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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2947號 上　訴　人 即　被　告　蕎立國際事業有限公司 上　訴　人 兼　上一人 代　表　人　胡美珍 上　訴　人 即　被　告　古惇元 上三人共同 選任辯護人　李漢鑫律師 　　　　　　蕭美玲律師 　　　　　　陳建偉律師 上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院（改 制前臺灣板橋地方法院）100 年度訴字第2341號，中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【 改制前臺灣新北地方法院檢察署】100 年度偵字第16370 號、第 21939 號，移送併辦案號：100 年度偵字第32382 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 胡美珍、古惇元共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪， 各處有期徒刑拾月，扣案之偽藥「叫我第一名」膠囊共伍仟捌佰 盒，均沒收。 蕎立國際事業有限公司因其代表人及從業人員執行業務犯藥事法 第八十二條第一項之製造偽藥罪、第八十三條第一項販賣偽藥罪 ，處罰金新臺幣柒拾萬元。 事 實 一、胡美珍係蕎立國際事業有限公司（設新北市○○區○○路○○ 巷○ 號0 樓，下稱蕎立公司）之登記負責人，平時負責蕎立 公司之帳務事務；古惇元為胡美珍之夫，平日負責蕎立公司 之業務事務，而為蕎立公司之從業人員，兩人均為從事業務 之人。胡美珍、古惇元於民國97、98年間，以不詳方式取得 含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil acid 」、「Gendenaf il」、「Imidazosagatriazinone 」之人蔘皂苷（卷內稱人 蔘總皂苷，下稱人蔘皂苷）粉末後，為販賣圖利，未經核准 ，共同基於製造偽藥、販賣偽藥之犯意聯絡，推由古惇元聯 絡不知情之康禾興業股份有限公司（下稱康禾公司）從業人 員，表示欲委請該公司製造成膠囊，該公司經理李睦卿表示 須原料檢驗不含西藥及壯陽藥成份始願受託製造。古惇元為 免事機敗露，乃交付其另取得之人蔘皂苷樣品一份（約10公 克），由康禾公司以蕎立公司名義送請台灣檢驗科技股份有 限公司（下稱「SGS 公司」）檢驗。98年8 月4 日檢驗報告 結果並無西藥及重金屬成份；惟因古惇元曾表示所提供之原 料欲製造男性壯陽食品，李睦卿為免遺漏，乃將該樣品再送 SGS 公司檢驗有無壯陽藥成份；98年8 月14日檢驗報告結果 該樣品含有「Acetilenafil」壯陽藥物成份，李睦卿乃拒絕 代工。惟胡美珍、古惇元為達其目的，使康禾公司為其製造 ，乃另取得人蔘皂苷樣品一份交付李睦卿，並請李睦卿囑康 禾公司從業人員以手工填充膠囊方式再送檢驗，李睦卿依所 囑製作膠囊後，再送SGS 公司檢驗；98年9 月16日檢驗報告 結果未檢出含有壯陽藥成份。李睦卿乃承諾願為蕎立公司代 工並簽立契約。古惇元隨將前揭含有Sildenafil藥品類緣物 之人蔘皂苷一批交付康禾公司，並經雙方討論後，由康禾公 司代購瑪卡、紅景天、葡萄糖酸鋅及葡萄糖酸錳等食品添加 物加入該批原料，經攪拌填充製成藍色膠囊，於98年12月1 日前某日完成6 萬顆名為「叫我第一名」膠囊，並以每6 顆 包裝成1 片、每片以1 紙盒包裝後，交付胡美珍、古惇元收 受。胡美珍、古惇元因欲透過網路販賣，乃將「叫我第一名 」產品送主管機關新北市政府審核，經以外盒圖片不雅要求 更正。胡美珍、古惇元為求順利販賣，明知該批「叫我第一 名」膠囊實際製造日期在98年12月1 日前，竟承前開目的， 共同基於業務上登載不實並進而行使之犯意聯絡，再度委託 不知情之康禾公司於99年8 月3 日前某時進行新版外盒製作 時，將背面之「製造日期」欄位印製不實之「2010.07.30」 內容後重新包裝。胡美珍、古惇元於重新包裝完畢後，自99 年11月間開始以蕎立公司名義，以1 盒新台幣（下同）1,80 0 元、2 盒2,200 元、4 盒3,600 元之價格於網路上陸續販 賣牟利，並共同處理訂貨及出貨事宜，而行使該等業務上登 載不實文書，足生損害於民眾辨識「叫我第一名」膠囊製造 日期之正確性。嗣因臺中市政府衛生局、新北市政府（原臺 北縣政府）衛生局人員分別於99年11月18日、100 年3 月7 日在蕎立公司網站購得「叫我第一名」膠囊，分別送行政院 衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）檢驗，均驗 出其中含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil acid 」、「 Gendenafil」、「Imidazosagatriazin one」成份，經警於 100 年5 月25日持搜索票至新北市○○區○○街○○號0 樓執 行搜索，扣得「叫我第一名」膠囊共5,800 盒（查獲29箱， 每箱200 盒，共34800 顆），而悉上情。 二、案經臺中市政府衛生局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察 官及臺中市政府警察局第三分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及新北市政府移送臺灣新北地方法院檢 察署檢察官移送併辦。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引 供述證據之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院 表示無意見，並同意引為證據（本院卷第81頁背面），而迄 本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均無聲 明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該 證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且 經本院合法調查，自有證據能力。又本案認定事實所引用之 卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護 人對於卷內非供述證據之證據能力均無意見（本院卷第81頁 背面），且經本院合法調查，自有證據能力。至被告胡美珍 選任辯護人於本院準備程序爭執胡美珍警詢供述之任意性， 辯稱係警員要求照古惇元筆錄內容唸即可云云。惟經本院勘 驗胡美珍警詢錄影光碟，並無胡美珍所辯上情，有勘驗筆錄 可稽（本院卷第80頁背面），而胡美珍及其選任辯護人當庭 表示對於勘驗結果沒有意見，嗣於審判期日對胡美珍警詢供 述亦稱沒有意見（本院卷第81、128 頁），胡美珍警詢供述 自有證據能力。 二、訊據上訴人即被告蕎立公司、胡美珍、古惇元均矢口否認違 反藥事法犯行。被告胡美珍辯稱：我只負責蕎立公司帳務， 對公司事項並不完全瞭解，我大部分是處理家中事務而已， 「叫我第一名」膠囊為何檢出西藥類緣物成份以及包裝盒上 之製造日期更改，均不知情云云。被告古惇元辯稱：我都有 依照國家政策主動送驗，「叫我第一名」膠囊為何檢出西藥 類緣物成份我並不知情，我交給康禾公司製造的原料都是同 一批進口，不知為何第一次驗出「Acetilenafil」西藥成份 、第二次卻沒有驗出云云。 三、經查： ㈠臺中市政府衛生局、新北市政府衛生局人員分別於99年11月 18日、100 年3 月7 日透過網際網路連結蕎立公司網站，向 蕎立公司購得「叫我第一名」膠囊，經分別送食品藥物管理 局檢驗，均檢出含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil acid 」、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」成份， 經分別移送臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣新北地方法院檢 察署偵辦。嗣臺中市政府警察局第三分局於100 年5 月25日 持搜索票至新北市○○區○○街○○號0 樓執行搜索，扣得「 叫我第一名」膠囊共5,800 盒（查獲29箱，每箱200 盒，共 34800 顆）等情，為被告胡美珍、古惇元所不爭執，並有台 中市政府衛生局100 年3 月24日中市衛食藥字第0000000000 號函暨所附食品藥物管理局100 年3 月16日FDA 研字第0000 000000號函、檢驗報告書、台中市衛生局99年11月19日衛藥 字第0000000000號函、支出證明單、統一發票、包裹託運單 、蕎立公司網站內容列印資料、蕎立公司設立登記表、臺灣 新北地方法院100 年度聲搜字第1231號搜索票、台中市政府 警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品 暨查獲現場照片、新北市政府100 年11月9 日北府衛食藥字 第0000000000號函暨所附食品藥物管理局100 年8 月23日FD A 研字第0000000000號函、檢驗報告書、包裹託運單、蕎立 公司網站內容列印資料等在卷可佐（第2023號他字卷第1-12 頁；第2710號他字卷第12-13 頁：第16370 號偵查卷第20-2 5 、57-62 、104 頁；第5844號他字卷第1-2 、12、15-23 頁）。蕎立公司於網路販賣含有Sildenafil藥品類緣物「Ac etil acid 」、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinon e 」成份之「叫我第一名」產品，可以認定。 ㈡按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合 成過程中所產生「非天然」存在之副產品，該副產品藥理作 用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6 條第3 款 「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥 品列管。有主管機關行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第 0000000000號函在卷可稽（本院卷第71頁）。又「Acetil acid」、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」成 份均屬Sildenafil之類緣物，亦具有PDE5之抑制作用。對於 檢出西藥成份類緣物，本於民眾有知的權利與消費者保護及 提供學術交流目的，將檢驗資訊批露於本局網站，並非正式 公告；業者欲生產或販售產品，應對其產品負責，瞭解產品 或原料之品質，並隨時監控。有關類緣物資訊，隨著網路發 達，業者除由本局網站蒐尋外，更可由國際期刊或國外衛生 管理單位獲得更進一步資訊。亦有食品藥物管理局101 年1 月30日FDA 研字第0000000000號函存卷可參（原審卷第31頁 ）。可知含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil acid 」、「 Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」之產品，應以 藥品管理；且列為藥品或其類緣物，並不以經食品藥物管理 局揭示於網站為限，倘足以影響人類身體結構及生理機能者 ，均應以藥品管理。 ㈢扣案「叫我第一名」產品係古惇元提供人蔘皂苷原料，以蕎 立公司名義委由康禾公司製造成膠囊及包裝；康禾公司係將 前開原料粉末加入瑪卡、紅景天、葡萄糖酸鋅、葡萄糖酸錳 等食品添加物後，攪拌填充製成藍色膠囊，並以每6 顆為一 片以包裝盒包裝等情，為胡美珍、古惇元所不爭，並據證人 即康禾公司經理李睦卿於警詢、偵查及原審證述相符（第16 370 號偵查卷第18、100 頁，原審卷第192-196 頁），且有 委託加工合約、請款單、統一發票、報價單及扣案「叫我第 一名」產品在卷可佐（第16370 號偵查卷第50頁，原審卷第 119-121 、122 、151 頁），復經原審勘驗扣案物屬實，有 勘驗筆錄及照片可稽（原審卷第84-100頁）。按「製造」是 指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成 新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一 定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98年度台上字第67 14號判決意旨參照）。古惇元提供人蔘皂苷原料以蕎立公司 名義委由康禾公司加入其他添加物後製成膠囊，自屬製造行 為，亦可確定。 ㈣蕎立公司係以首飾及貴金屬批發、零售、食品什貨批發等16 項為其所營事業，並無包含藥品製造、販賣，有蕎立公司基 本資料可稽（第16370 號偵查卷第30頁）。而蕎立公司委由 康禾公司製造「叫我第一名」產品且於網路販賣，並未經主 管機關行政院衛生署核准，亦為胡美珍、古惇元所不否認。 蕎立公司、胡美珍、古惇元未經核准製造、販賣藥品之事實 ，可以認定。 ㈤人蔘皂苷是一種固醇類化合物，只在人蔘屬植物中可發現， 人蔘製劑被列為飲食補充劑，可作為疲勞和乏力時的補品； 人蔘皂苷成份之Rh2 、Rg、Rg1 、Rg2 、Rb1 、Rb2 分別被 用於癌症、免疫力反應、壓力、動脈硬化、高血壓、糖尿病 及中樞神經系統反應的研究，而Rc具有抑制癌細胞的功能， 可增加精蟲的活動力。有維基百科關於人蔘皂苷查詢資料可 稽（本院卷第122 頁）。可知服用人蔘皂苷本質上並無男性 壯陽功效。而李睦卿依其藥理專業，於原審證稱：代購瑪卡 、葡萄糖酸鋅、葡萄糖酸錳，因這幾種物品是對男性性功能 保障的食品，是和古惇元一起討論的，因為人蔘在學理上沒 有壯陽的功效，所以才會添加其他的等語（原審卷第194 頁 ），即可得見。惟古惇元提出人蔘皂苷原料委請康禾公司製 成膠囊時，卻稱該批原料具男性性功能保健效用，亦據李睦 卿於原審證述在卷（原審卷第193 頁）。若非古惇元已明知 該批人蔘皂苷原料含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil ac id」、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」成份 ，而具壯陽功效，豈會如此肯定。可證古惇元自始即知其交 付予康禾公司製造之人蔘皂苷粉末原料含有前揭Sildenafil 藥品類緣物至明。 ㈥康禾公司將古惇元所提「樣品」送SGS 公司檢驗，確認無西 藥、壯陽藥成份後，於98年12月1 日前某日，製造完成6 萬 顆膠囊，並以每6 顆製成1 片、每片以1 紙盒包裝，而全數 交貨。胡美珍、古惇元因欲於網路販賣，經送主管機關新北 市政府審核，認「叫我第一名」之外盒圖片不雅要求更正。 胡美珍、古惇元為求順利販賣，明知該批「叫我第一名」膠 囊實際製造日期係在98年12月1 日之前，竟基於前開目的， 共同基於業務上登載不實並進而行使之犯意聯絡，再度委託 不知情之康禾公司從業人員於99年8 月3 日前某時進行新版 外盒製作，並將背面「製造日期」欄位印製不實之「2010.0 7.30」內容而重新包裝。重新包裝完畢後，胡美珍、古惇元 自99年11月間起，以蕎立公司名義，以1 盒1800元、2 盒22 00元、4 盒3600元之價格於網路上販賣及交貨，而行使該等 業務上登載不實文書，足生損害於民眾辨識「叫我第一名」 膠囊製造日期之正確性等情，亦據古惇元供承在卷（原審卷 第174 頁背面，本院卷第80頁），並經李睦卿證述：第一次 請款是98年12月1 日，99年的報價單是外盒的製造；包裝盒 上製造日期99年7 月30日是第二次做的彩盒，因為第一次做 的彩盒，古先生通知我們說不能使用，要我們做第二次；彩 盒做了兩次，膠囊應該沒有做兩次等語（原審卷第195 頁正 、背面），並有康禾公司98年12月及99年8 月請款單各一份 可稽（原審卷第119 、121 頁），復經原審法官勘驗屬實， 有勘驗照片可稽（原審卷第92頁上圖）。古惇元之自白與事 實相符，堪予採信，此部分事實亦堪認定。 ㈦胡美珍、古惇元辯解不可採之理由： ⒈胡美珍、古惇元辯稱提供予康禾公司之人蔘皂苷原料，係古 惇元於97年間向大陸地區北京市○○○○號「戴董」之人購 買後輸入臺灣地區云云。惟查胡美珍、古惇元並未能提出與 「戴董」交易之買賣契約、運輸、匯款等相關書面單據為證 ，已屬可議，此與古惇元於本案發生後，能即時提出與康禾 公司往來之契約、統一發票、報價單、SGS 公司檢驗報告、 報價單等書證，顯然不同。倘確有其事，應不致此。且古惇 元於警詢時先稱：原料來源是中國大陸，提供人我不知道（ 第16370 號偵查卷三第14頁）；惟於偵查、原審及本院則稱 ：97年間跟大陸北京還元堂的戴董進貨一批人蔘皂苷（第16 370 號偵查卷偵卷三第99頁、原審卷第111 頁背面、203 頁 背面，本院卷第78頁），然對於訊以如何聯絡「戴董」之人 ？則稱我有跟他聯絡，但是已經聯絡不上了（原審卷第203 頁背面）；又對於如何付款予所稱「戴董」之人？於偵查時 先稱：我是匯款到對方大陸帳戶（第16370 號偵查卷第99頁 ），於本院則稱：「他叫我匯款給臺灣的特定人士」，經本 院詢以匯款何人？則改稱：「他只是叫我拿給一個人，名字 我忘記了，他不是叫我匯款，是叫我直接拿給他」云云（本 院卷第78頁背面）。其對於向何人購買？如何付款？先後竟 有如此供述不一之情，倘確有其事，何以對其親身經歷之事 ，竟不能為完足之陳述，足見其虛。而胡美珍既自承其係負 責蕎立公司會計帳務，何以亦不能提出購買該批人蔘皂苷之 相關契約或會計憑證供參，俱見所辯向大陸地區北京○○○ ○號「戴董」之人購買人蔘皂苷並運輸進入臺灣地區云云， 並非事實，不足採信。 ⒉康禾公司開始製造「叫我第一名」膠囊產品前，確有依古惇 元提供之人蔘皂苷「樣品」先後三次送請SGS 公司檢驗。第 一次檢驗（送樣日期98年7 月24日，報告日期98年8 月4 日 ）檢驗結果未檢出112 項常見西藥成份及重金屬。第二次檢 驗（送樣日期98年8 月5 日，報告日期98年8 月14日）檢驗 結果檢出含有「Acetilenafil」壯陽藥成份。第三次檢驗（ 送樣日期98年9 月7 日，報告日期98年9 月16日），則未檢 出壯陽藥成份。有SGS 公司檢驗報告三紙在卷可稽（原審卷 第124-137 頁）。惟古惇元提供予康禾公司送SGS 公司檢驗 之人蔘皂苷僅係「樣品」，已據古惇元自承：李睦卿說要做 可以，但是必須要經過SGS 公司檢驗沒有含西藥成份及壯陽 藥成份才可以，叫我拿樣品給她，我有提供約10公克的樣品 ；原料是存放在蕎立公司裡面（本院卷第79頁正背面）。李 睦卿於原審亦證述：應該是有先拿樣品；印象中當時應該只 有樣品，數量很少等語（原審卷第194 頁正背面）。則古惇 元既僅係先拿「樣品」給康禾公司送SGS 公司檢驗，因樣品 具可替換性，無論樣品檢驗結果如何，均不足證明該「樣品 」與古惇元嗣後交付康禾興公司製造之「原料」具同一性， 此由古惇元雖辯稱康禾公司送檢之樣品都是同一批人蔘皂苷 云云（本院卷第79頁背面），然第二次與第三次檢驗結果確 不相同，而本案查獲之「叫我第一名」產品，其檢驗結果亦 與第二次樣品檢驗結果不同，即可得知；且倘古惇元先後送 康禾公司之「樣品」均屬同一，何以第三次送檢前，古惇元 要向李睦卿稱：有跟國外確認，是國外原料出問題，所以寄 了第二次的原料進來等語（原審卷第195 頁背面），可知古 惇元先後所交付之樣品，及嗣提供之原料，並不具同一性， 其二次交付之「樣品」乃其另行取得甚明。而康禾公司製造 完成「叫我第一名」產品後，並未就成品再為檢驗，為古惇 元所自承（本院卷第82頁）。因之無論該「樣品」檢驗結果 如何，均不足證明胡美珍、古惇元事前不知交付康禾公司之 人蔘皂苷原料含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil acid 」 、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」，而認其 主觀上並無犯意。所辯SGS 公司第三次檢驗結果沒有含西藥 成份才請康禾公司製造，係因懷疑康禾公司填充膠囊之機器 遭污染，第三次檢驗時請康禾公司人員以手工填充膠囊送檢 驗，渠等無主觀犯意云云，並無可採。 ⒊胡美珍、古惇元另辯稱食品藥物管理局於99年7 月20日發布 「Acetil acid 」；99年1 月5 日發布「Gendenafil」、「 Imidazosagatriazinone 」類緣物藥檢資訊，以致SGS 公司 檢驗時，僅針對當時的代表性檢驗項目予以檢驗，而不及檢 出上開三種類緣物，康禾公司及SGS 公司均為經政府認證之 檢驗公司，且康禾公司又係以無保留方式送檢，檢驗結果既 未檢出西藥及壯陽藥成份，渠等又如何能知悉云云。惟查， 藥事法第6 條所稱之藥品，係指左列各款之一之原料藥及製 劑：⑴載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國 藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。⑵未載 於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品 。⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。⑷用以 配製前三款所列之藥品。因之藥品並不以經主管機關行政院 衛生署公告、揭示為限，亦經食品藥物管理局函釋在卷。胡 美珍、古惇元辯稱前揭三種類緣物，食品藥物管理局係99年 間始於網路公告，致未檢驗，辯稱並無犯意云云，諉無可採 。再藥品類緣物，為藥品在合成過程中所產生之副產品，並 無存在於自然環境中。而人蔘皂苷係人蔘屬植物之固醇類化 合物，並無壯陽效用，天然產物倘無另行添加，自無可能含 有Sildenafil類緣物「Acetil acid 」、「Gendenafil」、 「Imidazosagatriazinone 」甚明。康禾公司製造「叫我第 一名」膠囊前，有與古惇元討論後另購買瑪卡、葡萄糖酸鋅 、葡萄糖酸錳等食品添加物加入古惇元交付之人蔘皂苷粉末 內，已據李睦卿證述在卷。古惇元亦稱：因為一顆膠囊是50 0 毫克，如果只有人蔘皂苷，還有其他空間，所以由那些原 料填補空間，瑪卡可以補人蔘皂苷的效果，是由康禾公司提 供的等語（本院卷第79頁背面）。康禾公司固有代購瑪卡等 添加物，惟康禾公司既為避免觸犯刑責，主動要求古惇元應 送檢驗確定無西藥、壯陽藥成份始願代為製造，其受託代工 前既已嚴謹，當無可能於製造過程主動添加前揭藥品類緣物 。而前揭藥品類緣物係人工合成化合物，當無可能存在瑪卡 等添加物內。李睦卿亦證稱：廠商跟我們配合很久了，他們 自己也會送驗；我們都會跟有信用的公司來往等語（原審卷 第195 頁背面），且蕎立公司另委託康禾公司製造之「保力 勇」，經檢驗結果並未含有任何西藥成份，有食品藥物管理 局100 年8 月23日FDA 研字第0000000000號函暨所附檢驗報 告書可稽（第5844號他字卷第12、14頁背面）。堪認康禾公 司為蕎立公司代購之瑪卡等添加物並無含前揭藥品類緣物。 胡美珍、古惇元辯稱前揭類緣物可能係來自瑪卡等添加物云 云，並未提出事證，空言臆測，並無可採。 ⒋胡美珍另辯稱其雖登記為蕎立公司負責人，但實際業務係由 古惇元負責，其僅負責公司會計帳務，對於「叫我第一名」 產品製造過程，其均不知情云云。惟查，胡美珍於警詢時供 稱人蔘皂苷是古惇元向大陸友人買入交由康禾公司製成膠囊 ；原料有送檢驗；99年12月間開始販售，建議售價是2,500 元，1 盒1,800 元、買1 送1 是2,200 元、買2 送2 是3,60 0 元；蕎立公司大約賣出100 多盒，是在網路上販售，有開 發票給客戶；訂貨情形就是古惇元在警詢中所說向大陸北京 的戴董訂購等語（第16370 號偵查卷第9-11頁）；於偵查時 亦於相同供述，並稱曾交寄客戶訂購之包裹（第16370 號偵 查卷第77頁）。足徵胡美珍對於「叫我第一名」產品之製造 、販賣過程既有參與，並非全然不知。而李睦卿證述：胡美 珍負責財務的部分，只要是請款就會跟胡美珍聯絡等語（原 審卷第195 頁）。此與胡美珍辯稱其負責蕎立公司會計財務 相合，則胡美珍既掌管蕎立公司會計財務，對於公司資金出 入自甚清楚，然其對於古惇元購入人蔘皂苷竟稱不知，且無 保留任何資金支出之契約或會計憑證，顯然有異。李睦卿雖 證稱與胡美珍僅請款時有接觸，惟此僅係胡美珍與古惇元對 外事務分配，不得據此謂胡美珍未介入「叫我第一名」產品 製造。胡美珍與古惇元為夫妻，關係密切，古惇元對於人蔘 皂苷來源自無刻意隱瞞必要，然胡美珍仍稱人蔘皂苷係古惇 元向大陸地區北京還元堂戴董購入，渠等事前謀議而為不實 供述，甚為明確。胡美珍於本院審理時雖辯稱警詢筆錄是照 本宣科，係警察要求應與古惇元為相同之供述，是看著電腦 的螢幕回答云云。惟經本院勘驗胡美珍警詢錄影光碟內容， 胡美珍於警詢時有古惇元在場陪同，警詢係採一問一答方式 製作筆錄，並非警員事先打好等情，有勘驗筆錄可稽。胡美 珍此部分之辯解，亦不足採。 ⒌胡美珍另辯稱「叫我第一名」外包裝製造日期有改，其不知 情云云。惟「叫我第一名」膠囊於98年12月1 日前之某日已 製造完成並交付胡美珍、古惇元後，因新北市政府審核未予 通過，古惇元乃請康禾公司再製作外包裝彩盒之事實，已如 前述。胡美珍既與古惇元共同製造、販賣「叫我第一名」產 品，且負責蕎立公司會計財務，對於「叫我第一名」曾更換 外包裝，康禾公司並曾向蕎立公司請款，豈會不知，空言否 認，亦無可參。 ㈧綜上所述，本案事證明確，蕎立公司、胡美珍、古惇元均犯 行明確，應予依法論科。選任辯護人雖聲請向食品藥物管理 局函詢「Acetil acid 」、「Gendenafil」、「Imidazosag atriazinone 」何以遲至99年間始公布、向SGS 公司函詢97 年8 月14日及97年9 月16日康禾公司送交SGS 公司檢驗時， 未何未將上開類緣物一併列為檢驗項目。惟查，是否應歸為 藥品管理，並不以食品藥品管理局於網路揭露為限，選任辯 護人聲請向食品藥物管理局函詢部分與事實認定並無必然關 係。又Sildenafil類緣物「Acetil acid 」、「Gendenafil 」、「Imidazosagatriazinone 」係人工合成藥品過程中之 副產物，除非人工添加，否則於自然狀態下並不存在，康禾 公司係以古惇元提供之人蔘皂苷樣品送SGS 公司檢驗，該樣 品與古惇元嗣提供予康禾公司製造之原料，難認具同一性， SGS 公司於檢驗時有無檢驗上開類緣物，對於胡美珍、古惇 元嗣後販賣之「叫我第一名」產品具有Sildenafil類緣物「 Acetil acid 」、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazin one 」成份，並無必然關係，此部分證據調查，爰不予調查 ，附此敘明。 四、按未經核准擅自製造者，為偽藥。藥事法第20條第1 款定有 明文。胡美珍為蕎立公司代表人，古惇元為實際負責人而為 從業人員，均為執行業務之人，渠等未經核准，製造「叫我 第一名」藥品，並更改包裝有效日期標示，核其所為，均係 犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪、同法第83條第1 項販賣 偽藥罪、刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪 。胡美珍、古惇元二人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正 犯。渠等利用不知情之康禾公司之從業人員製造偽藥、登載 不實文書行為，均為間接正犯。所犯業務登載不實文書之低 度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開製 造偽藥、販賣偽藥、行使業務登載不實文書行為，其犯罪目 的單一，依一般社會通念，應係同一行為，爰依想像競合犯 之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。蕎立公司因其代表人胡 美珍、從業人員古惇元犯前揭罪名，應依同法第87條規定處 罰。起訴及移送併辦意旨雖未就胡美珍、古惇元行使業務登 載不實文書部分起訴，惟未起訴部分與起訴部分有想像競合 犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 又移送併案意旨與起訴事實同一，本院自應併予審理。公訴 意旨另認胡美珍、古惇元於97年間，由古惇元以每公斤3 萬 6000元代價向大陸地區還元堂購買含有「Acetil acid 」、 「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」等西藥成份 之人蔘皂甘粉狀原料約10公斤，認胡美珍、古惇元另涉犯藥 事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌。惟查，胡美珍、古惇元 辯稱人蔘皂苷原料係自大陸地區北京還元堂購買後輸入臺灣 地區部分，並不能證明，理由已如前述，依罪證有疑利於被 告，此部分犯嫌即屬不能證明，原應為無罪諭知，惟該部分 如成立犯罪，與胡美珍、古惇元經本院論罪之製造偽藥罪、 販賣偽藥罪、行使業務登載不實文書罪間，有想像競合犯裁 判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 五、原審認蕎立公司、胡美珍、古惇元犯行明確，而予論罪科刑 ，固非無見。惟查：㈠胡美珍、古惇元共同自大陸地區輸入 含Sildenafil類緣物「Acetil acid 」、「Gendenafil」、 「Imidazosagatriazinone 」部分，並不能證明，原判決論 處胡美珍、古惇元犯輸入禁藥、販賣禁藥罪，蕎立公司因其 代表人、從業人員執行業務有上開行為，而予處罰，即有未 合。㈡原判決認胡美珍、古惇元「利用不知情之康禾公司及 其從業人員為【本案犯行】，為間接正犯」，惟胡美珍、古 惇元販賣偽藥犯行，並無利用康禾公司從業人員為之，且法 人除有處罰之特別規定外，尚難認為有犯罪能力（最高法院 29年上字第89號判例意旨參照) ，康禾公司為法人，並無獨 立犯罪能力製造偽藥及偽造業務登載不實，原判決將康禾公 司併論，亦有疏誤。㈢胡美珍、古惇元仍執前詞上訴否認犯 行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決 。爰審酌胡美珍、古惇元為夫妻，明知古惇元以不詳方式取 得之人蔘皂苷粉末含有Sildenafil藥品類緣物「Acetil acid」、「Gendenafil」、「Imidazosagatriazinone 」成 份，為謀取暴利，竟委由不知情之康禾公司從業人員製造「 叫我第一名」膠囊，並有塗改包裝有效日期行為，嗣並於網 路販賣，使不知情民眾誤信「叫我第一名」為保健食品而購 買，戕害一般民眾身體健康；而胡美珍、古惇元於查獲後， 並不能坦認犯行（古惇元坦承行使業務登載不實文書），犯 後態度不佳，另酌以扣案「叫我第一名」偽藥數量龐大，如 順利賣出，依其販賣價格計算，將可獲取少則522 萬元、多 則1,044 萬元之利益（3,600 元/4盒X5,800盒、或1,800 元 X5,800盒），相較其等所提出之委託康禾公司代工、代購原 料、檢驗費用、及所自承自行購入含有Sildenafil藥品類緣 物「Acetil acid 」、「Gendenafil」、「Imidazosagatri azinone 」人蔘皂苷原料之各項成本，合計至多僅約60萬元 之事實相較（原審卷第115-117 、119 、204 頁），實屬罔 顧民眾健康尋求自我暴利之行為，惡性不可謂不重，並斟酌 胡美珍、古惇元彼此參與犯罪之程度，雖有深淺之別，然兩 人係夫妻，並以製造、販賣偽藥牟取利益，為家庭經濟來源 ，古惇元對外聯絡、接洽，應係渠等行為分擔之不同；並斟 酌古惇元罹有輕度肢障之身心障礙程度（原審卷第78頁）， 胡美珍、古惇元於遭查獲後已將向主管機關申請蕎立公司暫 停營業（原審卷第81頁），及渠等學歷、家庭經濟狀況等一 切具體情狀，分別就胡美珍、古惇元量處有期徒刑10月。蕎 立公司部分斟酌胡美珍、古惇元前揭犯行，及渠等供承委託 康禾公司製造「叫我第一名」之數量為6 萬顆，查獲扣案之 數量為34800 顆，與胡美珍、古惇元供承販賣之數量100 多 盒（約600 餘顆），存有一定差距，差額部分去向不明等一 切情狀，就蕎立公司部分量處如罰金70萬元之罰金刑。 六、扣案「叫我第一名」膠囊共計5,800 盒（34800 顆），均屬 胡美珍、古惇元本案犯罪所生之物（製造行為所生之偽藥） ，應於渠等主刑項下分別宣告沒收之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第87 條，刑法第11條前段、第28條、第216 條、第215 條、第55條、 第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌 法 官 許文章 法 官 黃斯偉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔 中 華 民 國 102 年 1 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 50 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷 者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。