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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度侵上訴字第105號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳00 選任辯護人　葉秀美律師 上列上訴人因被告強盜強制性交案件，不服臺灣士林地方法院10 0 年度侵訴字第9 號，中華民國101 年1 月17日第一審判決（起 訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13991 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳00於民國99年9 月11日凌晨零時許，在新北市○○區○ ○街○○號6 樓住處，在電腦「UT男同志聊天室」網頁內，以 「身高、體重170 」之化名，與A 男（警卷代號00000000， 真實姓名詳如卷內所載，已成年）交談，聲稱陪其飲酒聊天 1 次，即可獲得新臺幣（以下同）3500元之報酬，A 男因而 邀約陳00至其住處聊天。同日凌晨3 時許，陳00購買罐 裝啤酒數罐並前往A 男於新北市○○區○○路4 段（地址詳 卷）承租之雅房，詎陳00進入該處後，竟意圖為自己不法 之所有，基於強盜強制性交及以欺瞞方式使他人施用第四級 毒品之犯意，於A 男打開罐裝啤酒後，佯裝習慣使用杯子飲 用，於A 男持杯子前往其房門外轉彎處之廁所清洗而未注意 時，趁機將其所攜足以使人嗜睡、鎮靜之含有第四級管制藥 品舒樂安定（Estazolam ）之藥劑，加入A 男飲用之罐裝啤 酒中；嗣A 男返回房間，陳00即勸誘A 男將該罐啤酒全部 飲用完畢，使不知情之A 男施用第四級管制藥品舒樂安定， A 男於飲畢該罐啤酒、欲打開第2 罐啤酒前，因上揭藥劑發 生藥效，A 男感到頭昏、身體不適而失去意識；陳00見已 致使A 男昏睡而不能抗拒，竟以其生殖器侵入A 男肛門，對 A 男為強制性交得逞，復於A 男不能抗拒之時，翻搜A 男房 間，取走所尋得A 男所有之SONY牌攝影機1 台、現金3000元 及門號0985******（號碼詳卷）號SIM 卡1 枚得手，旋即離 去。嗣A 男於同日下午1 時30分許清醒後，發覺其房門旁有 擦拭過之衛生紙團，並覺肛門內有不明液體殘留，至為懷疑 有遭陳00性侵害，直覺以塑膠盒留存該液體，並向學校教 官報告，由教官協同報警，經警於99年10月21日上午拘提陳 嘉銘到案，並查得其業於99年9 月21日上午10時30分許，將 強盜所得之上開攝影機1 台，以8000元之代價售予不知情之 年喬有限公司，因而查知上情。 二、案經A 男訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本件下列所用於證明被告陳00犯罪之被告以外之人於審判 外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表 示同意作為證據（見本院卷第52頁反面至53頁反面），而本 院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 前揭證據資料應有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告於本院審理時，固坦承有攜帶罐裝啤酒前往告訴人 A 男住處，且有對告訴人為性交之行為，並取走告訴人之攝 影機等事實，然矢口否認有何強盜、強制性交、欺瞞使人施 用第四級毒品之犯行，辯稱：伊在網路上有與告訴人談好價 錢是3500元，包括喝酒、聊天及發生性行為，是你情我願的 ，告訴人拿杯子時，啤酒尚未打開，門也沒有完全帶上，伊 飲酒時，血壓升高而有暈眩現象，告訴人突然脫掉身上褲子 ，坐到伊身上，將肛門插入伊之生殖器上下抽動，伊因頭暈 ，且恐血壓升高會有中風危險，故無反抗，如告訴人當時已 昏睡，為何能知道伊有無使用保險套，或伊是否觸碰告訴人 所有之物品，伊對遭告訴人恐嚇而不滿，就偷走告訴人的攝 影機，但沒有偷SIM 卡及錢；從當日凌晨3 時至下午1 時30 分止，業已經過約10小時，應無法如告訴人所稱「肛門裡有 不明液體流出」，而是雙方合意為性行為時，告訴人自行裝 入罐子內所致，伊離開時，告訴人曾恐嚇要求給付金錢，顯 示告訴人始終清醒，未有被下藥之昏睡狀態，伊並無以欺瞞 方法使告訴人施用毒品；如伊使用舒樂安定迷昏告訴人，則 勢必於伊家中可搜出該項藥物，然警方於搜索伊住所時，僅 搜出安壓得寧等高血壓用藥，顯然伊不曾持有舒樂安定藥物 ；況且伊當時身上有2 萬元，實無理由拿走告訴人之現金30 00元，雙方聊天時，告訴人亦表示身上僅存百元可用，並向 伊借錢，告訴人尿液所呈苯二氯平類定安眠劑陽性反應，僅 能證明告訴人曾服用該藥劑，至於係自行服用，或如其所稱 係遭欺瞞勸誘而服用，並無其他證據，告訴人證言有陷人於 罪之高度可能性等語。經查： （一）被告坦承有以其生殖器插入告訴人之肛門而實行性交之行 為，其於原審審理時供稱：有於99年9 月11日到告訴人租 屋處，跟告訴人性交之過程，伊有用生殖器進入告訴人的 肛門等語（見原審卷第41頁反面、76頁）；被告於警詢中 亦供稱：告訴人肛門裡的不明液體是伊射出來的精液等語 （見偵查卷第7 頁）；另經告訴人於原審審理時證述：伊 睡到當天下午1 點半，醒來後想要開房門出去，看見地上 有衛生紙，衛生紙上面還有不明黃色液體，伊翻抽屜，發 現要繳學費用的3000元不見了，伊當時感覺要上廁所，好 像有東西要從肛門流出來，伊就拿1 個小小的塑膠盒容器 到廁所把流出來的液體裝起來，並把在地上的衛生紙及盒 子裝的液體放在1 個袋子裡，拿去學校對面朋友住處的冰 箱冰起來，伊直覺就是要保留它，因為不應該會有黏黏的 感覺在肛門裡面，所以覺得一定被對方侵害了，伊覺得被 告有侵犯伊嘴巴，故也把唾液留下來等語（見原審卷第67 頁反面至第69頁反面），而告訴人所留存之證物，經內政 部警政署刑事警察局輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對鑑 定結果，發現編號2 衛生紙標示00000000處斑跡、編號4- 1 肛門轉移棉棒、編號4-2 肛門轉移衛生紙標示00000000 處斑跡，均與涉嫌人陳00之DNA-STR 型別相同，該型別 在臺灣地區中國人中分布之機率預估為2.81×10的-19 次 方等節，有該局99年12月15日刑醫字第0990131613號鑑定 書1 份在卷足考（見偵查卷第96至97頁反面），並有新北 市政府警察局淡水分局轄內A 男遭性侵案現場勘察報告1 份、刑事案件證物採驗紀錄表一紙（見偵查卷第87至94頁 反面、49頁）、記載告訴人肛門6 點鐘方向黏膜有撕裂傷 之馬偕紀念醫院99年9 月11日受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書1 紙等（置於偵查卷後證物袋內），附卷可參，足證 被告有以其生殖器插入告訴人肛門內實行性交並因而射精 之行為，甚為明灼。 （二）被告係以欺瞞之方式，勸誘告訴人飲酒而施用足以使人嗜 睡、鎮靜之含有第四級毒品舒樂安定之藥劑： 1.查告訴人於99年9 月11日下午醒來後，懷疑被人下藥導致 昏睡而受有性侵害，於同日晚間前往馬偕醫院驗傷，經該 醫院採集告訴人之尿液，再委請臺北榮民總醫院臨床毒物 科檢驗，經檢出Estazolam （舒樂安定，為苯二氮平類鎮 定安眠劑，屬第四級毒品），有臺北榮民總醫院臨床毒物 科99年10月4 日檢驗報告1 份在卷可稽（見偵查卷第80至 81頁），證實告訴人之尿液中含有鎮定安眠劑即第四級毒 品舒樂安定。 2.又經證人即告訴人於偵查中證稱：被告來的時候帶4 罐啤 酒，伊與被告坐在同1 張床的床邊上，伊靠床尾，被告靠 床頭，2 人中間放啤酒和煙灰缸，被告說要用杯子喝，伊 說沒有杯子，被告就直接喝，後來被告還是說要用杯子比 較衛生，伊於是找了個杯子拿去外面洗，約離開1 至2 分 鐘再回來，將杯子交給被告，被告將酒倒入杯子，伊繼續 喝伊的酒等語（見偵查卷第75頁）；其於原審審理時亦證 述：4 罐易開罐海尼根是被告自己帶來的，見面後沒有去 其他地方買飲料，第1 次被告說要用杯子，伊找不到杯子 ，第2 次被告說還是不習慣直接用易開罐喝，想要用杯子 ，要伊去找1 個杯子，伊才去找杯子，幫被告洗乾淨，洗 杯子的洗手槽離伊的房門約3 、4 步左右，伊洗完就回房 間把杯子給被告，被告就把酒倒在杯子喝，伊出去洗杯子 前，伊喝的那罐啤酒已經打開了喝了幾口，對方的啤酒也 是打開的等語（見原審卷第66頁反面、67頁）。被告亦於 原審審理時供稱：是伊提議要喝飲料，後來伊認同告訴人 的要求而喝酒，伊前往告訴人租屋處時，順便去買酒，伊 與告訴人是各喝各自的1 罐酒，進去時已向告訴人說要用 杯子喝等語（見原審卷第75至76頁），則罐裝啤酒係由被 告攜至案發現場，且與告訴人2 人係各飲1 罐，因被告要 求使用杯子，告訴人始開始幫被告找杯子等情，2 人所述 互核相符。 3.被告攜帶多罐啤酒到場，告訴人復直接取啤酒罐開啟飲用 ，符合一般人使用易開罐飲料之習慣，故其未為被告準備 杯子，係受到被告之特意要求，始另尋杯子以供被告使用 ，且告訴人找到杯子後，有到房間外清洗，並為被告所是 認（見原審卷第71頁），足認被告到達告訴人房間後，告 訴人確有短暫離開其房間之情事。依告訴人於原審審理時 所證述：伊出房門清洗杯子前，已自己打開罐裝啤酒喝了 幾口，洗杯子時間來回不到1 分鐘，房間與洗手槽呈Ｔ字 ，伊房間在Ｔ字的右邊，有1 個轉角，房間與洗手槽互相 看不到等語等語（見原審卷第69、71頁），顯示告訴人離 開房門清洗杯子時，雖僅有3 、4 步之距離，然因其房間 與洗手槽間有轉角，故無法以目視之方式直接觀覽任何動 作，而告訴人走出房門前往水槽、洗杯子時，當係背對房 門，自無法注意被告之任何動作，應無疑義。 4.再經告訴人於偵查中證稱：伊離開房間前，啤酒已打開喝 了1 、2 口，洗杯子回來後，繼續喝同1 瓶，伊喝了幾口 ，被告說不要杯底養金魚，多喝一點，所以伊將剩下的啤 酒喝完，開始意識模糊，想睡覺，被告說叫伊先休息，被 告喝完就走，接下來伊就不知發生什麼事情，直到當天下 午1 點半才醒來等語（見偵查卷第75頁），及於原審審理 時證稱：伊洗杯子完就趕快回房間，把杯子給被告，被告 就把所喝的那罐酒倒在杯子喝，伊喝放在伊這邊的那罐酒 ，用易開罐直接喝，被告就說酒量要好，要快喝，伊就一 口把酒乾掉了，伊要開第2 罐的時候，意識就開始模糊， 伊喝完第1 罐就開始暈了，只知道在完全失去意識之前跟 被告說伊好累，好想睡，被告要伊睡一下，會自己離開， 然後伊就睡得不醒人事等語（見原審卷第67頁）；由告訴 人上開前後一致之證詞可知，其於洗完杯子回到房間後， 將杯子交給被告飲用啤酒，並在被告勸誘其一口氣將罐裝 啤酒飲用完畢，不要在杯底養金魚等語之下，將其先前所 開僅飲用幾口之罐裝啤酒全部飲用完畢，其意識即漸漸開 始模糊、產生想要睡覺之身體反應，並在完全失去意識前 ，告知被告：好累，好想睡覺，要睡一下等語；參以被告 所述其前往告訴人住處時之情形，告訴人之精神狀況良好 ，可招呼被告、為被告尋找、清洗杯子、與被告聊天、共 飲啤酒，未有任何意識模糊、想要睡覺之身體反應，則告 訴人原本並無任何異狀，卻於洗完杯子返回房間後，經被 告勸誘喝完罐裝啤酒，意識即漸漸模糊、想要睡覺，旋即 不醒人事，則告訴人於出入房間前後，所飲者為同一罐啤 酒，即以被告自警詢伊始迄審理中之歷次陳述內容，告訴 人亦無飲用或食用其他物品之情形，衡諸告訴人招待首次 見面之陌生人進入其住處，不論係自身、住居、財物等之 安全，均完全揭露於毫無信任之基礎之被告，告訴人當無 使自己服用安眠藥劑而陷於昏迷不能防備之可能，是告訴 人係被動服入影響其意識之藥劑一節，應屬明確。而告訴 人離開房間、清洗杯子時之時間雖屬短暫，然若被告有備 而來，仍有足夠之時間於告訴人所開啟之啤酒罐內投入足 以使人意識開始模糊、產生想要睡覺之藥物，故而告訴人 於返回房間時，意識尚且清楚，卻在被告勸誘大口喝完該 罐啤酒後，即發生上揭意識模糊、產生想要睡覺之身體反 應，終至失去意識之結果；是參諸告訴人所述情節及其尿 液檢驗反應，本於經驗法則之合理推論，堪認係被告利用 告訴人離開房間至洗手槽清洗杯子時，於告訴人所打開之 罐裝啤酒內，加入含舒樂安定之藥劑，並以勸酒之欺瞞方 式，使誤為單純之啤酒而施用其內之第四級毒品舒樂安定 。被告辯稱告訴人僅離開房間20秒左右，當時啤酒並未開 啟，房間門亦未關上，其不可能在被害人杯中下藥等語， 不足為採。 5.至被告所辯：如其有使用舒樂安定迷昏告訴人，則勢必於 家中可搜出該項藥物，然警方從其住所搜出安壓得寧等藥 物，均係其使用之高血壓用藥，並未搜出舒樂安定藥物， 顯然其不曾持有該項藥物等語；查警方自被告住所搜出安 壓得寧2 粒、伯基5 粒及易安穩膜衣錠3 粒等藥物，固無 與第四級毒品舒樂安定相關者，然被告是否於案發時使用 含舒樂安定藥劑，與警方自其住處有無搜出相關藥劑，實 無必然關聯性，此為論理上之自然，本件業已依據上揭證 詞、鑑定結果、情況證據等項，參酌經驗法則及論理法則 而為前揭事實之認定，該搜索結果尚不足為有利於被告之 認定。 （三）被告有對告訴人為強制性交之行為： 被告以欺瞞方式使告訴人施用舒樂安定後，致使告訴人因 該藥物之作用而失去意識，被告再於告訴人不能抗拒之時 ，以其生殖器插入告訴人之肛門內，實行前述性交行為， 其係對告訴人為強制性交至明。被告雖辯稱與告訴人發生 性關係是基於性交易合意之兩情相願行為等語，惟查： 1.經告訴人於原審審理時證稱：99年9 月11日凌晨伊上網找 工作，因之前看過人力銀行，後來伊選擇在UT聊天室上面 看，被告主動覓伊，給伊電話，說電話聊比較方便，要伊 打給被告，伊第1 通電話有問被告的目的，當時被告說陪 聊天喝酒就給伊3500元等語（見原審卷第66、69頁），其 於偵查中亦證稱：在房間時，大部分都在聊被告的工作， 被告說住三重，在蘆洲開餐廳，說其親戚是律師，在法律 大樓整棟做法律顧問，伊沒有把褲子脫掉、坐在被告的身 上抽動，伊當天只喝1 罐啤酒，要昏睡時，感覺喝醉，茫 掉了，伊沒有吃安眠藥等語（見偵查卷第76至77頁），已 否認有在網路上或案發現場與被告有何性交易之合意，被 告係以陪其喝酒聊天可得3500元代價為引，誘使告訴人與 其見面後，再以欺瞞之方式勸誘告訴人飲用已加入第四級 毒品舒樂安定之啤酒，以遂行強制性交行為，被告所指告 訴人將其褲子脫下等情，並無所據。再佐以告訴人所證述 ：起床之後，伊審視房間狀況，海尼根罐不見了，連煙灰 缸的煙蒂也被被告倒掉了，被告喝的杯子還在，但有被洗 過等語（見原審卷第68頁反面、第70頁反面），則若為性 交易行為，被告何須清洗其所喝過之杯子、清理煙灰缸？ 又何以如後所述取走告訴人之攝影機等物，且未給付3500 元予告訴人？ 2.且查，被告於偵查中係稱：和告訴人發生性關係不是伊願 意的，伊於網站認識告訴人，告訴人說缺課本錢，硬要找 伊，伊本不想過去，但認為幫助人不是壞事，身上帶了2 萬多元的零用金過去，飲酒後，伊說心臟不好，要休息一 下，告訴人就自行脫掉褲子，爬到伊身上，將肛門插入伊 性器官，伊因高血壓頭暈，無法反抗，伊很害怕，一直有 抵抗，事後告訴人要求每週給5000元，伊要告對方強制性 交等語（見偵查卷第62至63頁），意指其因幫助告訴人而 前往告訴人住處，係告訴人強迫伊發生性關係，並於事後 要求給付代價，伊反而要對告訴人提起強制性交之告訴， 與其於本院審理中所辯係因性交易而前往告訴人住處，事 前談好代價3500元等情，顯然相悖，足見被告臨訟編纂之 心態。 3.又被告辯稱：其於飲酒時，血壓已升高而有暈眩現象，恐 因血壓升高會有中風危險，故對告訴人主動之性行為無法 反抗等語。惟查：若被告有其所述高血壓病症，何以竟購 買啤酒至告訴人租屋處？自其購買啤酒達4 罐觀之，顯有 相當之酒量；且縱告訴人提議喝酒，被告亦可自行決定不 喝酒，改買其他飲料飲用，何以猶仍堅持飲酒？又若被告 所述其當時已因血壓升高而有暈眩現象，其亦可決定不為 性行為，何以仍在身體不適之狀況下與告訴人發生性關係 ？是被告所辯顯與其實際作為不符，難資憑信。 4.被告另辯稱：告訴人始終清醒，並未遭人下藥迷昏而為性 交，否則如何能知伊有無使用保險套、是否觸碰告訴人物 品；告訴人曾恐嚇要求給付金錢，伊離開時，亦聽見反鎖 聲，顯示告訴人為清醒狀態等語。然告訴人所排放之尿液 經驗出「苯二氮平類鎮定安眠劑」陽性反應，且其於招待 陌生之被告進入其住處，並無自致意識不清、無法防備不 測之可能，顯然係遭人下藥所致，觀以被告、告訴人所述 ，案發期間並無其他人在場，告訴人除飲用被告攜至現場 之罐裝啤酒外，亦未飲食其他物品，可堪認定告訴人係因 飲用該啤酒而致暈眩、意識轉失，且尿液出現上開毒品反 應等情，已如前述；再者，告訴人係於清醒後，發現精液 自其肛門流出，此經告訴人證述在卷（見偵查卷第76頁、 原審卷第68頁），則告訴人自其體內竟有精液一節，推知 被告並未使用保險套，亦合常情。被告所稱告訴人恐嚇其 給付金錢，於伊離開時，並反鎖房門等情，為告訴人所否 認，亦乏可為支持之證據；而被告既以性交易為辯，何以 於發生性關係後，迄至離去，猶未如約給付告訴人代價， 反稱告訴人恐嚇給付金錢，其前後辯詞，已生矛盾。況告 訴人若係於被告欲離去時，因索財未果而挾怨報復，此時 亦無留下被告精液之可能；至被告另以：從當日凌晨3 時 至下午1 時30分止，業已經過約10小時，停留在肛門之精 液量應無法如告訴人所稱「肛門裡有不明液體流出」之程 度等語，辯稱應是雙方合意為性行為時，被害人自行裝入 罐子內所致。惟被告所辯：停留在肛門之精液量無法產生 告訴人所稱「肛門裡有不明液體流出」之程度一節，缺乏 學理及實務上之依據，亦與被告與告訴人間之性行為係出 於強制或合意，欠缺關聯性，無從藉由採集之精液量多寡 推論或證明之，被告所辯各節，均無足採。 5.綜上以觀，被告係基於強制性交之目的，攜帶足以使人嗜 睡、鎮靜之含有第四級毒品舒樂安定之藥劑及罐裝啤酒前 往告訴人住處，於告訴人打開罐裝啤酒後，佯裝習慣使用 杯子飲酒，要求告訴人提供杯子，並趁告訴人至房外清洗 杯子而未注意之際，趁機將上開藥劑投入告訴人飲用之罐 裝啤酒中，以欺瞞方式勸誘告訴人飲畢該罐啤酒而使告訴 人施用該第四級毒品，致告訴人昏睡而不能抗拒後，以其 生殖器進入告訴人肛門而對告訴人強制性交得逞等節，堪 以認定。 （四）被告強盜告訴人所有之攝影機1 台、現金3000元及SIM 卡 1 枚得手： 1.關於未經告訴人同意而取走其攝影機1 台之行為，業經被 告於警詢時供稱：伊有拿走告訴人的攝影機，攝影機是放 在房間比較高的桌子上，伊將攝影機放到包包裡帶走，拿 去臺北市○○路○ 段○○○ 號的「網拍」店家賣了8000元等 語（見偵查卷第9 、12頁）；其於原審、本院審理時均坦 承有拿走告訴人的攝影機等語（見原審卷第15頁反面、第 41頁反面、本院卷第96頁），並有告訴人指訴伊發現櫃子 上的攝影機不見了等語（見偵查卷第75頁），及證人林怡 伶於警詢中證稱：被告於99年9 月21日拿攝影機前往販售 ，被告有持證件，伊不知被告是賣贓物，因為均有登記販 賣人，系爭錄影機已賣給他人等語（見偵查卷第30頁）， 可資補強，此部分事實堪以認定。 ⒉又經告訴人於偵查中證稱：伊先發現手機SIM 卡被拔走， 然後又發現地上有黃黃的衛生紙，還看到櫃子上的攝影機 不見了，當天抽屜內還有3000元現金也不見了，伊最後看 到該3000元是在10日的晚上8 至9 時左右，在被告來之前 ，並沒有別人進入伊房間等語（見偵查卷第75、77頁）； 其於原審審理時亦證述：伊醒來後，打電話給朋友，發現 不能外撥，就把手機的電池拔掉，發現SIM 卡不見了，就 從床上開始找，找到書桌，發現有點凌亂，看見攝影機的 DV線掉在地上，伊轉頭看，發現攝影機不見了，伊翻了抽 屜，發現3000元也不見了，伊醒來之後覺得房間很凌亂， 好像被人翻過的凌亂感，抽屜有些被打開，床單好像被掀 開，DV線原本是放在櫃子上，伊醒來時掉在地上，攝影機 不見了，被告喝酒的杯子還在，但有被洗過，抽屜有被翻 過，3000元不見了等語（見原審卷第67、70頁反面），前 後大致相符。查被告於99年9 月11日午夜3 時許進入告訴 人租屋處時，告訴人之房間並非凌亂，抽屜亦無被打開之 情形，告訴人未有何物品遺失或遭人取走，其後告訴人因 遭下藥而陷於昏睡，在此期間，告訴人之房間始出現被人 翻找之凌亂，且除被告離去外，並無其他人進入告訴人租 屋處，待告訴人清醒，即發現其攝影機、現金3000元、SI M 卡等物均已遺失，參酌被告確有取走告訴人之攝影機， 則告訴人所有之現金3000元、SIM 卡1 枚，顯亦係由被告 於取走攝影機時一併取走。 3.被告趁告訴人至房外清洗杯子之時，在告訴人所打開之罐 裝啤酒內，加入含有足以使人意識開始模糊、產生想要睡 覺之第四級毒品舒樂安定之藥劑，再以欺瞞之方式，使告 訴人在不知情之狀態下，施用第四級毒品舒樂安定，因而 昏睡達至不能抗拒之程度，被告於此際搜尋告訴人財物而 取走其攝影機1 台、現金3000元及SIM 卡1 枚，破壞告訴 人對於該等財物之支配持有關係，並建立自己對上揭物品 之支配持有關係，自足評價為強盜他人之物，且有不法所 有之意圖。被告雖辯稱：伊當時身上有2 萬元，無理由拿 走告訴人之現金3000元，且告訴人於聊天時表示身上僅有 百元可用，並向其借錢，告訴人僅憑直覺認為SIM 卡及30 00元係為其拿走，其亦僅竊取告訴人之攝影機等語。惟查 ，被告既於告訴人打開之罐裝啤酒內加入前述藥劑，使告 訴人因而昏睡，則被告係使告訴人達至不能抗拒之狀態而 取走其上揭物品，非如一般竊盜行為係於「平和狀態」取 走財物，被告辯稱僅是竊取等語，已與事實不合。而被告 辯稱其當時身上有2 萬元等情，並無證據可證，且縱其攜 有金錢，與其是否會竊取他人物品，欠缺論理上之必然性 ；又告訴人指稱家裡置有3000元，並非鉅款，與一般人身 邊常備之現金數額，並無顯然不合之處，故自告訴人並無 故為提高金額可知，其無誣指被告之心態，所述應堪為採 。又SIM 卡為一般人存置親友資料、對外聯繫之重要通訊 工具，除持用之人外，該SIM 卡之財物價值顯低於裝置該 SIM 卡之行動電話，故除不慎遺失、非因己意而失其所有 外，當不致憑空指摘僅有SIM 卡被拔除不見，該行動電話 猶仍存在，卻陷己於無法使用該門號聯繫他人之必要；是 告訴人所述清醒之後，因無法撥打電話，拆開行動電話電 池察看，始發現SIM 卡不見一節，衡情非屬捏造；參佐被 告於離去案發現場前，已清洗其使用之杯子、清空煙灰缸 等，顯有減少其於案發現場活動跡證之舉措，其拆除並取 走告訴人行動電話內之SIM 卡，合於該情；且被告亦取走 告訴人所有之攝影機1 台，並予變價花用，其確有翻找告 訴人財物之行為，自無可能置現金3000元於未睹。再觀諸 案發現場照片（見偵查卷第50至51頁），告訴人之租屋處 空間甚小，如告訴人並未昏睡，且被告尚未如約給付3500 元之陪同飲酒聊天代價，被告更稱告訴人有對其恐嚇之行 為，2 人間處於互有敵意之緊張狀態，則被告自告訴人之 櫃子拿取其攝影機，致攝影機之DV線掉落於地，告訴人應 無不知其事之可能，自此益徵告訴人當時係陷於昏睡而不 能抗拒之狀態，被告辯稱其係竊取行為，與實際情形不符 ，無法採信。 （五）承上，本件除經告訴人證述各節外，尚有被告之陳述、內 政部警政署刑事警察局鑑定書、新北市政府警察局淡水分 局現場勘察報告、證物採驗紀錄表、臺北榮民總醫院臨床 毒物科檢驗報告、現場照片等證據可資相互勾稽，本件事 證已臻明確，被告所辯各節，顯皆事後飾卸之詞，不足採 信，其犯行已堪認定，應依法論科。 二、論罪部分： 按結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成 一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而 起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯 ，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定 之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而 新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之 關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意 義相當（最高法院99年度台上字第3525號判決意旨可資參照 ）。查舒樂安定（Estazolam ）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第4 款所列管之第四級毒品，故核被告所為，係犯刑 法第332 條第2 款之強盜強制性交罪及毒品危害防制條例第 6 條第4 項之以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪。被告係以 1 行為同時觸犯上開2 罪名，為刑法第55條前段所指之想像 競合犯，應從一重之刑法第332 條第2 款之強盜強制性交罪 處斷。又刑法第332 條第2 款之強盜強制性交係結合犯，屬 於特別規定，應優先於刑法第222 條第1 項第4 款之加重強 制性交罪及第328 條第1 項之強盜罪而適用，公訴意旨認被 告所為係犯刑法第222 條第1 項第4 款之加重強制性交罪及 第328 條第1 項之強盜罪，容有誤會，惟檢察官起訴之犯罪 事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，爰依法變 更起訴法條。 三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第6 條第4 項、 刑法第332 條第2 款、第55條前段等規定，並審酌被告基於 與A 男性交之犯罪動機及目的，以陪其飲酒聊天1 次，即可 獲得3500元之報酬等語，引誘告訴人與其會面後，以欺瞞方 式，使用足以使人嗜睡、鎮靜之含有第四級管制藥品舒樂安 定之藥劑，使告訴人陷於昏睡而不能抗拒之狀態，以其生殖 器插入告訴人之肛門內性交得逞，手法惡劣，且不思以正當 手段謀求生計，竟強盜告訴人之攝影機、現金、SIM 卡，並 將攝影機1 台變賣得款8000元供己花用，事後亦不協助告訴 人取回上揭物品，亦不為賠償，對告訴人之身體、精神及財 產損害非輕，亦影響社會之治安，及其犯罪後之態度等一切 情狀，量處有期徒刑11年6 月，並說明公訴人雖求刑18年， 然經審酌前揭事由，認以量處上開刑度較符罪刑均衡原則， 及扣案物品非供被告犯罪所用之物，不另行宣告沒收等項， 經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。公訴人不服原判決 ，提出上訴意旨略以：被告預謀犯案，手段惡劣，所得財物 價值不低，告訴人又因被告之危險性行為，感染後天免役症 候群病毒（即愛滋病），據告訴人於審理時陳述甚明，被告 之犯行對被害人之尊嚴、身體、心理之傷害至深，被告於偵 查、審理中均將本案推諉為告訴人要求性交易金額未果，始 挾怨報復，未有悔悟，亦未與被害人和解、賠償被害人損失 ，原判決量刑顯然過輕等語；另被告亦不服原判決，以前開 各辯詞提起上訴。惟按，刑之量定，係法律賦予審判法院裁 量之權，以求個案裁判之妥當性；量刑之輕重，為裁判之法 院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法；查被告並未感染後天免役 症候群病毒，有其101 年7 月30日新北市立聯合醫院體格檢 查表1 份在卷可稽（見本院卷第75頁），堪認告訴人感染該 病毒之原因與被告無關；而原判決業已審酌包括檢察官上訴 意旨所指事項在內之刑法第57條各款事由，且依其斟酌之結 果而為量刑及定應執行刑，並無失出失入之違法，或裁量權 濫用之情形，所量定之刑，並無顯然不當，尚難認為違法， 檢察官之上訴為無理由；另本院就如何認定被告以欺瞞方法 使告訴人施用含第四級毒品之藥劑，導致告訴人昏睡而不能 抗拒，再對告訴人為強制性交，並強盜其財物等各項犯行， 已分別列舉事證並說明如前，被告仍執陳詞否認犯行，亦無 理由，上開上訴均應駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 9 月 25 日 刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球 法 官 潘翠雪 法 官 彭幸鳴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿 中 華 民 國 101 年 9 月 25 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第332 條第2 項 犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上 有期徒刑： 一、放火者。 二、強制性交者。 三、擄人勒贖者。 四、使人受重傷者。 毒品危害防制條例第6 條 以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者 ，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年 以上有期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。 以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。 以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金。 以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 前4 項之未遂犯罰之。