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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第431號 上　訴　人 即　被　告　劉麗華 選任辯護人　林永勝律師 上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度 訴字第1297號，中華民國100年12月7日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19514號、98年度偵字第9 647號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪暨定應執行刑部分撤銷。 劉麗華無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：（一）被告劉麗華係東華會計事務所負責人 ，於民國89年8月間，籌設立民國際事業有限公司（下稱立 民公司）並擔任負責人，資本額新臺幣（下同）100萬元， 其明知該公司股東並未實際繳納股款，竟基於違反公司法、 使公務員登載不實之犯意，至第一商業銀行開設如附表所示 立民公司籌備處活期存款帳戶，於如附表所示存款日期，以 現金方式將100萬元存入前開帳戶後，旋將該存摺帶回影印 ，作為股款業經股東繳納之存款證明，並製作不實之立民公 司存款100萬元之股東繳納股款明細表及資產負債表（會計 師查核簽證）、委託書及公司設立登記資本額查核報告書工 作底稿，再於各項會計報表上蓋用負責人印章，將資本額查 核報告書工作底稿交給會計師楊恩賜簽章，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於如附表所示之 資金轉出日期將前開帳戶資金以現金方式提領，而未用於立 民公司之經營。嗣後被告劉麗華之東華會計事務所即自行填 製公司設立登記申請書，而以上開存摺影本、資產負債表及 公司設立登記資本額查核報告書等申請文件，表明立民公司 應收股款均已收足，向主管機關臺北市政府申請設立登記， 使該管承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而核准設立 登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主 管機關對於公司管理之正確性。（二）林偉智係芳菀建設開 發股份有限公司（下稱芳菀公司）負責人，於95年8月間， 委託余正明即余正明會計事務所負責人代辦資本額3500萬元 之設立登記，林偉智、余正明均明知辦理設立登記之該公司 股東並未實際繳納股款，竟各基於違反公司法、使公務員登 載不實之犯意聯絡，由余正明轉介林偉智向劉麗美短期借款 作為驗資之資金證明（以上林偉智、余正明、劉麗美等三人 經法院判處罪刑確定），劉麗美則因資金不足而另向「英哲 企管顧問社」週轉500萬元（「英哲企管顧問社」負責人洪 英哲亦經法院判處罪刑確定），林偉智依指示至如附表所示 之板信商業銀行八德分行、台北國際商業銀行永春分行（現 已更名為永豐商業銀行股份有限公司，下稱台北國際商銀永 春分行）分別開設芳菀公司籌備處活期存款帳戶，並將存摺 交由余正明轉交劉麗美，劉麗美則將板信八德分行之存摺轉 交「英哲企管顧問社」，由該顧問社之洪英哲填寫板信八德 分行部分之提、存款單，由劉麗美填寫台北國際商銀永春分 行部分之提、存款單，同於如附表所示存款日期（即借款匯 入日期）交銀行櫃台辦理資金轉帳手續，分別轉帳500萬元 、3000萬元存入前開帳戶後，洪英哲遂將板信八德分行之存 摺影印交予劉麗美，劉麗美則將台北國際商銀永春分行之存 摺帶回影印，作為股款業經股東繳納之存款證明後，即交由 與其具犯意聯絡之胞姊劉麗華製作不實之芳菀公司存款3500 萬元之股東繳納股款明細表及資產負債表（會計師查核簽證 ）、委託書及公司設立登記資本額查核報告書工作底稿，再 於各項會計報表上蓋用負責人印章，將資本額查核報告書工 作底稿交給會計師楊恩賜簽章，完成公司法第7條授權會計 師查核簽證資本額之作業後，劉麗美、洪英哲旋於如附表所 示之資金轉出日期將前開帳戶資金轉出，而未用於芳菀公司 之經營。嗣後被告劉麗華之東華會計事務所即填製公司設立 登記申請書，而以上開存摺影本、資產負債表及公司設立登 記資本額查核報告書等申請文件，表明芳菀公司應收股款均 已收足，向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦 公務員審查認為形式要件均已具備，而核准設立登記，並登 載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於 公司管理之正確性。認被告劉麗華所為係犯刑法第214條之 使公務員登載不實罪、公司法第9條第1項、商業會計法第71 條第5款等罪。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時， 尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本 乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上 之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。 最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參 照。 三、訊據被告劉麗華固承稱有籌備成立立民公司及對芳菀公司籌 備驗資之經過均不爭執，惟堅決否認有檢察官所指之使公務 員登載不實罪及違反商業會計法、公司法等犯行，辯稱：伊 於89年8月間籌備成立立民公司，股東即為其夫彭俊雄及其 子彭民光、彭民賢及彭民富等人，該公司之資本額100萬元 確實係自有資金，其中有其夫給伊之錢及為小孩保管之壓歲 錢，驗資後伊將100萬元提出也是用於公司裝潢及購買公司 必需器具，並無違反公司法規定；至於芳菀公司籌備部分， 完全與伊無關，伊之妹劉麗美與余正民等人本來就認識，根 本不必透過伊介紹，而楊恩賜會計師確實有在伊公司即址設 臺北市○○區○○○路○○號3樓之東華會計事務所上班，他 是向伊租一個位置辦公，故扣案在伊事務所查扣關於芳菀公 司之籌備文件亦與伊無關云云。 四、立民公司部分： ㈠被告為址設臺北市○○區○○○路○○號1樓之立民公司之負 責人及股東，其於89年8月25日前往第一商業銀行股份有限 公司西三重分行（下稱第一銀行西三重分行），以「立民國 際事業有限公司籌備處」名義，開立帳號為00000000000號 之活期存款帳戶，再自其所管領同一銀行、戶名「東華企業 管理顧問有限公司」帳號00000000000號帳戶內提領現金100 萬元，旋即存入上開「立民國際事業有限公司籌備處」帳戶 ，同日即將上開存摺連同立民公司股東繳納股款明細表、代 理委託書、資產負債表等資料，委由會計師楊恩賜於翌日（ 89年8月26日）依據上開股款繳納證明在其業務上所查核製 作之立民公司設立登記資本額查核報告書上簽證股東股款業 已繳足後，於89年8月30 日以其為立民公司負責人兼股東之 名義，持上開立民公司設立登記資本額查核報告書，連同立 民公司章程、戶口名簿、戶籍謄本、法定代理人同意書、立 民公司股東繳納股款明細表、立民公司代理委託書、立民公 司資產負債表及第一銀行西三重分行立民公司籌備處帳戶存 摺等其他申請公司設立登記所需文件，向臺北市商業管理處 辦理立民國際事業有限公司之設立登記事宜，並獲准設立立 民公司等事實，均為被告所是認，並有有限公司設立登記表 、戶口名簿、戶籍謄本、法定代理人同意書、第一銀行西三 重分行立民國際事業有限公司籌備處帳戶存摺影本、立民國 際事業有限公司資產負債表、立民國際事業有限公司代理委 託書、立民國際事業有限公司股東繳納股款明細表、立民公 司設立登記資本額查核報告書、立民公司設立登記申請書、 立民國際事業有限公司章程、臺北市政府建設局89年8月31 日北市建商二字第89325333號函、第一商業銀行重陽分行99 年11月22日一重陽字第00086號函及其檢附第一商業銀行活 期儲蓄存款印鑑卡、交易往來明細等件附卷可參。被告對此 部分事實亦不爭執，應堪認定。 ㈡檢察官雖以被告於89年8月25日自「東華企業管理顧問有限 公司」提領現金100萬元，存入同日開立之上開「立民國際 事業有限公司籌備處」帳戶後，並製作股東繳納股款明細表 ，會計師於89年8月26日即出具證明「立民國際事業有限公 司設立登記資本額查核報告書」，表明立民公司之額定資本 100萬元確已收足，並備妥相關公司設立登記文件資料後， 於89年8月30日向台北市政府申請公司設立登記，被告旋即 於89年9月11日匯出，均未補回，而認為被告違反公司法第9 條第1項股東未實際繳納股款之規定。惟查：依卷附立民公 司股東繳納股款明細表所載（19514號偵卷立民公司證據卷 第19頁），該公司股東為被告劉麗華及彭俊雄、彭民光、彭 民賢及彭民富等共五人，各股東之繳款日期為89年8月25日 ，繳款金額分別為：劉麗華、彭俊雄二人各35萬元，彭民光 、彭民賢及彭民富等三人各10萬元，合計100萬元。而彭俊 雄係被告之夫，彭民光、彭民賢及彭民富等三人均為被告與 其夫彭俊雄所生之子，業據證人彭俊雄、彭民光於原審到庭 證述明確（見原審卷一100年8月3日審判筆錄），並有戶籍 謄本、戶口名簿在卷可憑（見立民公司登記案卷內資料）。 是立民公司股東乃被告劉麗華及其配偶和子女，且立民公司 股款又確係被告劉麗華自其自有資金所提領繳納，則被告辯 稱：立民公司股款都是自有資金，是家裡的錢，包含先生和 小孩的部分一節，非全然無稽。 ㈢依卷附立民公司股東繳納股款明細表所載（19514號偵卷立 民公司證據卷第19頁），該公司股東繳納股款之情形為劉麗 華、彭俊雄二人各35萬元，彭民光、彭民賢及彭民富等三人 各10萬元，已如上述。關於彭俊雄、彭民光、彭民賢及彭民 富等人是否確有繳納上開公司股款，查：依證人即被告丈夫 彭俊雄於原審證稱：88年，伊太太跟伊說想做美容的事業， 伊把股票賣掉，翌日（即88年4月16日）從彰化銀行提領83 萬元，留3萬元，給她80萬元成立立民公司，被告就去找代 理商，還有裝潢的人來裝潢，房子也要裝冷氣、烤箱、美容 的器材，找美容師，然後去公司登記。那時候伊太太說成立 公司要五個人，只有伊等兩個人不夠，要請小孩當股東，伊 知道伊太太有跟小孩說，小孩也有同意。被告跟伊說伊出資 35萬元，彭民光、彭民賢、彭民富的出資是每個人10萬元， 但是不是實際從他們的錢拿出來，伊等小孩都有壓歲錢，伊 太太都會收回來保管，做教育基金，所以就動用教育基金， 伊後來沒有領回這出資的35萬元。89年時被告提領100萬元 ，說要裝潢、冷氣使用，伊還跟她說如果不夠可以跟伊拿， 但伊不清楚詳細情形。立民公司的帳戶，在89年8月25日存 入現金100萬元，就是伊拿80萬給伊太太，伊太太手上也有 錢，還有小孩的錢，被告如何運用這些錢是被告比較清楚， 伊不知道詳細情形，所以這100萬如何來，伊不清楚。實際 上，伊除了有給80萬元這筆錢外，後來被告錢不夠還有再跟 伊拿，但是金額必較少，就3萬、5萬元的給等語（原審卷一 第228頁背面-230頁正面、232頁正面、背面）。及證人彭民 光於原審亦證稱：89年的時候，在伊等長安西路家裡有開過 家庭會議，參與的人有伊父親、母親、伊自己、彭民賢、彭 民富，總共五個人，那時候伊媽媽說成立公司，希望家裡的 人作股東，請伊等擔任立民公司股東，伊等之前有一些壓歲 錢，還有一些教育基金，伊媽媽說要拿10萬元投資，伊當然 答應。伊的壓歲錢是每年回去外公外婆給的，一年固定約有 2、3萬元，應該有超過10萬元放在伊媽媽那裡，教育基金就 是用這個部分，伊媽媽說要成立立民公司，所以從裡面拿出 10萬元。伊說的10萬元都是從伊媽媽名下支出，後來這10萬 元如何使用，伊不清楚等語（原審卷一第233頁背面-234頁 背面）。依證人彭俊雄、彭民光二人所證，可知，被告成立 立民公司並以家人彭俊雄等人為股東，確實有事先徵得家人 同意，其配偶彭俊雄及兒子彭民光、彭民賢、彭民富等人且 均同意由原先交由被告保管之資金為股款，則被告所辯：彭 俊雄、彭民光、彭民賢、彭民富等人確有出資一節，非必然 不可相信。 ㈣又證人彭俊雄所證其自彰化商業銀行建成分行帳戶內提領83 萬元一節，有彰化商業銀行建成分行99年11月19日彰建成字 第0990002685號函及其檢附彭俊雄帳戶開戶資料及交易明細 在卷可佐（原審卷五第73頁以下），故證人彭俊雄所證成立 公司前有交付80萬元予被告一節，確為事實。雖然依上開函 示，證人彭俊雄提領之日期為88年4月16日（原審卷五第97 頁明細表），距離立民公司辦理公司登記89年8月間已隔年 餘。惟被告收受彭俊雄上開款項後，歷時一年多後始正式成 立立民公司，尚非極端誇張不可相信。況被告與彭俊雄二人 係夫妻，於正常之夫妻關係下，即夫妻感情和睦且對於金錢 管領並無特別約定者，無論係主觀或客觀上，自無法明確區 分何筆金錢確實係何人所有，證人彭俊雄於88年4月間既交 付80萬元予其妻即被告劉麗華，則被告劉麗華於89年8月間 設立立民公司，彭俊雄同意為股東並出資35萬元，被告劉麗 華並以一年餘前彭俊雄所交付款項之部分為股款，而未要求 彭俊雄再另行支付35萬元為股本，亦屬人情之常，公訴意旨 據此以被告成立立民公司，股東彭俊雄未實際出資35萬元， 認被告違反公司法第9條第1項規定，實屬過苛。至於其餘股 東彭民光、彭民賢、彭民富等三人，均係被告之兒子，查其 三人分別為66年9月、68年10月、00年0月出生，有戶口名簿 、戶籍謄本在卷（見立民公司登記案卷內資料）。其等於立 民公司成立時之89年8月間約23歲、21歲、15歲，為甫成年 或尚未成年，依被告向本院所陳，其等當時均尚在求學階段 （本院卷第53頁背面）。則彭民光等三人於當時既尚未有完 全謀生能力，其等同意母親即被告劉麗華將所保管歷年累積 之壓歲錢為公司股本，共同設立公司，亦非顯違常情。況且 ，被告與彭民光等三人係母子關係，被告成立公司，基於信 任關係，不願由其他人擔任股東，而將其兒子三人共同列為 股東，既非公司法所不許，且彭民光等三人亦未有完全資力 ，則被告以家長身分，統籌運用所保管家中資金，將自有家 中款項充為彭民光等三人之出資，亦難以此即謂彭民光等三 人即有公司法第9條第1項所指之股東未實際繳納公司應收股 款之違法情事。 ㈤至公訴意旨又以被告於89年9月11日將上開「立民國際事業 有限公司籌備處」帳戶內之資金100萬元，以現金方式提領 ，而未用於立民公司之經營云云。惟此均為被告所否認，辯 稱：公司都有實際營業，領出的錢是用於裝潢及購買公司產 品等語。且證人楊瑞岳於原審證稱：被告約在15年前跟我買 英格蜜兒的產品，只出幾次貨，我們配合是非常短暫的，就 是被告缺貨的時候打電話到我們公司，陸陸續續約7、8個月 左右，交易額其實不多，都是在1萬元以內，第一次交易額 比較多，後續補貨都在1萬以內，總額約20幾萬元。華格麗 兒是他們沙龍店的招牌，跟英格蜜兒沒有關係，英格蜜兒跟 華格麗兒不算是加盟關係，被告購買我們英格蜜兒產品不用 支付代理費用，我記得應該只是形式上簽約，沒有收30萬元 簽約金，如果一年有進貨到30萬元，我們公司會提供優惠， 但我們還是每個月用月結的方式等語（原審卷一第225頁背 面-227頁正面）。證人蔡家興於原審證稱：立民公司向我進 貨的時間是在89到92、93年，應該有三、四十萬左右，我會 跟劉小姐說款項要付了，他們就會付錢，送貨給客戶要客戶 付款的習慣是月結，在三個月內都可以，付現或開票都可以 接受，有時甚至拖更久等語（原審卷六第19頁正面、背面） 。再參酌卷附英格蜜兒產品價目表、送貨單、臺北市政府消 防局火災證明書及立民公司設備照片等件及秋翰實業有限公 司99年11月17日（99）秋翰蔡字第099011017號函所示，足 認立民公司於成立後，被告確實曾實際經營立民國際事業有 限公司。立民公司既非被告所設立之空頭公司，其資本額又 僅100萬元，衡情，該100萬元均用於公司設立之相關裝潢、 購買產品器具等設備，尚為合理，檢察官徒以被告於公司成 立後之89年9月11日將100萬元領出後，即謂該100萬元並未 用於公司經營，並推認彭俊雄、彭民光、彭民賢、彭民富等 人未實際出資，亦屬率斷。 ㈥至被告於89年9月11日自「立民國際事業有限公司籌備處」 帳戶內提領上開現金100萬元後，又回存至前開第一商業銀 行股份有限公司西三重分行「東華企業管理顧問有限公司」 帳戶內，是否堪為被告有為被訴公司法第9條第1項犯行之佐 證。按公司法第9條第1項就「公司應收之股款，股東並未實 際繳納，而以申請文件表明收足」對公司負責人設有處罰規 定，乃行政刑法，旨在規範保障公司資本之正當性及真實性 ，而於實際適用，自應考量上開立法目的，以免過苛，而影 響正當商業活動之進行。查：本案情形，被告所成立之立民 公司係以家人即其夫及兒子等人為股東，並非法所不許，且 檢察官亦未舉證該公司未實際經營，則被告以所管領之自有 資金100萬元為各股東即家人之出資股本，於事實上難以區 分係家中成員何人所有，亦難據此認定該100萬元資本與其 他股東即被告之夫及兒子等人完全無關，且被告以管領之自 有資金充為自己及家人等股東之出資，所為並無礙於其所設 立立民公司資本之正當性及真實性，檢察官復未舉證證明「 立民國際事業有限公司籌備處」帳戶內現金100萬元非被告 或其家人所有，自不能被告事後有將該100萬元加以提領或 因被告不能證明其後經營立民公司之每一筆支出及資金來源 ，即謂被告以自有資金為其為自己及家人等股東之出資定係 違反公司法第9條第1項犯行。是被告辯稱：係以自有資金成 立立民公司，其夫彭俊雄有交付伊80萬元，其中亦含有所保 管歷年兒子之壓歲錢，且實際花費已超過100萬元，無違反 公司法第9條第1項規定等語，應為可信。 五、芳菀公司部分： ㈠被告劉麗華為址設臺北市○○區○○○路○○號3樓之東華會 計事務所負責人，林偉智為址設臺北市○○區○○路4段512 巷8號1樓之芳菀公司之負責人及股東，其與該公司其他股東 吳金扇、林蘇文子及林鶴勳均未實際出資，而委由證人即余 正明會計事務所負責人余正明代辦芳菀公司設立登記事宜而 有不實驗資證明需求，乃向證人劉麗美短期借款作為驗資之 資金證明，證人劉麗美因資金不足，另向證人洪英哲經營之 「英哲企管顧問社」週轉500萬元；林偉智於95年7月27日先 前往位在臺北市○○區○○路○○○號1樓之原臺北國際商業銀 行股份有限公司永春分行，以「芳菀建設開發股份有限公司 籌備處林偉智」名義，開立活期存款帳戶（帳號：00000000 00000號），復於95年8月10日前往位在臺北市○○區○○路 2段360號1樓之板信商業銀行股份有限公司八德分行，以「 芳菀建設開發股份有限公司籌備處」名義，開立活期存款帳 戶（帳號：000000000000號），完成前揭開戶手續後，由劉 麗美於同日（95年8月10日）分別將100萬元、100萬元、300 萬元、2500萬元款項匯入前開臺北國際商業銀行股份有限公 司永春分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處林偉智帳戶， 另由洪英哲於同日先將500萬元款項匯入林偉智向板信商業 銀行股份有限公司申請開立帳號為000000000000000號之帳 戶內，再將該500萬元自林偉智帳戶轉帳前開板信商業銀行 股份有限公司八德分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處帳 戶；嗣於95年8月14日旋將前開款項自上開二帳戶分別匯出 ，且嗣後並未有任何回補之情形。再由余正明於95年8月10 日將上開臺北國際商業銀行股份有限公司永春分行芳菀建設 開發股份有限公司籌備處林偉智帳戶存摺、板信商業銀行股 份有限公司八德分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處帳戶 存摺連同內容不實之芳菀建設開發股份有限公司設立登記股 東繳納股款明細表、芳菀建設開發股份有限公司資產負債表 等資料，交由會計師楊恩賜於翌日依據上開不實股款繳納證 明（即存摺存款之記載）在其業務上所查核製作之公司設立 登記資本額查核報告書上簽證股東股款業已繳足，並由余正 明於95年8月18日以林偉智為芳菀建設開發股份有限公司負 責人兼股東之名義，持上開公司設立登記資本額查核報告書 ，連同芳菀建設開發股份有限公司章程、芳菀建設開發股份 有限公司股東名簿、芳菀建設開發股份有限公司設立登記股 東繳納股款明細表、芳菀建設開發股份有限公司、委託書、 芳菀建設開發股份有限公司資產負債表、臺北國際商業銀行 股份有限公司永春分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處林 偉智帳戶存摺影本及板信商業銀行股份有限公司八德分行芳 菀建設開發股份有限公司籌備處帳戶存摺影本等其他申請公 司設立登記所需文件，向臺北市商業管理處辦理芳菀建設開 發股份有限公司之設立登記事宜，而以申請文件表明公司收 足股款，使該管承辦公務員為形式審查後，認為其申請形式 要件均已具備，而核准芳菀建設開發股份有限公司之設立登 記，並登載於職務上所掌之公司登記簿等事實，均為被告所 不爭執，核與證人林偉智、余正明、楊恩賜、劉麗美、洪英 哲等人於原審所證情節相合，並有臺北市政府95年8月21日 府建商字第09582430500號函、芳菀建設開發股份有限公司 股東名簿、芳菀建設開發股份有限公司章程、芳菀建設開發 股份有限公司設立登記申請書、公司設立登記資本額查詢報 告書、芳菀建設開發股份有限公司股東繳納股款明細表、委 託書、芳菀建設開發股份有限公司資產負債表、板信商業銀 行八德分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處帳戶存摺影本 、臺北國際商業銀行永春分行芳菀建設開發股份有限公司籌 備處林偉智帳戶存摺影本、永豐商業銀行永春分行96年9月 28日永豐銀永春分行（096）字第00014號函及其檢附公司名 稱及所營事業登記預查申請表、開戶資料、臺北國際商業銀 行活期存款印鑑卡、臺北國際商業銀行存款憑條、臺北國際 商業銀行取款憑條、永豐商業銀行永春分行96年11月26日永 豐銀永春分行（096）字第00022號函及其檢附臺北國際商業 銀行取款憑條、臺北國際商業銀行存款憑條、臺北國際商業 銀行存款業務往來申請及約定書、臺北國際商業銀行活期存 款印鑑卡、開戶資料、板信商業銀行作業部96年11月28日板 信作業字第0968071631號函及其檢附板信商業銀行存摺存款 開戶申請書、板信商業銀行印鑑卡、交易明細表、板信商業 銀行存摺類取款憑證、板信商業銀行存摺類存入憑證等件在 卷可稽，應堪認定。 ㈡證人劉麗美於偵查中檢察事務官詢問時雖曾稱：「（芳菀公 司申請設立登記時相關文件影本何以出現在你姐姐劉麗華之 東華會計事務所？）我印象中劉麗華事後告訴我地檢署有找 她問話，她說那不是他的客戶，這筆是我姐找我借錢」等語 （19514號偵卷第73頁）。惟於證人劉麗美於原審作證時就 其借錢予芳菀公司驗資一事之經過則詳稱：「（95年間有參 與芳菀公司設立登記驗資證明的事情？）我有借錢給他們， 那個錢我也是跟別人借的。」、「（說明經過？）我先聲明 我不認識公司的負責人，跟我借的是代客記帳的，我們借錢 跟一般借錢不一樣，只要打電話就可以了，芳菀公司借錢我 也不是很清楚，好像是被告介紹過來的，我也不知道，不是 那麼記得了。」、「（被告介紹公司負責人來跟你借錢？） 我都不認識負責人，我只記得有芳菀公司這家公司，因為我 們只是融資兩天，代客記帳也說是短暫的借錢，兩三天就會 還給我。」、「（被告如何介紹？）我印象不深，我只記得 錢有借給芳菀公司，是代客記帳介紹過來的，我是說有可能 是被告介紹的。」、「（在偵訊中所述是否屬實？提示97偵 19514第73頁第11-14行並告以要旨）我也不想害人，我真的 忘記了，我也不知道，因為余先生也有找我，好像余先生是 我姊姊介紹認識的，我不是那麼確定那麼久了，我也不知道 ，我怕我講錯了會害人，我就是要講實話，我怕我記憶弄錯 ，在我記憶好像是這樣，但我不確定一定是這樣，怕那麼久 了可能忘記了。」、「（你剛說余正明為何找你你不知道， 余正明有說是被告介紹認識的嗎？）我忘記了，也許可能有 說是被告介紹可能也沒有，我真的不記得了，我只能說有可 能。」、「（芳菀公司的3500萬元是你提供的？）是，我是 跟別人借錢借給芳菀公司，是借給代客記帳業者，我印象很 模糊，我不敢說不是我姐姐那邊介紹余先生或是怎麼樣，我 借錢給太多人了，也許是我姊姊那邊，也許是余先生那邊， 我印象很模糊，那麼久了。」、「（後來是誰給付你利息的 ？）我印象中很模糊，好像是我姊姊，可是我姐姐說不是他 ，我真的也忘記了。」等語（原審卷六第132頁背面、133頁 背面、134頁背面、135頁正面、背面、136頁背面）。依證 人劉麗美於原審所證，可知，其對於被告是否有介紹其借錢 予芳菀公司一事，記憶已不甚明確。而證人劉麗美上開於偵 查中所為不利於被告之陳述，係於檢察事務官面前所為，為 被告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定 ：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」，而細繹該份檢察事務官之訊問筆錄，當天劉麗美係以 關係人身分到庭，檢察事務官對劉麗美主要訊問內容係就其 長期擔任金主予他人為不實驗資證明之事項有關（劉麗美此 部分犯行，於以下說明），其於該次訊問時曾指稱其借錢予 芳菀公司一事乃被告介紹而來，惟尚難認其該次於檢察事務 官面前之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2所指之「具有較 可信之特別情況」，依上說明，證人劉麗美上開於偵查中向 檢察事務官所為不利於被告之證言，依刑事訴訟法第159條 第1項規定，乃被告以外之人於審判外陳述，不得作為證據 。而依證人劉麗美於原審所證，其對於被告是否有介紹一事 則稱「不確定」、「有可能」，是否得直接推認被告與劉麗 美、余正明、林偉智等人均為犯意聯絡，自有疑問。 ㈢查林偉智係芳菀公司負責人，其於95年8月間乃透過余正明 為其辦理芳菀公司登記事項，已經林偉智證述明確。關於余 正明如何辦理經過，余正明歷次陳述如下：①余正明於97年 10月22日偵查中先向檢察事務官稱：「我幫林先生介紹楊恩 賜會計師，我先電話聯絡楊恩賜，再到事務所找楊恩賜，． ．．至於驗資證明怎麼辦，我不清楚」等語（19514號偵卷 第25頁）。②惟於98年6月15日偵查中於檢察事務官詢問時 則改稱：「（之前本案詢問你於95年8月間代辦芳菀公司 3500萬元設立案時，是否認識劉麗美，你回答不認識，當時 回答是否實在？）我沒有見過劉麗美，但我有跟劉麗美電話 聯絡。．．．我跟劉麗美確實不認識，沒有見過面，辦理公 司驗資才聯絡，我是介紹公司負責人向劉麗美辦理驗資證明 ，會計師簽證是去找會計師簽證的。」、「（芳菀公司3500 萬元驗資證明及會計師（楊恩賜）的簽證如何取得？）林偉 智要辦公司設立，他資金不足，要我介紹，我就介紹劉麗美 ，由劉麗美自己聯絡林偉智，帶他去銀行開戶，他們開好戶 以後，劉麗美將驗資證明的存摺影本寄給我，我再送給楊恩 賜簽證，之後再由我辦理送件申請。」、「（芳菀公司3500 萬元驗資之資金利息如何計算？）劉麗美會跟負責人來算， 本件我知道是10幾萬元。」、「（你在97年10月22日開庭時 表示『印象中（芳菀公司）林偉智給我10多萬利息錢，我再 轉交到長安西路的會計小姐』，『長安西路的會計小姐』是 否為東華會計事務所人員？）後來我瞭解是劉麗美的妹妹劉 麗華的事務所，我把利息錢交給東華會計事務所的人員收取 。」等語（19514號偵卷第82、83頁）。③於原審作證時復 證稱：「以前有幫人記帳，從70幾年直到95年左右。」、「 （說明幫林偉智登記公司的過程？）他的書類、取公司名字 、整理文件給會計師簽證。」、「（當時辦理的驗資證明是 3500萬元？）知道，他銀行存摺要做文件應該知道，因為公 司資本額必須要給會計師簽證。」、「（在偵查中此段回答 是否屬實？（提示97偵19514號卷第83頁第6-9行並告以要旨 ）沒錯。」、「（林偉智資金不足為何介紹劉麗美？）劉麗 美我不認識，就是有聽人家說他有在做資金，是以前聽說的 。」、「（以前是何時？）事發一年多以前。」、「（人家 對於劉麗美如何說？）因為劉麗美我不認識，我是聽說有人 要設立公司他可以幫忙調資金。」、「（後來介紹劉麗美給 他認識後？）他們自己去開戶，然後存摺影印給我，我就將 公司設立的文件拿給會計師簽證送臺北市政府。」、「（芳 菀公司資金不足，這件事情你有無跟被告說過？）我不知道 被告，我不認識她。」、「（芳菀公司設立登記所有文件都 是你辦理？）設立登記是我辦的，但是簽證是會計師簽的。 」、「（芳菀公司借資金驗資這件事是你一手替芳菀公司辦 理？）文件、送件、查明、會計師簽證是我辦理，籌資是介 紹金主去銀行開戶是我介紹的沒有錯。」、「（跟金主聯絡 是你聯絡還是林偉智？）是我以電話聯絡，要林偉智去開戶 。」、「（要借資3500萬來驗資是你跟金主說的？）是。」 、「（金主是何人？）金主有指定銀行，我不知道金主的名 字，我只知道他的電話，現在好久了忘記了。」、「（金主 是何人？）我不曉得，我沒有看過，聯絡是以電話聯絡，我 忘記跟誰聯絡，我知道他是專門做存款證明的，因為同業間 的都知道，劉麗美我沒有看過，電話可能有聯絡過。」、「 （這件借資來驗資是跟劉麗美聯絡？）可能是，因為劉麗美 沒有看過，只有電話聯絡，因為他有指定銀行開戶。」、「 （芳菀公司簽證的會計師楊恩賜是你幫忙找的？）對。」等 語（原審卷六第25頁背面、26頁正面、背面、27頁正面、31 頁正面、背面）。④對照證人余正明歷次說法，可知，余正 明為林偉智辦理芳菀公司設立登記事宜，因當時林偉智未有 足夠資金3500萬元供會計師製作實收資本查核報告，故由余 正明連絡金主劉麗美提供資金以完成驗資證明，余正明並不 認識被告等情。則林偉智既委由記帳業者余正明辦理設立登 記事宜，衡情，金主部分亦係由余正明一併為其處理完成驗 資，被告無另行介入之機會及必要甚明。再參酌林偉智於原 審同日審理時亦證稱：「（當時公司設立的經過？）有請余 正明幫我設立公司，幫我設立一家建設公司，請一個公司登 記，名字是我取的，因為有資本額的問題，我有請余正明幫 我全權處理，因為資本額是3500萬。」、「（認識被告？） 不認識。」、「（芳菀公司設立登記是委託余正明，關於設 立登記需要的文件都交給誰？）余正明。」、「（你公司驗 資的事情都是委託余正明辦理，他如何籌資金是否知道？） 我不知道。」等語（原審卷六第28頁背面、29頁背面、30頁 背面）。益證余正明受託為林偉智辦理芳菀公司設立登記事 宜，因林偉智未能提供資金3500萬元供會計師製作實收資本 查核報告，故由余正明以電話連絡金主劉麗美籌措資金辦理 ，並非由被告介紹劉麗美提供資金予林偉智甚明。故證人劉 麗美於原審所證可能是被告介紹，也可能是余先生（余正明 ）介紹一節，實際情形應為其係經由記帳業者余正明始提供 現金供芳菀公司為驗資證明。被告辯稱：伊不認識林偉智， 未參與芳菀公司設立登記一事等語，尚與卷證相符，可以採 信。再證人劉麗美於95、96間，長期與記帳業者、會計師等 人配合，擔任所謂「金主」角色，提供資金短期借貸予欲設 立公司之人，收取利息，經本院99年度上訴字第1312號刑事 判決判處劉麗美犯違反公司法第9條第1項之罪，共九十三罪 確定，有本院上開刑事判決書一份在卷（本院卷第77-96頁 ）。可知，證人劉麗美於95、96間確實長期反覆與記帳業者 、會計師配合，而違反公司法第9條第1項之罪，故證人余正 明於偵查、原審所稱不認識劉麗美，也沒有見過面，但知道 一位「劉小姐」在做資金，經人介紹後，都是用打電話聯絡 資金之借貸等情，應為事實，益證被告並無介入余正明為芳 菀公司辦理公司登記一事。 ㈣至扣案在上址被告所經營之東華會計事務所查得之芳菀公司 設立簽證明細表、公司設立登記資本額查核報告書影本、股 東繳納股款明細表、委託書、資產負債表、板信商業銀行八 德分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處帳戶存摺影本、臺 北國際商業銀行永春分行芳菀建設開發股份有限公司籌備處 林偉智帳戶存摺影本、芳菀建設開發股份有限公司股東林偉 智、吳金扇、林鶴勳、林蘇文子等人身分證影本、公司名稱 及所營事業登記預查申請表、劉麗美通知記帳業者開戶應注 意事項之字條等物，依證人即東華會計事務所職員即林秀芸 於原審所證：楊恩賜把辦公室地點或代收地點設在我們事務 所的地址，但是我只有見過他一次。我代收楊恩賜的文件都 會留底，就是怕會計師會問，至於扣案之公司設立簽證明細 表，我只是紀錄，有影印一份給楊恩賜等語（原審卷六第50 頁正面、背面、51頁正面、背面）。惟證人楊恩賜於原審作 證時否認有設辦公室地點於上址東華會計事務所內（即臺北 市○○區○○○路○○號3樓處所），其證稱：「（之前作會 計師的辦公室的地址？）辦公室的地址也記不得了，搬了好 多次，都在台北沒有離開過，是不是搬了好幾次也忘記了。 」、「（之前是否有設在仁愛路四段300巷20弄1號2樓？） 沒有，這個是我現在住的家。」、「（之前事務所有設在上 址？）我不敢講，因為年紀大了記不清楚，不確定。」、「 （何時開始對事物記不清楚？）大概在90歲左右。」、「（ 你曾經有辦公室設在台北市○○○○路？）一點都沒有印象 。」、「（認識被告？）我也記不得了。」、「（還記得在 89年8月間曾經辦理立民公司設立登記的驗證？）這些事情 哪裡還記得，要拿證件給我看。」、「（這份查核報告書是 否記得？提示97偵19514立民公司證據卷第18頁並告以要旨 ）這個是我的簽名，但是不記得簽什麼公司了。」、「（是 否記得查核經過？）哪裡還記得，簽名是沒有問題。」、「 （大名鼎鼎公司辦理增資的驗證是否是你處理？提示97偵19 514大名鼎鼎公司證據卷第36頁並告以要旨）這個也記不得 了，簽名是我的簽名。」、「（上面的事務所地址是長安西 路82號3樓之3這個地址是否記得？）也記不得了。」、「（ 有無把事務所設在這裡？）沒有印象了，不敢講。」、「（ 這家芳菀公司辦理設立驗證是否是你處理？提示97偵19514 芳菀公司證據卷第8頁並告以要旨）這個是我簽名。」、「 （事務所的地址是仁愛路四段300巷20弄1號2樓，你有設在 這個地址過？）既然寫了就是這個地方。」、「（這家公司 辦理查核報告的經過是否記得？）什麼印象都沒有，每次簽 證的時候我要確認銀行裡有錢。」、「（剛剛大名鼎鼎公司 你登記的事務所是在長安西路，是在92年的時候，為何95年 的時候變成在仁愛路？）我說不出來，簽的字是確實的，而 且簽字的時候銀行確實有錢也是確實的事。」、「（平常辦 公的地方通常在何處？）我要看什麼時候，簽字的時候我會 打電話，或是實際跑到銀行去看，確定有錢在，我才簽字。 」、「（你的事務所設在仁愛路四段的時候有無請人在長安 西路幫你代收公司設立的文件？）這點我也不敢講，也記不 得了。」、「（認識劉麗美？）我老老實實講，這個我不敢 講，我也記不得了。」、「（公司設立的時候你說你有去看 銀行有無錢，那銀行的錢如何來你是否知道？）不知道，銀 行有錢就是有錢，沒有就是沒有，怎麼來我不管，我也管不 了。」等語（原審卷六第74頁正面、背面、75頁正面、背面 ）。可知，證人即楊恩賜會計師雖不否認芳菀公司之資本查 核簽證為其所辦理，惟其對於如何辦理？辦公室在何處？等 均稱不復記憶，而依卷證所示證人楊恩賜係民國2年00月出 生，於原審100年8月17日作證時已近98歲，且其於95年8月 辦理芳菀公司簽證事項時，亦年高近93歲，則其所稱對所處 理之各公司之簽證經過、辦公室設於何址等事項，多已不復 記憶，尚非全不可信。然究竟被告所經營之事務所與本案芳 菀公司辦理會計師簽證一事有何關連，依證人余正明於原審 所證：「（芳菀公司設立登記所有文件都是你辦理？）設立 登記是我辦的，但是簽證是會計師簽的。」、「（利息跟簽 證費給誰？）給楊恩賜會計師，我拿楊恩賜長安西路的事務 所給他，是公司小姐收的，我不知道小姐的名字。」、「（ 芳菀公司簽證的會計師楊恩賜是你幫忙找的？）對。」、「 （給會計師簽證的費用還有借資利息的費用是交給楊恩賜還 是交到東華會計記帳事務所？）就楊恩賜會計師事務所，就 是長安西路的地址。」、「（如何知道長安西路那邊地址就 是楊恩賜的地址？）因為同業間都有講。」、「（金主劉麗 美跟簽證會計師楊恩賜，你是一起找還是分開找？）應該是 分開找，因為我不認識劉麗美。」、「（為何把借資利息也 一起交給楊恩賜？）因為借資的利息我不知道多少錢，因為 會計師簽證我就一起給他們，因為會計師跟金主他們知道， 他們之間互相有業務上的聯絡，我給他們他們就會去分配。 」、「（是誰叫你把錢送去楊恩賜那裡？）因為簽證費都一 起給，金主我就不認識他。」、「（你到底如何知道要送去 楊恩賜？）我認識楊恩賜，劉麗美我就不認識，是劉麗美叫 我送去楊恩賜那裡，我就是沒有看過劉麗美但是電話有聯絡 。」等語（原審卷六第26頁背面、28頁正面、31頁背面、32 頁正面）。依實際辦理芳菀公司設立登記事務之余正明所證 ，當時由其委託會計師楊恩賜處理簽證事項，楊恩賜辦公處 所係上址長安西路之被告事務所處，惟被告與芳菀公司設立 登記一事，並無關係，尚難以被告事務所內有查上開文件即 推認被告有檢察官所指之介紹金主劉麗美辦理本項簽證之違 法犯行。故被告所辯：楊恩賜曾向伊借辦公室辦公，他說要 給伊錢，但伊沒有收，有幫他代收及代為製作文件，伊有賺 部分的費用一節，非全不可信。再依證人余正明所證，其受 託為林偉智辦理芳菀公司設立登記事宜，其中關於會計師簽 證的部分係找楊恩賜處理，且其並不認識被告等語（原審卷 六第26頁背面、31頁正面、背面）。是楊恩賜雖年事已高， 惟其仍實際執行會計師業務，則縱然有於被告之東華會計事 務所查得芳菀公司辦理公司設立登記之文件（影本），惟尚 難據此推認被告有經手辦理芳菀公司之設立登記事項。再參 酌林偉智、余正明等人所證，均稱不認識被告，且余正明亦 承稱相關文件均由其所製作，及金主劉麗美、會計師楊恩賜 等人亦係由其聯絡辦理，且林偉智、余正明、劉麗美等人均 因本件芳菀公司不實驗資一事經法院判處罪刑確定（劉麗美 部分已經本院說明如上。林偉智、余正明二人均因本案經原 審法院98簡字第2711號刑事判決判處罪刑確定）。是縱然被 告之事務所於當時有代會計師楊恩賜收受或製作部分芳菀公 司設立登記文件（含會計師簽證文件），惟其既未經手金主 劉麗美資金貸與一事，其對於林偉智、余正明、劉麗美等人 就芳菀公司設立登記違反公司法第9條第1項犯行部分，即難 認有何共同犯意聯絡可言。上開在被告事務所查得之扣案物 ，亦難為被告不利之認定。 六、綜上所述，關於被告自己所設立之立民公司部分，係以其自 有資金100萬元為實收資本，且股東為彭俊雄、彭民光等五 人分別為被告之夫及兒子，尚難實際區分被告自有資金100 萬元與其夫及兒子等人完全無關，其經過與通常違反公司法 第9條第1項之完全未以自有資金設立公司之情節迥異，被告 辯稱立民公司係自有資金，股東彭俊雄、彭民光等人均有同 意擔任股東，彭俊雄有交付股本，兒子彭民光等人係以歷年 之壓歲錢充為股本等節，尚可採信。至於芳菀公司設立登記 部分，係芳菀公司負責人林偉智委託記帳業者余正民辦理， 余正民再找來金主劉麗美、會計師楊恩賜辦理不實之公司驗 資證明，余正民再製作相關公司設立登記文件而辦理完成， 難認與被告或被告所經營之事務所有何直接關連，被告辯稱 ：芳菀公司與其完全無關一節，亦可採信。檢察官所舉之各 證據，於客觀上尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信被告有公訴人所指本案犯罪事實之程度，依「罪證有疑、 利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告就立民公司、芳菀公司設立 登記事項之辦理，有何犯刑法第214條使公務員登載不實罪 及違反商業會計法第71條第5款、公司法第9條第1項等犯行 ，不能證明被告有此部分犯罪，即應為其無罪之諭知。原審 未予詳究，遽為被告上開部分有罪之判決並予科刑（二罪） ，容有未洽，被告提起上訴否認有公訴人所指之犯罪，為有 理由，應由本院將原判決有罪（二罪）暨定應執行刑部分撤 銷改判，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮 法 官 邱滋杉 法 官 孫惠琳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日