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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2915號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　彭明海 選任辯護人　張耀天律師 上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法 院101年度訴字第154號，中華民國101年7月30日第一審判決（起 訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第532號、100 年度偵緝字第264號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 彭明海共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填載會計 憑證，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀 元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又公司負責人，為納稅義務 人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀 元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科 罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑 陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、彭明海係志眾有限公司（址設新北市○○區○○路0段000巷 0號7樓，下稱志眾公司）之實際負責人，為商業會計法之商 業負責人；林慧娥（由原審法院另案審理中）係力納資源整 合股份有限公司（設臺北市○○區○○路○○號7樓，下稱力 納公司）之實際負責人，力納公司協助志眾公司之財務規劃 及向銀行申請貸款；林秋祥（由原審另案審理中）係仲介買 賣統一發票之業者，並為力納公司之投資人。志眾公司自93 年間起，因營運狀況不佳，彭明海為虛增其公司之營業額， 以避免金融機構縮減對志眾公司之原貸款額度，經由林慧娥 介紹認識林秋祥後，彭明海竟與林秋祥共同連續基於填載不 實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐及逃漏稅捐之犯意聯絡，分 別為下列行為： ㈠彭明海與林秋祥均明知志眾公司與附表1所示之洰洋實業有 限公司（址設高雄市○○區○○○路○○巷○○號1樓，為虛設 公司，前後任負責人為蔡富美、林文英，蔡富美另案偵辦， 林文英業由原審以100年度訴字第275號判決有罪確定，下稱 洰洋公司）、兆沛企業有限公司（址設臺北市○○區○○○ 路○段○○巷○○號2樓，實際負責人林秋祥，下稱兆沛公司）、 安達曼國際有限公司（址設臺北市○○區○○路○○○巷○○號6 樓，實際負責人蘇麗雯，由原審另案審理中，下稱安達曼公 司）、亞舍士國際企業有限公司（址設臺北市○○區○○○ 路○段○○號12樓，實際負責人洪麗銀，由原審另案審理中， 下稱亞舍士公司）、晁瑋實業有限公司（址設新北市○○區 ○○街○○巷○○弄○○號，負責人王添富，由原審另案通緝中， 下稱晁瑋公司）、樺羽企業有限公司（址設臺北市○○區○ ○街○號9樓之1，前後任負責人何聰明、張天金，均經原審 以100年度訴字第201號判決有罪確定，下稱樺羽公司）、藝 茂同步科技有限公司（址設新北市○○區○○路○○○號8樓之 1，負責人徐豊傑，由原審另案審理中，下稱藝茂公司）、 申紅工程有限公司（址設新北市○○區○○○路○段○○巷○○ 號1樓，負責人王忠基，業經原審以100年度訴字第160號判 決有罪確定，下稱申紅公司）、數位金流股份有限公司（址 設新北市○○區○○路○○○○號6樓，負責人楊炳榮，由原審 另案審理中，下稱數位金流公司）等9家公司並無實際進銷 貨之事實，竟自93年6月間起至95年11月間止，在志眾公司 內，向林秋祥取得如附表1所示9家公司開立之不實統一發票 ，共計167張，金額合計新臺幣(下同)8,684萬8,786元作為 志眾公司購入貨物之進項憑證，並於93至95年度報稅月份內 ，連續多次製作內容不實之營業人銷售額與稅額申報書，再 持向財政部臺灣省北區國稅局申報營業稅，憑以扣抵銷項稅 額，彭明海、林秋祥以此不正當方法逃漏志眾公司93至95年 度營業稅共計434萬2,440元，足以生損害於稅捐機關對於課 稅管理之正確性及公平性。 ㈡其等明知志眾公司與如附表2所示之仕中實業有限公司（址 設高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號，實際負責人葉素 珍，由原審另案審理中，下稱仕中公司）、雅神國際有限公 司（址設臺北市○○區○○路○○○巷○○號，實際負責人洪麗 銀，下稱雅神公司）、宜弘實業有限公司（址設新北市○○ 區○○街○○○號1樓，負責人曾宜鵬，另為不起訴處分，實際 負責人葉素珍，下稱宜弘公司）、兆沛公司等4家公司並無 實際進銷貨之事實，竟自93年5月間起，至95年6月間止，依 林秋祥指定之交易對象、品名、數量、單價及銷售額，虛偽 填載志眾公司如附表2所示之統一發票共計120張，金額合計 4,970萬9,433元，並在志眾公司交予林秋祥，且列為志眾公 司之營業收入，並登載於志眾公司93至95年度之營業人銷售 額與稅額申報書上，持向財政部臺灣省北區國稅局申報為志 眾公司之營業收入。而林秋祥取得附表2所示之統一發票後 ，向彭明海收取該等統一發票金額之百分之一作為佣金，並 將該等統一發票交予如附表2所示之公司充當進項憑證，且 負責調度資金，製造交易假象，以規避稅捐機關之稽查。嗣 附表2所示公司，持志眾公司如附表2所示之不實統一發票， 向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，彭明海、林秋祥以此方 式幫助附表2編號2至4所示公司逃漏營業稅合計175萬1,452 元（附表2編號1所示之仕中公司係虛設行號，無逃漏稅捐問 題），足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。 二、案經財政部臺灣省北區國稅局函送臺灣板橋地方法院檢察署 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，暨財政部臺灣省北區 國稅局刑事案件移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官後提起 公訴。(起訴書誤載本案經法務部調查局北部地區機動工作 站移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令 轉臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，應予更正)。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被 告對其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經原審及本院於審 理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均 有證據能力。 二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。 貳、實體部分 一、上揭事實，已據被告於原審審理時坦然認罪(見原審卷第37 頁反面、第43頁反面)，於本院審理時對上開事實亦坦白供 認(見本院卷第44頁反面)，但辯稱：我沒有要逃漏稅捐或幫 助逃漏稅捐的故意云云。經查，被告供認之上開事實，另據 證人林慧娥、共犯林秋祥於偵查中證述明確，並經證人何聰 明、葉素珍、張天金、王忠基、洪麗銀、周宏澤證述甚詳， 並有如下資料：㈠財政部台灣省北區國稅局查緝案件稽查報 告、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所100年10月18日北 區國稅三重三字第0000000000號函暨所附志眾公司涉嫌虛設 行號案相關資料(營利事業設立登記申請書、公司章程、台 北縣政府工務局使用執照81重使字第087號、林正義之建築 物改良物所有權狀81北重建字第8766號、林正義之83年度台 北縣稅捐稽徵處房屋稅款書、營利事業登記證、經濟部工廠 登記證、經濟部公司執照、林正義與彭明海之房屋租賃契約 書、營業稅稅籍資料查詢、營利事業變更登記查簽表台北縣 政府營利事業登記案件聯合作業審查核准通知書、營利事業 統一發證設立/變更登記申請書、股東名簿增加資本額股東 同意書、有限公司變更登記事項卡、營業商號使用統一發票 申請書、營業人停業登記查簽表、財政部台灣省北區國稅局 受理公司組織登記案件收（補）附件告知單、政府營利事業 統一發證停業申請書、98年3至6月(401表即營業人銷售額與 稅額申報書)。㈡財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所98年6 月25日北區國稅三重三字第0000000000號函、志眾公司股東 陳怡儒、劉家裕談話記錄、志眾公司股東謝美竹、丁淑芬、 江志宏、翁建興、王惠民、陳殿暉回覆北區國稅局之調查說 明、志眾公司增資明細表、股權表、承諾書及陳駿川記帳及 報稅代理業務事務所職員陳駿川之談話紀錄；財政部北區國 稅局三重稽徵所100年10月17日北區國稅三重一字第0000000 000號函暨所附志眾公司90年至95年營利事業所得稅結算申 報書、損益表及資產負債表等資料、志眾公司申請銀行貸款 一覽表、財政部灣省北區國稅局查緝案件稽查報告；財政部 台灣省北區國稅局三重稽徵所101年3月28日北區國稅三重三 字第0000000000號函暨所附志眾公司93至95年營業稅進銷項 憑證查詢畫面、401表；財政部台灣省北區國稅局三重稽徵 所101年4月9日北區國稅三重三字第0000000000號函暨所附 志眾公司93年至95年401表、93至95年營業稅進銷項憑證查 詢。㈢志眾公司94、95年度申報書查詢結果、財政部台灣省 北區國稅局94年11月至95年6月志眾公司營業人進銷項交易 對象彙加明細表、兆沛企業有限公司營業人涉嫌開立不實統 一發票相關資料分析表、財政部台灣省北區國稅局94年1月 至95年4月兆沛企業有限公司營業人進銷項交易對象彙加明 細表、雅神國際有限公司營業稅年度資料查詢進項來源明細 、雅神國際有限公司、安達曼國際有限公司及樺羽企業有限 公司涉嫌開立不實發票分析表、志眾公司營業稅年度資料查 詢進項來源明細排行前20名資料。志眾公司94年11月至95年 6月之專案申請調檔統一發票查核名冊及專案申請調檔查核 名單、退稅主檔查詢選擇畫面、志眾公司之出口報單總細項 資料清單、志眾公司94年11月至96年12月間扣除虛報進項及 銷項稅額按期計算實際逃漏稅明細表。志眾公司94年12月至 97年2月401表、財政部台灣省北區國稅局欠稅總歸戶查詢情 形表、財政部財稅資料中心100年7月18日資五字第00000000 000號函送之志眾公司自93年1月至95年12月間與弘申國際有 限公司等15家營業人互開統一發票查核清單媒體檔案光碟片 (含進、銷項資料合計清單15頁即進項資料157件、銷項資料 120件)。財政部財稅資料中心100年8月15日資五字第000000 00000號函送之志眾公司與數位金流股份有限公司自93年1月 至95年12月之互開統一發票查核清單媒體檔案光碟(含進、 銷項資料合計清單2頁即進項資料12件、銷項資料12件)。㈣ 力納資源整合股份有限公司簡介、志眾公司與力納資源整合 股份有限公司管理顧問委任書、財務管理意向同意書、志眾 公司公司設立登記案卷。㈤台北富邦商業銀行股份有限公司 100年7月21日陳報之志眾公司及彭明海94年間申請貸款相關 之資料(客戶借款明細查詢、放款帳卡明細查詢、呆帳帳卡 查詢、客戶往來歸戶台外幣存放款及時餘額查詢、各類存款 歷史對帳單、申請書暨調查資料表、中小企業授信審核表暨 徵信報告、經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證10 、經濟部工廠登記證、有限公司變更登記事項卡、志眾有限 公司章程、志眾公司股東名簿、志眾公司94年1月至4月損益 表、志眾公司94年4月資產負債表、周宏澤之台北富邦銀行 個人資料表、彭明梅之台北富邦銀行個人資料表、志眾公司 93年度融資簽證查核報告書)，合作金庫商業銀行三重分行 100年7月19日合金重營字第0000000000號函及檢附之志眾公 司於民國93、94年間申請貸款之資料(授信申請書、授信及 展期申請書、93年度損益表、93至94年之年度營利事業所得 稅結算申請書、93年至94年度資產負債表、志眾公司94年度 及93年度融資簽證查核報告書)，安泰商業銀行桃園分行100 年7月19日（100）安桃字第0000000000號函，台新國際商業 銀行100年7月28日台新作文字第00000000號函暨所附志眾公 司申請貸款資料(授信申請書、90至92年之年度營利事業所 得稅結算申請書、93年度損益表、90至93年度資產負債表、 92年1月至93年10月之401表)，中國信託商業銀行股份有限 公司100年7月22日中信銀00000000000000號函暨所附志眾公 司申請貸款資料(融資申請書、借據、聲明書、93至94年度 損益表、92至94年度資產負債表、93年3月至94年2月之401 表、91至92年之年度營利事業所得稅結算申請書、放款帳戶 還款交易明細)，志眾公司融資明細、志眾公司公司基本資 料查詢、花旗商業銀行城東分行100年8月7日（100）政查字 第47706號函暨所附志眾有限公司申請貸款資料(放款交易明 細表、借據、申請書、徵信意見、授信審核條件、徵信暨批 覆書、志眾公司之台北縣政府營利事業登記證、財團法人金 融聯合徵信中心查詢資料、93年度401表、90至93年之年度 營利事業所得稅結算申請書、資產負債表、93年度損益表) 、財團法人中小企業信用保證基金移送信用保證通知單收執 /留底聯、合作金庫銀行三重分行之志眾公司貸放經過說明 、玉山銀行城東分行100年10月7日玉山城東（企）字第0000 000000號函暨志眾有限公司93年至95年間貸款往來明細、合 作金庫商業銀行三重分行100年10月14日合金重營字第00000 00000號函暨所附志眾公司95年間申請貸款相關資料(志眾公 司貸放經過說明、申請書、95年度分戶交易明細表、95年度 資產負債表、95年度損益表、95年度401表)、上海商業儲蓄 銀行松山分行100年10月14日上松山字第0000000000號函所 附志眾有限公司申請貸款資料(申請書、92至95年度資產負 債表、94至95年度損益表、92年度營利事業所得稅結算申報 書、92年1月至96年2月401表、放款授信餘額證明、客戶信 用資料明細表、客戶全行歸戶查詢、放款帳卡明細、動用申 請書、開發國內不可撤銷信用申請書)等件在卷可稽，足見 被告就上開事實之自白，有上開卷證資料可佐，足堪採信。 二、被告於本院審理中辯稱：沒有逃漏稅捐、或幫助逃漏稅捐之 故意云云，惟就附表1之進項發票部分，志眾公司與洰洋公 司等公司間確實沒有交易行為，而附表2之銷項發票部分， 志眾公司亦無銷貨事實，志眾公司係請力納公司林秋祥作資 源整合，這些進、銷項發票都是虛開的發票，都是林秋祥處 理的等情，被告則肯認屬實。衡酌商業經營經驗，被告委託 力納公司林秋祥作所謂「資源整合」，其行為之本質是利用 林秋祥作假帳之知能與技能，使進、銷項發票之虛偽開立異 常行為不易發現，藉以躲避國稅局之稅務查核作為，其中隱 藏有犯罪行為，被告從事商業經營有年，自難諉為不知。被 告向附表1所示營業人取得虛偽開立之統一發票，是冒充志 眾公司之進項憑證，其雖有支付發票金額1%之代價予林秋祥 (被告偽稱是交付發票金額之5%，然此與林秋祥所供述不符 ，本院認以林秋祥所證為可採)，然其中仍有4%營業稅額之 差異，與正常真正之交易課稅金額有別，被告取得附表1所 示之銷項發票，自可持以抵扣其他真正交易之營收而規避應 繳交之營業稅，而有逃漏營業稅之結果，凡此被告均難以諉 為不知。另被告依林秋祥之指示虛偽開立如附表2所示之統 一發票，係虛增附表2所示營業人之進項數額，進項為營業 成本，該營業人自可資為成本用以扣抵銷貨支出，足使該營 業人逃避營業稅捐，被告此一行為自是幫助附表2所列營業 人逃漏營業稅。且被告上開如事實欄一㈡所列之逃稅營業稅 額、幫助逃漏營業稅額均經國稅局予以核實計算如上，被告 辯稱其無逃漏稅捐、幫助逃漏稅捐之故意云云，即與上開事 證及經驗法則有違，自不足採。綜上，本件事證明確，被告 犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。 參、論罪 一、比較新舊法： (一)被告行為後，商業會計法第71條第1款業於95年5月24日修正 施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以 下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳 冊者」（84年5月19日修正），修正後則將上開條文之刑度 規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六 十萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告行 為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條 第1款登載不實會計憑證、記入帳冊罪規定，較有利於被告 。 (二)次按，被告行為後，稅捐稽徵法第47條規定業於98年5月27 日修正，並於98年5月29日施行，修正後增列第2項規定「前 項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之 人為準」，是以該條之修正擴大處罰納稅義務人之主體範圍 及於實質義務人，法律已有變更，經比較修正前後之規定， 修正後之規定，並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項 前段，適用被告行為時之法律。 (三)又被告行為後，刑法亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日 施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 ，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又「本次刑法法律變 更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較」，最高法院95年度第8次刑事 庭會議決議參照。而就新、舊法比較之結果： １、依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額 為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條 折算為新台幣及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之 結果，被告所犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證 罪法定刑罰金刑最低刑度為新臺幣30元以上，惟修正後刑法 第33條第5款就罰金刑規定為「新台幣一千元以上，以百元 計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新台幣一千元以上 。經比較新舊法，以適用被告行為時之舊法，較裁判時之新 法有利於被告。 ２、被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯 罪之行為者，皆為共同正犯」；被告行為後該條修正為：「 二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將 舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含 陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮 ，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，則新舊法就共同正犯之 範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純 文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無 有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第93 4號、第1037號、1323號、第2566號刑事裁判意旨參照）， 本件被告彭明海與林秋祥間係基於共同犯罪之意思而共同實 行犯罪行為，不論新、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第 28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定； ３、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於 新法施行後，應予分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用 修正前之法律，對被告較為有利； ４、被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被 告所犯各罪，應予分論併罰，比較新、舊法結果，以適用被 告行為時之法律，對被告較為有利； (四)綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第2條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」之比較結果，以95年7 月1日修正公布施行前之刑法相關規定、廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第1條前段及84年5月19日修正之商業會計法第71 條第1款規定，較有利於被告，自應一體適用修正前之相關 規定予以論處。 (五)至所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，刑法第 41條經修正，為易刑處分之相關規定，尚非在上開罪刑綜合 比較之列，而95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段 規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科 罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高 標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公 布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為一百 倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 一百元、二百元及三百元折算一日，經折算為新臺幣後，係 以新臺幣三百元、六百元及九百元折算為一日；95年7月1日 修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千 元折算一日，易科罰金。」，98年12月30日就修正公布之刑 法第41條第1項規定，係就該條第1項但書為修正，將「確因 不執行所宣告之刑」改為「易科罰金」，比較修正前後之易 科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前刑法第41條 條第1項前段規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項 前段規定，應適用95年7月1日修正施行前(即90年1月10日修 正施行)之刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算 標準。 二、又依營業稅法第32條之規定，統一發票為營業人銷售貨物或 勞務予買受人之會計憑證；換言之，統一發票乃證明事項之 經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明 知商業並無交易，而開立不實之統一發票，不惟與商業會計 法所揭示之會計真實原則有悖，更屬違反本法係為取信於大 眾，促進企業資本形成，經濟健全發達之立法本旨，所為自 當於商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製 會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之 特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無 論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院 92 年度台上字第6792號、94年度台非字第98號刑事裁判意 旨參照）；又所定商業負責人之範圍，固依公司法、商業登 記法及其他法律有關之規定，但不以登載於主管機關商工登 記公示資料中者為限，若公司負責人已有變動，因故遲未申 辦變更事項登記，該變動後之實際負責人仍不失為本罪之行 為主體（最高法院99年度台上字第3422號刑事判決意旨參照 ）。被告彭明海係志眾公司實際負責人，為商業會計法所稱 之商業負責人。 三、核被告彭明海所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之 商業負責人填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項 之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪及修正前稅捐稽徵法第47條第 1款、稅捐稽徵法第41條之公司負責人為納稅義務人以不正 當方法逃漏稅捐罪。被告彭明海與林秋祥間，就前揭犯行有 犯意聯絡及行為分擔，關於違反商業會計法部分，林秋祥雖 不具商業負責人身分，惟依修正前刑法第31條第1項規定， 仍成立共同正犯；被告彭明海先後多次填製不實會計憑證及 幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯行，均時間緊接，所犯各係構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應 依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑；被告彭 明海以填製不實會計憑證之方式幫助他人逃漏稅捐，2罪間 有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，從一重 之填製不實會計憑證罪論處。被告彭明海所犯公司負責人為 納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪與填製不實會計憑證罪 ，應予分論併罰。 肆、撤銷原判決改判之理由並科刑審酌事由 一、原審依調查所得證據，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，惟非得恣意為之，故法院對有罪被告之 科刑，應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審 酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕 重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院88年 度台上字第2201號、99年度台上字第4568號判決意旨足資參 考），再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟 刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，法院對科刑 判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，以契合人民之法 律感情使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑 時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科 刑輕重之標準（最高法院94年台上字第2131號、95年台上字 第1779號判決意旨可資參照）。次按緩刑之宣告，除應具備 一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形， 始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項。惟法院行 使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一 步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則等一 般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職 權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值 要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。被告為上開犯罪之 時間長達2年，長期開立及收取不實統一發票，對商業會計 真實原則侵害甚深，損害公眾對商業原始憑證之信賴，且有 害經濟健全發達，且妨害稅捐機關對於課稅正確之管理及有 違課稅公平原則，被告於上開期間，取得如附表1所示9家公 司開立之不實統一發票，共計167張，金額達8,684萬8,786 元，計逃漏志眾公司93至95年度營業稅共計434萬2,440元； 另以志眾公司開立如附表2所示之統一發票共計120張，金額 達4,970萬9,433元，以此方式幫助附表2編號2至4所示公司 逃漏營業稅合計175萬1,452元，犯罪所生之損害甚鉅，且迄 今未繳納所逃漏之稅額，然原審就被告所犯共同連續商業負 責人，以明知為不實之事項，而填載會計憑證罪，及公司負 責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，各判處有期 徒刑6月、2月，各減為有期徒刑3月、1月，應執行有期徒刑 4月(均諭知易科罰金折算標準)，並諭知緩刑2年(附條件命 令被告向公庫支付3萬元)，衡酌刑法第57條所規定之量刑審 酌法定事由，原審就犯罪所造成之損害之鉅、被告有計畫長 期犯罪之動機、目的、被告為經商多年之生意人之智識程度 等事由，似未審究其輕重，致原審之宣告刑與罪刑相當原則 有違，而有輕縱之違失，且未慮及緩刑之法旨，檢察官上訴 指摘原審量刑太輕，有違刑罰相當，及諭知緩刑宣告不當等 語，核屬有理由。原審量刑既有違失，不符罪刑相當原則， ，且緩刑宣告亦有失允妥，自難以維持，應由本院予以撤銷 改判。 二、爰審酌被告填製不實會計憑證罪所為影響商業文書之正確性 及稅捐稽徵之公平性，及其犯罪時間甚長，犯罪所造成之損 害甚鉅，且犯罪之動機、目的在於虛增營業額，藉以維持金 融機構之貸款額度，且為計畫性之長期犯罪行為，且迄今未 繳付逃漏之稅捐，兼及其犯罪後於原審及本院審理中坦承犯 行，尚有悔意，暨其生活狀況、大學畢業之智識程度等一切 情狀，就上開二罪，各量處如主文第二項所示之刑，並定其 應執行之刑；又關於易科罰金之折算標準，經比較修正前後 之易科罰金折算標準，認以90年1月10日修正施行之刑法第 41條規定，且依其時(即廢止前)罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定較有利於被告，已詳述如前，爰依90年1月10日 修正施行之刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折 算標準。 三、本件被告彭明海違反商業會計法等罪之犯罪時間，均係於96 年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定 不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定各減其 宣告刑二分之一，並就減刑後之刑，均諭知易科罰金之折算 標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，修正前稅捐稽徵 法第47條第1款、稅捐稽徵法第41條、第43條第1項，刑法第2條 第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第51條、修正 前刑法第56條、第55條、90年1月10日修正施行之第41條第1項前 段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 2 日 刑事第六庭 審判長法 官 邱同印 法 官 吳淑惠 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃家麟 中 華 民 國 102 年 1 月 4 日 所犯法條： 商業會計法第71條第1款(98年5月24日修正前) 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣十五萬元以下罰金： 一、以明之為不實之事項，而填製會計憑證或計入帳冊者。 稅捐稽徵法第41條 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 6 萬元以下罰金。 稅捐稽徵法第43條第1項 教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒 刑、拘役或科新台幣 6 萬元以下罰金。 稅捐稽徵法第47條第1款(98年5月27日修正前) 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於 左列之人適用之： 一、公司法規定之公司負責人