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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第501號 上　訴　人 即　被　告　楊錦松 選任辯護人　程萬全　律師 　　　　　　呂紹聖　律師 　　　　　　邱鎮北　律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴 字第2254號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第13850號、13855號、併案 審理案號99年度偵字第2820號，臺灣臺南地方法院移轉管轄裁定 ：99年度訴字第328號）起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於楊錦松部分撤銷。 楊錦松犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹 年，扣案如附表編號㈠所示之物沒收；又犯藥事法第八十二條第 一項之製造偽藥罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編 號㈠所示之物沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪 ，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號㈡所示之物沒收；又犯藥事 法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣 案如附表編號㈡所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案如附 表編號㈠、㈡所示之物均沒收。 事 實 一、楊錦松前因公共危險案件，經原審以97年度交簡字第4046號 判處有期徒刑3月確定，於民國97年11月13日易科罰金執行 完畢，其係址設臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○ ○路○○○巷○○弄○號之杰森生物科技有限公司（下稱杰森公司 ），及址設桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號之駿森工業有 限公司（下稱駿森公司）負責人，明知製造藥品，應將其成 分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造 之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣，詎仍基於擅自製造偽 藥之犯意，分別於97年10月21日及97年12月11日，杰森公司 名義自晶旺生物科技股份有限公司（下稱為晶旺公司）購得 原料，嗣添加含有Slidenafil類緣物即屬於足以影響人類身 體結構與生理機能之西藥成分Hydroxyhomosildenafil（分 子量504）、Hydroxythiomosildenafil（分子量520）原料 ，再以駿森公司名義委託不知情之中南化學廠股份有限公司 （下稱中南公司）製成膠囊，再委託不知情之信東食品工業 股份有限公司（下稱信東公司）製成錫箔包裝10顆1片，而 在中南公司完成偽藥「御用根之寶」之製造。製造完成後， 即分別於97年11月7日及97年12月26日，將含有上開西藥成 分之偽藥「御用根之寶」，以每顆新台幣（下同）27元之價 格售予衡成開發有限公司（下稱衡成公司），衡成公司則購 買有線電視Ｚ頻道、冠軍頻道撥放廣告，並以每盒（20顆） 3,000元至3,500元價格販賣「御用根之寶」至全臺各地（衡 成公司董事長王裕生、總經理張浩揚分別經臺灣臺南地方法 院以99年度訴字第328號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經臺 灣高等法院臺南分院以100年上訴字第1122號判決駁回上訴 並諭知緩刑)。嗣於98年9月3日10時許，為臺灣臺南地方法 院檢察署持搜索票搜索杰森公司及楊錦松居所，扣得楊錦松 所有，如附表編號㈠所示因製造偽藥所生、晶旺公司交付之 發明專利說明書等資料1份、附表編號㈡所示提示下游購買 商而供販賣偽藥所用之「御用根之寶」內料確認單1份。 二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨 移送併案審理。 理 由 壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分 別定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官、上訴人 即被告楊錦松及其選任辯護人等於本院準備程序時，均同意 做為證據(見本院卷第51反面-53頁)，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 故揆諸前開規定，均有證據能力。 貳、實體事項 一、訊據被告楊錦松對於事實欄所載犯行，於原審審理時均坦 承不諱(見原審卷第318背面、325、327背面頁)，核與證 人即衡成公司總經理張浩揚於調詢及偵訊中之證述：根之 寶係向駿森公司所購買銷售等語(見他2647卷㈠第178、18 2頁)及證人即衡成公司董事長王裕生於調訊及偵查中時證 述：衡成公司銷售之御用根之寶係張浩揚直接跟杰森公司 及駿森公司採購膠囊產品，再由衡成公司自行設計包裝等 語(見他2647卷㈠第65、121頁)互核相符。被告楊錦松以 杰森公司名義向晶旺公司訂製造購御用根之寶粉末之情， 亦經被告楊錦松提出之杰森公司向晶旺公司購貨之訂購確 認單可憑(見本院卷第85、103、105頁)，足見被告楊錦松 於原審之自白與事實相符，堪予採信。 二、又被告楊錦松販賣衡成公司所販賣之「御用根之寶」則經 檢驗出含有Hydroxyhomosildenafil（分子量504）、Hydr oxythiomosildenafil（分子量520）西藥成分之藥品，此 有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年2月9日藥檢參字第09 70025128號函（見他5411卷第16頁）、行政院衛生署藥物 食品檢驗局98年12月3日藥檢參字第0980020956號函（見 偵13855號卷第18-26頁）附卷可稽。而藥品類緣物之分子 主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天 然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響 人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類 身體結構及生理機能之藥品」之規定。而本件「御用根之 寶」所檢測出之Hydroxyhomosildenafil（分子量504）、 Hydroxythiomosildenafil（分子量520），其主結構與Sl idenafil之主結構相同，且整體結構極為類似，即所為Sl idenafil類緣物，行政院衛生署並未核准該等產品之藥品 許可證，有行政院衛生署98年3月11日署授藥字第0980000 827號函1份（見他5441卷第16頁）、行政院衛生署98年7 月28日衛署藥字第0980329374號函1份（見他5441卷第24 -26頁）可憑。又被告楊錦松以杰森公司名義向晶旺公司 購買原料，再以駿森公司名義委託中南公司製造，製造御 用根之寶後銷售予衡成公司之情，亦有被告提出之晶旺公 司訂購確認單、中南公司出貨紀錄、駿森公司97年11月、 97年12月之請款單2紙(見本院卷第85-88頁)可稽。且被告 楊錦松銷售御用根之寶之衡成公司董事長王裕生、總經理 張浩揚販賣偽藥之犯行，亦經臺灣臺南地方法院以99年度 訴字第328號判處有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院臺 南分院以100年度上訴字第1122號判決駁回上訴，並諭知 緩刑3年，亦有臺灣高等法院臺南分院上開判決在卷可憑( 見本院卷第107-111頁)，則被告楊錦松所販售之御用根之 寶確屬偽藥無訛。 三、被告楊錦松於98年9月3日調詢筆錄中供稱：因衡成公司要 求御用根之寶須做成軟膠囊型態，伊與衡成公司洽談後即 向晶旺公司購買，伊每次向晶旺公司購買17-20公司粖末 ，再將該粉末交予中南公司成軟膠囊，中南公司將成品寄 回公司後，伊再交給信東公司做成10顆一片錫箔紙包裝等 語。伊製作御用根之寶每顆成本20元，以27元賣出等語( 見他2647卷㈠第195、196頁)，復有97年10月21日及97年 12月11日向晶旺公販入製造御用根之寶之蟲草綜合粉未， 交由中南公司製造後，分別於97年11月7日及97年12月26 日販賣予衡成公司，有被告提出之晶旺公司訂購認認單、 中南公司出貨紀錄、駿森公司97年11月及12月請款單在卷 為憑，已如上述。而衡成公司有銷售御用根之寶之情，亦 經證人張浩揚證述如前，足見被告楊錦松於97年10月21日 及97年12月11日訂購材料後製做御用根之寶後再出售予衡 成公司之事實堪予認定。至於①被告楊錦松於調訊時雖自 承銷售予衡成公司4次等語之情(見他2647卷㈠第195頁)， 然依證人張浩揚、王裕生所證，並無從認定衡成公司與被 告楊錦松交易之次數，遍查全卷，亦無上開97年11月7日 及97年12月26日以外之交易紀錄，是被告楊錦松所自白上 開二次以外之交易紀錄，既無其他證據可憑，自不得僅以 被告楊錦松之自白，認定有另二次製造及販賣之事實；② 被告雖於本院自白委託中南公司製藥時間為97年12月及98 年1月間等語(見本院卷第53頁)，惟查依被告所提出之上 開中南公司出貨紀錄觀之，中南公司係於97年11月7日及 97年12月26日交付(見本院卷第86頁)，則被告委製偽藥之 時間應係其自晶旺公司購料後，中南公司送貨前，足認被 告上開所陳委託製藥時間應有誤記，應以被告所提出之中 南公司送貨紀錄為憑，均此附為敘明。 四、對於被告楊錦松之辯解，分別駁斥如下： ㈠、被告楊錦松之選任辯護人辯護稱：楊錦松係將取得根之 寶成品分裝並加入魚油成分，然其化學成分、屬性、結 構式均相同，僅係劑量改變，與製造藥品之構成要件不 符，且Hydroxyhomosildenafil(分子量504）、Hydroxy thiomosildenafil（分子量520）發布日期為99年1月5 日，顯見楊錦松銷售期間，食品藥物管理局尚未對外揭 露上開藥物屬壯陽物，且楊錦松委託檢驗時，既無此物 品，自已盡相當注意義務確信藥粉為法之所許，是其自 無偽藥之認識云云。惟查： ⒈依卷附張浩揚於98年5月27日16時37分與被告楊錦松之 通訊監察譯文：「A（指張浩揚）：老大!」、「B（指 被告楊錦松）：喂!我跟你講喔!」、「A：是!」、「B ：你那個安全版，有沒有放在新公司!」、「A：安全版 !」、「B：嘿!」、「A：放新公司!」、「B：有沒有! 」、「A：有啊，都有放啊!」、「B：我是在想這陣子 可能會再來抄!」、「A：為什麼，有什麼風聲嗎!」... 「B：嘿，嘿!如果有抄你那裡，你那個安全版就要拿出 來!」、「A：好，好!」．．．（見他2647卷㈠第207頁 ）；再參以被告楊錦松於警詢時供稱：所謂安全版係 指晶旺公司所生產之根之寶產品等語（見他2647卷㈠第 202頁）。可知被告楊錦松明知其所製造並販售與衡成 公司之「御用根之寶」含有未經衛生署核准之西藥成分 ，為逃避查緝，另提供衡成公司所謂安全版，以掩飾其 他不合格產品。 ⒉卷附張浩揚於98年5月29日13時04分與被告楊錦松之通 訊監察譯文：「A（指張浩揚）：喂!」、「B（指被告 楊錦松）：喂!浩揚!」、「A：嘿!」、「B：我請教你 一下!」、「A：嘿!」、「B：這批藥我有用加強了，你 說還是沒有效喔!」、「A：對啊!市場反應很不好，我 們都被鏘的很慘!昨天我們開會嗎，一個一個叫進來問 啦，大家都說「幹」，做一、兩百個生意，回單的沒幾 個，都是個位數的!」、「B：我多加了50mm下去的勒! 」、「A：我哪知!」（見他5441卷第68頁），而張浩揚 更證稱：楊錦松說加了50 mm下去「御用根之寶」就有 灰色地帶，要我小心點等語（見他2647卷㈠第18 9至 190頁），足見被告楊錦松知悉其所販售之「御用根之 寶」摻有不合規定之物品。 ㈡、被告楊錦松雖辯稱其經營之杰森公司與駿森公司販售與 衡成公司之「御用根之寶」之原料即冬蟲夏草粉末，係 向晶旺生物科技公司（下稱晶旺公司）購得，而晶旺公 司曾將上開「御用根之寶」送杜夫萊因食品生技安全顧 問股份有限公司（下稱杜夫萊因公司）、昭信科技顧問 股份有限公司（下稱昭信公司）、台美檢驗科技有限公 司（下稱台美公司）檢驗，檢驗結果並未含有西藥成分 ，被告始向晶旺公司購入，且被告楊錦松亦有將「御用 根之寶」之產品送國立海洋大學水產養殖學系水產品檢 驗中心檢驗，並未驗出含有威而鋼類緣物之成分云云。 惟查：晶旺公司送檢之檢體名稱均為「蟲草精力旺」、 「珍珠精力旺」之粉末與膠囊，有杜夫萊因公司、昭信 公司、台美公司之檢驗報告在卷可憑(見台南地院卷㈠ 第75-79頁)，又上開檢驗報告日期分別為97年2月18日 杜夫萊因公司）、96年6月18日（昭信公司）、96年11 月28日（昭信公司）、95年12月8日（台美公司）、95 年12月22日（台美公司）。又被告所稱海洋大學檢驗報 告亦係97年10月16日送驗，復有海洋大學驗驗報告在卷 可考(見台南地院卷㈠第80-90頁)。是以，晶旺公司所 送驗之「蟲草精力旺」、「珍珠精力旺」之粉末或膠囊 ，與晶旺公司所印製之訂購確認單，被告楊錦松據以訂 貨之「蟲草綜合粉末Ⅱ」(見本院卷第103、105頁)品名 顯有差異，是兩者成份是否相同，即非無疑。再者，上 開檢驗報告之時間，與本案查扣之98年9月3日相距約1 至3年，而據被告與張浩揚於98年5月27日及29日之通話 可知，被告販售與衡成公司之「御用根之寶」尚有所謂 「安全版」與「非安全版」之別，及被告楊錦松曾於「 御用根之寶」添加50mm不明物質等情，均已如上述，參 諸證人張浩揚偵查所證：伊有要求楊錦松調整御用根之 寶之成分...檢驗報告，從頭到尾只有一份，就是海洋 大學之檢驗報告，這份檢驗報告是在添加50mm不明東西 之前，添加了50mm不明東西之後就沒有提供根之寶之檢 驗報告等語（見偵13855卷第45頁、他2647卷㈠第189-1 90頁）。況被告楊錦松係於97年10月21日及同年12日11 日向晶旺公司購料後始委託中南公司製藥，製造時間均 係在被告楊錦松97年10月16日送海洋大學檢驗之後，且 被告楊錦松販賣予衡成公司之御用根之寶於本案經查獲 時，確有檢驗出Hydroxyhomosildenafil（分子量504） 、Hyd roxythiomosildenafil（分子量520）之成分， 足認被告楊錦松於上開檢驗結果出爐後，除以晶旺公司 購買之蟲草綜合粉末Ⅱ外，應有添加威而鋼類緣物等西 藥成分製成膠囊劑型之「御用根之寶」，再販賣與衡成 公司。則上開檢驗報告，即不足為被告楊錦松有利之認 定。從而，被告楊錦松既有填加不明物製造「不安全」 版之御用根之寶行為，難認其無製造或無主觀之認識， 辯護人上開所辯，自無可取。再被告楊錦松雖於98年9 月3日調詢中另辯稱：98年5月29日13時4分與張浩揚通 話內容所稱已多加入50MM，係指多加50MM比例，減少50 MM魚油，98年5月27日16時37分通話所指安全版係指晶 旺公司生產之根之寶產品，至於那些產品是不安全版伊 不知道，而鴻騰公司之根之寶因有檢驗報告，亦屬安全 版。因之前伊等檢驗沒問題之產品，但衛生局驗有問題 ，查扣相關產品後再亦沒問題，使伊將近1年無法做生 意，所以看到新聞報導才會提題張浩湯云云(見他2647 卷㈠第201、202頁)，被告楊錦松於98年9月4日調詢筆 錄亦辯稱：通話中所指多加50MM係指膠囊900毫克中， 包括400毫克粉，500毫克魚油，伊把他改成各450毫克 ，該粉是晶旺提煉，伊不清楚是何物等語(見他26 47卷 ㈠第213、214頁)，然被告楊錦松所辯，不僅與證人張 浩楊所證：伊不清楚楊錦松提到加入50MM是何物，楊錦 松有說加入50MM東西後，根之寶產品就有灰色地帶，要 伊小心些，加入該不明物後即未再送檢驗等語(見他264 7卷第189、190頁)不符，再徵之被告就御用根之寶成分 中添加入電話中所指50MM不明物後，並另備「安全版」 御用根之寶使衡成公司得於警調人員查察時提出，足認 被告楊錦松所添加之成分要非係所稱僅係粉末多寡之變 更，是被告楊錦松上開所辯既與事實有間，自屬卸飾之 詞，無足採信。末查，被告楊錦松所販賣之御用根之寶 既經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗出及有Hydroxyh omosildenafil（分子量504）、Hydroxythiomosildena fil（分子量520）成分，而該成分亦屬化學合成，無任 可文獻資料佐證可能存在天然植物內，有行政院衛生署 食品藥物管理局100年6月21日FDA研字第100033526號函 、100年6月22日FDA研字第100037334號函可考(見原審 卷第80及背面、121-122頁)，再參酌上開被告楊錦松所 另添加不明物至御用根之寶內通訊對話譯文，則被告楊 錦松於製造御用根之寶時有添加類緣物之不法犯行已明 ，是被告提出之向康普森貿易有限公司購買海豹油之訂 購憑單、中南公司出具「御用根之寶」產品成分表、晶 旺公司珍珠粉相關專利證明檢驗資料等書證(見本院卷 第59-74頁)，均無足推翻被告有另添加類緣物之積極證 據，自不能為被告有利之認定。又被告聲請詰問證人馮 源鳳、李振全欲證明晶旺公司所販售予蟲草晶力粉末成 分及委託代製有無要求更改配方比例一節，因被告有另 添加類緣物之事證已明，即無必要再予調查，附此敘明 。 ㈢、查，凡足影響人類身體結構及生理機能者，係屬藥事法 應規範之對象，此乃藥事法立法之初即已訂立之認定原 則，是以「類緣物」是否為藥事法第6條第3款所規範之 藥品，既無另行授權行政機關制定法規命令，另為具體 認定藥品定義，自非屬尚待補充之空白規範而需待行政 院衛生署公告後始可認定為藥品。次查，Hydroxyhomos ildenafil（分子量504）、Hydroxythiomosildenafil （分子量52 0）之成分係列屬藥品管理，業據行政院衛 生署98年7月28日衛署藥字第0980329374號函說明略為 ：㈠①自民國92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽產 品是否違法摻加西藥成分，結果，陸續發現有相當多產 品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而剛、樂威壯之主成 分或及其類緣物成分，本署乃於93年7月7日針對本署藥 物食品檢驗局首度驗出之威而剛類緣物（SildenafilAn alogueMW466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議 決議：Sildenafil Analogue Mol.Wt466成分可顯著影 響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款：「足以影 響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，該成分應以 藥品列管。有關本署第C792次藥物食品審議委員會議， 僅係確認該項認定原則，並不影響該成分自始即符合藥 事法藥品定義之事實。②多年以來，世界各地之衛生機 構由種種違法之市售食品、成藥、漢方中草藥、飲料及 保健食品中，檢驗出Acetildenafil或與Sildenafil化 學構造類似之化學物質成分，依據國內及美國、日本、 香港、新加坡、荷蘭、韓國等國發表之文獻均有此類報 告，該等Sildenafil類緣物經科學分析檢測至少含有Ac etildenafil等多種，該等產品雖屬於壯陽類類緣物成 分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，其故 其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險而不安全凡經 檢驗出該成分之產品，皆屬違法。③按藥品「類緣物」 之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產 生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆 可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「 足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以 藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品 型態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者 ，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產 生交互作用致死之危險，故本署特於96年5月11日以衛 署藥字第09600303743號函請司法院、法務部轉知各地 方法院、檢察署，受理該類一般性產品摻加西藥類緣物 之涉嫌偽禁藥案件，應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥 ，予以審酌。㈡按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條 之規定，應向本署申請查驗登記，並經核准發給藥品許 可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造 或輸入，亦應依上開規定辦理。且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理。㈢本案中該等成分物質「Hydr oxythiomosildena filMW520」之主結構確實與Sildena fil之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Silde nafil之類緣物。該等「HydroxythiomosildenafilMW52 0」成分均可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3款，「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品 」規定，應屬藥品管理。依據案附資料，該「御用根之 寶」含「Hydroxythiomosildenafil MW520」成分，本 署未曾核准藥品許可證...等語，有該函在卷可憑(見他 2647卷㈠第122-124頁)。依上函可知，衛生署就類緣物 召開前揭審議委員會議，旨既在「再度確認」凡足影響 人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規範之對象 此一「立法之初即已訂立之認定原則」，自無從據此反 推藥事法就此規定係屬空白刑法而須待行政命令補充。 被告楊錦松出售前述產品既含有足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品，並未取得藥品許可，自始即符合藥 事法藥品定義之事實，被告之選任辯護人辯稱藥事法第 6條第3款係係屬空白刑法及Hydroxyhomos ildenafil （分子量504）、Hyd roxythiom osildenafil（分子量 520）係本件行為後始揭露予社會大眾而主張被告無主 觀犯意一節，均不影響被告添加類緣物後未取得藥品許 可證仍故為製藥之主觀犯意，自不足為被告有利之認定 。 ㈣、查西藥之檢驗部驟為取10ML褐色定量瓶，內裝95%乙醇 3ML，以微量試藥匙精稱25mg標準品，置入瓶內，加95% 乙醇5ML，蓋上瓶蓋，以超音波波振盪器振盪5min，打 開瓶蓋，再以95%乙醇定容之標線，蓋上瓶蓋上下搖晃 三次以上使其均勻，倒入25ML褐色樣品瓶內.....檢體 若為膠囊則取1日服用量或5mg，置燒杯內。加95%乙醇 40mL浸泡1小時或振盪10分鐘，過濾，濾液濃縮成5mL 供作檢液，之後再以薄層層析法檢驗，此為被告之選任 辯護人於原審所提出之行政院衛生署99年1月11日署授 食字第0980024789號函可憑(見原審卷第249-258頁)， 而本件御用根之寶之檢驗程序，係取驗體2.7g(檢體2粒 )，加入95%乙醇，以超音波振盪萃取15分供作檢液，另 取檢液再經0.45UM syringefilter過瀘，供作GC/MS及 LC/MS/MS分析。再以薄層層分析法、分光吸光度法、其 他方法(GC/MS及LC/MS/MS)確認，此分別有行政院衛生 署食品藥物管理局100年6月21日FDA研字第100033526號 函、100年6月22日FDA研字第100037334號函及所附御用 根之寶檢驗資料可考(見原審卷第80及背面、121-122頁 )，又上開檢驗過程亦經行政院衛生署食品藥物管理局 說明：是否摻加西藥係以定性分析確認產品檢出之西藥 及類緣物，是類成分為國內未經核准使用之成分，亦屬 無標示之處方外成分，依藥事法規定不得檢出，故無需 定量...是Hydroxy homosildenafil(分子量504）、H ydroxythiomosildenafil（分子量520）成分為國內非 准用之成分，亦屬無標示含量之處方外成分，並無含量 多寡之問題，亦有該局100年9月13日FDA藥字第1000037 466號函可憑(見原審卷第136頁及背面)。是被告楊錦松 販賣之御用根之寶既經行政院衛生署食品藥物管理局以 上開程序檢驗出及有Hydroxyhomosildenafil（分子量5 04）、Hydroxythiom osildenafil（分子量520）成分 ，而該成分亦屬化學合成，無任可文獻資料佐證可能成 在天然植物中，復為行政院衛生署食品藥物管理局100 年6月21日FDA研字第100033526號函說明在卷(見原審卷 第80背面)，則本案之檢驗程序所產樣品重量及萃取時 間，固與衛生署所定之程序稍有差異，然亦無從否認御 用根之寶有添加類緣物之事實，被告楊錦松所販賣之御 用根之寶有違反藥事法已然屬實，被告楊錦松之選任辯 護人辯護稱行政院衛生署食品藥物管理局上開檢驗函不 得為本件之證據云云，自屬無據。 五、按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造毒品、槍彈、偽 藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬 於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造、販 賣行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反 覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括 之犯意，所為多次製造、販賣行為，實務上向採「連續犯 」說，不採「集合犯」、或「接續犯」說。連續犯刪除後 ，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數 法律效果之原貌，就多次製造偽藥犯行，採一罪一罰原則 。又製造偽藥與販賣偽藥，係屬二個獨立行為，難謂有低 度行為與高度行為吸收之關係，亦無裁判上一罪關係。從 而，被告楊錦松於97年10月21日及97年12月11日間訂購材 料後製造御用根之寶後，再分別於97年11月7日及同年12 月26日出售予衡成公司之行為，應予分論併罰，被告楊錦 松之選任辯護人謂應論以集合犯，尚有誤會。綜上所述， 被告楊錦松於本院所辯，均屬卸責之詞，殊無可採，被告 於原審自白與事實相符，堪予採信，應依法論科。 六、核被告楊錦松所為，分別係犯藥事法第82條第1項之製造 偽藥罪2罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪2罪，被告楊 錦松利用不知情中南公司代為製造偽藥，係屬間接正犯。 查被告楊錦松於上述期間內多次製造、販賣偽藥之行為、 犯意個別，行為分殊，應予分論併罰。末查，被告前因公 共危險案件，經原審以97年度交簡字第4046號判處有期徒 刑3月確定，於民國97年11月13日易科罰金執行完畢，有 本院之前案紀錄表可按，而被告本件係於97年10月21日及 97年12月11日購入原料為製造後，分別於97年11月7日及 97年26日再為販賣行為，是被告於97年10月21日備料製造 及同年11月7日販賣犯行，既係在上開97年11月13日前案 執行完畢前所為，自無從論以累犯。然被告97年12月11日 之製造及97年12月26日販賣行為，係在其受有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累 犯。檢察官雖未於所犯法條欄明確記載被告楊錦松另犯藥 事法第83條第1項之條文，惟已於起訴書中載明其製造偽 藥「御用根之寶」後，以每顆27元之價格售予衡成公司之 相關事實，足見此部分業已起訴，核屬起訴範圍之一部， 本院自得併予審理；另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另 移送臺灣臺南地方法院併案審理之臺灣臺南地方法院檢察 署99年度偵字第2820號案件，係與本案原起訴之事實相同 ，附此敘明。 七、原審以被告楊錦松犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查，①被告楊錦松製造、販賣偽藥犯行，非屬接續 犯，原審誤論以接續犯，尚有誤會；②原判決事實認定被 告97年間公共危險犯行之前科係於97年11月13日執行完畢 ，就原審判決所認定被告自97年6月間起至98年2月止之本 案犯行為累犯一節，與累犯之構成須係刑之執行完畢後5 年內再犯之要件不符，亦有疏漏。被告楊錦松上訴否認犯 罪，固無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，就被告楊錦松 部分應予撤銷，由本院自為判決。又原判決既因適用法律 錯誤經本院撤銷，對被告即無不利益變更禁正之適用。爰 審酌被告楊錦松不思以正當方式營利，貪圖一己私利，被 告楊錦松製造並販售偽藥，使不知情之消費者購買，不僅 影響主管機關對藥品之管理，亦危害國人身體健康，行為 實屬不該，兼衡被告楊錦松之前已有違反藥事法犯行，於 92年間經判處有期徒刑1年緩刑4年之不良素行(見被告前 案紀錄表、本院卷第40頁)、犯罪動機、目的、手段、行 為期間、偽藥數量、所獲利益等一切情狀，就被告所犯4 罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑 ，資為懲儆。又檢察官雖對被告楊錦松具體求處合併定應 執行有期徒刑2年6月，惟斟酌上情，認檢察官求處之刑度 似嫌過重，附此敘明。 八、按查獲之偽藥或禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項 沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒 入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法 院92年度台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨 可參）。扣案如附表編號㈠、㈡所示之物，均係被告楊錦 松所有，其中附表編號㈠所示之物，係被告楊錦松為製造 本案偽藥，而自晶旺公司取得者，為製造偽藥所生之物； 附表編號㈡所示之物，係用以提示下游購買商之供本案販 賣偽藥所用之物，業據被告楊錦松供述明確（見原審卷第 319頁），分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定予以 宣告沒收。又於扣案如附表編號㈢至，雖係被告等所有 ，然皆與本案犯行無關，業據被告分別供述明確（原審卷 第319頁及反面)，爰不予宣告沒收，附此敘明。 九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條 、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項 ，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條 第1項第2款、第3款，判決如主文。 本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 20 日 刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美 法 官 李麗珠 法 官 洪于智 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 強梅芳 中 華 民 國 101 年 8 月 20 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 藥事法第82條第1 項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 藥事法第83條第1 項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 附表（被告楊錦松所有）： ┌──┬───────────────────────┬────┐ │編號│ 名 稱 │ 數量 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈠ │發明專利說明書等資料 │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈡ │御用根之寶內料確認單 │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈢ │活力健膠囊特性說明 │ 1 張 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈣ │電腦列印畫面 │ 1 張 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈤ │臺北縣調查站執行案件計畫表 │ 1 張 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈥ │海洋大學檢驗報告 │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈦ │檢驗報告（委託單位買家樂企業公司） │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈧ │檢驗報告（委託單位承森生物科技公司） │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈨ │華友科技公司檢驗報告（委託人東賦生物科技公司）│ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │ ㈩ │檢驗報告（委託單位衡成國際公司） │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │  │華友科技公司檢驗報告 │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │  │駿森公司廠商一覽表 │ 1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │  │不起訴處分書及聲請簡易判決處刑書 │ 各1 份 │ ├──┼───────────────────────┼────┤ │  │客戶訂購單光碟 │ 2 片 │ └──┴───────────────────────┴────┘