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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第467號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉莉娟 選任辯護人　紀亙彥律師 　　　　　　金鑫律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院99 年度訴字第495號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10332號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉莉娟係桃園縣復興鄉民代表會（下稱復興鄉代表會）組員 ，主辦議事業務，兼辦出納及總務業務，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。其於民國 92年間辦理復興鄉代表會副主席簡清木等人自92年9月18日 至同年9月25日赴中國大陸四川省九寨溝考察（下稱系爭九 寨溝考察）經費請領、核銷業務時，先於同年9月12日簽擬 出國考察計劃，經復興鄉代表會秘書簡清安、主席余文源同 意預支，再於同年9月16日開立復興鄉公庫支票，並持副主 席簡清木及鄉民代表楊崇德、黃盛、林中基、林振榮、江秀 香等6人留存於代表會之便章，加蓋於復興鄉代表會公庫支 票背面受款人欄，復於同欄位代簽各受款人之身分證字號後 ，持向復興鄉農會兌現現金新臺幣（下同）285,000元。嗣 該考察團委託之環華旅行社股份有限公司（下稱環華公司） 負責人李澤宏向代表會確認成行人員名單，得知林振榮並未 成行，乃於出國前開立環華公司同年9月18日楊崇德、黃盛 、林中基、簡清木、江秀香等人各5萬元之旅行業代收轉付 收據及委託書，持向劉莉娟請款（該年度代表考察經費為每 人5萬元，除江秀香已核銷15,000元外，其餘楊崇德、黃盛 、林中基、簡清木等人均尚未申報），劉莉娟遂支付李澤宏 235,000元，並據以製作92年9月16日編號393楊崇德、編號 395黃盛、編號396林中基、編號397簡清木及編號399江秀香 等5人之支出傳票。詎劉莉娟明知林振榮並未出國考察，應 將其於92年9月16日兌領票號005998、受款人林振榮、面額5 萬元之復興鄉代表會92年公庫支票所取得之5萬元代表出國 考察費用繳回，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有， 將該5萬元予以侵占入已。嗣為審計部臺灣省桃園縣審計室 發現並糾正復興鄉代表會後，劉莉娟始於94年1月14日繳回 所侵占之公款。 二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： ㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有 較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之 陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代 審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述 ，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依 其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件證人簡清 安、林振榮、李澤宏於調詢時之陳述，並無較可信之特別情 況，應認無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是， 被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所 謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著 瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證 本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查 人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情， 為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查 之情形而言。本件原審已傳喚證人簡清安、林振榮、范振興 到庭詰問，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦 查無顯有不可信之狀況，證人簡清安、林振榮、范振興於偵 查中之證述，自有證據能力。 ㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據 程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未對被告以外之人於 審判外之陳述之證據能力聲明異議，本院審酌證據資料製作 時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無 依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當， 皆有證據能力。 貳、實體方面： 訊據上訴人即被告劉莉娟矢口否認有何侵占公有財物之犯行 ，辯稱：㈠公庫支票係伊開立後交給代表，伊從無幫代表代 領之紀錄，且復興鄉農會距離代表會走路要40、50分鐘，伊 不會開車、騎摩托車，無法代領。伊未交錢給李澤宏，代表 會作業程序一直都是開票給各代表，由代表自行與旅行社接 洽。㈡伊雖有歸墊款項，然係因代表會主席與秘書表示伊係 第一個蓋章的人。92年間伊剛好生病很厲害，擔心不適任被 辭退，基此壓力才歸墊。證人簡清安亦證稱，不知係何人決 定要伊歸墊。且伊歸墊88,650元之預付款項明細表，亦經證 人簡清安、余文源核可。不能因伊聽從上級命令歸墊金額， 遽指伊侵占5萬元之考察費用云云。辯護人則為被告辯稱： ㈠依證人黃盛、江秀香、簡清木、簡清安之證詞，不能排除 復興鄉代表會代表就出國考察費，曾有向代表會取得公庫支 票後，自行持公庫支票向農會兌領之情形。證人林振榮為曾 否領取出國考察費用之利害關係人，為維護自己，自難期待 其為真實證述。且證人林振榮根本忘記其曾否領取系爭公庫 支票，僅係因復興鄉代表會未向其追討，始認其未領取系爭 公庫支票。另92年9月16日現金出納備查簿亦記載支出林振 榮代表出國補助5萬元。㈡依證人李澤宏於原審之證述，並 不能證明係被告交付235,000元給李澤宏，且該次出國既有 代表之眷屬同往，代表應無將本人出國與眷屬團費分開支付 之理。㈢依復興鄉農會覆函，提示兌領支票之錄影系統已過 7年保存期限，無法確認提領人，並無積極證據可證明被告 係支票之兌領人。又依復興農會覆函，復興鄉民代表會機關 內之職員，均有可能為提領人，並不限於辦理銀錢管理人員 云云。經查： ㈠被告係復興鄉代表會組員，自85年4月1日到職，主辦議事 業務，兼辦出納及總務業務，有復興鄉代表會98年7月21 日復鄉代字第0980001050號函暨所附被告公務人員履歷表 、復興鄉代表會核定令、業務及物品移交清冊等在卷可參 （見98年年度偵字第10332號卷第182至187頁），自屬依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 人員。 ㈡系爭九寨溝考察係由被告承辦，簽擬出國考察計畫，經秘 書簡清安、時任代表會主席之余文源核可，並由被告負責 向旅行業者收取收據、委託書黏貼於復興鄉代表會黏貼憑 證用紙上及製作支出傳票、動支經費請示單以辦理核銷等 情，有復興鄉代表會辦理92年度副主席暨代表出國考察計 畫（見上揭偵卷第163頁）、復興鄉代表會黏貼憑證用紙 、環華公司旅行業代收轉付收據、委託書（見上揭偵卷第 147至151頁）、復興鄉民代表會編號393、395、396、397 、399號支出傳票、動支經費請示單等（見原審訴字卷㈠ 第55至67頁）在卷可考，亦堪認定。 ㈢公庫支票號碼006002、006000、005999、005997、005998 、006004號，受款人簡清木、林中基、黃盛、江秀香、楊 崇德、林振榮之公庫支票，係於92年9月16日上午9時11分 19秒、35秒、45秒、54秒、12分5秒、18秒向復興鄉農會 提示兌領現金，有各該公庫支票附卷可稽（見原審訴字卷 ㈡第5至10頁）。又原審函詢復興鄉農會持復興鄉公庫支 票向該會提示兌現，是否須由受款人本人親自或可由他人 臨櫃提示兌現，經該會分別函覆：「…一般持未禁止背 書轉讓公庫票提領經受款人背書，本人或委請該機關職員 代領，經確認身份均給予兌付。」、「…本會受理未載 明禁止背書轉讓公庫支票提示兌現經背書相符，到期日後 ，持票人一經提示即予兌付，鄉內公家機關如鄉長、鄉民 代表、學校校長等等，由受款人本人或單位內辦理銀錢管 理人員到農會統籌辦理，本會亦予兌付。經辦人員能夠確 認身份者且提示票據背書相符直接予以兌付，若無法確認 身份者，請持票人提示身分證明文件，確認提領身份。 函文二、四所示6紙公庫支票均依付款戳章日期及電腦登 錄時間分別提現，受款人為代表會6位鄉民代表，送達本 會提示兌付時已到期且背書相符，提領時間依傳票登載紀 錄顯示為92年9月16日上午9時11分19秒起至12分18秒止， 為同一機台同一時間內連續登載完成，但由何人提示兌付 ，因時間已長達7年，錄影系統已過保存期限，無法確認 提領人，但提領人若非本人即為該單位辦理人員。」有該 會99年6月24日桃復農會字第0990000304號函、99年12月2 3日桃復農信字第0990000619號函各在卷可按（見原審訴 字卷㈠第17頁、卷㈡第17至18頁）。準此，系爭6張支票 係在1分鐘內透過同一機台連續提示兌領，兌領人顯係同 時提兌6張支票。且提兌支票之人，若非代表本人，即為 代表會內辦理銀錢管理人員。 ㈣⒈證人林中基於原審審理時證稱：支票背後身分證字號不 是伊所寫，伊未經手這張支票，票背印文是放在代表會的 便章，不是伊自己蓋的。伊未因92年前往九寨溝考察向代 表會取得公庫支票，亦未跟旅行社接洽過等語（見原審訴 字卷㈠第96頁背面）；⒉證人黃盛於原審審審理時證稱： 支票背面蓋的印文，是伊放在代表會的便章。該次前往九 寨溝旅遊，是由承辦人員向旅行社接洽。伊不記得本件情 形，一般來說伊會委託代表會承辦人員幫伊領取票，再由 該承辦人員拿錢跟旅行社接洽等語（見原審訴字卷㈠第92 頁背面至94頁）；⒊證人江秀香於原審審理時證稱：伊未 拿過系爭支票，身分證字號不是伊所寫，印章是放在代表 會的便章。92年前往九寨溝，都是承辦人員辦理旅費支付 ，伊不知如何付旅費。該次考察，伊沒有跟旅行社接洽過 。伊首次動支15,000元，也是由承辦人員繳納旅行費用給 旅行社，伊都未經手等語（見原審訴字卷㈠第95頁）；⒋ 證人林振榮於偵查中證稱：伊記得沒有領這5萬元，如果 伊沒有去考察，而領取這筆錢，代表會也會向伊追繳等語 （見上揭偵卷第200頁）；於原審審理時證稱：伊原本有 報名，但因小孩子臨時生病住院，故未參加系爭九寨溝考 察。伊忘記了，可是按照道理，伊應該沒有拿到這5萬元 ，如果伊有拿到這筆錢，伊沒有出國，代表會也會向伊追 繳。伊擔任3屆代表，參加過約5次團體考察活動，每次考 察復興鄉代表會都有主辦人，由主辦人去接洽，經費也是 由主辦人去統籌。伊印章放在代表會，支票背面印章確實 是伊的印章，但那個印章固定放在代表會。伊出國考察， 從未由自己兌領支票，自己向旅行社接洽等語（見原審訴 字卷㈠第90至92頁）；堪認證人林中基、黃盛、江秀香、 林振榮並未前往復興鄉農會提示兌領006000、005999、00 5998、006004號公庫支票，再自己支付給旅行社，亦未委 託其他代表代為領取公庫支票。又證人簡清木於原審審理 時證稱：九寨溝旅遊這次考察團費是好像是旅行社來收支 票，但伊現在無法確定。出國考察費用我們自己去農會把 錢兌現，自己再去交給旅行社，但也有請被告幫伊領錢交 給旅行社之情形。系爭公庫支票是代表會開給伊，是伊自 己去提示或委託被告辦理，伊沒有印象等語（見原審訴字 卷㈠第145至148頁），是證人簡清木並未受其他代表所託 前往兌領支票，且其已遺忘系爭支票之兌領經過，自不能 認證人簡清木有前往復興鄉農會提示兌領006002號公庫支 票後，再自己支付給旅行社。另證人即復興鄉代表會秘書 簡清安於原審審理時固證稱：92年時曾有旅行社到我們秘 書室拜訪，要我們通知代表來參加說明會，旅行社於說明 會時要順便收錢，秘書室並未直接拿現金付給旅行云云（ 見原審訴字卷㈡第30頁背面），然證人簡清安同時證稱： 伊不清楚旅行社如何跟代表收錢，也不曉得代表如何跟旅 行社談，亦不瞭解錢如何領，伊只負責核章。伊不知代表 有無來領支票，何時來領支票，亦不知被告與代表辦理出 國考察經費支付的實際作業情況等語（見原審訴字卷㈡第 30頁背面、第32頁）。是證人簡清安並不清楚支票提兌及 支付旅行社之實際作業情況，自難執此為有利於被告之認 定。是被告辯稱：系爭6張公庫支票，是代表自己去領云 云，不足採信。 ㈤系爭6張支票係於1分鐘內透過同一機台連續提示兌領，而 證人林中基、黃盛、江秀香、林振榮均未前往提示兌領支 票，亦未委託其他代表提示兌領支票，則同時提示兌領系 爭6張支票之人，自不可能係代表本人，而係代表會內辦 理銀錢管理人員至明。而被告於調詢時供承：林振榮之支 票係伊填寫請示單，身分證字號筆跡係伊為書寫，但錢是 林振榮領或伊領，伊忘記了等語（見上揭偵卷第61頁）， 於原審審理時亦具狀供承系爭6張公庫支票皆係其開立， 其在支票背後代蓋代表印章，並代填代表身分證字號在卷 （見原審訴字卷㈡第63至64頁）。參以，證人李澤宏於偵 查中證稱：九寨溝出國考察費用是向代表會申請，行政作 業是向在庭的被告申請。伊買機票前有向代表會確認代表 是否確定會去，伊先買機票事後才請款。伊將代表之旅行 業代收轉付收據及委託書交給被告等語（見上揭偵卷第20 1至202頁）；於原審審理時證稱：我們拿旅行社的章及代 收轉付收據向代表會領款，出團前航空公司要確定機票， 我們會跟報名的人確認，才請航空公司開機票，才開始收 錢。伊有回答檢察官代收轉付收據是交給被告，我們是拿 代收轉付收據去請款。整個流程印象是伊與被告做業務接 觸，請款的部分是針對承辦人在請款，這是業務的通常流 程，伊之前筆錄會講跟被告領過235,000元，應該是憑這 樣的印象講的等語（見原審卷㈠第208頁背面、第210頁背 面），並有環華公司於92年9月18日出具之楊崇德、黃盛 、林中基、簡清木、江秀香5人之旅行業代收轉付收據、 上開5人委託環華公司辦理系爭九寨溝考察事宜之委託書 及以被告為經辦人之上開5人復興鄉鄉民代表會黏貼憑證 用紙等各在卷可考（見上揭偵卷第147至151頁）。衡諸常 情，復興鄉代表會內辦理銀錢管理人員於92年9月16日始 提兌系爭6張公庫支票取得285,000元，而證人李澤宏於92 年9月18日即製作235,000元代收轉付收據，證人李澤宏並 無必要在交付代收轉付收據前，先向代表會請款。且復興 鄉代表會亦無理由在取得代收轉付收據，確定給付金額前 ，先付款給證人李澤宏。本件證人李澤宏將收轉付收據交 付給被告，應係向被告請款，而由被告交付請領款項予證 人李澤宏無訛。是被告於92年月16日前往復興鄉農會，同 時提兌系爭6張公庫支票，取得285,000元，證人李澤宏再 於92年9月18日後持代收轉付收據向被告請款235,000元等 情，洵堪認定。至被告雖有肢體障礙，且自陳不會開車或 騎乘機車，惟被告肢體障礙，僅係無法自行徒步前往復興 鄉農會，被告搭車或以其他方式前往復興鄉農會兌領支票 ，並非難事，不能因此即謂被告無法前往復興鄉農會提兌 支票。又該次出國縱有代表之眷屬同往，惟眷屬之團費係 代表自行負擔，而代表之團費係由鄉公所負擔，不能因代 表有眷屬同往，即謂代表必定係自行支付應由鄉公所負擔 之團費。另92年9月16日現金出納備查簿記載支出林振榮 代表出國補助5萬元，亦與被告有無提兌支票無涉，不足 為有利於被告之認定。 ㈥被告係於94年1月14日歸墊88,650元至復興鄉代表會於復 興鄉農會所開立之00-000000號帳戶，有預付款項明細表 、復興鄉農會公庫存款對帳單（見上揭偵卷第175頁、原 審訴字卷㈠第127頁）在卷可查。又證人簡清安於偵查中 證稱：桃園縣審計部查帳發現這筆錢，被告就歸墊等語（ 見上揭偵卷第219頁）；於99年7月7日原審審理時證稱： 報名費沒有出國的代表，代表已請領的費用至遲於當年就 要繳回公庫。伊於任職秘書期間，從未發生過代表未出國 ，後來催代表繳回已領公庫支票金額之情形。審計部有查 帳發現少這筆錢，所以叫被告歸墊，伊有蓋歸墊的審核章 。審計部查帳時，有來公函要我們瞭解這部分經費何在， 審計部有來函指示，有欠就要歸墊。當時有以公文連同預 付款項明細表回報審計部。因審計部認為被告歸墊程序上 不合法，就移送調查局。是代表會決定要被告歸墊，伊不 知為何不叫代表歸墊，而要被告歸墊等語（見原審訴字卷 ㈠第30至33頁）；於100年2月15日原審審理時證稱：伊未 曾向林振榮催繳過出國考察費，因伊不曉得此事。伊亦無 印象被告曾說過其要向原要出國後來未出國的代表催繳已 領取之出國考察費。結算短缺的處理之方式，就是業務單 位要跟代表催錢，代表說沒拿，就是業務單位要負責。後 來有問代表，代表說沒拿，變成業務單位要負責。伊只知 道有短缺金錢，但不知被告所說其有找代表歸墊，代表有 承諾要歸墊，但看到她就躲躲藏藏之事。伊不知秘書室有 無去確認是代表或被告要負責等語（見原審訴字卷㈡第31 至32頁）。又審計部臺灣省桃園縣審計室99年7月26日審 桃縣二字第0990000782號函亦載明：「…本室抽查桃園 縣復興鄉民代表會民國93年度1月至9月份財務收支，發現 該會帳務處理異常，相關人員涉有不法嫌疑，案經本室於 94年4月18日以審桃縣貳字第0940000752號函請桃園縣政 府政風室（現改為桃園縣政府政風處）研酌處理，經該室 於94年6月21日以桃縣政三字第094N310019號函知，已將 本案於94年6月20日函移法務部調查局桃園縣調查站偵辦 。…」等語（見原審訴字卷㈠第76頁）。足見被告係因審 計部臺灣省桃園縣審計室抽查桃園縣復興鄉民代表會財務 收支，發現此部分經費之處理異常，始於94年1月14日歸 墊88,650元至復興鄉代表會於復興鄉農會所開立之00-000 000號帳戶。且林振榮自始即稱未拿出國團費，代表會亦 未曾向林振榮催繳出國團費甚明。衡諸常情，系爭公庫支 票既由被告提兌而持有該5萬元，林振榮既未出國，被告 逕將該款項繳回公庫即可，何須特意轉交給林振榮歸墊。 又被告苟曾特意交付該5萬元給未出國之林振榮，林振榮 當屬印象深刻，且被告因此承擔林振榮年底未繳回公庫時 由業務單位承擔墊付該5萬元之風險，勢必會留意林振榮 有無於年底繳回該5萬元，更無可能容任林振榮無端拒絕 繳回，而不向上級長官反映之理。益徵被告並未將該5萬 元轉交給林振榮，而係將該5萬元侵占入己，始遲未為任 何之處理至明。被告雖聲請再次詰問證人簡清安，欲證明 復興鄉代表會曾否向林振榮催還5萬元出國考察費用，惟 此部分事實業經證人簡清安於原審證述在卷，核無重覆詰 問之必要。又被告雖辯稱其因生病，擔心被辭退，始聽從 上級命令歸墊云云。但查，被告固曾於93年4月1日、94年 6 月24日因重鬱症發作等精神疾病前往國軍桃園總醫院門 診，有該院檢附之被告病歷資料在卷可考。然而，被告之 前苟曾將所兌領之5萬元交給林振榮，卻遭林振榮耍賴否 認，而隱忍未發，其於此事為桃園縣審計室發現後，亦當 據理力爭，要求林振榮歸墊該5萬元，豈會因長官指示即 自行籌款歸墊公庫。被告應係出於心虛，而非明知應由林 振榮歸墊，卻被長官強迫歸墊該5萬元。又被告雖係就林 振榮、范振興各5萬元部分共同歸墊88,650元，惟范振興 部分之5萬元實已繳回（詳如後述），致被告多歸墊38,65 0元，惟此亦不能證明被告係被強迫歸墊費用，附此敘明 。 ㈦綜上所述，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告侵占公有財物犯行，洵堪認定 。 論罪科刑： ㈠新舊法比較： 刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括 構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法 條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同 或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行 為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為 新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適 用。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年 7月1日施行，且貪污治罪條例亦配合刑法第10條修正公務 員定義而為修正，自應為新舊法適用之比較。經查： ⒈刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95 年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項係規定：「稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；而修正後刑 法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員： 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑 法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同 ，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條 例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同」，嗣亦於95年5月5日修正為：「公務員犯 本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7月1日施行 ，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定 義。被告係復興鄉民代表會組員，無論依上述法律修正 前、後之規定，其身分均符合刑法及貪污治罪條例所稱 之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第 10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定對被告而言 並無較為不利，自應適用被告行為時即修正前刑法第10 條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定。 ⒉修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以 上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1元折算新臺幣3元，故修正前刑法規定 罰金之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款 規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」 故修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣1千元 。又貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪 ，其罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同， 惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，既較 修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定對被 告較為有利。 ⒊修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度。」此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為 1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數 ，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之 ，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或 罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」則自以修 正後規定罰金之最低度亦減之較有利於被告。 綜合全部罪刑而為比較結果，仍以行為時法較有利於被告 ，自應一體適用行為時刑法之規定。又貪污治罪條例第17 條雖規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者， 並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準， 而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別 規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17 條之規定外，如該條例所未規定者，亦應適用刑法第37條 有關褫奪公權之規定。惟刑法第37條第2項於95年7月1日 修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒 刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上 有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為 1年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑， 除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），本件就主刑比 較結果，既應適用行為時法即修正前之法律，業如前述， 從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法 第37條第2項規定，併予敘明。 ㈡核被告所為，係犯違反貪污治罪條例第4條第1項第1款之 侵占公有財物罪。又被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第 1款之罪，情節尚屬輕微，且其侵占之財物僅5萬元，在5 萬元以下，爰依同條例第12條第1項之規定，減輕其刑。 ㈢不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另以：被告明知代表范振興並未參與系爭九寨 溝考察，竟意圖為自己不法之所有，將92年9月17日業 已兌現具領之復興鄉代表會92年公庫支票票號006003 ，受款人為范振興之金額5萬元出國考察費用，逕予侵 占入已，因認被告此部分亦涉有貪污治罪條例第4條第1 項第1款之侵占公有財物罪嫌云云。 ⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事 訴訟法第161條第1項已有明定，是檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128號判例要旨參照）。又按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更 不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 30年上字第816號、40年台上字第86號、7 6年台上字第 4986號判例意旨參照）。 ⒊檢察官認被告涉有前揭侵占公有財物犯行，無非係以證 人簡清安、余文源、黃勝裕、戴均容、林振榮、范振興 、李澤宏於警詢時、偵查中之證述、支票號碼6003號桃 園縣復興鄉公庫支票、復興鄉代表會辦理92年度副主席 暨代表出國考察計畫、復興鄉代表會黏貼憑證用紙、92 年9月18日旅行業代收轉付收據影本、92年9月15日楊崇 德委託書影本、復興鄉代表會92年度歲出預算明細分類 帳相關簡清木、楊崇德、黃盛、林中基、江秀香赴中國 大陸四川考察團經費支出記載紀錄影本、復興鄉代表會 98年7月21日復鄉代字第0980001050號函暨移交清冊等 為其主要論據。 ⒋訊據被告堅詞否認有何此部分侵占公有財物犯行，辯稱 ：該筆款項並非伊所領取等語。被告之辯護人則為被告 辯稱：復興鄉92年度現金出納備查簿92年9月17日摘要 欄其中一項記載「支付范代表92年度出國費用」，金額 為5萬元，另同年12月3日摘要欄其中一項記載「收回范 代表出國費用」，收入金額為5萬元，而復興鄉代表會 於復興鄉農會所設立帳號00-000000號帳戶，於92年12 月3日確有存入一筆金額5萬元之紀錄，足證被告並無侵 占復興鄉農會員擬支付代表范振興該5萬元出國考察費 用之情事等語。經查：⑴票號006003號面額5萬元之公 庫支票，係於92年9月17日具領，並於同日中午12時8分 2秒提示兌現，有該公庫支票、現金出納備查簿（見原 審訴字卷㈠第11頁、第48頁）等在卷足稽。惟被告於前 1日（即92年9月16日）曾前往復興鄉農會兌領6張公庫 支票，有如前述。則被告何以未一同提示兌現上開公庫 支票，而於隔日另行至復興鄉農會單獨提領該支票，是 該支票是否確係由被告兌領，尚非無疑。⑵證人簡清安 於原審審理時證稱：代表如果報名後沒有去，在年度結 束時仍然沒有去，就要繳回公庫，亦即92年9月17日領 得款項，代表沒有出國，最遲要在92年12月31日繳回公 庫等語（見原審訴字卷㈠第30頁背面）。而本件范振興 代表所領取之出國考察費用5萬元，業於92年12月3日即 已繳回，有現金出納備查簿、公庫存款對帳單等（見原 審訴字卷㈠第49頁、第210頁）存卷可考。雖證人范振 興於原審審理時證稱：伊連報名都沒有，連要出國的動 機都沒有，完全不想去，未領到該次考察經費5萬元等 語（見原審訴字卷㈠第34頁背面至35頁）。然而，姑不 論本件係何人於92年9月17日提兌系爭公庫支票，該人 既已於92年12月3日以現金繳回公庫，其未即時繳回系 爭票款是否行政疏失所致，亦非無疑。檢察官上訴意旨 雖以，該5萬元款項係於92年12月3日以現金方式存入戶 名為復興鄉鄉民代表會、帳號00-00000 0號帳戶，經其 電詢復興鄉農會承辦人游淑美表示可調調閱現金存款憑 條查詢存款人云云。惟經本院向復興鄉農會函調92年12 月3日存入5萬元之現金存款憑條結果，復興鄉農會所檢 送之復興鄉民代表會繳款書，並未顯示係何人將現金5 萬元存入復興鄉鄉民代表會、帳號00-000000號帳戶， 且備註欄係記載「繳回預付款」，有復興鄉農會函附復 興鄉民代表會繳款書在卷可按（見本院卷第70頁）。縱 令該繳款書之承辦人係被告，亦無法排除係第三人將款 項交予被告繳回之可能性。此外，復查無其他證據足資 證明係被告兌領系爭公庫支票，且具有侵占該5萬元之 犯意。檢察官所舉證據，在客觀上未達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不能證明被 告此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審訴字卷㈡第10 1頁），自應不另為無罪之諭知。 ㈣原審以被告罪證明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第1 款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第37條第2 項、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條規定，並審酌被 告無不良素行，已繳回犯罪所得，惟監守自盜，損及國家 公有財物，且犯後態度非佳，暨被告犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑5年2月。並說明被告因違反貪污治罪條例而受有期徒刑 以上刑之宣告，併依該條例第17條規定，宣告褫奪公權2 年。另被告犯罪時間係在96年4月24日以前，雖所犯為貪 污治罪條例第4條第1項第1款之罪，且其宣告刑逾有期徒 刑1年6月，惟本件情節輕微，已依同條例第12條第1項規 定減輕其刑，則依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第3條第1項第1款但書、第14條之規定，仍應予減 其宣告刑及褫奪公權之從刑各1/2。又被告已將犯罪所得 繳回復興鄉代表會於復興鄉農會所開立之公庫帳戶，無庸 為追繳沒收之諭知。原審認事用法並無錯誤，量刑亦無不 當。被告上訴否認犯行，為無理由，檢察官就前開不另為 無罪諭知部分，提起上訴，亦無理由，均應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 19 日 刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦 法 官 吳啟民 法 官 楊智勝 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林桂玉 中 華 民 國 101 年 6 月 21 日