，業據證人甲○○ 結證在卷（原審卷三第158 、159 頁）。被告丙○○及其辯 護人均以：當時通話時，被告丙○○對於甲○○於通話中所 說「那個30的部分，你若有單據」等語實不知來龍去脈，適 正在會客，故不想繼續聽甲○○在說什麼，始習慣性地以喉 音表示「嗯、嗯」之詞回答應付。又上開通話係證人丁○○ 以「陳平」化名向調查局檢舉，本案調查局承辦人戴國屏誤 信而教導證人甲○○、丁○○利用電話與被告丙○○交談刻 意製造對被告不利的談話證據云云置辯。惟查，被告丙○○ 接聽該通電話時，若正在開會或接待來客而不便接聽，其自 可向甲○○明白表示稍後再聯絡，隨即掛斷電話即可，然被 告丙○○卻仍答以「沒關係」，復除上開關鍵對話外，另又 進而商談其他事宜，顯然並非無意與甲○○繼續通話。再證 人甲○○係已先向被告丙○○陳述本案活動採購案之款項已 撥匯，繼而又接續請被告提供該30萬元之單據供會計師辦理 核銷，並非與被告丙○○電話接通交談之初，立即毫無前因 後果、無脈絡可循地冒出該30萬元與單據核銷等語，兩者間 顯有聯結；而甲○○該段陳述，語意淺顯，亦無不易理解或 理解錯誤之疑義。況被告丙○○若不解對方甲○○談話之真 意，儘可立即再向甲○○質疑、詢問或要求解釋何種意思， 卻僅以「嗯、嗯」應答，未予質疑探問，反與一般表示了解 或贊同對方言詞語意之回應相同。顯然，被告丙○○對於該 筆30萬元之款項，確實有予以收受，否則，被告丙○○對於 甲○○該段陳述說詞可立即反駁及澄清，其卻不加思索隨即 應答，其所辯此係敷衍之說詞，顯不合常理。另辯護人固為 被告辯稱本案化名「陳平」之檢舉人即丁○○；上開通話內 容之緣由，乃調查員戴國屏教導刻意蒐證構陷被告，不可採 信云云。然檢舉人陳平之筆錄未據援為認定事實之證據僅為 檢調機關用作發動實施偵查程序行為之依據之一。是化名「 陳平」之人是否即丁○○，與本件認定被告丙○○涉有犯罪 之事證，並無關聯。況證人丁○○於原審亦堅決證稱其非化 名「陳平」之人，而調查局承辦人戴國屏係帶隊搜索其風箏 協會辦公室之調查員，戴國屏要求其協助調查本案，伊接受 調查員訊問之前，已向多人轉述本件案情經過等語（原審卷 一第89-91頁）；證人甲○○證稱：伊不知悉丁○○有無接 觸過調查員，對於電話被監聽伊亦不知情等語（原審卷三第 155、156頁），亦不能確認辯護人所指屬實。又綜觀本案案 情，上開通訊監察譯文既係犯罪行為結束後，檢調機關依法 著手實施偵查行為之職權行使，經原審法院依法核發通訊監 察書，由檢調機關依法執行通訊監察程序所得，自非不得據 以認定犯罪事實。辯護人此部分之辯解，亦無可採。 ㈤辯護人又以證人甲○○、林惠婷所證非無瑕疵可指，惟查： ⒈證人甲○○、林惠婷固就交付30萬元之日期先證述係96年9 月10日，然嗣已據證人甲○○釐清交款日期亦同時為風箏協 會提出投標文件之日。而本案活動之投標期限為自96年8 月 30日起至96年9 月11日上午10時30分止（即通稱之結標日期 ），資格審核日期為96年9 月11日、評選日期為96年9 月13 日上午9 時30分（即俗稱之開標日），有上開中文限制性招 標勞務類採購案予以公告在卷可稽（見原審卷二第143 頁） 。其中風箏協會之投標文件提出日期係96年9 月11日上午8 時58分，有96年9 月11日編號92047 標單及載有所載8 時58 分之外標單在卷可稽，上開時間之記載亦據證人甲○○證稱 係石門鄉鄉公所人員所為（見原審卷三第154 、155 、156 頁），相較於證人甲○○、林惠婷先前依記憶所證時間點應 較為客觀可信。況證人甲○○亦證稱該次前往石門鄉鄉公所 前，曾先與鄉長辦公室約定會面時間；而於被告辦公室扣案 之被告桌曆（即扣押物編號：壹-1，札記1 冊，下仍稱桌曆 ）96年9 月11日欄位處頁面亦記載「吳理事長9:30-10:00」 ，有該份桌曆扣案可稽。被告丙○○就「吳理事長」之記載 亦已確認即指甲○○（見原審卷三第182 頁反面），並於偵 訊時確認甲○○曾於投標日前後至伊辦公室等語（見97年度 他字第1999號卷2 第116 頁），益徵甲○○至被告辦公室之 時間確係96年9 月11日上午無訛。是證人甲○○、林惠婷關 於約同到達石門鄉鄉公所之確切日期所證「96年9 月10日」 、「結標前一天」云云，當係記憶誤差所致。準此，辯護人 執證人所證交付款項時間為96年9 月10日，指摘證人所證交 付款項時間竟在提款時點之前云云，尚有誤會。 ⒉又證人甲○○就所交付之30萬元包裝大小、材質（標案資料 裝在A4大小的袋子裡，錢另放在牛皮紙袋；該紙袋似非銀行 的牛皮紙袋，尺寸比A4大，伊可將之折起，見原審卷一第58 、67、68頁），所證與證人方慧玉（錢放在向銀行要的包裝 紙袋，見原審卷一第151 頁）、林惠婷（甲○○下車時帶隨 身包包、一大約A4大小之牛皮紙袋，約14公分厚，上車時僅 剩攜帶隨身包包。見原審卷一第112-114 、116 頁）所證固 略有誤差，然就30萬元款項係以牛皮紙袋材質包裝，則均一 致。上開略微差異或係觀察角度有別，或所證見聞之間欠缺 比較基礎，尚非可指瑕疵。 ⒊另證人甲○○所證當日至鄉長辦公室時，適風箏協會培訓義 工陳明山在場幫忙整理鄉長辦公室內盆栽，伊尚有與陳明山 閒聊幾句，此種情形僅此一次等語（97年度他字第1999號卷 2 第88、89頁；原審卷一第58、59、60、67、68、71頁）。 證人陳明山固未為相同證述，然係證稱：伊認識風箏協會的 甲○○與丁○○，約於95年間因石門鄉鄉公所舉辦風箏節活 動與鄉長丙○○認識，丙○○就向伊購買伊設計的漂流木盆 栽，該漂流木盆栽就放在丙○○的辦公室，……丙○○找伊 到他的辦公室修剪盆栽多次，由於丙○○的辦公室人來人往 ，而且伊主要工作是在修剪盆栽，所以並不會特別留意丙○ ○的客人是誰及談論何事，因此甲○○是否有到丙○○的辦 公室乙事，伊無法確認；伊已不記得96年9 月間是否曾至丙 ○○的辦公室協助修剪盆栽，都是鄉長打電話要伊去，伊就 去，伊去鄉長辦公室過沒幾次，伊沒印象是否曾在修剪盆栽 時，在丙○○辦公室內見過甲○○，沒印象在鄉長辦公室內 修剪盆栽時，曾有人前往辦公室，但對方是誰伊不知道，辦 公室進進出出的人很多等語（97年度他字第1999號卷2第 134-136、142-143頁），顯係證稱就證人甲○○所述情節不 復記憶，並非否定證人甲○○所證與事實相符，是尚不得執 此即謂證人甲○○所證不實。況證人甲○○前述堅稱在被告 丙○○辦公室內偶遇陳明山正在為被告丙○○整理植物盆栽 等情，亦核與被告丙○○所稱甲○○至鄉長辦公室時，適有 客人在場等情吻合。 ⒋另林惠婷駕車自風箏協會臺北市○○○路○ 段○○○ 號辦公室 出發至石門鄉鄉公所行駛之時間，據證人林惠婷證稱：約早 上9點多、10點出發，到石門鄉鄉公所的時間為11點多，中 途未繞到其他地方，路程1小時以上。抵達石門鄉鄉公所甲 ○○自行下車後，伊在外等候約10幾、20分鐘，待甲○○出 公所後，伊即送甲○○返回辦公室，未繞至其他地方，回風 箏協會辦公室約過中午將近一點多等語。利用GOOGLE電子地 圖將「石門鄉鄉公所」與「風箏協會○○○路0段000號辦公 室址」二地分別設為出發地與目的地檢索可能路線、所需路 程時間結果，亦約在1小時至1小時半之間（見本院卷一第 282至292頁），堪認其所證駕駛時程約一小時以上等語，與 事實相符。而縱林惠婷上路行駛時，與上班時間不無重疊， 然其行駛方向卻與湧入臺北市之大量車流相反，亦不致生太 大影響。固證人林惠婷其證稱抵達時間為11點多，非無疑義 ，然就無特殊意義之時間點，本即容易淡忘，審酌林惠婷就 當日行程目的，僅認知係前往石門鄉鄉公所遞送標單，對於 交付款項等情毫不知情，自不得以其所證時點之差異即認所 證不實。況以甲○○投遞標單之時間「96年9月11日上午8時 58分」，以及被告桌曆當日行程9時30分至10時段約妥與甲 ○○見面等情以觀，可推證人甲○○、林惠婷到達石門鄉鄉 公所之時間應該為96年9月11日上午8時58分之前不久，並於 抵達後旋於上午8時58分投遞風箏協會本案活動投標文件後 ，即於同日上午9時至10時許之間到被告丙○○之石門鄉鄉 公所鄉長辦公室內，以趕赴先前與被告事先約定見面之時間 即9時30分至10時間（按甲○○於該日8時58分交付標單後， 即直接到被告辦公室，故可能比約定之9時30分提前到達） ，應可認定。而以卷附路程時間概估數據約1小時許逆推出 發時間，約7時30分許，亦與一般作息時間相當，無庸特別 早起。辯護人以路程遙遠，林惠婷、甲○○當特別早起，而 印象深刻，豈會就時間記憶錯誤云云，質疑證人誤證時間及 所證證明力，尚屬無憑。 ⒌再96年9 月11日同係本案活動進行資格標審查之日，當日丁 ○○亦有出席，有簽名紀錄在卷可查（原審卷二第212 頁） ，足見丁○○曾證稱：那天我上課，所以就商量由甲○○去 （原審卷一第97頁）云云，應係誤記。辯護人另以丁○○當 日既亦前往石門鄉鄉公所，則何有必要由林惠婷搭載甲○○ 前往，據此質疑甲○○、林惠婷所證不實。惟此情或係丁○ ○、甲○○分從不同地點出發，或甲○○有必要先行返回辦 公室，或另有他因，亦不足以此即認證人甲○○、林惠婷所 證不實。 ⒍至證人甲○○固曾稱伊有參與開標之程序，丁○○及其他工 作人員亦在現場（見原審卷一第53頁）；惟林惠婷卻證稱甲 ○○短暫停留於辦公室後，即搭乘林惠婷駕駛之汽車返回風 箏協會辦公處所；甲○○亦曾如此證述。然細繹甲○○上開 有關參與開標程序之證詞，係以推論方式而為證述，證稱本 案活動標案既係由伊負責，開標程序伊當然會在場，並非直 接肯定證稱伊於當次資格標確有在場。況本案活動標案除96 年9月11日之資格標外，另於96年9月13日另有公開評選，甲 ○○上開所指究否確係96年9月11日之資格標審查之場合， 亦非無疑。 ⒎至依卷存證據，固查無被告帳戶曾存入該筆30萬元之款項， 或有任何資金流向紀錄可循，然30萬元之金額本非至鉅，尚 不得以無此金流即否定被告未曾收受款項。 ㈥證人丁○○於原審審理中固證稱：在與石門鄉鄉公所議約過 程中，在朱英濱秘書辦公室內，石門鄉鄉公所相關科室人員 在場時，伊當天有問10萬與30萬是含在裡面或另外算，伊說 之前鄉長跟伊說要行政費用30萬，標單有一筆10萬，要如何 付法。有位小姐，不知道是總務或會計後勤單位的人，她說 鄉長的30萬他們不知道，鄉公所是收10萬而已。10萬是等活 動結束才跟伊算等語（原審卷一第79頁），雖證人潘莉娟、 朱英濱、劉明博等人於原審結證陳稱均未聽聞證人丁○○當 時有提及該筆行政費30萬元之事項等語（原審卷一第145 、 卷二第28頁反面、63頁），然證人潘莉娟原不清楚伊在會辦 96年8 月17日由民政課之內簽文書上，簽有「擬建議本案中 應含行政業務費30萬元，由本所主導運用，以利本所之用辦 理此活動之經費，請核」，何以觀光課及相關人員最後定案 為10萬元；其係於原審作證時，始知悉石門鄉鄉公所依據「 96年度臺北縣政府輔導鄉鎮市公所辦理地方文化節計畫」於 95年10月30日（北縣00000000000000號函）檢附「20 07年風箏文化節」計畫書所列總經費370萬元其中記載行政 雜支18萬元，伊亦不知悉本活動合約約定行政雜支費為15萬 元（97年度偵字第13918號卷第37-41頁、原審卷一第136、 137頁）；證人即本案活動承辦人員林姿青亦於原審證稱： 伊當時是第一次辦活動，伊當初編列行政費為15萬元，不知 風箏協會參加投標之企劃書內有編15萬元之行政雜支費，採 購合約書內行政雜支費為15萬元是到法院時始知悉等語（原 審卷三第132、133頁）；證人即本案活動承辦之觀光課課長 劉明博係96年8月2日始調至石門鄉鄉公所接任觀光課長，就 任前相關行政費是否包含在活動預算中事宜並不清楚（97年 度他字第1999號卷2第24、25頁）；證人朱英濱則證稱於 本件案發後始悉該筆行政費10萬元並未入公庫等語（原審卷 二第62頁反面）。綜觀證人朱英濱、劉明博、潘莉娟、林姿 青等人或就本案活動行政費編列之來龍去脈、金額、執行情 形未必清楚，倘丁○○於議約中提及被告丙○○私下收受該 筆30萬元行政雜支費之事，渠等能否立即理會了解，不無疑 問。況被告丙○○當時為渠等長官，若有聽聞丁○○上開指 述或疑義，亦必不會在該場合予以回應，甚或深入追究，是 渠等於該場合縱聽聞丁○○之上開疑問，亦未予詳究或回應 ，亦與常情無悖。是尚無從以證人丁○○就前開場合提及行 政費30萬元之情節未獲其他證人證實，而逕為有利被告之認 定。 ㈦證人丁○○又於原審審理時證稱：伊於96年11月6 日有參加 本案活動工作檢討會，會議上伊報告，有就整個開支提出報 告，360 萬不夠，有墊30幾萬元，該次報告有報告之前有付 30萬的行政費，伊列了公所行政費40萬等語（見原審卷一第 83頁），雖依臺北縣石門鄉鄉公所於99年8 月9 日以北縣石 觀字第0000000000號函所附送，由風箏協會所製作提供之96 年11月6 日2007臺北縣石門國際風箏節工作檢討會會議紀錄 及2007臺北縣石門國際風箏節支出明細表，於支出明細表中 之「公所行政費」乙項之金額係列載為15萬元而非45萬元（ 見原審卷三第82-89 頁）。然上開臺北縣石門國際風箏節工 作檢討會會議紀錄上之記錄人林姿青就關於第二項業務單位 （執行廠商，按即風箏協會代表丁○○）報告內容予以省略 而未記載（見原審卷三第83頁），依據臺北縣石門鄉鄉民代 表會第18屆第3 次定期大會會議紀錄上所載，課長劉明博、 鄉民代表林簡碧蓮在該代表會會議中即陳述當時廠商（即丁 ○○）在該次檢討會中報告虧損20幾萬元等語，有該代表會 會議紀錄在卷可稽（見97年度偵字第13918 號卷第12-24 頁 ）。據此，證人丁○○在上開「2007臺北縣石門國際風箏節 工作檢討會」會議上確實曾報告虧損及金額，僅係工作檢討 會會議上漏未記載，應堪認定。至風箏協會虧損之確切金額 ，證人丁○○堅稱為30餘萬元與課長劉明博、鄉民代表林簡 碧蓮在該代表會會議中陳述20餘萬元雖固有所差異，然究竟 差異之金額若干，已無從查考，證人丁○○將虧損之金額一 併計入該項行政費用計算而以口頭列舉報告公所行政費40萬 元，尚非毫無依據而不可憑信，此觀證人丁○○於原審證稱 因申請尾款不順利，伊將該筆30萬元放入結案簡報裡等語（ 即列公所行政費40萬元之情形）（見原審卷一第86頁），亦 可顯示其中之緣由。至於風箏協會提供之「2007臺北縣石門 國際風箏節成果報告」中之「預算執行」部分，就「公所行 政費」乙項仍記載15萬元（超逾10萬元部分，丁○○供稱係 作為支出街舞活動費用之用），而未記載該筆30萬元行政費 款項，然此無非係甲○○、丁○○因不能取得該筆30萬元確 有支出之單據或領據，而無法證明此筆支出，風箏協會自無 從就該筆款項呈由石門鄉鄉公所予以核銷，此情亦據證人潘 莉娟於原審結證無訛（原審卷一第145 頁），是該筆30萬元 行政費用未據列載於本案活動預算執行報告內，尚與常情無 違。又於風箏協會向石門鄉鄉公所催討尾款之函文中，固未 見提及該筆30萬元款項領據之相關文字，然此或係丁○○、 甲○○嗣已查悉受騙，此等款項合法性恐遭質疑，甚而衍生 進一步爭議所致。此觀嗣後丁○○指證30萬元之相關事宜， 為石門鄉代會主席李朝茂聽聞後，反衍生其他請求尾款給付 之困擾（詳後述），亦可獲佐證。 ㈧另查，有關此筆30萬元於請領尾款階段衍生之爭議，亦得執 為甲○○有無交付此筆款項之間接證據。經查： ⒈證人丁○○於偵查中證稱：96年12月間，伊用電話向鄉長催 討單據，鄉長請伊至辦公室，在辦公室旁邊會議室說伊很不 上道，這種錢沒有人要單據的，還說沒有30萬元這件事，後 來代表會主席帶了另一個代表進來質問伊說誰有收錢？伊說 鄉長收了行政費，代表即稱伊錢不要領了，有責任他負，等 查明事實再說，還拍桌子跟伊說那個錢不要領了等語（見97 年度他字第1999號卷2 第67頁）。證人即石門鄉代會主席李 朝茂於原審作證時，雖否認有上開丁○○所證情節，並證稱 伊僅在97年6 月17日下午丁○○有去代表會拜訪伊時，與丁 ○○見面一次而已云云（見原審卷二第71、72頁），然證人 李朝茂於96年11月14日臺北縣石門鄉鄉民代表會第18屆第3 次定期大會會議上在石門鄉代表林簡碧蓮談及「2007年臺北 縣石門國際風箏節」檢討會之過程中，即於丁○○報告承辦 本案活動虧損20餘萬元時，接著表示稱：伊有與姓許的見面 談過，姓許的說沒有虧錢，竟然在那天檢討會說虧錢等語， 有該代表會會議紀錄在卷可稽（見97年度偵字第13918號卷 第22頁），足見早在該次96年11月14日石門鄉代表會之前、 本案活動之後，李朝茂即已同證人丁○○詢問「2007年臺北 縣石門國際風箏節」活動之經費使用情形。證人李朝茂上開 所證稱其僅在97年6月17日與丁○○見面一次而已云云，顯 然不實。又證人李朝茂於原審亦證稱：伊於本件案發後有詢 問過丙○○私底下是否跟風箏協會拿30萬元，但丙○○否認 等語（見原審卷二第71頁反面），顯見證人李朝茂已親詢被 告丙○○有無收受30萬元款項之事，此又與證人丁○○於原 審所證：鄉代會主席向伊要求查明該筆30萬元是否有給被告 丙○○，在此之前不准付尾款等語相符（見原審卷一第86頁 ）。是證人丁○○首開所證情節，尤非無據。 ⒉證人黃昭銘固於原審證稱：伊在96年底、97年初曾與丁○○ 在臺北市中興百貨旁咖啡廳碰面，當時丁○○並未表示被告 私底下跟他拿了30萬元的行政費，也未曾和丁○○說過還要 第3 筆的行政費云云（原審卷二第65頁反面）。惟證人甲○ ○於原審證稱：在行政費用起爭執的過程中，曾有自稱鄉長 機要的人打電話給丁○○說要代表鄉長跟丁○○及伊談，約 在中興百貨旁的咖啡館，說伊等不上道，為何不處理這樣的 行政費用，伊等只是要要回尾款，為何還有人要伊等再付一 筆款項給鄉長，才同意幫忙伊等取回尾款等語。證人丁○○ 於原審亦證稱：有位自稱是鄉長機要秘書的人（即黃昭銘） 跟伊談，說如果伊等願意再付別的行政費用，就會快點結束 。伊說伊等已經付了，怎麼可能再付。伊等是在中興百貨底 下一樓的冰淇淋店談的，有談兩次，第一次他是瞭解伊困難 在哪，第二次說要再付點行政費等語（見原審卷二第70、87 頁）。證人黃昭銘上開所證內容雖與證人丁○○、甲○○各 執一詞，不相符合，然證人黃昭銘已於原審結證稱：伊為被 告丙○○之機要人員，因受理丁○○關於風箏節請款拖延之 電話陳情始出面了解，並帶回石門鄉鄉公所承辦人員處理， 就該次會面並無書面記錄等語在卷（原審卷二第65-67 頁） 。以證人黃昭銘為被告丙○○之機要人員，衡情，應係承鄉 長即被告丙○○之命處理鄉務，若無被告丙○○之指示，黃 昭銘是否會私自與丁○○在外邀約於臺北市區咖啡廳碰面洽 談陳情事件，已非無疑，況又未有何書面記錄加以查考處理 陳情情形，益徵證人甲○○、丁○○上開所證內容事出有因 ，顯非毫無根據憑空杜撰。是尚不得以證人黃昭銘首開所證 而為有利被告丙○○之認定。 ㈨辯護人復以證人甲○○、丁○○雖堅指係因被告實施詐術陷 於錯誤始交付上開30萬元款項予被告，並多次向被告丙○○ 催討可供核銷之單據，被告丙○○均不予提供等情，然甲○ ○、丁○○上開證述或係因請領本案活動尾款180 萬元橫遭 剋扣，對被告心生怨懟所致，或係因石門鄉派系鬥爭使然， 實不無設詞構陷之動機、扣案存摺影本或係證人為羅織被告 罪名事後登載「鄉長」之註記、本案檢舉人化名「陳平」之 人即丁○○，甲○○與被告通訊譯文亦係刻意為之，以陷被 告入罪，質疑丁○○、甲○○刻意設詞構陷被告，據此質疑 證人甲○○、丁○○證詞之證明力云云。查本案活動採購合 約中載明：風箏協會於活動結束後，石門鄉鄉公所分二期各 百分之五十給付款項，頭期款於活動完成後且無重大缺失支 付百分之五十，尾款於活動完成後一個月內提出結案所需資 料（整個活動收支明細表）並經主管機關審核通過活動期間 無缺失後支付百分之五十，此有合約書在卷可稽（見原審卷 二第166頁）。本案活動第一期款項係石門鄉鄉○○於000 000000000000號公庫支票在同年11月14日付款，第2期 款則據石門鄉鄉公所於97年2月5日開立63053號公庫支票， 惟遲延至同年6月30日始付款。期間，甲○○、黃景楨先後 各以風箏協會理事長名義以96年12月24日風協（96）字第10 號、97年1月14日風協（97）字第1號、97年3月23日風協（ 97）字第4號等函催石門鄉鄉公所發還履約保證金及給付尾 款180萬元等情，有該二紙公庫支票及風箏協會上開函文在 卷可稽，並經證人潘莉娟於原審結證屬實（見原審卷一第 137、138、225、226頁、臺灣士林地方法院檢察署97年度聲 監字第172號卷第42-47頁）。此間緣由，依臺北縣石門鄉鄉 民代表會第18屆第3次定期大會會議紀錄上所載，當係課長 劉明博、鄉民代表林簡碧蓮在該代表會會議中即有陳述當時 廠商（即丁○○）在該次檢討會中有報告虧損20幾萬元等語 ，致石門鄉代表會主席李朝茂勃然大怒，進而裁示剋扣石門 鄉鄉公所應依約給付風箏協會之該筆尾款180萬元，並指示 劉明博半年內不得付款所致，此有該代表會會議紀錄在卷可 稽（見97年度偵字第13918號卷第22頁），並據證人丁○○ 證稱：「（問領尾款遲了半年，就你經歷過程，是誰從中作 梗？）我不敢猜測，應該是有人想再拿些錢。因為從結案請 尾款的過程中，承辦課長劉明博一直說代表會主席要我們去 跟他們談，我會害怕，因為我們沒有義務對鄉代會，我還是 請公所幫忙，劉明博說他沒有意見，是代表會有意見」等語 （原審卷一第89頁），是風箏協會請領尾款過程確遭無端剋 扣，致遲遲未能領得款項，確係實情。然此付款之遲延究係 因石門鄉代表會主席李朝茂裁示所致，不能執此即認證人丁 ○○、甲○○與被告個人結怨，其等當無因此而起誣指被告 之動機。又證人甲○○前亦證稱瞭解石門鄉派系複雜，亦有 不喜舉辦風箏節之意見，此且為其理解被告亟需行政費以安 撫不同意見之事實基礎。若係如此，其二人主持風箏協會， 本案以前自89年至94年均承辦石門鄉國際風箏節，就社會一 般生活或交易之常情而言，其無不企求在業務推展之過程得 以「省時省事」或「和氣生財」，亦即希望盡可能將有限之 時間、精力、資源用於本業之經營，以使業績持續擴充並使 業務範圍逐步擴大，以符合其獲利或推廣風箏運動之本旨， 絕無憑空惹事生非或輕率興訟，無端虛耗時間、精力、資源 於本業以外之官司之理。況其先後於偵查及原審審理時均具 結作證，如有虛偽證述之情事，可能將遭刑法偽證罪追訴之 風險，在在難認證人有捏造事實構陷被告於罪之動機或必要 ，況證人丁○○、甲○○就若干證詞亦出現若干因記憶差誤 所生瑕疵，若係刻意設詞構陷被告，當不致如此，因認證人 丁○○、甲○○就前開核心事項所證述之情節，堪值採信。 ㈩辯護人另以證人丁○○、甲○○所證有關施用詐術所證情節 亦缺乏補強證據佐證。按補強證據是否充分，乃事實審法院 自由判斷之職權運用，其所補強者，非以事實之全部為必要 ，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相衲鑿 而不得為認定事實依據者外，如以此項證據與其他證據相互 利用，為綜合判斷，而足以認定犯罪事實者，即屬充足（最 高法院101年度台上字第5377號刑事判決、74年台覆字第10 號刑事判例意旨分別參照）。查事實欄所載犯罪事實，就被 告於不同見面場合、電話施用詐術部分，僅有證人丁○○、 甲○○證述可佐，然審酌其等如何其陷於錯誤而決意交付款 項、交付30萬元款項及嗣後爭議經過，被告施用詐術之相關 背景事實等，則分別有上揭補強證據可佐；而丁○○、甲○ ○所以交付30萬元款項之原因，又得排除行賄、捐款，業如 前述，亦堪認其等指證因受詐欺陷於錯誤始交付款項各情， 是綜合卷內一切事證，仍足以補強證人丁○○、甲○○關於 被告施用詐術致其等陷於錯誤之指述。 被告丙○○就任石門鄉鄉公所後，即依據「96年度臺北縣政 府輔導鄉鎮市公所辦理地方文化節計畫」於95年10月30日（ 北縣00000000000000號函）檢附「2007年風箏文化節」 計畫書所列總經費新臺幣（下同）370 萬元（其中編列行政 雜支18萬元）函向臺北縣政府（文化局）申請以統籌分配稅 補助活動經費200 萬元，又於96年5 月29日以該活動再函向 臺北縣政府（民政局）申請增加補助活動經費100 萬元，且 該鄉公所承辦之觀光課林姿青又於96年8 月22日以便簽擬文 ，其中就「2007年臺北縣石門國際風箏節」活動經費360 萬 元須含石門鄉鄉公所之行政雜支費10萬元，將此項列入招標 建議書中，及募款項目不列入招標建議書中，並經被告於同 日親閱批核，被告丙○○仍持上開理由向風箏協會之甲○○ 、丁○○二人要求交付30萬元之行政費，並允諾給予單據核 銷，使風箏協會甲○○、丁○○陷於錯誤而交付該筆金額， 其具有不法所有之犯意，使用詐術使人陷於錯誤而交付財物 之犯行至為明確。至於證人甲○○、丁○○交付該筆費用之 時間，固極易使人產生是否為風箏協會標得該採購案之對價 ，然被告丙○○裁示本件採購標案係採用採限制性招標公開 評選方式、成立工作小組（成員為王中生、游文泉、潘莉娟 、李月華、江寬彬）、指定評選委員有石門鄉鄉公所之觀光 課長劉明博、秘書朱英濱、代理建設課長花家郎、外聘委員 臺北市政府文化局主任秘書陳冠甫、政治大學助理教授高光 德，已如上述，其風箏協會得標與否，係經上開委員公開評 選結果，並非被告丙○○決定，且被告丙○○及證人甲○○ 、丁○○均否認有何對價關係，復查無證人甲○○、丁○○ 就該筆30萬元之交付與被告丙○○之鄉長職務上有何對價關 係，附此敘明。 綜上各情，參互以觀，本件被告丙○○及其辯護人上開所辯 各情，或係推諉之詞不足採信，或難援為被告有利之事證， 其事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。 三、論罪： ㈠按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括 構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之 內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之 輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明 文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該 條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較， 而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳95年11月7 日 最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用 刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時 ，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部 罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法 院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告丙○○行為後 ，貪污治罪條例分別於98年4 月22日、100 年6 月29日、10 0 年11月23日經總統修正公布，關於第5 條規定，係將第1 項第2 款對於利用職務詐欺取財部分，作文字之修正，惟就 相關刑罰構成要件及法定刑均未變更，然該條於98年4 月22 日修正時，增訂第6-1 條「有犯第四條至前條之被告，檢察 官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌 犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近 一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之 財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或 說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來 源財產額度以下之罰金。」之不明財產來源說明罪及修正第 10條第2 項之「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應 予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。犯第四條至第 六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程 序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。 」課以被告財產來源說明義務。同條例再於100 年11月23日 修正「第6-1 條公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於 偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉 嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得 命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、 無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：一、第四條至 前條之罪。二、刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二 條第一項至第三項、第一百二十三條至第一百二十五條、第 一百二十七條第一項、第一百二十八條至第一百三十條、第 一百三十一條第一項、第一百三十二條第一項、第一百三十 三條、第二百三十一條第二項、第二百三十一條之一第三項 、第二百七十條、第二百九十六條之一第五項之罪。三、組 織犯罪防制條例第九條之罪。四、懲治走私條例第十條第一 項之罪。五、毒品危害防制條例第十五條之罪。六、人口販 運防制法第三十六條之罪。七、槍砲彈藥刀械管制條例第十 六條之罪。八、藥事法第八十九條之罪。九、包庇他人犯兒 童及少年性交易防制條例之罪。十、其他假借職務上之權力 、機會或方法所犯之罪。」對於財產來源說明義務範圍除犯 本條例第4 條至第6 條之罪外，並擴大適用其他罪名。是綜 合貪污治罪條例上述各條文修正前、後之比較，自應整體適 用被告行為時之95年5 月30日修正公布之貪污治罪條例，對 被告較為有利。 ㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財 物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取 財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假 借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並 不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職 務上衍生之申領財物者，亦包括在內。換言之，該條款規定 之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機 會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所 利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上 所衍生之機會（最高法院95年度台上字第3355號、99年度台 上字第1062號刑事判決參照）。被告丙○○自民國95年3 月 1 日起至99年12月25日止，擔任石門鄉鄉長，就本案活動之 採購案亦為其主管之職務範圍內之事務，詎施用詐術，致丁 ○○、甲○○陷於錯誤而交付30萬元，核被告丙○○所為， 係犯95年5 月30日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第 2 款之利用職務上之機會詐取財物罪。被告雖接續多次向風 箏協會甲○○、丁○○實施詐欺行為，惟此為其遂行詐欺取 財之目的，顯係基於單一決議，為達成單一不法目的所為之 各個舉動，應予綜合為單一評價，為實質上一罪。 四、原審詳查後同此認定，引用95年5月30日修正公布貪污治罪 條例第2條、第5條第1項第2款、第10條、第17條、19條，刑 法第2條第1項、第11條前段、第37條第2項等規定，並審酌 被告丙○○身為石門鄉鄉長，「2007年臺北縣石門國際風箏 節」活動確屬地方上之盛事，各界長官、地方士紳、民意代 表等迎往來訪，公關交際之酬酢、贈禮固然所費不貲，然自 可編列相當經費，節約行事量力為之，而非藉此為利用之機 會，為逢迎阿諛，好大喜功，營造政績裴然之假象，不顧官 箴，損害政府機關廉潔之形象，及其犯罪動機、目的、手段 、詐得財物之金額、犯後未能坦承犯行等一切情狀，量處有 期徒刑7年6月，並依95年5月30日修正公布之貪污治罪條例 第17條、刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權5年，並說明 被告因犯罪所得之財物30萬元固未扣案，且係先由緯羅公司 帳戶提領支出，惟依卷存證據應認係風箏協會所有，應依貪 污治罪條例第10條規定併諭知追繳，並發還風箏協會；如全 部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之等語，核其認事用 法及量刑均無不當。被告上訴否認犯罪，核無理由，均據一 一指駁如前，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 郭雅美 法 官 許辰舟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日