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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2501號 上　訴　人 即　被　告　陳嘉男 選任辯護人　余鑑昌律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法 院101年度訴字第192號中華民國101年7月6日第一審判決（起訴 案號：台灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第904、944號， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分撤銷。 陳嘉男施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣 壹仟元折算壹日。 其餘上訴駁回。 犯罪事實 一、陳嘉男前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年 度上訴字第1015號判處有期徒刑3年6月，嗣經最高法院於民 國（下同）94年11月3日以94年度台上字第6034號判決駁回 上訴確定；另因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以94年 度毒聲字第157號裁定送觀察、勒戒，於94年9月21日觀察、 勒戒執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣宜蘭地方 法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第760號為不起訴處分確 定；又因施用毒品案件經台灣宜蘭地方法院於95年6月15日 以95年度訴字第162號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經台灣 宜蘭地方法院以96年度聲減字第728號裁定減為有期徒刑3月 15日，並與前開槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑3 年6月接續執行，於97年4月16日假釋出監，嗣經撤銷假釋執 行殘刑1年4月19日。又因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法 院先後於97年10月3日以97年度訴字第399號刑事判決判處有 期徒刑8月確定，於97年10月17日以97年度訴字第439號刑事 判決判處有期徒刑8月確定，於97年12月1日以97年度訴字第 514號刑事判決判處有期徒刑7月、7月確定，前開毒品案件 有期徒刑8月、8月、7月、7月嗣經台灣宜蘭地方法院以97年 度聲字第733號裁定定應執行刑有期徒刑2年，並與前開殘刑 有期徒刑1年4月19日接續執行後，於100年8月11日假釋出監 並付保護管束，保護管束期間至101年1月17日（於本案不構 成累犯）。 二、詎陳嘉男於假釋交付保護管束期間不知慎行，先後為下列行 為：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）之犯意，於100年10月20日晚間10時許往前回溯96小時 內某日時，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次 。嗣其於100年10月20日晚間10時許經警通知接受尿液調驗 ，經採集其尿液送鑑定之結果，呈甲基安非他命陽性反應， 而查悉上情；㈡基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因） 之犯意，於100年11月4日上午8時40分許往前回溯24小時內 某日時，在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次。嗣其於 100年11月4日上午8時40分許經台灣宜蘭地方法院檢察署觀 護人通知採尿，經採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反 應，而查悉上情。 三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件 言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異 議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得 為證據，先此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告陳嘉男（下稱被告）矢口否認有前開施用 毒品犯行，辯稱：伊於犯罪事實二之㈠所示時間採尿前有至 新北市板橋區「景好藥師藥局」購買藥品，於前開犯罪事實 二之㈡所示時間採尿前有至宜蘭縣礁溪鄉「大睿藥局」購買 藥品，恐受藥物影響而有安非他命、嗎啡陽性反應云云。辯 護人則辯護稱：被告尿液驗出之安非他命及嗎啡等藥物濃度 不高，不能排除係因儀器設備誤差導致云云，經查： ㈠被告於100年10月20日晚間10時許經警通知接受尿液調驗， 經採集其尿液送鑑定之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有 宜蘭縣政府警察局礁溪分局應受採驗人到驗紀錄表及慈濟大 學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙在卷可稽（見3、4頁） ；另被告於100年11月4日上午8時40分經台灣宜蘭地方法院 檢察署觀護人通知採尿，經採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎 啡陽性反應，有台灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿報告 單、施用毒品犯受保護管束人採尿報到單、施用毒品犯受保 護管束人尿液檢體監管紀錄表，及台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（見100年度毒偵字第944號卷 第2至6頁）在卷可證。 ㈡被告尿液係先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質 譜儀分析法確認有毒品反應，且以氣相層析質譜儀之方法作 藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，因其原理係檢 品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後的成分循序 送入質譜儀做個別的鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學 上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種 化合物。依被告所提購自「景好藥師藥局」之止痛藥「Ibu 」、「Acetaminophen」、「Lysozyme」、「Choline」、「 Anethole」，經送請法務部法醫研究所鑑定後，依該所101 年1月20日法醫毒字第0000000000號函覆稱：「經檢視來文 所示藥品Ibu、Acetaminophen、Lysozyme、Choline、Aneth ole，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應 之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析 法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果 。」，有該所101年1月20日法醫毒字第0000000000號函在卷 可憑（見100年毒偵字第994號卷第48頁）；另被告帶同宜蘭 縣政府警察局礁溪分局員警至「大睿藥局」拿取該藥局藥師 開立之止痛藥配方，計有中國化學製藥股份有限公司之「安 蒙西林膠囊」、「先泰腸溶膜衣錠」、十全實業股份有限公 司之「十全安那疼錠」、新喜國際企業股份有限公司之「瑪 果佳錠」，經送請法務部法醫研究所鑑定後，依該所101 年 2月29日法醫毒字第0000000000號函覆稱：「經檢視來文所 附藥品中國化學製藥股份有限公司『安蒙西林膠囊』、『先 泰腸溶膜衣錠』、十全實業股份有限公司『安那疼錠』、新 喜國際企業股份有限公司『瑪果佳錠』，未發現可待因及嗎 啡成分，該等藥物經人體服用後其尿液以氣相層析質譜分析 法檢驗，不會導致嗎啡及可待因陽性結果」，有該所101 年 2月29日法醫毒字第0000000000號函在卷可憑（見100年度毒 偵字第944號卷第43頁）。雖被告嗣再辯稱：前開藥師所提 出之藥品並非當時伊從該藥局拿取之藥品云云，然查：宜蘭 礁溪大睿藥局拿給客人之牙痛藥只一種配方，沒有其他的， 如有過敏，會把一顆藥物換成普拿疼，藥局提供藥物配方給 員警時，被告有在現場，被告也說是牙痛之配方藥，業經證 人許芳萍於本院到庭結證明確（見本院卷第50、51頁），被 告既於員警到藥局要求提供藥品時在場，對於藥局所提供之 藥品未表示異議，且該藥局復僅有一種牙痛之配方藥，經驗 不會導致嗎啡及可待因陽性反應，縱令被告有藥物過敏之問 題，藥局另改用「普拿疼」代之，依行政院衛生署管制藥品 管理局92年8月18日管檢字第0000000000號函示，藥物「普 拿疼」不含有嗎啡、可待因，口服24小時內採尿不會檢出嗎 啡、可待因陽性反應，是被告辯稱：伊係服用藥物導致尿液 有嗎啡、安非他命陽性反應，不足採信。 ㈢查台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心及 慈濟大學濫用藥物檢驗中心均屬行政院衛生署食品藥物管理 局認可為合法溫室藥物尿液檢驗實驗室，是其檢驗流程、儀 器設備、方法均通過認證核可，有前開公司101年11月12日 台生技藥字第0000000號函及所附行政院衛生署濫用藥物尿 液檢驗認可證書2紙及前開大學藥物濫用檢驗中心101年11月 8日慈大藥字第000000000號函及所附行政院衛生署濫用藥物 尿液檢驗機構認可證書2紙在卷可憑（見本院卷63至65、67 至69頁），前開中心依行政院衛生署食品藥物管理局「濫用 藥物尿液檢驗作業準則」第15條之規定，尿液初步檢驗結果 ，當安非他命類藥物濃度達500ng/ml閥值以上或鴉片代謝物 濃度達300ng/ml閥值以上者，應各判定為陽性，依該準則第 18條規定，初步檢驗結果在閥值以上或有疑義之尿液檢體， 應再以氣相層析分析方法進行確認，而當檢驗甲基安非他命 濃度在100ng/ml以上或嗎啡檢驗濃度在300ng/ ml以上者， 應各判定陽性，以此方式確認，不致有偽陽性結果，有行政 院衛生署食品藥物管理局101年11月21日日FDA管字第000000 0000號函在卷可憑（見本院卷第72頁），且依上開準則第25 至30條之分別規定，每1批初步檢驗檢體，均包括有下列各 品管尿液一、1個以上不含待測藥物或其代謝物之尿液二、1 個以上在待測藥物或其代謝物閥值濃度以上約百分之25之品 管尿液三、1個以上在待測藥物或其代謝閥值濃度以下約百 分之25之品管尿液四、1個以上品管檢體為實驗室內部之盲 品管尿液，每1批品管尿液檢體中，至少應含百分之10之品 管尿液及百分之1檢驗機構本身之盲品管尿液，每1 批確認 檢體尿液，應包括下列各品管尿液一、在閥值濃度之單點校 正檢體二、一個以上不含待測藥物或其代謝物閥值濃度百分 之25內之陽性品管尿液四、1個以上在待測藥物或其代謝物 閥值濃度百分之25內之陰性品管尿液五、一個以上品管檢體 為實驗室內部之盲品管尿液，每一批確認檢驗尿液檢體中， 至少應含百分之10之品管尿液，每1批複驗檢體中，至少應 含一個在待測藥物或其代謝物閥值濃度百分之40以下之品管 尿液，檢驗機構確認檢驗方法之線性、精密及準確性，每年 均評估1次（見本院卷第80、81頁），是前開尿液檢驗儀器 縱未經中央標準局檢驗而具備合格證明，然前開檢驗機構既 依前開準則執行檢驗工作而經主管機關認可，該尿液檢驗方 法亦非以全以待檢尿液進行檢驗，每一批檢驗尿液均經多次 各式品管尿液同時進行檢驗，以排除驗出閥值因儀器設備故 障失靈產生誤差，是前開判定陽性之最低濃度標準，既已考 量技術所產生之合理範圍誤差而未全然以濃度閥值0ng/ml以 上之濃度作為標準，且經層層品管尿液確認儀器之精密度， 被告尿液檢驗濃度固僅超過確認濃度之1ng/ml及156ng/ml， 然既均已超出上開標準，自應判定為陽性，辯護人為被告辯 稱：該濃度不高而不能排除合理誤差值云云，不足採信。 ㈣又按諸一般人服用毒品海洛因後經人體代謝，約30分鐘後會 在尿液中檢驗出嗎啡，百分之八十的代謝物，會在24小時內 排出，但如果吸食量較大或代謝較慢者，72小時內仍有可能 自尿液中測出微量嗎啡反應，有法務部調查局92年8月18日 調科壹字第00000000000號函附卷可稽。而甲基安非他命存 於人體內之時間，固因吸食或施用量之多寡、個人體質、年 齡之不同而有差異，惟一般而言，最長可能不會超過4日（ 即96小時），亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日 （81）藥檢壹字第001156號函在卷為憑。是被告既係於前開 時、地經採尿送驗，其尿液經鑑定分別呈嗎啡及甲基安非他 命陽性反應，是堪認被告於100年10月20日晚間10時許採尿 時間往前回溯96小時內之某日時應有在不詳處所施用甲基安 非他命乙次，暨100年11月4日上午8時40分採尿時間往前回 溯24小時內之某日時，應有在不詳處所施用海洛因乙次。 ㈤被告前因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以94年度毒聲 字第157號裁定送觀察、勒戒，於94年9月21日觀察、勒戒執 行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣宜蘭地方法院檢 察署檢察官以94年度毒偵字第760號為不起訴處分確定，又 因施用毒品案件經台灣宜蘭地方法院以95年度訴字第162號 刑事判決判處有期徒刑7月確定，嗣經台灣宜蘭地方法院以 96年度聲減字第728號裁定減刑為有期徒刑3月15日，又因施 用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院先後以97年度訴字第399 號刑事判決判處有期徒刑8月確定、以97年度訴字第439號判 決判處有期徒刑8月確定、以97年度訴字第514號判決判處有 期徒刑7月、7月確定，有卷附本院被告前案紀錄表可參。被 告已因施用毒品3犯以上，本件事證明確，被告施用毒品犯 行堪以認定，應依法論科。 二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，就 合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑， 修正後刑法第50條對行為人較有利，就本案被告應執行之準 據，應逕依修正後刑法第50條之規定定應執行之刑。查海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款所規定之第1、2級毒品，不得擅自施用，核被告前開 施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制 條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二 級毒品罪。被告施用行為前持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原 審法院就被告施用第2級毒品部分，認事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，然原審未即審酌刑法第50條業經修正，前 開所處有期徒刑6月，在被告尚未向檢察官聲請與前開有期 徒刑1年，定應執行刑前，不得定應執行刑，因而漏未諭知 易科罰金之折算標準，即有違誤，而無可維持，應就此部分 撤銷改判，爰審酌被告前經毒品危害防制條例觀察、勒戒程 序，再經法院多次就其施用毒品犯行判處有期徒刑後，竟再 犯本件施用第二級毒品犯行，依其犯罪後態度與施用情形等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。原審法院就被告施用第1級毒品部分，認罪證明 確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段之 規定予以論罪科刑，認事用法則無違誤，量刑亦屬妥適。被 告仍執前詞否認犯罪，上訴無理由，應予駁回。 三、據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條 、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第41 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 3 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周煙平 法 官 王屏夏 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 施用第二級毒品部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 102 年 3 月 20 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。