臺灣高等法院刑事判決 101年度侵
上訴字第354號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊鴻森
選任辯護人 法律扶助洪士傑
律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件,不服臺灣臺北地方法院100
年度侵訴字第46號,中華民國101年8月27日第一審判決(
起訴案
號:臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第7874號),提起上
訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於因其他相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為猥
褻之行為,
累犯,處
有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○曾於民國98年間因竊盜案件,經臺灣臺北地方法院以
98年度易字第785號判決判處有期徒刑六月確定,於99年8月
13日
易科罰金執行完畢。其於100年1月至3月間曾在集美中
醫診所任職,從事推拿工作。
詎乙○○
猶不知悔悟,於100
年3月23日上午7時35分許,在臺北市○○區○居街上,見騎
乘機車之A女(已成年,警製代號0000甲000000號,真實姓
名、年籍均詳卷)與他人發生車禍,
乃上前幫忙而結識A女
,並得知A女為大學護理系之學生,且對中醫治療、調養身
體頗有興趣,乙○○即將其名片提供予A女,表明其在集美
中醫診所任職,並稱其有幫人針灸,其右上半身不舒服,因
A女為護理系學生,希冀A女幫其針灸云云,乙○○並以扎
針需躺平為由,於同日上午9時許,帶A女至位於臺北市○
○區○○○路○段○○○號之高雅賓館402號房內,因A女詢及
中醫減肥、豐胸等問題,乙○○表示其可為A女整骨、針灸
,A女遂同意乙○○為其整骨、針灸,A女即為因相類醫療
關係而受乙○○照護之人。乙○○遂基於對於因相類醫療關
係受自己照護之人,利用機會而為猥褻之犯意,藉對A女整
骨、針灸之機會,使A女褪去外衣及外褲,乙○○
旋以手指
撫摸A女之胸部外圍、大腿、小腿、腹部、臀部,再以A女
陰部時常發炎為由,將A女內褲前方翻開,以其手掌覆蓋A
女之陰部,並稱:要傳輸真氣與A女云云,而褪去A女之胸
罩及內褲後,以手指撫摸A女之外陰部,再拉A女之右手觸
碰其生殖器,而為猥褻行為,A女並因乙○○之上開猥褻行
為,受有會陰約1公分表皮擦傷之傷害(屬乙○○所為猥褻
行為伴隨之結果,且無
證據證明乙○○有傷害之
故意,不另
論傷害罪)。
嗣於同日上午11時許,因高雅賓館人員撥電話
至402號房,告知休息時間已結束,乙○○始讓A女著衣後
共同離去,A女並於同日17時30分許報警處理。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、
證據能力方面:
一、
按刑事訴訟法第159條第1項規定:「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」
,又醫師法第12條第1項規定:「醫師執行業務時,應製作
病歷,並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」因此,醫師
執行醫療業務時,不論患者是因病尋求診療,或因特殊目的
之驗傷而就醫,醫師於診療過程中,應依醫師法之規定,製
作病歷,此一病歷之製作,均屬醫師於醫療業務過程中所須
製作之紀錄文書,而且每一醫療行為均屬可分,因其接續之
看診行為而構成醫療業務行為,其中
縱有因訴訟目的,例如
被毆傷而尋求醫師之治療,對醫師而言,仍屬其醫療業務行
為之一部分,仍應依法製作病歷,則該病歷仍屬業務上所製
作之紀錄文書,與通常之醫療行為所製作之病歷無殊,自屬
刑事訴訟法第159條之4第2款
所稱從事業務之人於業務上所
須製作之紀錄文書,而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文
書,自仍屬本條項之證明文書。又
性侵害犯罪防治法第10條
第1項「醫院、診所對於被害人,不得無故拒絕診療及開立
驗傷診斷書」、第3項「第一項驗傷診斷書之格式,由中央
衛生
主管機關會商有關機關定之」之規定,依同法第6條、
第11條等相關規定,係為防治性侵害犯罪及保護被害
人權益
,對於被害人驗傷及取證所為之特別規定,其依此項規定所
製作之驗傷診斷書,應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有
規定」之
傳聞證據之例外(
參照最高法院95年度台上字第50
26號判決、同院100年度台上字第2071號判決、同院100年度
台上字第6533號判決、同院100年度台上字第6854號判決意
旨)。從而,本件卷附臺北市立綜合醫院仁愛院區所出具受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見100年度偵字第7874號影
印卷第21頁至第22頁),其性質雖屬傳聞證據,惟屬刑事訴
訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外,應有
證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定,而經
當事人於
審判程序同意作
為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認
為
適當者,亦得為證據;當事人、
代理人或辯護人於法院調
查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形
,而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,
刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查,本判決下列所引用
證人A女於警詢、偵查時之陳述,檢察官、被告及辯護人於
本院
準備程序時不爭執該等陳述之證據能力(見本院卷第34
頁正面),且於
言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌結
果,認上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及
證明力
明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開
規定,爰依刑事訴訟法第159條之5規定,認前揭證據資料均
有證據能力。
乙、實體方面:
一、
訊據上訴人即被告乙○○固不諱其於100年1月至3月間曾在
集美中醫診所任職,從事推拿工作,且於
上揭時、地,因幫
忙A女處理車禍事宜而結識A女,嗣與A女至高雅賓館402
號房內,並為A女整骨,A女遂褪去外褲,且其有用手摸A
女之大腿、小腿、腹部、臀部,嗣因高雅賓館人員撥電話至
402號房,告知休息時間已結束,其與A女共同離去
等情,
惟
矢口否認有何對於因相類醫療關係受自己照護人之,利用
機會為猥褻之
犯行,辯稱:係A女提議至上開賓館,到達賓
館以後,A女要伊幫她整骨,伊既未藉詞A女陰部發炎而摸
其下體,亦未以傳輸真氣為由褪去其內褲及胸罩,以手撫摸
A女之外陰部,或有拉A女之右手碰伊之生殖器之行為云云
。惟查:
㈠證人A女
迭於警詢、檢察官偵查時證述:伊於100年3月23日
日上午7時35分許,在臺北市○○區○居街上,因騎乘機車
與他人發生車禍,被告上前幫忙,因而結識被告,被告得知
伊為護理系之學生,有給伊一張名片,名片上名字為集美中
醫診所之主任乙○○,被告得知伊為護理系之學生,並向伊
稱其有幫人針灸,其右上半身不舒服,因伊為護理系學生,
希冀伊幫其針灸,被告並以扎針需躺平為由,於同日上午9
時許,帶伊至位於臺北市○○○路○○○路00000000
0號房內,因伊於途中詢及中醫減肥、豐胸之問題,被告表
示其可為伊整骨、針灸,伊遂同意接受被告為其整骨、針灸
,被告並使伊褪去外衣及外褲,以手指撫摸伊之胸部外圍、
大腿、小腿、腹部、臀部,復以伊陰部時常發炎為由,再將
伊內褲前方翻開,用手掌覆蓋伊之陰部,且稱要傳輸真氣給
伊,褪去伊之胸罩及內褲,並以手指撫摸伊之外陰部,再拉
伊之右手觸碰其生殖器,診斷書上
所載會陰1公分之擦傷,
就是被告性侵害當天所受之傷等語(見100年度偵字第7874
號影印卷第6頁至第11頁、第52頁至第55頁);再於原審審
理時證稱:因為那天出車禍,有一個人堅持不讓伊回去,所
以被告就來幫忙解決車禍的事情,因為被告說其右邊背部有
點不舒服,問伊可不可以幫被告針灸,伊說在學校(學校真
實名稱詳卷)針灸就好,被告往學校的路走,突然就轉彎了
,被告說一定要躺著,針灸才會正確,於是就帶伊去賓館,
伊想說針灸才幾分鐘,所以就跟著去..被告知悉伊學護理
,有跟伊說他也是學醫,他會整骨,也會針灸,在診所當主
任,並給伊一張名片..就是因為之前有聊天,被告知道伊
有便秘的狀況,所以被告先幫伊看一下伊的身體有什麼問題
,後來被告就說因為針灸會傳氣給對方,伊的身體氣很濁,
所以他先幫伊,然後再針灸,他先幫伊處理腸胃問題,他先
翻開一點點衣服,說伊長短腿,然後被告就說處理長短腿要
把褲子脫掉,伊想說被告是學醫的,應該沒有關係,所以伊
相信被告,就把褲子脫掉,之後被告也跟伊說有很多媽媽帶
著小孩來找被告看病,都是全身脫光光的,所以伊就以為說
被告是可以正當處理有關醫學的事情,後來伊有問被告豐胸
的問題,被告有幫伊點穴,被告也有幫伊用杯蓋拔罐,然後
被告把伊內褲前面翻開,伊嚇一跳,被告說伊的陰部有發炎
,然後被告把褲子蓋回去,於是伊就放心了。後來到最後的
時候,被告又說要幫伊處理發炎狀況,因為剛開始被告只有
用手包住伊的陰部,伊想應該還好,所以讓他弄了一下,伊
說伊要上廁所,伊把內衣、內褲穿上去廁所,後來伊出來的
時候就發現被告身上只剩下內衣跟內褲,被告說這樣針灸會
比較好,然後伊幫被告針灸三針之後,被告就叫伊趴在被告
身上,說氣要循環,然後一開始針灸被告的時候,伊沒有穿
衣服,伊本來跟被告說先穿完衣服再幫被告針灸,被告說不
要穿衣服,氣比較可以傳給被告,這樣針灸會比較好,後來
被告就翻正面,就把伊抱住,伊那時候就嚇一跳,僵在那裡
沒有動,伊也不敢反抗被告,因為被告有說知道人體會暈眩
的穴道在那裡,伊寧願清醒也不要被打暈,之後被告就一直
摸伊的身體,然後把伊的胸罩解開,並把伊的內褲脫掉,然
後被告突然摸伊的陰蒂,摸了約三十幾秒,後來被告看伊都
沒有反應,就拿伊的手去摸被告的重要部位,被告也有一度
想要下去,就整個人往棉被裡面鑽,伊後來就把腳合起來,
被告就看伊一直沒有反應,只有一直摸伊、抱伊,用鼻子聞
伊脖子跟頭髮,說可以傳氣給伊,讓伊的身體會比較健康,
循環會比較好。被告曾經一度想把他的性器官放進來伊的性
器官,被告性器官沒有完全勃起,只有勃起一半,但是伊說
不要,所以被告後來就打消這個念頭,之後因為時間到了,
所以伊等就退房..被告是先摸伊整個脊椎,幫伊矯正,被
告又幫伊針灸四、五針,說腸胃變好,是扎在下背部,是靠
腰部臀部處等語
綦詳(見原審卷二第77頁正面
暨反面、第78
頁正面至第79頁正面),且證人A女所證被告於案發時提供
名片,表明其於集美中醫診所任職乙節,亦有卷附名片乙張
可考(見不公開卷資料袋),則證人A女於警詢、檢察官偵
查,及於原審審理時接受檢察官、辯護人之
交互詰問,均能
就被告於案發當日幫A女處理車禍事宜,嗣被告提供名片,
表明其在集美中醫診任職且會針灸,被告並稱右上半身不舒
服,希冀A女為其針灸,惟以扎針需躺平為由,帶A女至賓
館,因A女詢及中醫減肥、豐胸等問題,被告表示其可為A
女整骨、針灸,並使A女褪去外衣及外褲,以A女陰部時常
發炎為由,再將A女內褲前方翻開,以手掌覆蓋A女之陰部
,且稱要傳輸真氣給A女,褪去A女之胸罩及內褲,以手指
撫摸A女之外陰部,再拉A女之右手觸碰其生殖器等情節指
述歷歷,前後所證一致,衡情若非A女曾親身經歷,確實遭
被告猥褻,以其僅係生活、心智狀況均單純之在學大學生而
言,焉有能力憑空編撰捏造該等情節,且證人A女與被告
彼
此間素無怨隙,當無杜撰前述不
堪之受害情節,恣意攀誣構
陷被告之理。
參諸被害人A女於案發當日報警後,於其內褲
採集之檢體,檢出男性Y染色體DNA甲STR型別,與被告之型別
相符,有內政部警政署刑事警察局101年5月4日刑醫字第000
0000000號
鑑定書附卷
可憑(見原審卷二第92頁至第93頁)
,再衡以被告為本件性侵害行為後,被害人A女於案發當日
即100年3月23日至臺北市立綜合醫院仁愛院區驗傷結果,其
受有會陰約1公分表皮擦傷之傷害等情,有該醫院所出具受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書
可稽(見100年度偵字第7874
號影印卷第21頁至第22頁),此與證人A女上開所證被告將
A女內褲前方翻開,以手掌覆蓋A女之陰部,且稱要傳輸真
氣,遂以手指撫摸A女之外陰部等情,若合符節,況被告亦
坦認其於案發當日因幫忙A女處理車禍事宜而結識A女,確
有與A女至高雅賓館402號房,並為A女整骨、針灸之情(
見原審卷二第16頁正面暨反面、第124頁正面、第128頁反面
,本院卷第27頁反面至第28頁正面),益徵證人A女上開證
詞,應無誣攀
之虞,凡此足認證人A女上開所證被告表明其
於集美中醫診所任職,嗣於上開賓館內藉為A女整骨、針灸
之機會,使A女褪去外衣及外褲,並以A女陰部時常發炎為
由,再將A女內褲前方翻開,以手掌覆蓋A女陰部,且以要
傳輸真氣為由,褪去A女之胸罩及內褲,以手指撫摸A女之
外陰部,再拉A女之右手觸碰被告生殖器等情,核與事實相
符,堪予採信。基此,被告否認對A女為猥褻行為,所辯其
未藉詞A女陰部發炎而摸A女下體,亦未以傳輸真氣為由撫
摸A女之外陰部,或有拉A女之右手碰伊之生殖器之行為云
云,委無足採。
㈡復查,被告之辯護人雖另辯稱:本案被害人A女進入賓館之
目的,係因被告請求A女為其針灸,A女與被告於賓館內亦
互相針灸,雙方並無監督與服從之關係云云。惟按刑法第22
8條第2項對於因醫療或其他相類關係受自己照護之人,利用
機會為猥褻罪,並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人
而利用其與病患間為醫療行為關係之機會所犯者為限,尚應
包括不具醫師資格之人利用其與病患間與醫療相類關係之機
會所犯者在內,此觀該項規定之
構成要件至明(參照最高法
院97年度台上字第5941號判決意旨)。查被告於100年1月至
3月間曾在集美中醫診所任職,從事推拿工作乙節,
業據被
告供承在卷(見本院卷第27頁反面),亦據證人即集美中醫
診所負責人陳顯生於原審審理時證述屬實(見原審卷二第85
頁正面),且被告於案發時提供名片予被害人A女,表明其
在集美中醫診所任職,因A女詢及中醫減肥、豐胸等問題,
被告遂於前揭賓館內以整骨、針灸之方式,為A女改善等情
,已如前述,雖被告未具中醫師資格,且非正式於診所對A
女為診治,惟被告使A女信其在中醫診所任職,並對A女實
施整骨之民俗療法行為及針灸之醫療行為過程中,A女仍聽
從被告之指示,以接受被告之照護及診療,故就被告與受診
療之A女間關係而言,仍屬與醫療相類似,A女係受被告之
照護,揆諸前開說明,被告對A女為上開猥褻行為,即屬利
用相類醫療關係之機會所犯,與刑法第228條第2項之罪所定
構成要件相合。至A女雖於該賓館亦有對被告為針灸行為,
惟證人A女於原審審理時證稱:被告說要幫伊處理發炎狀況
,因為剛開始被告只有用手包住伊的陰部,伊想應該還好,
所以讓他弄了一下,伊說伊要上廁所,伊把內衣、內褲穿上
去廁所,後來伊出來的時候就發現被告身上只剩下內衣跟內
褲,被告說這樣針灸會比較好,然後伊幫被告針灸三針之後
,被告就叫伊趴在被告身上,說氣要循環,然後一開始針灸
被告的時候,伊沒有穿衣服,伊本來跟被告說先穿完衣服再
幫被告針灸,被告說不要穿衣服,氣比較可以傳給被告,這
樣針灸會比較好,後來被告就翻正面,就把伊抱住,伊那時
候就嚇一跳,僵在那裡沒有動,伊也不敢反抗被告,之後被
告就一直摸伊之身體,然後把伊的胸罩解開,並把伊之內褲
脫掉,被告突然摸伊之陰蒂等語(見原審卷二第79頁正面)
,顯見被告係於診療A女過程中,以A女為護理系學生,要
求A女為其針灸為藉口,脫其自身外衣、外褲,再續對A女
為猥褻行為,縱認A女曾於過程中對被告為針灸行為,惟此
尚不影響本院關於被告利用相類醫療關係之機會對A女為猥
褻行為之認定,被告之辯護人執A女曾為被告針灸乙節,所
辯被告與A女間並無服從之關係云云,顯難採信。
㈢綜上,被告上揭所辯,顯係事後
圖卸刑責之詞,不足採信。
是本件事證明確,被告犯行
洵堪認定,應予依法論處。
二、核被告乙○○所為,係犯刑法第228條第2項之對於因相類醫
療關係受自己照護之人,利用機會為猥褻罪。被告為本件猥
褻犯行所施之手段,雖致被害人A女受有會陰約1公分表皮
擦傷之傷害,惟此為猥褻行為伴隨之結果,亦無何證據證明
被告另有傷害之故意,自不另論傷害罪(參照最高法院51年
台上字第588號
判例)。又查,被告前曾受有如事實欄所示
之犯罪
科刑暨執行紀錄,有本院被告
前案紀錄表一份在卷可
憑,其受有期徒刑之執行完畢後,五年以內故意再犯本案有
期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項之規定
加
重其刑。
三、至
公訴意旨認被告乙○○於上揭時間,在高雅賓館402號房
內,有以手指插入A女陰道之性交行為,因認被告亦涉犯刑
法第228條第1項之對於因相類醫療關係受自己照護之人,利
用機會為性交罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之,無
證據不得認定其犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明
文。經查,證人A女固指述被告於前揭時間,在高雅賓館40
2 號房內,利用為A女整骨、針灸之機會,以手指插入其陰
道云云(見100年度偵字第7874號影印卷第9頁、第55頁,原
審卷二第79頁正面),然被害人A女於案發當日報警後,僅
於其內褲採集之檢體,檢出男性Y染色體DNA甲STR型別,與被
告之型別相符,
惟於A女陰道深部所採集之檢體,未檢出足
資比對人類男性Y染色體DNA甲STR型別,有內政部警政署刑事
警察局101年5月4日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可憑
(見原審卷二第92頁至第93頁),而卷附臺北市立綜合醫院
仁愛院區所出具受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見100 年
度偵字第7874號號影印卷第21頁至第22頁),固載明被害人
A女於案發當日即100年3月23日至臺北市立綜合醫院仁愛院
區驗傷結果,其受有會陰約1公分表皮擦傷之傷害等情,惟
前揭鑑定書、驗傷診斷書均僅能證明被告上開將A女內褲前
方翻開,以手掌覆蓋A女陰部,及以手指撫摸A女外陰部等
猥褻犯行,卷內並無其他證據足資證明A女上開所指述被告
以手指插入其陰道乙節,尚不能認被告有前揭公訴意旨所指
之對於因相類醫療關係受自己照護之人,利用機會為性交犯
行,就此部分本應為被告無罪之
諭知,惟
公訴人認此部分與
前揭論罪部分有
實質上一罪之吸收關係,自不另為無罪之
諭
知,檢察官
上訴意旨猶執證人A女之證述及上開內政部警政
署刑事警察局鑑定書,認被告有對於因相類醫療關係受自己
照護之人,利用機會為性交犯行,即無理由。
四、又A女指證被告於於前揭時間,在高雅賓館402號房內,有
對其實施針灸行為等情(見原審卷二第82頁正面),此情亦
經被告供承在卷(見原審卷二第124頁正面、第128頁反面)
,被告所實施針灸行為,固為醫療行為(此有行政院衛生署
85年11月22日衛署醫字第00000000號函釋、91年9月23日衛
署醫字0000000000號函釋意旨可供
參酌),惟按醫師法第28
條規定「擅自執行醫療業務者」,所謂業務係指以反覆同種
類之行為為目的之社會活動,而本件被告僅係臨時起意至賓
館對A女實施針灸之行為,並非從事反覆對人針灸行為為目
的之社會活動,核與醫師法第28條第1項規定之「執行醫療
業務」行為有間,其此部分之行為尚難成立醫師法第28條之
罪,
附此敘明。
五、原審以被告乙○○犯罪事證明確,
予以論罪科刑,固非無見
。惟查:被告於本件猥褻犯行所施之手段,致被害人A女受
有會陰約1公分表皮擦傷之傷害,固據證人A女於檢察官偵
查時證述屬實(見100年度偵字第7874號影印卷第54頁),
並有臺北市立綜合醫院仁愛院區所出具受理疑似性侵害事件
驗傷診斷書可稽(見100年度偵字第7874號號影印卷第21頁
至第22頁),惟此為猥褻行為伴隨之結果,亦無何證據證明
被告另有傷害之故意,自不另論傷害罪,原審就此漏未論及
,尚有未洽。被告執前詞否認犯罪而提起上訴,及檢察官上
訴意旨猶認被告有對於因相類醫療關係受自己照護之人,利
用機會為性交犯行,固均無理由,惟原判決既有上述可議之
處,自應由本院將原判決撤銷改判,另為適法之諭知。爰審
酌被告利用其為A女整骨、針灸之機會,為圖一己性慾之滿
足,對A女為猥褻犯行,造成A女身體、心理上終生難以磨
滅之恐懼與傷害,行為可訾,應予非難,兼衡被告犯罪之動
機、目的、手段、素行、
智識程度及生活狀況等一切情狀,
量處如主文第二項所示之刑,以資
懲儆。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段,刑法第228條第2項、第47條第1項,判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上
正本證明與
原本無異。
檢察官如不服本判決,應於收受本判決後10日內向本院提出上訴
書,其未敘述
上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理
由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院
」。
被告不得上訴。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第228條
(
利用權勢性交或猥褻罪)
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業
務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機
會為性交者,處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者,處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之
未遂犯罰之。