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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上重更(三)字第5號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　謝抗建 選任辯護人　楊尚訓律師 　　　　　　張世柱律師 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方 法院94年度重訴字第67號，中華民國96年3月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13607、14526 、14842、15174、15233、15317、15764、16212、16734、17364 號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於謝抗建共同行賄鄭建國有罪部分撤銷。 謝抗建共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員交付 賄賂及不正利益罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；減為 有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年。 事 實 一、張明輔（原名張吉齡，民國94年11月8 日更名為張茂彬，復 於同年月29日更名為張明輔）為台北市○○區○○街○號5樓 之3 邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）之負責人，為不具 公務員身分之人。謝抗建自85年4月1日起至85年9月1日擔任 陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）中將副司令（原判決誤載為 八十四年）；自85年9月1日起至87年1月1日止任國防部後勤 參謀次長室中將次長，職掌國內外物資採購督導及購案核定 ；自87年1月1日起至87年4月1日任陸軍後勤司令部中將司令 （原判決誤載為86年），職掌國軍裝備委商保修政策制度及 法規擬定與審核、國軍裝備修護、生產政策、法規擬定、計 畫審核督導，年度修護預算之審定、督導及建案生產、修護 生產、性能提昇之審定、督導等；自87年4 月1日起至88年1 月1 日止任聯合勤務總司令部中將參謀長，掌理總司令辦公 室、總務處、軍法處、經理生產、軍品鑑測處、人事署、計 畫署、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、主計署、測 量署、兵工生產署、營產工程署、留守業務署、直屬部隊等 業務督導；自88年1月1日至88年8月1日任聯合勤務總司令部 中將增設副總司令，其中自88年1月1日起至88 年2月15日止 ，掌理政治作戰部、督察長室、人事署、營產工程署、通用 勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務督導；又自 88年2月16日起至88 年7月1日止，掌理政治作戰部、後勤署 （後勤資訊管理中心及採購室）、人事署、營產工程署、通 用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務督導88年 7月1日起至88年8月1日止，掌理政治作戰部、後勤署（後勤 資訊管理中心及採購室）、人事署、通用勤務管制中心、補 給署、保修署、運輸署、營產工程署及軍品鑑測處等業務督 導；嗣於88年8月1日退伍離職，而不具公務員身分；且自90 年11月1日起至92 年12月止，受僱任邦佑公司顧問，每月領 取顧問費新台幣3 萬元（以下幣別除特以美金標明者外，餘 均為新台幣。謝抗建離職後三年內擔任與其離職前五年內之 職務直接相關之營利事業顧問，而自90年11月1日起至91年7 月31日止違反公務員服務法部分，業經判決處刑確定）。 二、紅外線窗鏡（又稱IR窗鏡 ）為裝備於陸軍M48H、M60A3戰車 鏡頭總成之TTS 熱像系統料件，因該料件嚴重短缺，修護單 位即陸軍飛彈光電基地勤務處（下稱飛勤處）乃以90年12月 19 日 （90）詣學字第5530號呈以紅外線窗鏡為「戰甲砲車 延壽案TTS 熱像系統關鍵性料件」之一為由，請求上級機關 即陸勤部協助優先籌補，並明列每片紅外線窗鏡單價為美金 3894.27 元（以91年下半年1 元美金兌換34.5元新台幣均價 計算，約合新台幣13萬4352元）。又依當時軍事機關財物勞 務採購作業規定，陸勤部保修處為紅外線窗鏡採購案（下稱 系爭採購案）之申購單位，職司商情蒐集整理、預算檢討申 請與運用、決定需求數量與獲得時間、選擇採購途徑（內購 或外購）、提出底價預估金額及其分析等業務，於採購金額 未達5000萬元時，陸勤部採購處復為招標訂約與履約驗收之 單位。陸勤部保修處零補科少校補給參謀官鄭建國（嗣鄭建 國於91年12月1日占中校補給參謀官職缺，並於92 年1月1日 晉昇中校；鄭建國涉犯違背職務收賄罪部分，業經國防部最 高軍事法院判處有期徒刑6年，褫奪公權4年確定），就系爭 採購案職司尋商訪價、商情資料蒐集、整理、分析、運用、 採購計畫申編作業（預算申請、決定需求數量與交貨期限、 預估底價）等業務，為依法令從事於公務之人員，亦為依法 令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 三、依當時適用之軍事機關財物勞務採購作業規定第29條規定： 「凡將採購案化整為零分批採購，意圖逃避監辦者，單位主 官（管）及有關人員應予議處；如涉及不法，依法究辦」， 第35條第1 項第1 款第1 目前段規定：「統一檢討需求，編 訂採購計畫，一次申請辦理採購，不得分批辦理公告金額以 上之採購」。第46條第1款、第2款規定：「計畫前之訪價資 料，可向製造商、次合約商、買賣商、代理商查詢，或主管 機關採購資訊中心、國軍商情單位及招標訂約單位洽詢。計 畫前之訪價，不得對廠商為任何承諾（如價格、合約條款等 ）」、第47條規定：「採購以滿足需求為前提，購案交貨時 限在不影響補給之情形下儘量寬容」。另陸軍總司令部商情 蒐集與底價調製標準作業程序「參、商情蒐集作業程序、二 、商情蒐集作業流程、㈡計畫申購階段、①計畫前訪價」業 已明確規定：「計畫申購單位應依專業項目、地區、類別及 採購需求等分別進行市場訪價作業，以掌握市場行情，同時 檢附廠商估價單（三家以上為原則）及相關佐證資料，參考 近期（一般為近二年）之前案採購經驗價格，考量物價變動 因素及參考市場訪價結果，據以編製合理預算，同時完成『 商情分析表』及『商情蒐集檢視表』擬定預估金額」、「如 單位因故無法取得三家以上廠商提供之報價資料，得利用主 管機關電子詢報價系統，公開徵求廠商提供報價單，同時檢 附相關佐證資料備查」、「各單位應依規格需求尋求廠商報 價，嚴禁以一家報三家方式取得廠商報價，如以偽造、變造 等不法方式取得廠商報價單者，依法究辦」，同作業程序「 肆、底價訂定作業程序、三、底價訂定流程」則規定：「規 劃、設計、需求或使用單位於確認其需求標的或規範後，應 運用『多管道商情』蒐整下列所需商情資料並填製『商情蒐 集檢視表』：1.廠商以往折扣紀錄、2.廠商之合理利潤、3. 市場其他成交價格、4.相關物價指數或匯率變動情形、5. 同業利潤率」。 四、邦佑公司負責人張明輔為積極介入軍方武器零附件採購案， 自90年11月1 日起聘任退役之前聯勤總部中將副總司令謝抗 建擔任邦佑公司顧問，以掌握軍方採購需求並透過謝抗建之 前軍職人脈協助關說。張明輔得悉軍方有紅外線窗鏡之採購 需求，為使邦佑公司順利於系爭標案得標並獲取高額利潤之 單一目的，竟與謝抗建共同基於對於公務員關於違背職務之 行為交付賄賂及不正利益之犯意聯絡，先透過琦福企業有限 公司掌握紅外線窗鏡之國外貨源，並於91年3 月26日、同年 7 月22、23、24日先後四次以邦佑公司名義向飛勤處就紅外 線窗鏡報價，除第一次以每片美金3894元報價外，第二至四 次之報價均為每片13萬4 千元，提供數量均為200 片，交貨 期限皆為30天。飛勤處遂於91年8 月14日以（91）詣學字第 3536號呈轉陸勤部已覓得邦佑公司此一商源，並預估需求為 165片。期間張明輔並於91年5月29日向和信電訊股份有限公 司申設門號0000000000之行動電話，將該行動電話機交予鄭 建國使用以為賄賂，且為其支付通話費用（自91 年5月29日 起至93年3月1日止，計支付通話費共6 萬9296元）以為不正 利益，做為鄭建國違背職務使邦佑公司順利得標上述採購案 而獲利之對價，復與鄭建國期約事成後將另付賄款五十萬元 以為其違背職務之對價；並由謝抗建多次出面向鄭建國施壓 ，表示邦佑公司有意得標系爭採購案，要求鄭建國配合辦理 提出採購計畫、辦理比價，鄭建國遂就系爭採購案之採購計 畫編定，從事後述不為詢商訪價、逕依張明輔報價浮編採購 預算、減縮採購數量、訂定不合理之交貨期限等違背職務行 為（詳見後述）： 1.逕依邦佑公司報價浮編採購預算、減縮採購數量： ⑴鄭建國明知飛勤處上呈建議優先籌補之紅外線窗鏡每片僅 約13萬4352元、需求數量為165 ，且張明輔亦僅報價為13 萬4 千元、提供數量為200片，竟任由張明輔於總價5千萬 元之限度內提出報價。 ⑵張明輔乃擬以「每片46萬9千元、採購100片總價4690萬元 之紅外線窗鏡」大幅浮報單價，又恐其後預定借用名義投 標之榮威公司、高安公司倘亦提供報價，將使負責招標訂 約及履約驗收單位陸勤部採購處承辦人員產生圍標疑慮， 竟於91 年8月間，分別與榮威科技股份有限公司（下稱榮 威公司）實際負責人陳世勳、高安電檢股份有限公司（下 稱高安公司）實際負責人錢新標（榮威公司、陳世勳、高 安公司、錢新標均另經判處罪刑在案）共同基於行使偽造 私文書之犯意聯絡：①由張明輔利用不知情亦無犯意聯絡 之已成年刻印店人員偽刻實際上並不存在之「榮傑機電顧 問股份有限公司（下稱榮傑公司）」及「陳登林」之印章 各一枚，另利用不知情亦無犯意聯絡之邦佑公司員工李嫚 鈞製作僅填妥品名、料號之空白報價單，由張明輔蓋具用 上開偽造印章，偽造印文於該報價單而偽造榮傑公司銷售 紅外線窗鏡每片48萬2300元、100片總價4823 萬元、交貨 期限為60天之報價單一紙；②另未得偉伯機電技術顧問有 限公司（下稱偉伯公司）及其負責人湯德旺之同意，由張 明輔先製妥上載銷售紅外線窗鏡每片47萬6千元、100片總 價4760萬元、交貨期限為六十天之報價單一紙交予錢新標 ，再由錢新標利用不知情亦無犯意聯絡、位在台北縣五股 工業區內某已成年刻印店人員偽造「偉伯機電技術顧問有 限公司」、「湯德旺」之印章各一枚，蓋具於上開報價單 偽造印文而偽造偉伯公司之報價單一紙。復由張明輔持上 開偽造之報價單二紙併同其指示李嫚鈞製作之邦佑公司銷 售紅外線窗鏡每片46萬9千元、100片總價4690萬元、交貨 期限為四十五天之報價單一紙，遞交陸勤部採購處行使。 並約妥由陳世勳冒充陳登林、錢新標冒充湯德旺，應付陸 勤部採購處嗣後之電話訪查，均足以生損害於榮傑公司、 陳登林、偉伯公司、湯德旺及陸勤部對於採購計畫編列之 正確性（無證據證明謝抗建就此有犯意聯絡及行為分擔， 且檢察官未起訴謝抗建共同涉此部分行使偽造私文書罪嫌 ，不予論究）。 ⑶鄭建國明知張明輔提出之報價過高，且僅採購100 片紅外 線窗鏡無法充分滿足需求，竟未依上開規定詢商訪價，逕 依邦佑公司上開報價，於91年8 月30日填製「TK91114P案 （品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案 （品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」，以上開邦 佑公司報價單、偽造之偉伯公司、榮傑公司報價單充為商 源資料，並以邦佑公司上揭100 片紅外線窗鏡總價4690萬 元之報價作為採購計畫預估金額，復於91年9月5日擬妥「 陸勤部保修處『TK91114P紅外線窗鏡乙項』需求說明」， 希能僅採購紅外線窗鏡100片，其餘65 片納入下一年度需 求採購，並建議交貨期限為六十天，更於91 年9月11日以 （91）設備字第19897 號擬妥「陸勤部保修處內購物資申 請書」，擬定採購計畫並申請動支91年度預算4690萬元購 買紅外線窗鏡100片，經陸軍總司令部於91年10月3日核定 ，由陸勤部採購處辦理後續招標訂約與履約驗收等業務。 2.訂定不合理之交貨期限： 陸勤部採購處依鄭建國擬定之採購計畫辦理招標，於91年10 月14日之招標文件及政府採購公報載明交貨日期為「賣方應 自簽約日之次日起六十日內交貨」，致有意參與投標之力組 股份有限公司（下稱力組公司）認交貨期限過短、違反公平 合理原則而於同年月25五日提出採購異議書請求更改交貨期 限為一百天，經陸勤部採購處於同年月28日簽會陸勤部保修 處表示意見，鄭建國明知力組公司可能以本件採購可能圖利 特定廠商為由要求廢標，於簽會時仍力主應維持交貨期限為 60天，陸勤部採購處遂仍維持原交貨期限並以電話傳真通知 力組公司駁回其異議。 五、嗣陸勤部採購處參考邦佑公司先前報價後，擬定交貨期限為 60天、採購100 片、底價總額為4325萬3999元之系爭採購案 辦理招標；並於91年10月29日，在桃園縣○○鄉○○路○○號 陸勤部大漢營區工商協調中心開標。開標當天，張明輔與李 嫚鈞（另經判處罪刑在案）基於意圖影響採購結果並獲取上 開不當利益之犯意聯絡，先由張明輔事前分別向陳世勳、錢 新標借用榮威公司、高安公司名義投標，陳世勳、錢新標亦 分別容許張明輔借用榮威公司、高安公司名義參加投標，而 由張明輔指派李嫚鈞冒充榮威公司職員並填寫投標單（總價 4500萬元）並持榮威公司授權書參加投標；錢新標則自行指 派不知情亦無犯意聯絡之員工宋華寶依錢新標與張明輔事前 商定金額填寫投標單（總價4600萬元）並持高安公司授權書 參加投標；張明輔則自行代表邦佑公司填寫投標單（總價39 50萬元）參加投標；另不知情亦無犯意聯絡之田舜科技有限 公司（下稱田舜公司）代表人賴秋田則亦填寫投標單（總價 4368萬元）參加投標。開標結果，僅邦佑公司之標價低於底 價且為最低標價而得標；邦佑公司旋得於91 年11月5日依上 開招標內容及決標結果與陸勤部簽訂訂購軍品契約（無證據 證明謝抗建有違反政府採購法之犯意聯絡與行為分擔）。 六、依上開訂購軍品契約約定，邦佑公司應於92年1月4日前將紅 外線窗鏡一百片向飛勤處儲備庫交貨並驗收合格，惟邦佑公 司於91年12月27七日交貨時，經飛勤處光電所抽驗五片，其 中三片測試不合格，致無法依約完成交貨驗收。鄭建國遂於 92年1月7日簽請保留預算至92年7月份，邦佑公司於92年1月 24日再度交貨，經抽驗五片測試合格後，系爭採購案於92年 3月1日結案。因上開預算經鄭建國簽請保留至92 年7月而無 法即刻動支撥款，經鄭建國簽會同意提前撥款後，陸勤部於 92年4月24日委託該部採購處動支預算3950 萬元以支付系爭 採購案之費用，並於92 年4月28日依廠商費款劃撥入帳委託 書之記載，存入3918萬4000元（扣除逾期扣款31萬6000元） 至邦佑公司設在建華銀行敦北分行之帳戶內。張明輔自系爭 採購案計獲利1462萬1177元，遂於92年初某日，承前開期約 賄賂內容及基於同一目的交付賄賂之單一犯意，依約在台中 市交付鄭建國賄款50萬元，以為鄭建國違背職務使邦佑公司 順利得標上述採購案之對價並因此獲利之對價；另給付謝抗 建100萬元，做為其共同透過上開方式行賄鄭建國之報酬。 七、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）報告 暨台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、審理範圍： 被告謝抗建被訴與張明輔共同對於公務員姚凱林關於違背職 務之行為交付賄賂部分，業經原審法院94年度重訴字第67號 判決諭知無罪，經本院99年度上重更（二）字第36號判決駁 回檢察官關於該部分無罪判決之上訴（維持原審諭知無罪判 決）後，未據檢察官就該另諭知無罪部分提起上訴而確定。 故本院更三審之審判範圍僅限於最高法院100 年度台上字第 7349號判決第三次撤銷發回本院更審之「被告謝抗建共同行 賄鄭建國有罪」部分，合先敘明。 貳、證據能力部分： 一、本判決引用之後述上訴人即被告謝抗建關於本案之供述，並 無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊 問或告知義務之規定，此據被告選任辯護人於本院更三審陳 明無誤（見本院更三審卷第58頁背面），依刑事訴訟法第15 6條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。 二、刑事訴訟法第159 條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙 ，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。查本判決引用證人於偵 查中具結經檢察官訊問所為證述，就其等偵查筆錄製作原因 、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察， 並無顯不可信之情形；且未據被告與辯護人陳明相關證人經 檢察官訊問具結所為證述，有何顯不可信之情形；況法院業 就各該證人進行交互詰問，依人證之調查程序為調查，使被 告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確 保其對質詰問權，藉以發現實體真實（最高法院94年度台上 字第1776號判決意旨），並無違法不當，亦無不得作為法院 判決基礎之情形，自得憑為本案認定事實之基礎。至證人於 偵查及審理中之證述不相符合、其中以何者為可信，係屬證 明力之問題，無從以證人於偵查中具結證述內容與原審所述 不符為由，主張證人於偵查中具結證述內容無證據能力，附 此說明。 三、按檢察官或法官若非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第24 8條之1、第271條第2項、第271 條之1第1項），其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又前揭非 以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經 法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰 問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之 陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；不能因陳述人 未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證 據能力。查共同正犯張明輔業於法院以證人身分到庭具結證 述，並賦予其餘被告對質詰問之機會，故共同被告張明輔於 檢察官訊問時及原審以被告身分所為供述，對於自身以外之 其餘被告而言，為證人於審判外向檢察官所為陳述，其嗣經 法院依交互詰問程序調查者，應認有證據能力。 四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件除前述證人於檢察官、法院訊問時所為證述外，其他本 判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟分別據當事人、辯護人於本院表示同意 作為證據或無意見而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。 五、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢 察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，均有證據能力。 參、認定事實所憑之證據及理由 訊據被告謝抗建矢口否認曾與張明輔共同就公務員違背職務 之行為向鄭建國行賄，辯稱：其91 年9月26日首次前往保修 處時，鄭建國已於91年9月5日擬妥需求說明，於91 年9月11 日呈送採購計畫，無從對鄭建國關說施壓，且其並不知張明 輔交付前述賄賂及不正利益之事云云，惟查： 一、公務員鄭建國就上開軍事機關財物之採購違背職務，使邦佑 公司順利得標因而獲利： （一）紅外線窗鏡（又稱IR窗鏡）為裝備於陸軍M48H、M60A3 戰 車鏡頭總成之TTS 熱像系統料件，因該料件嚴重短缺，修 護單位即陸軍飛勤於90年12月19日（90）詣學字第5530號 簽呈以紅外線窗鏡為「戰甲砲車延壽案TTS 熱像系統關鍵 性料件」之一為由，請求上級機關即陸勤部協助優先籌補 ，並明列每片紅外線窗鏡單價為美金3894.27 元（以91年 下半年1 元美金兌換34.5元新台幣均價計算，約合新台幣 13萬4352元）。又依當時適用之軍事機關財物勞務採購作 業規定，陸勤部保修處為系爭紅外線窗鏡採購案之申購單 位，職司商情蒐集整理、預算檢討申請與運用、決定需求 數量與獲得時間、選擇採購途徑（內購或外購）、提出底 價預估金額及其分析等業務，於採購金額未達5000萬元時 ，陸勤部採購處復為招標訂約與履約驗收之單位。陸勤部 保修處零補科少校補給參謀官鄭建國（嗣鄭建國於91年12 月1日占中校補給參謀官職缺，並於92 年1月1日晉昇中校 ），就系爭採購案職司尋商訪價、商情資料蒐集、整理、 分析、運用、採購計畫申編作業（預算申請、決定需求數 量與交貨期限、預估底價）等業務，為依據法令從事公務 之人員，亦為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務 權限之人員，此有飛勤處90年12月19日（90）詣學字第55 30號呈、軍事機關財物勞務採購作業規定、商情蒐集作業 要點、鄭建國經歷資料、鄭建國業務職掌在卷可按。且鄭 建國公務員涉犯違背職務收賄罪案件，業經國防部最高軍 事法院判處有期徒刑6年，褫奪公權4年確定，亦有國防部 高等軍事法院檢察署軍事檢察官94 年愛偵字第031號起訴 書、國防部高等軍事法院94 年度訴字第032號判決、國防 部最高軍事法院95 年6月20日上重訴字第04號判決可按（ 見原審卷一第97 至101頁、原審卷三第82至92頁正面、92 頁背面至106頁）。 （二）公務員鄭建國就系爭軍事財物採購，未依規定詢商訪價， 逕依邦佑公司報價浮編採購預算： 按軍事機關財物勞務採購，應依上開作業規定之相關規定 辦理，如前所述。然邦佑公司負責人得悉軍方有採購紅外 線窗鏡需求後，初以邦佑公司名義於91年3月至同年7月間 向飛勤處報價，其中除第一次係以每片美金3894元報價外 ，第二至四次之報價均為每片13 萬4000元，數量均為200 片、交貨期限皆為30天，嗣並申設行動電話機具、門號供 鄭建國使用，並為之支付通話費用，另期約事成後交付賄 款50萬元予鄭建國以為對價，鄭建國乃任由張明輔於總價 5000萬元限度內提出報價，張明輔經營之邦佑公司因而自 系爭採購案獲利1462萬1177元，並支付鄭建國50萬元等情 ，業據證人張明輔證述甚詳（見偵字13607號影卷「8-1」 第196 頁、「8-3」第125頁背面、「8-4」第118頁背面） ；並經證人鄭建國於原審證稱：飛勤處90年12月19日（90 ）詣學字第5530號簽呈係依以往採購單價美金3894.27 美 元列計紅外線窗鏡每片單價，且當時即知張明輔向飛勤處 報價每片紅外線窗鏡僅13萬餘元，但被告張明輔於91年 8 月間所提出之每片報價則高達40餘萬元，前後有明顯價格 差距，當時其確未實際訪商詢價，且知道一家充三家之報 價與軍方訪商之報價會有很大的落差等語甚詳（見原審影 卷五第31頁背面以下）；核與證人即陸勤部採購處處長彭 力民證述內容相符。證人賴秋田亦證稱：田舜公司有參與 系爭採購案之投標，該公司之紅外線窗鏡係自以色列進口 ，每片成本（包含運費、管銷、行政費用）為25萬元，當 初公司以每片43萬6800元高價競標，是因為本件交貨期限 非常不合理，根本無法如期交貨，故打算抬高價格標看看 ，如果標到本案，考量到利潤可觀，就準備搭飛機到以色 列原廠盯貨，如果還是趕不出來，就會以軍方違反政府採 購法為由陳情而要求延長交貨期限等語明確（見原審影卷 三第161頁以下）。此外，並有邦佑公司91年3月26日、同 年7月22日、同年7月23日、同年7月24 日報價單各一紙、 飛勤處91年8月14日（91）詣學字第3536號呈、「TK91114 P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114 P 案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」、「陸 勤部保修處『TK91114P紅外線窗鏡乙項』需求說明」、91 年9月11日（91）設備字第19897號「陸勤部保修處內購物 資申請書」、邦佑公司建華銀行敦北分行之帳戶往來明細 等可資佐證。是鄭建國明知以往採購單價約合13萬4352元 ，被告張明輔經營邦佑公司前向陸勤部報價之單價亦僅13 萬4000元，竟於收受被告張明輔以一家充三家方式提出之 邦佑公司（單價46萬9000元）、榮傑公司（單價48萬2300 元）、偉伯公司（單價47萬6000元）三份報價單後，已知 邦佑公司報價、競標時所擬單價，明顯逾越先前合理報價 ，竟不依規定確實訪商詢價，逕依被告張明輔所營邦佑公 司估價單擬定採購計畫，致採購單價大幅增加，依前開規 定，顯然違背職務。又卷存事證尚無足證明被告謝抗建就 被告張明輔所涉行使偽造私文書、違反政府採購法部分亦 有犯意聯絡及行為分擔，且未據檢察官起訴被告謝抗建涉 犯此部分罪責，故不予論究，附此說明。 （三）減縮採購數量，訂定不合理交貨期限： 證人鄭建國於北機組詢問時證稱：「（問：張明輔原先報 價給飛勤處光電所時，需求為200EA，為何事後又改為100 EA？原因為何？）雖然一開始飛勤處是要報請申購200 片 ，但其向張明輔表示只要總額不要超過5 千萬元就好，後 來張明輔就自己調整數目及單價，且其辦理申購數量從來 沒有整數100 片，這是其依張明輔報來之估價單上數目、 單價及總數來作出購案預算，所以才會從200 片改為採購 100片」等語（見偵字13607號影卷「8-4」第32 頁）。並 於原審具結證稱：上開供述內容確屬實在等語明確。另證 稱：「（問：本件的交貨期限是如何訂出60天的？）是參 考廠商報的天數……」、「（除了張明輔（指邦佑公司） 外，還有參考過哪些廠商的交貨期限？）沒有。……」、 「（問：為何在廠商出現異議「按指力組公司就交貨期限 60天之異議」之情形下，仍不顧異議將該異議駁回？）因 為要維護當初購案繼續執行」、「（問：難道不擔心廠商 事後會以此為理由要求廢標？）當時有擔心過」等語（見 原審影卷五第31頁背面以下）。顯見系爭採購案之採購數 量原為100 片以上，然鄭建國為配合張明輔大幅提高紅外 線窗鏡單價，且避免採購案超越陸軍總司令部權限範圍， 乃縮減採購數量；且所訂定60日交貨期限，亦屬配合被告 張明輔商源所定，均屬違背鄭建國職務之行為無誤。 （四）張明輔所營邦佑公司順利得標系爭採購案獲利計達1462萬 1177元： 張明輔經營邦佑公司自系爭採購案獲利計達1462萬1177元 等情，已據共同正犯張明輔於本院上訴審供陳無誤（見本 院上訴審卷三第86頁），核與卷附邦佑公司與琦福公司合 作系爭採購案利潤支出一覽表內容相符（見他字3258號影 卷「3-2」第120頁以下），是鄭建國依張明輔等人請託不 依規定確實訪商詢價，且依所託內容擬定採購計畫、決定 需求數量與交貨期限、預估底價，而為違背職務之行為， 使邦佑公司順利得標而獲上開高額利潤之事實，至堪認定 。 二、張明輔申設門號0000000000號行動電話交付該行動電話機具 予鄭建國以為賄賂，另為鄭建國支付通話費6 萬9296元以為 不正利益，另依期約內容交付賄款50萬元予鄭建國，以為鄭 建國就上開軍事機關財物採購違背職務之對價： 查張明輔申設門號0000000000號行動電話，交付該行動電話 機具予鄭建國以為賄賂，另為之支付通話費6 萬9296元而以 之為不正利益，另依期約內容交付賄款50萬元予鄭建國等事 實，業據被告張明輔證述：於92年初某日動用邦佑公司存於 台灣銀行敦化分行帳戶內資金，在台中致贈50萬元現金予鄭 建國，作為感謝鄭建國在紅外線窗鏡購案幫忙之用（見原審 影卷三第28頁、偵字第13607號影卷「8-1」第195頁），... 上開行動電話在91年5月19 日申請交付鄭建國使用，每月電 話費從其信用卡扣款後，都是公司會計在處理等語甚詳（見 他字3258號影卷「3-2」第42頁背面、偵字13607號影卷「8- 3」第127頁背面）；證人即同案被告李嫚鈞於檢察官時亦陳 稱：上開行動電話是張明輔申請的，實際使用人是鄭建國， 通信費用由張明輔以信用卡轉帳繳納，而張明輔之信用卡費 用則由邦佑公司支付等語明確（見他字3258 號影卷「3-2」 第124頁背面）；及證人鄭建國於檢察官訊問時坦認：「（ 問：你是否在91年間因邦佑公司張明輔請託成立紅外線窗鏡 購案並直接向他訪商，由他提供三家不同公司的報價單，供 你制定預算，邦佑公司得標後，你又經他請託將標案期間定 為六十日，並且從中收受張吉齡交付給你的金錢？）有這件 事，我共收了張吉齡50萬元，是在張吉齡領款完後，一次交 付現金50萬元給我」、「（問：正常的訪商程序為何？）應 該是找到商源後向廠商詢價，因為長官要求找三家廠商才能 製作預算，本案的商源很難找，所以我叫張明輔提供廠商， 我並未去實際查核他所提供的廠商」、「（問：張明輔是否 提供...電話給你使用並幫你繳費？）是...電話是他提供給 我的，是他想問我一些零附件及其他標案的事情，那是不公 開的」等語（見偵字13607號影卷「8-2」第62頁背面以下） ；於原審亦證稱：「（問：綜合你上述，你至少在決定預算 內容《購買片數、金額》、決定交貨期限、未實際訪商詢價 等事情上面，有違背法令要求之情形，對此有何意見？）沒 有意見」、「（問：你以上的行為造成邦佑公司從中獲利， 是否如此？）是」、「（問：你做這些事情，張明輔有無事 前允諾給你任何的好處？）就50萬元」等語（見原審影卷五 第31頁背面以下）。此外，並有和信電訊股份有限公司上開 門號行動電話申設人資料（該行動電話為張明輔自91年5 月 29 日起申裝，帳單寄送地址為張明輔住址，見他字3258 號 影卷「3-1」第11 頁）、行動電話帳款明細表附卷可證（自 91年5月29日起至92年3月1日止，合計6萬9296元，見他字32 58 號影卷「3-2」第49頁）。足見張明輔確出面交付申設之 行動電話機具予鄭建國以為賄賂，並為鄭建國支付通話費以 為不正之利益，另依期約內容交付賄賂50萬元，以為鄭建國 就系爭軍事機關財物採購違背職務之對價。且張明輔不具公 務員身分而對公務員鄭建國關於違背職務之行為交付賄賂及 不正利益犯行，業經本院99年度上重更（二）字第36號判決 判處有期徒刑2年4月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年2 月 ，褫奪公權1年，並經最高法院100年度台上字第7349號判決 駁回上訴確定在案，此部分事實，自堪認定。 三、然有疑問者為：被告謝抗建就張明輔前述交付行動電話機具 為賄賂及為鄭建國支付通話費以為不正利益，並交付先前期 約之賄賂50萬元，以為鄭建國違背職務之對價犯行，究竟有 否犯意聯絡及行為分擔，以下乃分述之： （一）邦佑公司有意透過被告謝抗建前任軍職期間人脈，順利得 標軍方財物採購案，始敦聘被告謝抗建為邦佑公司顧問， 並支付顧問費： 被告謝抗建自85年4月1日起85年9月1日擔任陸軍後勤司令 部（下稱陸勤部）中將副司令（原判決誤為84年）；自85 年9月1日起至87年1月1日止任國防部後勤參謀次長室中將 次長，職掌國內外物資採購督導及購案核定；自87年1月1 日起至87年4月1日任陸軍後勤司令部中將司令（原判決誤 為86年），職掌國軍裝備委商保修政策制度及法規擬定與 審核；國軍裝備修護、生產政策、法規擬定、計畫審核督 導，年度修護預算之審定、督導及建案生產、修護生產、 性能提昇之審定、督導等；自87年4月1日起至88年1月1日 止任聯合勤務總司令部中將參謀長，掌理總司令辦公室、 總務處、軍法處、經理生產、軍品鑑測處、人事署、計畫 署、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、主計署、測 量署、兵工生產署、營產工程署、留守業務署、直屬部隊 等業務督導；自88年1月1日至88年8月1日任聯合勤務總司 令部中將增設副總司令，其中自88年1月1日起至88年2 月 15日止，掌理政治作戰部、督察長室、人事署、營產工程 署、通用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務 督導；又自88 年2月16日起至88年7月1日止，掌理政治作 戰部、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、人事署、 營產工程署、通用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修 署等業務督導；另自88年7月1日起至88年8月1日止，掌理 政治作戰部、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、人 事署、通用勤務管制中心、補給署、保修署、運輸署、營 產工程署及軍品鑑測處等業務督導；嗣於88年8月1日退伍 離職等情，有國防部後備司令部動員管理處95年3月10 日 徵管字第0000000000 號函、國防部99年1月27日國勤綜合 字第00000000000號函、國防部聯合後勤司令部99年2月22 日國聯督法字第0000000000 號函各1件附卷可稽（見本院 上訴審卷一第208至210頁、本院更一審卷二第43至44頁背 面、44-2至44-3頁）。而邦佑公司之主要業務為三軍航空 材料、戰車材料及真空管之銷售業務，業經證人張明輔陳 明無誤。證人張明輔於本院上訴審並以證人身分具結證稱 ：其每月付謝抗建3 萬元，係因部隊若有零附件之需求， 需要謝抗建幫忙瞭解，且在系爭採購案測試合格前之91年 10月間，謝抗建曾帶其至飛勤處及陸軍總司令部各一次等 語（見本院上訴審卷四第34頁），及於本院更一審證稱： 匯款3 萬元給謝抗建是顧問費，謝抗建知道這些匯款，因 為帳戶是謝抗建交付等語明確（見本院更一審卷一第 256 頁背面、第257 頁背面）；另據共同被告徐宜媜於偵訊時 證稱：邦佑公司主要業務為三軍的軍品採購等語（見偵字 13607號影卷「8-2」第126 頁）；及共同被告李嫚鈞於偵 查中供稱：邦佑公司主要業務為向軍方標軍品裝備的採購 案等語甚詳（見他字3258影卷「3-2」第122頁反面、偵字 13607號影卷「8-2」第121 頁），並有邦佑公司帳冊扣案 可資佐證。被告謝抗建亦於檢察官訊問時供稱：其一開始 任顧問，每月3 萬元，是退役後經由先前同事介紹認識張 明輔；其業務是邦佑公司在採購方面有問題時，比如部隊 有哪些料件是屬於緊急的物件，其會幫忙向需求單位查證 是否屬實」、「（問：你從邦佑領得的月薪，至今都是每 月3 萬元？）應該是，都是匯至其土銀南港分行的帳戶內 」等語甚詳（見偵字13607號影卷「8-3」第201 頁）；參 以，張明輔或邦佑公司自90年11月1日（原判決誤為91 年 ）起至92年11月5日止，確按月匯款3萬元至被告謝抗建土 地銀行南港分行帳戶，此有被告謝抗建於本院上訴審提出 土銀南港分行之存摺可憑（見本院上訴審卷一第202至207 頁），足見被告謝抗建自90年11月起任邦佑公司顧問期間 ，確曾於系爭採購案測試合格前，就系爭軍事物品採購案 之事為邦佑公司與相關承辦公務員聯繫無誤。再被告謝抗 建於90年11月至91年7月31 日止任邦佑公司顧問期間，於 公務員離職後三年內擔任離職前五年內職務直接相關之營 利事業顧問，涉犯公務員服務法第22條之1第1項之罪部分 ，業經本院97年度上重更（一）字第49號判決處刑，並經 最高法院99年度台上字第4909號判決駁回上訴確定，有相 關判決在卷可按；益見邦佑公司有意透過被告謝抗建前任 軍職期間人脈，順利得標軍方財物採購案，始敦聘被告謝 抗建為邦佑公司顧問，並支付顧問費。從而，被告謝抗建 於逾越公務人員服務法第14條之1 離職後三年內不得任職 期間限制後，仍任邦佑公司顧問期間，為使邦佑公司得標 特定採購案之目的，果另行起意，與張明輔基於犯意聯絡 ，共同關於公務員違背職務之行為交付賄賂及不正利益， 自應另論一對於公務員違背職務之行為交付賄路及不正利 益罪，並與公務人員服務法第22條之1第1項之罪分論併罰 ，自不待言。至證人李嫚鈞於本院更一審雖證稱：被告謝 抗建並未在邦佑公司任職云云（見本院更一審卷一第 255 頁正、背面），核與被告謝抗建供述及卷存其他事證相左 ，難認屬實，無從為有利被告謝抗建之認定，附此說明。 （二）被告謝抗建於系爭紅外線窗鏡採購計畫完成及比價前，即 多次為邦佑公司向承辦公務員鄭建國關說，要求鄭建國配 合辦理，提出採購計畫，辦理比價： 被告謝抗建於檢察官訊問時供稱：起初有帶張明輔到陸勤 處的保修處拜訪戴宏聲處長，戴處長就叫承辦組長鄒志皓 來讓其詢問，鄭建國會和鄒組長一起來，另外其也曾帶張 明輔到兵整中心拜訪副主任，但忘記姓名，... 一開始是 張明輔告知其保修處修理戰車射控系統急需紅外線窗鏡的 料件，要其查證，其就直接到陸勤部保修處找當時處長戴 宏聲，戴宏聲說他不清楚，他就直接通知組長鄒志皓及承 辦參謀鄭建國二人與其見面，戴宏聲離開，「其就直接向 鄒志皓、鄭建國二人詢問部隊有無紅外線窗鏡之需求，他 們表示缺料很久，其就告訴他們有需求就盡快辦理比價」 ，... （問：當天是否張明輔和你一起去？）是，但他在 門外，... （問：鄭建國當天是否知道你代表邦佑公司， 且與負責人張明輔一起到場？）知道，其有告訴鄭建國， 張明輔在樓下等語甚詳（見偵字13607 號影卷「8-3 」第 201 至202 頁）；且於原審詰問程序檢察官就被告謝抗建 前來陸勤部保修處與鄭建國晤面之事詰問時，證人鄭建國 亦明確證稱：當日確有特別提到紅外線窗鏡案等語明確（ 見原審影卷五第38頁），足見被告謝抗建於系爭紅外線窗 鏡採購比價前，即曾為邦佑公司就系爭採購案赴保修處， 並就此對鄭建國表示「如有需求就盡快比價」甚明。是被 告謝抗建就此空言辯稱：係於採購計畫提出後始拜會保修 處人員云云，無足解免其責。參以，證人鄭建國於調查時 證稱：謝抗建為了張吉齡之紅外線窗鏡購案，前後到過陸 勤部來找過我好幾次，且每次遇到我都向我說，我升中校 的事沒問題，且提了好幾次，並要我多多配合張明輔之紅 外線窗鏡購案，「謝抗建跟我講說紅外線窗鏡購案是張明 輔要做的案子，要我把購案做出來」，因為謝抗建是中將 退伍，且也找過科長及處長，所以就照辦等語（見偵字13 607號影卷「8-4」第30頁背面），及於原審具結證稱：謝 抗建跟我講過升中校沒有問題，只要配合紅外線窗鏡案的 話就可晉升中校等語明確（見原審影卷五第42頁背面至43 頁），雖尚無足證明被告謝抗建就鄭建國能否晉升中校一 事究否具影響力，或有無能力以該晉升中校之不正利益做 為鄭建國違背上開職務之對價；然已足證明被告確於系爭 紅外線窗鏡採購案簽辦期間，多次向承辦公務員鄭建國關 說，表明係張明輔經營之邦佑公司欲行投標，要求鄭建國 配合辦理，將採購案做出來，鄭建國因考量被告謝抗建中 將退伍之資歷人脈，又已接續收受賄賂、不正利益，且期 約報酬，乃違背職務配合辦理，堪以認定。再依一般人生 活經驗，被告謝抗建多次出面為邦佑公司向承辦公務員鄭 建國說項，要求鄭建國配合辦理，使邦佑公司順利得標獲 利之時，已不具軍職，而與公務員鄭建國無上下隸屬關係 ，果非與邦佑公司負責人張明輔合謀以利誘之，當無足使 鄭建國冒涉刑責風險而違背職務，一昧聽從張明輔、謝抗 建指示配合行之。是就被告謝抗建於90年11月起任邦佑公 司顧問之原由，及被告謝抗建就系爭採購案確於採購計畫 完成及比價前屢次出面向承辦公務員鄭建國關說，要求鄭 建國配合邦佑公司洽辦，完成採購計畫、比價等情，參照 張明輔前述交付行動電話機具以為賄賂及為鄭建國支付通 話費以為不正利益，並於事後依期約內容交付50萬元賄賂 做為鄭建國違背職務行為對價等情綜合以觀，被告謝抗建 與張明輔當係自始合謀，而就前述關於公務員鄭建國違背 職務行為交付賄賂、不正利益犯行有犯意聯絡及行為分擔 甚明。被告謝抗建雖辯稱：其於91年9月26 日始首次前往 保修處與處長戴宏聲見面云云（見本院更三審卷第126 頁 ），然被告謝抗建於採購計畫完成及比價前，已多次至陸 勤部向承辦人鄭建國關說，表明係張明輔經營之邦佑公司 欲行投標，要求鄭建國配合辦理，將採購案做出來等情， 業據證人鄭建國證述甚詳，如前所述，是無論被告謝抗建 首次親往保修處之時間究竟為何，已無足否定被告謝抗建 多次至陸勤部向鄭建國施壓，要求其配合完成採購計畫之 事實，從而被告謝抗建及其選任辯護人辯稱：被告謝抗建 於91年9月26日首次前往保修處時，採購計畫已於91年9月 11日完成並呈報，同年月13日進入審查階段，是被告謝抗 建對於系爭採購案需求、成案與否及採購進度毫不知情， 根本與本件採購案無關云云，委無足採，更無從據以為有 利被告謝抗建之認定。 （三）被告謝抗建與張明輔共謀為前述行為分擔，張明輔於邦佑 公司順利得標獲利後，給付一百萬元現金予謝抗建以為謝 酬： 證人張明輔於原審證稱：其曾支付100 萬元予謝抗建，此 係其估計系爭採購案所能獲得之利潤後始決定給謝抗建， 目的就是為了「感謝」謝抗建等語在卷（見原審影卷三第 24頁、第25頁背面），核與證人張明輔於本院上訴審陳稱 ：其支付100 萬元予謝抗建等語相符（見本院上訴審卷四 第27頁）。證人張明輔並就其敦聘被告謝抗建任邦佑公司 顧問等情，於本院上訴審具結證稱：其每月付謝抗建3 萬 元，係因部隊若有零附件之需求，需要謝抗建幫忙瞭解， 且在系爭採購案測試合格前之91年10月間，謝抗建曾帶其 至飛勤處及陸軍總司令部各一次等情（見本院上訴審卷四 第34 頁），及於本院更一審證稱：每月支付3萬元顧問費 予謝抗建等語甚詳（見本院更一卷一審第256頁背面、257 頁背面）。參諸被告謝抗建於檢察官訊問時供承：92年 2 月時，張明輔到南投其原任職之欣林瓦斯公司交付其 100 萬元現金，後來將該100萬元存到渣打銀行帳戶內，於 92 年2月20 日以美金方式結存，該筆錢就是其就紅外線窗鏡 案幫忙張明輔詢問需求、催促建案、取得原先被保留的預 算順利撥款及催促飛勤處儘速排驗之代價等語甚詳（見偵 字13607號影卷「8-3」第203至204頁），核與證人張明輔 證述各節相符；足見被告謝抗建確因前述犯意聯絡及行為 分擔，以其軍方人脈商請承辦人鄭建國違背職務配合辦理 ，協助張明輔經營之邦佑公司順利標得系爭採購案，而獲 張明輔給付100 萬元謝酬，而足認被告謝抗建係與張明輔 基於犯意聯絡，由張明輔出面提供行動電話機具、支付通 話費及依期約內容交付50萬元賄賂，另由被告謝抗建負責 出面商請承辦公務員鄭建國違背職務配合辦理無訛。至被 告謝抗建就該100萬元款項雖辯稱：其於92年2月20日存入 其設於渣打銀行00-0-000000-0號帳戶之110萬元現金（旋 於同日轉出105萬4744元，並轉為美金3萬300 元後存入其 設於渣打銀行00-0-000000-0 號帳戶）係友人陳靖鈞清償 其借款云云；證人張明輔於本院更一審亦配合證稱：經營 邦佑公司或大侑公司時，有一、二次請謝抗建匯款約一百 萬元協助生意上的週轉云云（見本院更一審卷一第256 頁 ）；然證人張明輔於本院更一審翻異前詞之證述，與其於 原審證述內容迥異，核又與被告辯解不合，難信屬實。又 證人陳靖鈞雖於原審證稱：曾於90年7 月間向謝抗建借款 100萬元供公司支用，謝抗建分二次出借款項，第一次 65 萬元、第二次35萬元，雖未約定利息，但其於92年2月 18 日在謝抗建文山區住處附近咖啡館還款時一併給付謝抗建 本息共110萬5000 元，上開款項係由其台灣企銀總行之帳 戶提領云云（見原審影卷三第122 頁背面以下）。然證人 陳靖鈞經原審諭知應提出台灣企銀總行存摺正本及證明自 被告謝抗建處取得之100 萬元供公司支用之帳冊時，竟誆 稱公司帳冊、存摺正本全數銷燬云云，顯然因偽證情虛， 而刻意規避之（見原審影卷三第144頁背面以下、173頁背 面）。雖證人陳靖鈞事後提出存摺影本為佐，然自該存摺 內容觀之，其自行以綠色螢光筆註記為交付予被告謝抗建 款項來源之領款紀錄共有五筆，分別為92年1月15日3萬元 、2萬元、同年月16日1萬元、35萬元、同年月17日47萬元 ，合計僅88萬元（見原審影卷三第158頁背面至第159頁） ，較其所述清償金額短少達22萬5000元，且距其所述交付 被告謝抗建之日期更達一月之久，況為清償積欠110萬500 0元而分五次領款，其中三次係3萬元以下小額提款，亦與 常理不符。是證人陳靖鈞證言，核亦與被告謝抗建及證人 張明輔先前所陳內容不符，顯係事後迴護之詞，均無從憑 以為有利被告謝抗建之認定。 （四）至證人張明輔雖配合被告謝抗建辯解，於本院上訴審證稱 ：其沒有將提供電話予鄭建國使用（含支付通話費）及交 付50萬元予鄭建國之事告知謝抗建云云（見本院上訴審卷 四第34頁）；然查張明輔經營邦佑公司為利用被告謝抗建 人脈，探知軍事採購需求，關說承辦人配合辦理乃以每月 3 萬元敦聘被告謝抗建為顧問，業如前述；且本件採購案 承辦公務員簽辦期間，由被告張明輔出面提供行動電話、 支付通話費及期約事成後另付酬謝，並由被告謝抗建配合 多次向承辦人鄭建國關說，要求其配合邦佑公司辦理，完 成採購計畫、辦理比價等情，業如前述，且事畢除鄭建國 果獲先前期約之賄賂50萬元外，張明輔亦交付100 萬元予 被告謝抗建以為詢問需求催促建案之謝酬，益見二人就上 開鄭建國關於違背職務之行為交付賄路及不正利益犯行有 犯意聯絡及行為分擔，亦有上開事證可按；被告謝抗建空 言否認介入系爭採購計畫、過程，委無可採。是證人張明 輔為脫免被告謝抗建罪責，配合被告謝抗建辯解，否認曾 告知其事，核與卷存事證未符，亦無足為有利被告謝抗建 之認定。 （五）又證人鄭建國證述：被告謝抗建曾以晉升中校事要求其配 合辦理紅外線窗鏡採購案等詞，尚無足證明被告謝抗建就 鄭建國能否晉升中校一事究否具影響力，或有無能力以該 晉升中校之不正利益做為鄭建國違背上開職務之對價，業 如前述，且據檢察官當庭陳明：起訴交付賄賂及不正利益 予鄭建國之內容詳如起訴書所載之提供行動電話、支付通 話費及交付50萬元賄賂，不包含晉升中校等情明確（見本 院更三審卷第68頁背面），故證人何江海於本院上訴審證 述各節（見本院上訴審卷四第29頁背面），無足為有利或 不利被告謝抗建之認定，附此說明。另辯護人就被告謝抗 建是否曾以晉升中校一事利誘鄭建國部分，聲請傳訊證人 林逸碩，亦經辯護人陳明捨棄傳訊聲請無誤（見本院更三 審卷第69頁），已無傳訊調查必要，附此說明。 四、綜上所述，本件事證明確，被告謝抗建就上開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，堪以認定。 肆、比較新舊法： 查被告謝抗建行為後，刑法及刑法施行法部分條文迭經修正 施行；貪污治罪條例相關規定亦經修正公布施行。按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第 2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95 年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本 件被告謝抗建上開犯行適用法條相關部分，比較新舊法如下 ： 一、按100年6月29日修正公布之貪污治罪條例第11條僅為配合增 列第2項「不違背職務行賄罪」，而將原同法條第3項關於「 不具第2條人員之身分而犯前2項之罪者，亦同」之規定移列 同條第4項，原條文第1項之條文則未修正，是本條關於被告 謝抗建涉犯修正前貪污治罪條例第11條第3項、第1項部分， 僅移列條次為貪污治罪條例第11條第4項、第1項，尚非法律 變更，無庸比較新舊法，先予說明。 二、修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條 例第2 條亦配合刑法第10條第2 項關於公務員定義之修正， 將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者， 亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」 。查鄭建國於違背職務收受賄賂期間任前述軍職，為修正前 規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後刑法第10條第 2 項、貪污治罪條例第2 條所定之依法令服務於國家機關而 具有法定職務權限之公務員；查鄭建國不論於上開刑法或貪 污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，被告謝抗建與共 同正犯張明輔則均不具公務員身分；是被告謝抗建與張明輔 共同對鄭建國關於違背職務之行為交付賄賂或不正利益之犯 行，並無適用修正後規定較有利於被告之情形。 三、95年7月1日施行之修正後刑法第33 條第5款規定，將罰金刑 提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之。修正施行前刑 法第33條第5款則規定，罰金刑為1銀元以上；依「現行法規 所定貨幣單位折算新台幣條例」所定銀元與新台幣之折算標 準，罰金以1銀元折算3元新台幣。經比較修正前、後刑法關 於罰金刑之最低刑度規定，修正施行前之刑法第33 條第5款 之規定較有利於本件被告。 四、修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正為 「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實 行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事 構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍不同 。是新舊法就共同正犯之範圍，既有變動（修正刑法第28條 共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立 共同正犯，排除陰謀犯、預備犯），自屬行為後法律有變更 ，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，本件被告 謝抗建就上開犯行依修正生效前後刑法第28條規定，均應分 別論以共同正犯，並無二致，是修正後之規定，並未較有利 於被告。 五、關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪 ，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪 污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，應依上開特別規定，不 再適用刑法第37條第2 項之規定。且依刑法第11條規定適用 刑法總則關於褫奪公權期間之規定時，因95年7月1日修正施 行前後刑法第37條第2項褫奪公權期間均為1年以上10年以下 ，是適用修正施行前後之規定並無不同，不生比較適用之問 題。 六、經整體綜合比較全部罪刑（法定刑最低刑度等規定）之結果 ，本案應適用95年7 月1 日修正施行前之刑法規定，較有利 於被告。 伍、法律適用： 一、被告謝抗建與張明輔均非公務員，被告謝抗建前述犯行核係 犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之不具公務員身分之 人對於公務員關於違背職務行為行賄罪（僅移列項次，非法 律變更，詳前述）。又被告謝抗建與張明輔就前述犯行有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理者，為接續犯，而為包括之一罪 （最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）；被告謝抗 建與張明輔基於前述犯意聯絡，由張明輔申辦行動電話交付 機具予鄭建國使用，以為賄賂，並為鄭建國支付該行動電話 通話費，以為鄭建國免付通話費用69296 元之不正利益等， 及嗣依期約內容交付鄭建國50萬元賄賂，前後雖有數舉動， 然均係為使邦佑公司順利得標獲利，而對公務員關於違背職 務之行為交付賄賂及不正利益之單一目的所為，而侵害同一 國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行 為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括的一罪，較為合理 （最高法院97年度台上字第4079號判決意旨參照）。再本件 交付賄賂及不正利益前之行求、期約行為，均為交付之階段 行為，不另論罪。另按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之 公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與 交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣 」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務 員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回 扣者，與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯 絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正 犯。是以被告張明輔、謝抗建本質上不可能成為該款犯罪之 行為主體，公訴意旨認被告張明輔、謝抗建與鄭建國就上開 犯行共同涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪嫌，容 有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰變更該部分起訴法條審 判。又本案係於94年9 月26日繫屬第一審法院（見原審卷一 第1頁 ），迄尚未逾8 年，並非刑事妥速審判法第7 條之案 件，無從依該規定減輕其刑，附此說明。 二、原審就被告謝抗建上開犯行據以論科，固非無見。惟查：⑴ 被告謝抗建與張明輔基於前述犯意聯絡，由張明輔申辦行動 電話交付機具予鄭建國使用，以為賄賂，並為鄭建國支付該 行動電話通話費，以為鄭建國免付通話費用69296 元之不正 利益等，及嗣依期約內容交付鄭建國50萬元賄賂，前後雖有 數舉動，然均係為使邦佑公司順利得標獲利，而對公務員關 於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之單一目的所為，且 侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全 部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括的一罪， 較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨、最高法 院97年度台上字第4079號判決意旨參照），業如前述，原判 決就前述各次交付賄賂及不正利益行為論以連續犯，自有未 合。⑵原審判決後，中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑 條例）於96年7 月16日公布施行，原審未及適用，就被告謝 抗建此部分罪刑予以減刑，亦有未洽。被告謝抗建上訴意旨 仍執前詞否認犯罪，雖無可採；檢察官就被告謝抗建原審判 決有罪部分提起上訴，亦無可採；然原判決關於被告謝抗建 共同行賄鄭建國有罪部分，既有上述可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告謝抗建行賄鄭建國部分撤銷 改判。 三、爰審酌被告謝抗建自軍職退役後，為本件犯行，使公務員敗 壞官箴，違背職務之行為動機、手段、情節，損及國家利益 之程度，及犯後未見無悔意之態度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權（應否褫奪公權，應 依貪污治罪條例第17條之規定；惟褫奪公權期間依修正前後 第37 條第2項之規定，並無不同，不生比較適用之問題，詳 如前述）。又被告謝抗建犯貪污治罪條例第11條第4 項、第 1項違背職務行賄罪之犯罪時間在96年4月24日以前，且無不 得減刑之情事，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第14條之規定，減其宣告刑二分之一，並比 照主刑減刑標準定褫奪公權1年。 陸、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告謝抗建與張明輔基於同一行賄鄭建國之 犯意聯絡，除前述有罪部分之行動電話外，另提供00000000 00號行動電話予鄭建國使用，並為鄭建國支付此部分行動電 話通話費，因認此部分行為亦與張明輔共同涉犯貪污治罪條 例第11條第4項、第1項罪嫌。 二、經查：0000000000號行動電話係於93年7 月12日始申請開通 ，距離系爭採購案之時間久遠，尚難認與本件鄭建國上開違 背職務行為有何對價關係。另查系爭採購案之結案日期為92 年3月1日，是同年月2日以後0000000000 號行動電話通話費 用29676 元，亦難認與鄭建國之違背職務行為有何對價關係 。是公訴意旨認被告謝抗建與張明輔涉此部分犯行，尚屬不 能證明，原應為無罪之諭知，但公訴意旨認此部分事實與前 開起訴論罪之支付手機通話費69296元而交付不正利益部分 有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例（修正後）第11 條第4項、第1項、 第17條，刑法第11條、第2條第1項、第28 條、第37條第2項，中 華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條 ，判決如主文。 本案經檢察官黃和村到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 刑事第七庭審判長法 官 溫耀源 法 官 張傳栗 法 官 朱瑞娟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭家慧 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第十一條： 對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 3 百萬元以下罰金。 對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 50 萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。