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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2287號 上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡承鋐 選任辯護人　黃啟倫律師 被　　　告　呂和運 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　王玫珺律師 　　　　　　林佳薇律師 被　　　告　賴志誠 選任辯護人　鄧敏雄律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板 橋地方法院99年度訴字第2079號，中華民國 101年7月5日所為之 第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第 13096 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡承鋐部分撤銷。 蔡承鋐共同運輸第三級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案愷他命共 捌拾柒包（驗餘淨重總計參拾伍萬壹仟零捌拾壹點參伍公克）、 門號00000000000號、0000000000號、0 000000000號行動電話各壹支（各含ＳＩＭ卡壹枚）均 沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含 ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能追收時，與李清輝連 帶追徵其價額。 其他上訴駁回。 事 實 一、蔡承鋐明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所 列之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規 定公告管制物品項目及其數額甲項第4 款之管制進出口之物 品，依法不得運輸、走私、運送或持有純質淨重20公克以上 ，因經營藝品之買賣生意而時常往返臺灣與大陸地區，為因 犯他案而潛逃大陸地區久住之李清輝（另由檢察官偵查中） 認屬良機，有意藉蔡承鋐之貨物託運管道走私運輸愷他命進 入臺灣，李清輝乃於民國99年 4月17、18日左右致電蔡承鋐 ，請託其代運「貨品」進入臺灣地區，待蔡承鋐應允所請， 李清輝即於同年月19、20日左右，將球心內夾藏有愷他命之 月光球夜明珠計62顆（驗前總淨重共326.09826 公斤），先 分置於錦盒當中，再用木條合併釘裝成兩盒一組共三十一組 月光球夜明珠，連同已封裝愷他命於其內之鐵觀音茶葉袋計 25袋（內有愷他命25包，驗前總淨重24.985公斤），先送至 蔡承鋐向廣州市禾聚物流有限公司（下稱禾聚公司）借用、 設在廣州市○○○道○○○○○○ 號倉庫，繼由蔡承鋐於同 月21日某時前往監督裝櫃事宜。蔡承鋐雖預見李清輝委託處 理之貨品中可能藏有包含愷他命等違禁物在內之物品，仍認 縱有此情亦不違反本意，而基於與李清輝共同運輸及走私愷 他命進口之不確定故意之犯意聯絡，指揮不知情之禾聚公司 所屬工人將相關貨品進行併櫃待運，復透過禾聚公司安排交 運予不知情之萬海航運股份有限公司（下稱萬海公司），計 畫循海運自大陸地區廣州出發行經香港航抵臺灣地區；另由 禾聚公司以蔡承鋐借得不知情之軒運國際貿易有限公司（下 稱軒運公司）為進口商名義，把前開貨品形式上之併櫃明細 資料傳送給不知情之聯豐報關有限公司（下稱聯豐公司）負 責報關程序，然因禾聚公司裝置貨品時發現該只貨櫃空間不 足，故先逕自留下十組計20顆內含愷他命之月光球夜明珠， 至同年月28日蔡承鋐更送其他貨品時始重行併櫃，走私運輸 至臺灣地區，李清輝並允諾支付新臺幣（下同）一百萬元之 報酬予蔡承鋐： （一）第一批裝櫃、夾藏愷他命之二十一組月光球夜明珠計42顆 與鐵觀音茶葉袋25袋，經不知情工人裝運放置到萬海公司 WAN HAI 163 N164班次貨櫃輪上後，於同年月25日啟航出 發，於同年月28日私運抵達高雄港，經聯豐公司於同年月 29日向不知情之財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）投 單報關（進口報單編號：BD/99/UF14/0029 號），並於同 年月30日完成該編號FSCU0000000 號貨櫃之查驗手續，聯 豐公司再僱請某不知情之拖車公司，於同日晚間將該只貨 櫃運送至臺北縣五股鄉（現改制為新北市五股區，下同） 某貨櫃場，由蔡承鋐確認貨物運到後，復委請不知情之軒 運公司實際負責人呂和運致電交代亦不知情之妻子即該公 司登記負責人之林軒宇赴上開貨櫃場辦理拆櫃作業，林軒 宇再責由某不知情之貨車司機駕車載運上開夾藏愷他命之 月光球夜明珠二十一組及鐵觀音茶葉袋25袋等貨品回到軒 運公司設在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同 ）新泰路429 號之營業倉庫暫放。完成以上安排，蔡承鋐 便於同年月30日21時13分許、翌（5月1）日13時22分許在 大陸地區，以門號 00000000000號行動電話與在臺灣地區 持用門號0000000000號行動電話之不知情友人賴志誠（賴 志誠涉犯部分，詳後述）聯繫，除告以其返臺時間外，並 先請賴志誠租車備用，嗣蔡承鋐於同年5月1日與呂和運搭 乘同班飛機抵臺後，即隨林軒宇前往上址，並以門號0000 000000號行動電話通知改持用門號0000000000號行動電話 之賴志誠前來會合，一同至軒運公司前開營業倉庫，抵達 後，蔡承鋐、賴志誠及賴志誠所僱用、不知情之友人林志 強，合力將相關貨品搬上所承租之車號0000000號營業小 貨車，準備運往他處時，幸為員警於及時於同日20時查獲 ，合計從二十一組月光球夜明珠共42顆內，起出愷他命42 包（驗前總淨重約229.38364 公斤，平均純度至少達百分 之80.3），自鐵觀音茶葉袋內起獲愷他命25包（驗前總淨 重約24.985公克，平均純度同前），並扣得蔡承鋐隨身攜 帶之行動電話二支（內各含門號0000000000號、00000000 000號SIM卡一枚），及賴志誠所用之行動電話一支（內含 門號0000000000號SIM 卡一枚）。 （二）暫留禾聚公司前開 2號倉庫之第二批夾藏愷他命之月光球 夜明珠十組計20顆，經不知情工人改於99年 4月28日併櫃 ，並裝運放置在萬海公司之WAN HAI 317 N026班次貨櫃輪 上後，於同年5月1日啟航出發，而於同年月 6日私運抵達 高雄港，經聯豐公司於同日向高雄關稅局投單報關（進口 報單編號：BD/99/UF67/0061號），即於翌（7）日為員警 據報會同高雄關稅局人員開櫃查驗，再自第二批月光球夜 明珠內扣得愷他命20包（驗前總淨重約96.71462公斤，純 度為百分之78.84）。 二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報告臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序之證據能力部分 一、上訴人即被告蔡承鋐於警詢時所為之陳述，就被告賴志誠而 言為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告 賴志誠及其選任辯護人否認此部分之證據能力，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，被告蔡承鋐此部分之陳述無證據能力 。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告黃進財及其選任辯護人，於言詞 辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於 本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該 等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本 案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。 三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體方面： 甲、有罪（即被告蔡承鋐）部分─ 一、認定事實所憑之證據及理由： （一） １．上開事實，業據被告蔡承鋐於偵訊、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人即同案被告呂和運、賴志誠就其等間係 如何聯絡、指示之證述內容大致相符（呂和運部分見原審 卷㈡第100頁至第107頁，賴志誠部分則99年度偵字第1309 6 號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第161頁至第167頁），並與 卷附被告蔡承鋐及同案被告呂和運、賴志誠之法務部入出 境資訊連結作業查詢表三份（見偵查卷㈠第128頁至第131 頁）所示紀錄相吻，復與證人林軒宇於偵查中及原審證述 之情節相合，是被告蔡承鋐之自白供述堪認與證人呂和運 、賴志誠、林軒宇之證述情節無違，而洵以採信。 ２．就被告蔡承鋐自大陸地區安排寄送共犯李清輝所交付、託 其運輸至臺灣、內夾藏有愷他命之大批貨品，隨後因貨櫃 空間不足而將全部託運貨品拆成二批並分批運抵臺灣之經 過情形，亦經證人即聯豐公司負責人陳金輝於原審審理時 到庭具結後證述綦詳（見原審卷㈠第216頁至第218頁，原 審卷㈡第101頁至第106頁）；而被告蔡承鋐所託運、被拆 櫃而安排為第二批，於99年5月7日始運抵臺灣高雄港之夾 藏有愷他命之貨品，經警查獲後，被告蔡承鋐先後臺灣高 雄地方法院檢察署接受檢察官偵訊時之歷次供述，核與同 案被告呂和運提供之進口報單、裝櫃日期西元2010年（即 民國99年）4 月21日、28日拼櫃貨貨主及運雜費資料（見 臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22950 號偵查卷影 卷【下稱偵查卷㈡】第20頁反面至第21頁）相符。而被告 蔡承鋐供稱其分別以門號00000000000號、0000000000 號 行動電話，與同案被告賴志誠持用之門號0000000000號、 0000000000號先後聯繫租車以待載運夾藏愷他命之貨品事 宜乙情，亦有門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音 譯文及門號0000000000號行動電話通聯紀錄存卷為憑（見 偵查卷㈠第72頁至第94頁，臺灣高雄地方法院檢察署99年 度偵字第24320 號偵查卷影卷【下稱偵查卷㈢】第28頁至 第32頁）。 ３．又，經警分別於99年 5月1日、同年月7日查扣之月光球夜 明珠及鐵觀音茶葉袋內共夾藏有愷他命87包，除有二次查 獲照片存卷可佐（見偵查卷㈠第95頁至第117 頁，臺灣高 雄地方法院檢察署99年度偵字第29953 號偵查卷影卷【下 稱偵查卷㈣第16頁至第26頁、第28頁至第34頁】外，經分 別送鑑定後： ⑴①第一批夾藏在貨品中疑似毒品之物，經送請內政部警 政署刑事警察局進行鑑定，在月光球夜明珠內查獲之 42包疑似毒品之粉末及在鐵觀音茶葉袋內查獲之25包 疑似毒品之粉末經抽樣送檢，確均認含有愷他命成分 ，純度約為百分之99，合計驗餘淨重則為25萬4367. 9公克（即254.3679公斤）； ②第二批夾藏在貨品中疑似毒品之物，經送請法務部調 查局鑑定，自扣案之月光球夜明珠內查獲之20包疑似 毒品之粉末予以採樣，確認均含有愷他命成分，純度 為百分之78.84，合計驗餘淨重則為9萬6713.57 公克 （即96. 71357公斤）。 分別有內政部警政署刑事警察局於99年 5月10日出具之 刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷㈠第220 頁至 第221頁）及法務部調查局於99年6月30日出具之調科壹 字第00000000000 號鑑定書各一份（見偵查卷㈡第32頁 ）在卷可憑。 ⑵經原審就查獲之上揭第一批愷他命共67包再送交法務部 調查局進行鑑定，由該局採樣13.18 公克化驗後，判斷 其中確含愷他命無誤，平均純度則為百分之80.3，換算 成愷他命鹽酸鹽純度則為百分之92.63，亦有該局於101 年2月20日出具之調科壹字第00000000000號函文一份在 卷可佐（見原審卷㈢第70頁）。 綜合以上事證相互研析，堪認前述被告蔡承鋐出於任意性 之自白應確與事實相符。 （二）就被告蔡承鋐關於本件之犯意部分，其雖於第二批夾藏愷 他命之月光球夜明珠經警查獲後，於99年 7月30日至法務 部調查局航業調查處高雄調查站接受詢問時表示：我於99 年5月1日回國當天使用李清輝給的大陸手機與他聯繫，告 知夜明珠已經裝船送往臺灣，我要回國等李清輝的人來領 貨，李清輝告訴我綽號「虎弟」之人會拿一百萬元的代價 給我，請我收下，我一聽到運費是一百萬元時很驚訝，並 問他為何這麼多，因為市價這樣的運費僅約一萬五千元， 他只有告訴我運的是不好的東西，叫我不要問云云（見偵 查卷㈢第25頁），於本院審理時仍供稱：李清輝在寄貨時 ，不可能告訴我裏面是什麼，他是在最後我要收錢的時候 有告知，就是最後一天5月1日我要回臺灣的時候，要跟收 貨的人收一百萬元運費時，我才知道裏面是違禁品等語（ 見本院卷第112 頁反面）。衡情若被告蔡承鋐始終以為受 李清輝所託處理者僅為普通貨品，以其與李清輝認識不深 ，李清輝大可以繼續蒙蔽利用被告蔡承鋐，而無須主動點 破貨品內藏有毒品之實情，除了可將委託之大筆報酬一併 省下，亦得以藉此控制知悉此情之可能範圍以降低風聲走 漏之無端風險，縱使被告蔡承鋐與李清輝早有私交，李清 輝亦應會念及與被告蔡承鋐之既有情誼，實更無由突然吐 露全情，致被告蔡承鋐成為知情之人，一旦貨品遭到查獲 ，反令其再無辯駁己身清白之機會；又被告蔡承鋐始終堅 稱：李清輝沒有說石球裡面放的是愷他命，但有提到是不 好的東西，是我自己認為可能是毒品，因為代價這麼高， 也有想過是其他毒品，包括愷他命等語，又因李清輝目前 藏匿於大陸地區，無從尋得李清輝到案以究原委，自難遽 認被告蔡承鋐對李清輝所交運之貨品內有夾藏毒品愷他命 一事早有明確認知，衡酌以上事證，其所憑犯意應僅止於 不確定故意之程度。從而，李清輝願為巨額報酬之支付， 必係因被告蔡承鋐於安排過程中心生懷疑，並在主動詢問 下所致，被告蔡承鋐行為時已然存有不確定之故意亦堪認 定。 （三）被告蔡承鋐於第一批夾藏有愷他命之月光球夜明珠、鐵觀 音茶葉袋等物為警攔截查獲後，先經臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官起訴，於99年 6月29日繫屬原審法院，被拆櫃 之第二批夾藏有愷他命之月光球夜明珠於99年5月7日入高 雄港報關後另遭查獲，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查後，認此與第一批夾藏愷他命貨品分屬被告蔡承鋐 不同運送行為之標的，遂另向臺灣高雄地方法院將被告蔡 承鋐提起公訴，並於同年 9月21日繫屬該院，有本院被告 前案紀錄表及起訴書在卷供查，茲因被告蔡承鋐及其選任 辯護人皆主張所有扣案夾藏有愷他命之貨品，均係李清輝 一次交付被告蔡承鋐之物，由於併櫃時貨櫃空間不足，禾 聚公司所屬工人始將貨品一分為二，造成分批運抵臺灣之 情形，依被告所述，前開99年5月7日被查獲之走私運輸事 實自應受繫屬在前之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官原起 訴同一案件部分效力所及，事涉審判不可分原則於此之適 用判斷，復攸關本案審理範圍之特定問題，爰分敘如下： １．本件於99年5月7日在高雄港經海關查獲、夾藏有愷他命之 月光球夜明珠十組共20顆，皆係將愷他命置於月光球夜明 珠所先挖空球心之部位，再以錦盒包覆月光球夜明珠，繼 用木條合併釘裝成兩盒一組之方式作為掩飾，呈現形式正 與第一批夾藏有愷他命之月光球夜明珠之貨品部分如出一 轍，有各該扣案物品之查獲照片可資參照，可見先後二次 運抵臺灣之夾藏有愷他命之月光球夜明珠外包裝確實相同 。 ２．又， ⑴扣案第一批月光球夜明珠與鐵觀音茶葉袋內夾藏之愷他命 ，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，二者純度相同，惟 經刑事警察局檢測分析其中之愷他命成分純度約百分之99 ；第二批遭查扣之月光球夜明珠中夾藏之愷他命，經法務 部調查局鑑驗後認定其中愷他命成分純度為百分之 78.84 ，二次運抵臺灣之愷他命看似有純度上之差異，固有上開 內政部警政署刑事警察局於99年 5月10日出具之刑鑑字第 0000000000號鑑定書、法務部調查局99年 6月30日調科壹 字第00000000000號鑑定書等在卷可稽。 ⑵然經原審依職權再將第一批查扣、夾藏在月光球夜明珠與 鐵觀音茶葉袋內之愷他命均送請法務部調查局重行鑑定， ①據該局於101年2月20日以調科壹字第00000000000號函 覆其鑑定結論： 「三、前開採樣之結晶檢品67包（按即夾藏在月光球夜 明珠內之62包與夾藏在鐵觀音茶葉袋內之25包） 經檢驗均含第三級第19項毒品愷他命成分，平均 純度為百分之80.30。 四、本案純度係以愷他命自由鹼為基準，如換算成愷 他命鹽酸鹽純度為百分之92.63」（見原審卷㈢ 第70頁）； ②該局並於101年3月3日再以調科壹字第00000000000號函 說明：細砂狀結晶檢品20包（按即第二次查獲之愷他命 20包）前經本局全數採樣檢驗均含愷他命成分，另經混 合均質化處理進行純度檢驗，得愷他命平均純度百分之 78.84 。本案純度係以愷他命自由鹼為基準，如換算成 愷他命鹽酸鹽純度則為百分之90.95 （見原審卷㈢第84 頁）。 基此可知，該項數值顯已與同機關前就第二批貨品夾藏之 愷他命鑑定所得純度極為接近。 ⑶原審為求慎重，再次去函詢問兩批扣案之毒品之鑑定純度 仍有些許差異之實際成因，經法務部調查局於101年3月23 日以調科壹字第00000000000號回函以： 「二、固體檢品因無法如液體檢品可達完全均質之程度， 故即使係同批次製造之愷他命結晶檢品，亦極不易 檢出完全相同之愷他命純度結果數值。 三、固體檢品純度分析之誤差範圍視檢品均質程度而異 ；依本局經驗，純度誤差正負範圍小於百分之五者 ，均可視為檢品之均質程度良好。 四、函揭蔡承鋐等案結晶檢品67包及軒運國際貿易有限 公司案結晶檢品20包，前經本局檢驗均含愷他命成 分，平均愷他命鹽酸鹽純度分別為百分之92.63 及 90.95 ；如說明三，該等純度可視為無顯著性差異 ，故無法排除該二案結晶檢品係同批次製造來源之 可能」等語（見原審卷㈢第103頁）。 堪認先後為警查扣之兩批愷他命存在之純度差異，仍在檢 驗誤差之合理範圍內，尚無法以此鑑定結果逕謂其分屬不 同批次所製造之愷他命，進而推論於99年 5月1日、7日查 扣之67包、20包愷他命屬於不同製作過程，而無同時送抵 禾聚公司倉庫之可能。 ３．扣案之第一批與第二批夾藏有愷他命之月光球夜明珠，其 品項裝盒外觀雖無二致，已如上所述，然依查獲照片可知 其外側釘裝木條上分別係以不同之英文代碼加以註記，第 一批查獲之月光球夜明珠釘裝木條上所記代碼為「XC」， 第二批月光球夜明珠外之木條上代碼則為「W 」，證人即 查獲第二批夾藏愷他命貨品之員警盛家聲於原審審理時， 到庭具結證稱：我們查到 W的木條外包裝有此編號，後來 臺北的人去分局照相查證，證明那批封條編號是XC，我們 就透過聯豐報關行跟禾聚公司聯繫，問完後知道蔡承鋐是 分兩次運送，第一次是禾聚公司通知蔡承鋐要裝櫃，蔡承 鋐就親自僱車把貨直接運到貨櫃場裝櫃，然後看著工人把 外包裝是仿古藝品的木箱從車上搬下來，之後他就在旁邊 編號，編號後再把單子交給現場的工人，然後看著工人把 仿古藝品搬上貨櫃車後才離開，第二次也是，可知他在不 同時間編的貨櫃號碼都不同，我們沒有與禾聚公司口頭聯 繫，只有透過報關行取得禾聚公司之裝櫃情況說明書面， 且我曾經問報關行，他們都說依照常理不會把客人的貨拆 成不同批做運送，報關行也有私下轉述表示禾聚公司也是 如此回答等語（見原審卷㈡第85頁至第88頁）。惟經查閱 卷附之禾聚公司傳真裝櫃情況說明，事實上並未寫明證人 盛家聲述及之被告蔡承鋐係分兩次搬運仿古藝品前往裝櫃 此等狀況，而僅係以：蔡先生的貨物均是在櫃子定好裝貨 時間後，我們通知他，然後在裝櫃當天由他自己叫車把貨 直接拉到倉庫裝櫃，他會在場看我們工人把貨從車上卸下 來，他編好號碼後就直接裝上貨櫃了，裝好他會把清單給 我們，我們就根據他給的清單統一打清單給目的港報關行 等語（見原審卷㈡第10頁），將被告蔡承鋐一般送貨流程 作概括性之交代，與證人盛家聲之以上描述並不相符，是 否為證人盛家聲個人記憶有誤既堪懷疑，實難憑認被告蔡 承鋐確有兩次分別搬運夾藏愷他命月光球夜明珠木箱至倉 庫裝櫃之舉。 ４．復查，證人盛家聲固表示曾經詢問聯豐公司，並經該公司 轉述禾聚公司意見，表示通常不會將客人一次所寄貨品分 批運送，然此部分業經證人陳金輝於原審審理時到庭結證 稱：「（問：假設貨主發現貨物有少運情形，是否跟你回 報？）我也有遇過，如果破損、短缺，我們就會問通達行 （即禾聚公司）是否少運，這種情況常常遇到，常常會發 生少裝一件或與報關的狀況不符」等語（見原審卷㈡第10 5 頁反面）為明顯相異之說明。經原審再依公訴人之聲請 ，循海峽兩岸司法互助模式向大陸地區主管機關請求協助 進行刑事調查，後經法務部以101年2月4日法外決字第000 00000000號函轉覆海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 （2012）法助臺請（調）覆字第6 號調查取證回覆書，由 禾聚公司針對同一疑問另予答稱：「4.『XC』是『小蔡』 的意思，也就是蔡承鋐，我們都叫他『小蔡』。如果 4月 21日貨物裝不完櫃，可能會留一部份到 4月28日的貨櫃裡 裝，但因時間太久，現在記不清楚2010年 4月21日蔡承鋐 的貨物是否有一部分留在了 4月28日再裝櫃」等語（見原 審卷㈢第54頁，全部函文暨所附照片附於同卷第50頁至第 56頁），足證禾聚公司亦無法排除當時貨品有因裝櫃空間 不夠，致出現如被告蔡承鋐所述須分批運送之特別狀況， 以上反均得為被告蔡承鋐所辯之相當印證。 ５．至於禾聚公司於該回覆書中雖另告以：「3.2010年 4月21 日、 4月28日裝櫃時，蔡承鋐和他的工人都到了現場，並 指揮我公司的工人裝櫃，他好像對兩批貨物特別在意，吩 咐我公司工人要小心，不要搞破」等語（見原審卷㈢第53 頁至第54頁），據以表示被告蔡承鋐確曾分次前往送貨與 處理裝櫃事宜，然經原審質之此情，被告蔡承鋐既已言明 其於 4月21日、28日均至禾聚公司倉庫，是因皆有貨物欲 送回臺灣之故，考以卷附禾聚公司製作，裝櫃日期為2010 年 4月28日之併櫃貨貨主及運雜費資料，其上記載歸屬貨 主小蔡即被告蔡承鋐之貨品，單以編號視之即有XC1-50、 A1-72共計122箱，益徵被告蔡承鋐確於當日另有貨品送運 ，始會兩次前往耒聚公司之說核屬有據，同難憑此即認定 被告蔡承鋐於99年 4月28日前往時，更曾另送夾藏愷他命 之貨品到場。 ６．況，本件經查獲夾藏在月光球夜明珠之愷他命，外觀均係 以兩盒一組，外藉木條釘裝之形式呈現，已如前述，兩批 扣得之合計組數為三十一組，恰與禾聚公司製作之裝櫃日 期為2010年 4月21日併櫃貨貨主及運雜費資料載記被告蔡 承鋐所運編號「XC」之貨品件數相同，被告蔡承鋐並辯稱 此即為本案查獲月光球夜明珠均係李清輝一次交付之證據 ，故在99年 4月21日清點當時會有此等註記，則被告蔡承 鋐此部分之辯解，尚可採信。至於被告蔡承鋐雖對第二批 夾藏愷他命之月光球夜明珠外箱木條代碼何以編寫「W 」 ，而非「XC」一事難以清楚交代，僅供稱：貨品編號是由 我的工人、我或是物流公司工人都會幫忙，XC是我編的， W 就不記得了，我也沒有確認第二批貨品之編號，我到了 後，貨下來人就走了等語，公訴人遂憑禾聚公司另於前述 回覆書中提到之：「2.蔡承鋐的貨比較多，都是他自己編 號。5.貨箱外側木條上的XC、W 字樣。蔡承鋐的貨物都是 他自己編號，並叫他的工人寫上，我公司從不過問」等語 ，主張兩批月光球夜明珠應係經由被告蔡承鋐分別運送並 予編號，才會出現以上差別。然參照禾聚公司之裝櫃日期 2010年 4月28日拼櫃貨貨主及運雜費資料之記載顯示，被 告蔡承鋐於該日寄送貨物時，除扣案之夾藏有愷他命之月 光球夜明珠及鐵觀音茶葉袋外，另有寄送為數非少之其他 貨品，編號為XC-1~50 、A-1~72（見偵查卷㈡第21頁）， 而禾聚公司櫃號：FSCJ0000000 號貨櫃，當次載運之貨物 品項共有二十三項（見偵查卷㈡第20頁反面至第21頁）， 體積共64.53 立方單位，數量甚多，為避免貨號混淆，被 告當須按禾聚公司於前揭回覆書中之：「2.因為蔡承鋐的 貨比較多，蔡承鋐的貨物都是他自己編號，但我們事先會 告訴蔡承鋐我公司其他貨物的編號，以避免重複。每件貨 物的編號碼都寫在箱上，以便認領。每次都是蔡承鋐他們 編好號碼後，再運到我公司倉庫裝櫃的，但有時也會在我 公司倉庫現場改動編號。」（見原審卷㈢第53頁）此項規 則將自己託運之貨物編號，且觀諸當天該貨櫃所裝載之物 中，被告蔡承鋐既已使用XC、A之代碼，而同貨櫃中使用W 開頭編號之品項另有三項，若被告蔡承鋐又另將第二次查 獲之十組月光球夜明珠改編號為W ，豈不容易造成拆櫃出 錯之風險？是被告蔡承鋐所託運、於第二批為警查獲夾藏 有愷他命共二十包之月光球夜明珠外包裝，應確實係經由 他人所編號書寫於其上，被告蔡承鋐此部分之辯解較可採 信。 （四）從而，本案事證已臻明確，被告蔡承鋐之犯行洵堪認定， 應予依法論科。 二、論罪： （一）按愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列之第 三級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告 之「管制物品項目及其數額」甲項第 4款所列之管制進出 口物品。再懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口 罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要 件；若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，雖由香港 或澳門轉機，然起運毒品點既為大陸地區，則應適用同條 例第12條之規定論以準私運管制物品進口罪（最高法院95 年度臺上字第 762號判決、98年度臺上字第2893號判決意 旨參照）。查被告蔡承鋐替李清輝安排從大陸地區運送本 件扣案之夾藏有愷他命之貨品進口至臺灣地區，係經由海 運途經香港再轉至臺灣地區，然因起運點仍在大陸地區依 上開判決意旨，應適用懲治走私條例第12條之規定論以準 私運管制物品進口罪。又按懲治走私條例處罰走私行為之 既遂或未遂，應以已否進入國界為準；運輸毒品罪之成立 ，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件， 是以，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現 場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已 完成，不以達到目的地為既遂之條件，最高法院84年度臺 上字第3794號、95年度臺上字第 990號判決意旨可供參照 。是被告蔡承鋐所為運輸第三級毒品行為自大陸地區起運 後，均已分別運抵我國國境內之高雄港，則其行為自已達 於運輸、走私愷他命既遂之程度。 （二）罪名： 核被告蔡承鋐所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項、第12條之 準私運管制物品進口罪；其持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之行為及運送走私管制物品之行為，均為其運輸第 三級毒品、走私管制物品之行為所吸收，均不另論罪。 （三）共同正犯─ 被告蔡承鋐與李清輝間就上開犯行，有犯意之聯絡（含不 確定故意與確定故意間）與行為之分擔，均為共同正犯。 （四）間接正犯─ 被告蔡承鋐利用不知情之人代其將夾藏愷他命貨品併櫃並 載運至港口裝置貨輪之上，並利用不知情之萬海公司，由 貨輪駕駛運送貨品抵達我國臺灣地區，及讓拖車司機駕車 將該只貨櫃送往北部拆櫃場，繼透過林軒宇請貨車司機把 相關貨品運至軒運公司營業倉庫，後囑咐被告賴志誠、林 志強將貨品搬至所租貨車以待起運，使其所為得以遂行， 為間接正犯。 （五）想像競合犯─ 被告蔡承鋐以一運輸行為，私運愷他命進口，同時觸犯運 輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定從一重論以運輸第三級毒品罪。 （六）本院得審理之範圍─ 被告蔡承鋐於本件僅有一次託運貨櫃之行為，係因禾聚公 司工人作業之故，始將夾藏有愷他命之貨物分批處理，並 分別為警查獲，是被告蔡承鋐另被檢察官起訴，經臺灣高 雄地方法院於 101年8月7日以99年度訴字第1401號判決被 告蔡承鋐公訴不受理、現上訴至本院高雄分院（101 年度 上訴字第1271號）之第二批夾藏愷他命貨品運輸進口之事 實，核與其原經起訴繫屬本院之第一批夾藏愷他命貨品運 輸進口事實部分係單純一罪關係，且經原審依職權調取該 案全卷查證無訛，依審判不可分原則，本院自得併予審理 。 （七）依違反毒品危害防制條例規定減刑─ 按毒品危害防制條例第17條第2 項有關「於偵查及審判中 均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 而所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該 事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪， 並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自 己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價 尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院 96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448 號判決意旨 參照）。經查，被告蔡承鋐於偵查中、原審及本院審理時 ，就其曾為如事實欄所載犯行，已針對運輸、私運愷他命 進口之基本事實部分加以坦承，雖曾於原審時以寄運時並 無犯罪故意置辯，然於原審後期及本院時復坦承犯罪，堪 認被告蔡承鋐就本案犯行所為前後供陳已符合在偵、審中 皆有自白之減刑要件，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑。 三、撤銷原判決之理由： 原審認被告蔡承鋐所為運輸第三級毒品等罪之罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查： （一）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照 ）。又共同正犯之成立，祇須行為人間有犯意聯絡及行為 分擔，即屬成立，既不問犯罪意思起自何人，亦不必各個 階段犯行均經參與，俱應於犯意聯絡之範圍內負全部犯罪 事實之刑責。且就運輸或私運毒品之犯罪，各行為人間只 要有將彼此運輸私運毒品之各個分擔行為，視為自己犯行 之自己共同犯罪之意思，彼此間自應有運輸私運毒品之犯 意聯絡（含間接之聯絡），並有行為之分擔，即可成立共 同正犯，此尚不因各該人於不同階段介入或有直接故意及 間接故意之分而有異（依以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪構成要件之行為仍屬共同正犯之最高法院判例意旨，直 接故意與間接故意亦應可認有犯意聯絡，否則以幫助之意 思如何有成立共同正犯之可能）（最高法院96年度台上字 第4173號判決意旨參考）。是以，具不確定故意之被告蔡 承鋐與共犯李清輝間，就上開犯行自有犯意之聯絡與行為 之分擔，應論以共同正犯，原判決認其二人間無由成立共 同正犯，尚有未洽。 （二）原判決認被告蔡承鋐所犯上開準私運管制物品進口罪部分 ，被告蔡承鋐係替李清輝安排從大陸地區運送本件扣案之 夾藏有愷他命之貨品進口至臺灣地區，因係經由海運途經 香港再轉至臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第 2項 、第 3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物 品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別 依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲 治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之 準走私論，亦有違誤。 （三）被告蔡承鋐一次託運行為，經禾聚公司安排分為二次進口 臺灣地區、夾藏在貨物內之愷他命數量龐大，共淨重35萬 1081.35公克（即351.08135公斤），如與一般販賣愷他命 案件相較，重0.1公克之愷他命市價約達400元，此為本院 承辦毒品案件多年之職務上所知之事實，如全數銷售，獲 利可達十數億元，檢察官上訴認被告蔡承鋐之犯行危害甚 大，原判決竟僅量處有期徒刑十年，顯然過輕，為有理由 。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被 告蔡承鋐部分予以撤銷改判。 四、科刑之審酌： 爰審酌被告蔡承鋐為謀不法報酬，甘願受李清輝所託，安排 運輸、走私大量之毒品來台，所欲運輸毒品若順利流入市面 供毒品市場進行交易，對社會治安及國人身心健康危害極大 ，動機目的均不可取，惟其犯罪後尚能即時交代一切，並願 坦承所為，態度尚稱良好，惟其係因警方掌握線報及通訊監 察所得資訊，當場人贓俱獲，被告蔡承鋐面對此局面始不得 不坦承犯罪，以求減輕其刑，然其明知自己所欲託運之毒品 因貨櫃大小問題而有部分尚待運送，竟於第一批被查獲時未 和盤托出於數日後之同年月 7日會再由高雄港運進第二批愷 他命，可見其先前之坦承並非真心悔改，仍存有或許不會被 查獲之僥倖心理，是經衡酌，認應量處有期徒刑十二年，以 資懲儆。 五、沒收： （一）按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販 賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供 犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第 38條第1項第1款之規定（最高法院100 年度第三次刑事庭 會議決議結論參照）。扣案自前後二批進口之月光球夜明 珠及鐵觀音茶葉袋中取出總計87包之愷他命，經鑑定確認 均含愷他命之成分，扣除歷次鑑驗用罄之部分後尚餘35萬 1081.35 公克，已如上述，應屬被告蔡承鋐實行犯罪行為 所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，併具違禁物性質 ；又毒品分別秤重包裝後，將包裝之毒品倒出與分裝袋分 離而秤重，無論以何種方法分離，包裝袋內必均會有微量 之毒品殘留，自應將包裝袋視同毒品而一併沒收（最高法 院95年度臺上字第7354號、98年度臺上字第2113號判決意 旨參照），故本案用以盛裝愷他命之最內層塑膠袋，應可 認皆已沾染愷他命之細微結晶而無法全部析離，當應併同 愷他命，全依刑法第38條第1項第1款違禁物規定宣告沒收 。 （二）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，該條例第19條第 1項定有明文。 查本案扣得之門號 00000000000號、0000000000號行動電 話為被告蔡承鋐所持用，藉以和持用扣案門號0000000000 號及未扣案門號0000000000號行動電話之同案被告賴志誠 聯絡本件犯罪所用工具，且均屬被告蔡承鋐所有，業據被 告蔡承鋐、賴志誠分別陳述在卷，被告蔡承鋐亦不否認其 在大陸地區與回臺灣後，確曾各使用以上門號行動電話， 與被告賴志誠所用前揭兩支行動電話分別進行對話確認， 交代租車與至軒運公司新莊營業倉庫會合以為載運相關本 案扣得之第一批貨品事宜，自應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段連同其內SIM卡宣告沒收，未扣案之行動電話 部分，如全部或一部不能沒收時，則應依同條項後段與李 清輝連帶追徵其價額。 乙、無罪（被告呂和運、賴志誠）部分： 一、公訴意旨略以：被告呂和運、賴志誠明知愷他命依法不得運 輸、走私，竟與同案被告蔡承鋐共同基於運輸第三級毒品愷 他命之犯意連絡，於被告蔡承鋐以如上代價受李清輝所託， 先由李清輝將愷他命夾藏在月光球夜明珠、鐵觀音茶葉袋內 後，被告呂和運即以其經營之軒運公司名義報關以貨櫃海運 方式運輸愷他命入境臺灣，並送到軒運公司位在新北市○○ 區○○路○○○ 號之營業倉庫，再由被告蔡承鋐分配處理，交 給被告賴志誠以承租之車號0000-00 號營業小貨車，欲運送 至中部地區交與綽號「虎弟」之人，以此方式共同運輸、走 私愷他命，因認被告呂和運、賴志誠亦共同涉犯毒品危害防 制條例第4條第3項之運輸第三級毒品、懲治走私條例第2 條 第1 項之私運管制物品進口等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院 對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足 證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此 資為積極證據應予採信之理由，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482號、第816號判例可資參照。且刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度臺上字第4986 號判例意旨可資參照。 三、公訴人認被告呂和運、賴志誠涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴ 被告呂和運確曾出借軒運公司名義予被告蔡承鋐，使其可順 利將藏有愷他命之月光球夜明珠42顆、鐵觀音茶葉袋25包從 大陸地區以貨櫃海運之方式入境臺灣；⑵被告呂和運自承曾 去電林軒宇告以被告蔡承鋐交運之貨品甚為重要，請其務必 運回；⑶被告賴志誠坦承有應被告蔡承鋐所請，租車載運上 開藏有愷他命之月光球夜明珠42顆、鐵觀音茶葉袋25包；⑷ 被告呂和運、賴志誠和被告蔡承鋐過去已有多次共同進出大 陸地區之紀錄；⑸被告賴志誠、蔡承鋐間之通訊監察錄音譯 文；⑹被告蔡承鋐、賴志誠總計匯款至軒運公司帳戶達數百 萬元等，為其論據。 四、訊據被告呂和運、賴志誠二人均堅詞否認涉有公訴人所指之 共同運輸走私愷他命之罪嫌，均辯稱：我對於蔡承鋐運的貨 是愷他命乙事，真的不知情等語。 五、經查： （一）就被告呂和運部分─ １．同案被告蔡承鋐固係因事前先向被告呂和運借得軒運公司 之名義，方能順利安排夾藏有愷他命之月光球夜明珠及鐵 觀音茶葉袋等貨品進口之程序，已如前開被告蔡承鋐部分 認定如上。然，參照被告蔡承鋐於原審審理時以證人身分 結證證述：我與呂和運是因為同業上的交流而認識，我會 從大陸批進工藝品、茶葉至臺灣銷售，我沒有貿易牌，所 以要拜託軒運的貿易牌來進口這些工藝品，而大陸批來之 貨品，我都是委託廣州通達行（即禾聚公司）運進來，通 達行對要從大陸進來臺灣的貨物都有接，運費則是依個人 需求看在哪裡收取，軒運公司就是受通達行委託在臺灣收 錢等語（見原審卷㈠第204頁反面至第216頁），足見同案 被告蔡承鋐與被告呂和運間，原本即有借用軒運公司名義 自大陸地區進貨之生意上合作關係，且依被告呂和運所提 供附卷之2010年 3月31日拼櫃貨貨主及運雜費資料所示， 被告蔡承鋐在本案發生之前，事實上即已開始為運送貨品 而借用軒運公司之名義辦理併櫃，並由禾聚公司依序列明 併櫃貨主作成清單後，轉知軒運公司在臺灣得以對照並進 行後續之拆櫃收費作業；佐以證人陳金輝於原審審理時到 庭證稱：我是聯豐公司的負責人，本案進口報單是大陸通 達行提供的，通達行是物流公司，我們幫他們辦很多進口 貨品，軒運公司透過通達行代理進過很多，我也知道有很 多人併櫃，因為資料上會寫代號，也有裝箱明細表，貨櫃 經我們完成報關手續後，我會幫忙叫拖車行送去拆櫃場， 至於報關費用我則會跟蔡承鋐收，因起先是蔡承鋐叫我們 幫他報關，他要用什麼進口名稱我們就用什麼名稱報等語 （見原審卷㈠第216頁至第218頁，原審卷㈡101頁至第106 頁），甚至當詢及：「所以從頭到尾，報關的事務從進關 、出關都是被告蔡承鋐跟你們接洽嗎？」，證人陳金輝答 稱：「是」（見原審卷㈠第218 頁）等語，益徵同案被告 蔡承鋐過去便有以軒運公司名義併櫃進口個人貨品之紀錄 ，其於本件復一再出面代為應對報關事務，並與聯豐公司 自為聯繫，而非由被告呂和運積極參與，益見被告呂和運 辯稱其確實不知情之辯解尚可採信。 ２．本案第一批夾藏有愷他命之貨品（即月光球夜明珠與鐵觀 音茶葉袋等）於進口報關後，被告呂和運雖確曾於99年 4 月30日其人仍在大陸地區時，致電予妻子林軒宇，囑其帶 回相關貨品，公訴人並以被告呂和運於警詢時經提示通訊 監察錄音譯文所載：「X7（按：應為XC之誤）不知道什麼 ，那箱筆架一定要拖回來喔；你（指林軒宇）拿筆架，箱 子上面有寫筆架；那箱最重要，那箱要拖回去喔」，認被 告呂和運若非對貨品夾藏愷他命一事已有所知，豈會對林 軒宇進行此般慎重交代。惟查，姑不論被告呂和運針對前 情辯稱其係受被告蔡承鋐所託，遂請林軒宇先將貨品領回 暫寄公司倉庫，及因被告蔡承鋐表示貨品容易壓壞，乃再 就此事予以叮嚀等說詞，與被告蔡承鋐於原審陳稱：我於 99年 4月30日有請呂和運將編號XC字樣的貨物拉到軒運公 司倉庫擺放，因隔天5月1日勞動節，我們回來，拆貨櫃的 他們要休息，所以晚上就拜託呂和運先拉回去等語。細繹 上開通訊監察錄音譯文內容，尚不可直接推論其等通話時 被告呂和運確知以其公司名義安排託運之物內藏毒品，蓋 若被告呂和運真和被告蔡承鋐存有犯意聯絡，對貨品夾藏 愷他命一事當已了然，在交代運送過程務必小心之際，怎 會還有不知XC箱內究為何物，無法明確告以林軒宇之狀況 ，甚僅針對虛偽標示筆架之鐵觀音茶葉袋貨品部分加以提 醒，卻漏未就夾藏愷他命數量更多之月光球夜明珠另加囑 咐，被告呂和運主觀若真知情，顯與常情不符。 ３．又公訴人雖以卷附軒運公司於臺灣新光商業銀行股份有限 公司開設之帳號第 0000000000000號帳戶（下稱新光銀行 帳戶）之開戶與交易明細，欲證明被告呂和運實際經營之 軒運公司，並曾自被告蔡承鋐、賴志誠處分別收得多筆匯 款，總計金額復達數百萬元之譜，證明其等間之金錢往來 關係並非單純云云。惟就此部分，被告呂和運辯稱：我和 蔡承鋐均在外經商，且會以現金採購工藝品、茶葉，故時 常互相調借款項，蔡承鋐向我借錢後，多會以個人或他人 名義還款至軒運公司之新光銀行帳戶內，我也曾以軒運公 司名義匯款給蔡承鋐指定之蔡秉諺、郁達國際事業有限公 司、李秀一等帳戶等語，並逐項列載上開帳戶內自98年 9 月後與同案被告蔡承鋐間之資金往來情形明細以資對照（ 見原審卷㈠第67頁），依上開內容以觀，每筆金額進、出 均有憑據，則在無其他證據可供確認被告呂和運與被告蔡 承鋐，或後述同應為無罪諭知之被告賴志誠間相關金錢往 來用意為何之前提下，尚仍無由徒憑匯款流向之形式資訊 ，遽認定被告呂和運與同案被告蔡承鋐就上開有罪部分之 認定有和共同犯罪之關聯。再依軒運公司新光銀行帳戶之 卷存交易明細所示，同案被告蔡承鋐於案發前最後一次匯 款至該帳戶之時間為99年3 月10日，早於本件查獲第一批 愷他命之同年5 月1 日將近二月，時間上難稱甚為緊接， 而被告蔡承鋐在交貨前提前近二個月匯款予被告呂和運是 否即為日後運輸愷他命之代價，公訴人未能舉證以明，則 該次匯款目的究竟為何縱屬不明，亦非得將之遽認為被告 呂和運之參與共同運輸本案查獲之愷他命的對價或相關準 備費用。 ４．另查，被告呂和運、蔡承鋐原本即互相認識，復在大陸地 區各有生意經營之需求，而為兩人所是認，被告呂和運並 提出其於當地承租店鋪方便進行玉器、飾品等物批發零售 所用之租賃合同影本一份（見原審卷㈠第70頁至第72頁） 供參，其所辯尚可採信。是被告呂和運、蔡承鋐或基於彼 此情誼，常聯繫一同搭機於返臺灣途中互相作伴，而有如 法務部入出境資訊連結作業查詢表所載之搭乘同一班機之 紀錄（見偵查卷㈠第128頁、第131頁），惟亦可能係因巧 合而同乘相同飛機，在無其他證據相佐之情形下，自不能 遽認其二人必為共同犯罪而一同搭機入出境，公訴人之論 述尚嫌有不足。 （二）就被告賴志誠部分─ １．公訴人雖執其與同案被告蔡承鋐之通訊監察錄音譯文內容 ，欲指出兩人於頻繁聯繫間之異常處，而證人即查獲本案 之員警蘇雍翔於原審審理證述：我們在偵辦一個毒品案件 時，跟板橋地院聲請監聽，得知在5月1日的前一個星期五 ，我們臺中的監聽對象透過叫「蔡董」（即被告蔡承鋐） 的男子有進口一批愷他命進來，蔡董請臺中的監聽對象上 來臺北領貨，隔一星期，監聽中發現有類似狀況，約在 4 月30日，所以我們才判斷會有愷他命進口，當晚在五股、 新莊一帶盤查，發現一間藝品店倉庫即查獲地點，後來就 等臺中監聽對象上來領貨，當時不確定監聽的對象是誰， 現在推斷該人應該是被告賴志誠等語，並佐以被告賴志誠 自承持用之門號0000000000號行動電話，正屬上開受通訊 監察之門號此情，用以表示被告賴志誠涉案程度非輕；證 人蘇雍翔甚至當庭表示：「（問：為何監聽該支電話？） 因中部有整個販毒集團我們正在監控，有部分份子透過蔡 董來取貨，就是購買愷他命，這支電話就是蔡董不在臺灣 時的代理人會幫忙販賣愷他命。（問：所以該支電話是在 監控整個販毒集團中發現電話使用人有提供愷他命的情形 而追蹤？）是」等語，欲作為移送被告賴志誠為後續偵查 之相關說明。然按毒品交易經過之證明，如欲以參與交易 者間通話之通訊監察錄音譯文作為個案之補強證據，必須 其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其等所交易標的 物之毒品品項、數量及價金，始足當之，否則對於語意隱 晦不明之對話，倘未由販毒者親予坦認，或其人先前已曾 提及之販毒暗語，恰與此次通訊監察錄音譯文內容相同， 兩案手法具有同一性又經查證為真，自無從遽為事實之存 在論斷。查證人蘇雍翔雖稱依其研判被告賴志誠正係同案 被告蔡承鋐離臺時之本地代理人，且會幫忙販賣愷他命， 然經公訴人當庭詢以：如何從譯文中得知電話使用人確實 涉嫌販售愷他命等問題後，證人蘇雍翔亦僅能回稱以：是 以他們常使用的代號、價格來判斷，因牽涉偵辦中的案件 ，不方便現在回答，以我認知可以確認該電話使用人確實 涉嫌販毒，該電話固定跟少數人通電話，有部分人是討論 愷他命買賣，他們不會直接說，是我們判斷等語（見原審 卷㈡第61頁至第65頁）。則證人蘇雍翔所謂持以分析之偵 查經驗有無符合前揭原則，而得為被告賴志誠知情參與， 除本案運輸所為外，甚另有販賣毒品情事之認定所憑，經 原審當庭諭請其至少提供與本案有關人等之全部通訊監察 錄音譯文卻至今未獲任何回應（見原審卷第65頁），從而 證人蘇雍翔此部分證言自乏依據而無從作為不利於被告賴 志誠之認定。 ２．又查，同案被告蔡承鋐除對本案有所自白外，甚一再供認 於99年 4月23日已有一批夾藏愷他命之貨品藉相同方式運 進臺灣地區，而從卷附被告賴志誠所用門號0000000000號 行動電話通訊監察譯文中，亦可見於斯時其和被告蔡承鋐 持用之門號 00000000000號行動電話確曾進行多次聯絡， 並由被告蔡承鋐指示被告賴志誠代其前往載貨，被告賴志 誠若真對被告蔡承鋐兩次運送進口愷他命之經過均有參與 ，彼等何以存此信賴關係或亦有另值探究之處，惟依卷內 兩人之通訊監察譯文所示，被告賴志誠固曾於99年 4月23 日13時11分許經被告蔡承鋐告知後租車北上，並於同日20 時44分許抵達新北市○○區○○○○區○○路○○○號7樓頂 基地臺訊號涵蓋範圍內之某處，準備載送被告蔡承鋐所託 貨品，然觀以其在現場與被告蔡承鋐所為之： 「Ａ（即被告賴志誠）：我請教你一下，你總共幾疊？ Ｂ（即被告蔡承鋐）：七大一小。 Ａ：七大一小？； Ｂ：15件15個紅紙盒，15個禮盒。 Ａ：喔，總共七大一小，另外紙箱那個X7也是嗎？ Ｂ：不是那個不要載喔，那要XX（模糊）載走，你就載 那個錦盒15個，點一點夠了，你就先離開」 （見偵查卷㈠第84頁）等通訊監察錄音譯文對話，當知被 告蔡承鋐就其進口之99 年4月23日貨品，並非全數交與被 告賴志誠加以運送；佐以證人陳金輝於扣案之第二批夾藏 愷他命貨品經查獲後，於99年 7月30日前往法務部調查局 航業調查處高雄調查站接受警詢時提到之該次併櫃貨品中 月光球夜明珠共計42顆，而與被告賴志誠上述受託載運之 物數量有別，益臻證人蘇雍翔推測先前夾藏愷他命之貨品 亦係由同案被告蔡承鋐交付被告賴志誠處理，應已失其所 據。 ３．況如被告賴志誠所辯，於第一批夾藏愷他命貨品查獲當天 ，其本係聽從蔡承鋐之建議，始租車前往軒運公司之新莊 營業倉庫內挑選傢俱，僅因抵達後未見合適尺寸，遂在蔡 承鋐另行拜託下，欲順道將經查獲之相關貨品運回臺中， 凡此並經同案被告蔡承鋐於原審審理時到庭結證予以附和 ；再佐以卷附通訊監察譯文關於被告賴志誠於99年5月1日 13時22分許向同案被告蔡承鋐進行最後確認時之對話內容 ： 「Ａ（即被告賴志誠）：老闆，你還沒上飛機？ Ｂ（即被告蔡承鋐）還沒，4點的飛機，7點半到臺灣。 Ａ：到咖尾（音）那載椅子而已？ Ｂ：嗯。 Ａ：沒有要再載什麼？ Ｂ：開3噸半起來。 Ａ：好」等語（見偵查卷㈠第94頁）， 自益足徵被告賴志誠租車原有目的是在搬運傢俱之說詞應 當真有所憑，而難遽認係屬虛構。苟被告賴志誠早已知悉 同案被告蔡承鋐之犯行情節，明瞭租車正係為載送愷他命 ，豈須多此一問？言談中甚至顯示被告賴志誠對第一批夾 藏愷他命貨品係以月光球夜明珠、鐵觀音茶葉袋等為外觀 掩飾之狀況及其數量全無頭緒，輔以該等夾藏愷他命之貨 品經查獲時為警攝得之卷附照片，相關貨品之外觀既無特 殊異狀且經刻意包裝，尚無法認定被告賴志誠或呂和運定 可察覺其中藏有違禁物。 ４．末查被告賴志誠由原審送往內政部警政署刑事警察局進行 測謊鑑定，其在施測者分別問以：查獲前，有沒有跟任何 人討論運送毒品的事、有沒有在查獲前跟任何人討論運送 毒品的事，均予答稱沒有之過程中，不曾出現不實反應， 有內政部警政署刑事警察局於100（誤繕為99）年1月27日 刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽，益見被告賴志誠 對本案查獲貨品內含愷他命一事卻於事前無所知悉，而得 為有利被告賴志誠事實認定之證據所憑。 ５．綜上，本案被告呂和運、賴志誠除於客觀上曾對同案被告 蔡承鋐遂行所犯有其協助外，別無其他明確證據顯示其二 人確與同案被告蔡承鋐存有共同運輸愷他命走私進口之共 識，僅憑現存證據，尚難推得被告呂和運、賴志誠對同案 被告蔡承鋐之犯行均有預見，且於事前至少已有容任結果 發生之故意，而認定被告呂和運、賴志誠均有犯本案之共 同決意，自無從逕以共同運輸、私運愷他命之罪名相繩被 告呂和運、賴志誠。 六、綜上所述，原審認公訴人指陳被告呂和運、賴志誠應與被告 蔡承鋐共同為本案之發生負刑事責任，所憑事證，尚未達於 通常一般人均不至於有所懷疑，確信其已臻真實之程度，揆 諸首開規定及判例意旨，就此部分之犯罪事實即屬不能證明 ，對被告呂和運、賴志誠為無罪之諭知，即核無不合。 七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之 結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所 指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形 式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違 背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所 列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無 從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官雖不服原審諭知被告 呂和運、賴志誠無罪之判決，提起上訴，惟其上訴意旨並未 具體就被告呂和運、賴志誠有何共同運輸、走私愷他命之行 為提出具體事證，僅就卷內事證再為爭執，其上訴並無理由 ，應予駁回。 叁、適用之法條 （一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第29 9條第1項前段。 （二）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第 11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款。 本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 26 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王復生 法 官 李釱任 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 被告蔡承鋐部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內 向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 檢察官就本院維持第一審就被告呂和運、賴志誠所為無罪判決提 起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為 限。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳泰寧 中 華 民 國 101 年 12 月 27 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 懲治走私條例第2條 Ⅰ 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 Ⅱ 前項之未遂犯罰之。 Ⅲ 第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。