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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度矚上訴字第7號 上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林正偉 選任辯護人　陳明正律師 　　　　　　陳振瑋律師 上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院100年 度矚重訴字第1號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案 號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度選偵字第67號、100年度偵 字第1722號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於殺人未遂部分暨執行刑均撤銷。 林正偉殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：00 00000000號）、制式子彈參拾貳顆均沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、林正偉（綽號「馬面」、「馬ㄚ（臺語發音）」），明知可 發射子彈具有殺傷力之制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可， 均不得無故持有之，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之制 式手槍、子彈之犯意，於民國( 下同)88 、89年間，在彰化 縣彰化市某處，收受真實姓名、年籍不詳，據稱「林明勇」 之成年男子所交付之具殺傷力之德國SIG SAUER 廠P220型制 式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：00000000 00號）、具殺傷力之口徑9MM 制式子彈50顆，並將之置於其 位在臺北市○○區○○○路○ 段74之1 號7 樓住處而無故持 有之。復於99年10月間某日晚間約11、12時許，在新北市永 和區（即改制前臺北縣永和市）玉清宮附近河堤擊發子彈1 枚試射，完畢後並拾回該業經擊發之彈殼保管。 二、林正偉前因案入監服刑，於91年間出獄後無固定工作，以致 經濟拮据，乃思及約於81年間，其一度介入協調陳明雄與他 人間債務紛爭，後因陳明雄之兄陳火（綽號「孟火」，已歿 ）出面請託而退出，惟嗣後卻有林正偉係因收受陳明雄金錢 始退出協調之傳聞，而欲藉此事為由質以陳明雄，並以此向 陳明雄索財。林正偉遂於99年11月24日，前往陳明雄位在新 北市○○區○○路○ 號住處欲尋陳明雄，惟遭陳明雄之司機 林永裕回絕未果，因認陳明雄有意迴避而心生不滿，遂萌生 殺害陳明雄之子陳鴻源之犯意，以使陳明雄遭受喪子之痛， 並認斯時適值選舉期間，參與新北市議員選舉之陳鴻源必於 選舉前一日即99年11月26日外出拜票，而決定該日遂行所欲 。99年11月26日中午，林正偉返回其上開住處，攜帶上開未 經許可而持有具殺傷力之制式手槍1 支（含彈匣2 個）、子 彈49顆（其中18顆分別裝填於前開2 個彈匣內；另31顆分裝 為15顆、16顆各1 包）、業經擊發之彈殼1 顆外出。於同日 晚間約6 時許，先至陳鴻源位於新北市○○區○○路○ 號競 選服務處（下稱服務處）附近守候，雖見陳鴻源之競選車隊 ，然未見陳鴻源蹤影，遂向車隊人員探詢陳鴻源行程而得知 陳鴻源將於同日晚間7 時30分許，前往位在新北市○○區○ ○路○○○ 號永和國小參加「陳鴻源造勢晚會」（下稱造勢晚 會），遂騎乘機車前往永和國小等候，並在該處遇見陳茂己 ，即與之寒暄，後因不耐久候，復離開永和國小前往服務處 詢問陳鴻源所在，未得明確答覆，遂於同日晚間7 時餘許， 再至永和國小造勢晚會現場等候，期間林正偉試圖以其所使 用之門號0000000000號行動電話聯絡杜義凱，央其安排與陳 明雄會面以轉圜，然杜義凱因故未接聽。適造勢晚會女主持 人劉韋君在舞臺上呼喊「歡迎陳鴻源進場」，陳鴻源及其妻 劉世琪隨工作人員登上舞臺，劉韋君旋又呼喊「歡迎連勝文 上臺」，現場開始燃放鞭炮，連勝文亦步上舞臺，立法委員 林德福隨之在舞臺上與連勝文、陳鴻源夫婦一齊歡呼後走下 舞臺，連勝文與陳鴻源則互換站立之位置，改由連勝文站在 舞臺中央。林正偉明知其所持之上開德國制式槍、彈，較之 土造或改造手槍，均具有更強之殺傷力，而人體頭部又係脆 弱之要害部位，倘若持槍近距離射擊頭部，遭槍擊者極可能 死亡，且該處為熱鬧造勢晚會現場，在場者非僅有其欲槍擊 之陳鴻源，除約有10人之多擠在小小舞臺上之外，臺下又有 百千之眾，均在手槍子彈射程可及範圍之內，其可預見以現 場之情形，所發射之子彈，除射擊目標外，亦極易殃及無辜 ，倘若擊中他人，亦會造成該人死亡之結果，乃林正偉竟不 顧任何嚴重後果，縱令在混亂中會殃及無辜造成死亡，亦不 違背其本意，遂基於殺人之直接、間接故意，持上開制式手 槍、子彈，由舞臺左方步上舞臺，於連勝文、陳鴻源甫互換 位置後，以小跑步方式由站立在舞臺上之陳明雄、連勝文等 人左後方欺近，因連勝文甫與陳鴻源互換位置而站立在舞臺 中央，故林正偉憑前印象誤認此際立於舞臺中央之連勝文為 陳鴻源，遂以之為目標，自後方左手抓住連勝文脖子，右手 持槍抵住連勝文左側頭部，連勝文則抬起左腳並以左手撥開 林正偉持槍抵住其頭部之手，林正偉旋再持槍抵住連勝文左 側臉部並射擊1 槍，該發子彈射入連勝文左臉頰貫穿右顴骨 後，致連勝文受有臉部槍傷之傷勢，該子彈續射向舞臺下方 坐在電動代步車上之黃運聖，而穿入黃運聖頭部右眼區致顱 骨骨折、腦髓貫穿性挫傷，因中樞神經休克，於送往永和耕 莘醫院就醫前即死亡。劉振南於林正偉槍擊後奔跑上臺，然 林正偉於射擊1 槍後，仍續持槍指向連勝文頭部，即遭劉振 南自後抱住並發生拉扯，隨後在場員警及民眾亦上臺合力將 之制伏。並自林正偉身上扣得所持上開具殺傷力之德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管 制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9MM 制式子彈48 顆（其中16顆業經鑑驗試射而擊發）、業經擊發之彈殼1 顆 ；在舞臺上扣得當日擊發之彈殼1 顆，連勝文經送醫急救始 倖免於難。 三、案經黃運聖之父黃景寧、姊黃運麒及連勝文告訴暨臺北縣政 府警察局（現改制為新北市政府）永和分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴暨檢察官自動簽分偵辦起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及其辯護人並未 抗辯被告於警詢、檢察官偵查中及審理時所為不利於己之陳 述有非任意性之情形，亦查無有何不正詢問之情形，應認被 告自白具有任意性，而有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明 文。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人， 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程 序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同 。檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑 之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查 證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人 ，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第 248 條第1 項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰 問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院99年度 臺上字第8285號判決意旨參照）。 ㈠證人葉冠宏於警詢時之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據 ，被告及其辯護人主張前開證言無證據能力，而公訴人未特 予證明（自由證明）該等筆錄具有較可信之特別情況，依前 開規定，證人葉冠宏於警詢訊問時所為陳述，無證據能力。 ㈡證人葉冠宏於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非 檢察官非法取供而得，且無證據證明證人葉冠宏於檢察官偵 查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，嗣證 人葉冠宏復於原審審理時到庭，依法具結行交互詰問，已為 完足之調查，自得為證據。 ㈢起訴書證據欄所示其餘證人於警詢時所為之陳述，雖屬審判 外之陳述，惟被告及其辯護人對該等證人於警詢中所為陳述 之證據能力不爭執，於原審及本院審理時亦未主張排除該等 證人陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，審酌該等證人之證述應無重大瑕疵且與事實相符，依 前開法條規定，應認證人前開審判外之證述，自得為證據。 ㈣起訴書證據欄所示其餘證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年 2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之 1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故前 開證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察 官非法取供而得，且無證據證明證人前開於檢察官偵查中所 為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證 據。 三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。本件於原審審理中，由法院囑託亞 東紀念醫院就被告行為當時之精神狀態進行鑑定，該院長期 受偵審機關囑託實施精神鑑定，所為之鑑定，自具有相當之 專業及可信度，且該院之鑑定人員已將鑑定經過及其結果詳 細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴 訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意旨 明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1 款等 規定，本案所引用該院出具之精神鑑定報告書，自有證據能 力。 四、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據及 物證等證據），被告及其辯護人於準備程序同意作為本案證 據，於原審及本院審理時亦未主張排除該等證據之證據能力 ，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，以下援引認定事實 之證據均有證據能力。 貳、得心證之理由 一、關於持有具殺傷力之制式手槍、子彈部分： ㈠被告未經許可，持有具殺傷力之制式手槍、子彈一情，業據 被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承：伊所持有之 德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9MM 制式子彈50顆 ，係名為「林明勇」之男子，於88、89年間，在彰化縣彰化 市交付予伊，前開槍、彈係一次交付，「林明勇」之年紀約 與伊相仿，伊取得前開槍、彈後，將之置於伊位在臺北市○ ○區○○○路○ 段74之1 號7 樓住處。因伊於89年入監執行 ，至91年3 月間出獄，出獄後聽說「林明勇」已於90、91年 間遭人槍擊身亡，故伊未將前開槍、彈返還。99年11月26日 前約1 個月某日晚間11、12時許，伊曾在新北市永和區玉清 宮附近河堤試射子彈1 發，擊發後，伊將業已擊發之彈殼拾 回保管等語不諱（見99年度選偵字第67號卷卷一第13頁、99 年度選偵字第67號卷卷二之一第24頁、第142 頁、第237 至 238 頁、第301 頁、第303 頁、99年度選偵字第67號卷卷二 之二第130 頁、原審100 年1 月21日、同年2 月15準備程序 筆錄、原審101 年3 月21日審判筆錄）。又99年11月26日晚 間，被告在永和國小持槍射擊後，內政部警政署刑事警察局 刑事鑑識中心前往永和分局採證，於被告身上起獲德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝、子彈48顆（由手槍卸 下之彈匣內計有子彈8 顆、另1 彈匣內有子彈9 顆、藥袋2 個，其中1 個藥袋內裝子彈15顆，另一藥袋內裝子彈16顆） 、彈殼1 顆；於永和國小講臺上起獲彈殼1 顆一節，有該局 重大刑事案件初步勘察報告書1 份暨檢附現場及槍枝照片26 張（見99年度選偵字第67號卷卷一第150 至164 頁）、新北 市政府警察局永和分局扣押物品清單2 份（見原審卷二第87 至88頁）在卷可按，復有上開手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝 管制編號：0000000000號）、口徑9MM 子彈48顆、已擊發之 制式彈殼2 顆扣案可佐。又上開扣案手槍、子彈、彈殼，經 送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射 法、比對顯微鏡法鑑定結果：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編 號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德 國SIG SAUER 廠P220型，槍號為G236459 ，槍管內具陸條右 旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用， 認具殺傷力。⑵送鑑子彈48顆，認均係口徑9mm 制式子彈， 採樣16顆試射，可擊發，認均具殺傷力。⑶送鑑彈殼1 顆， 認係已擊發之口徑9MM 制式彈殼。⑷送鑑彈殼1 顆，認係已 擊發之口徑9MM 制式彈殼。⑸送鑑彈殼2 顆，經比對結果， 其彈底特徵紋痕相吻和，認均係由同一槍枝所擊發；另經與 同案送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈 頭比對結果，其彈底特徵紋痕相吻和，認均係由該槍所擊發 等情，有該局99年12月3 日刑鑑字第0990168679號鑑定書1 份附卷可稽（見99年度選偵字第67號卷卷六第145 至146 頁 ）。被告為警查獲時，身上除有完整子彈48顆外，尚有彈殼 1 顆，而被告供稱其收受「林明勇」所交付之槍、彈後曾試 射1 發，且將該發業已擊發之彈殼拾回，而該彈殼經鑑定確 係由被告所持槍枝擊發，堪認被告身上之彈殼應即被告所稱 經其試射後所餘彈殼。另在本案槍擊現場永和國小起獲彈殼 1 顆，亦為被告所持槍枝擊發，已如前述，而自黃運聖頭部 取出之彈頭，亦係被告所持槍枝擊發一節，亦有內政部警政 署刑事警察局99年12月7 日刑鑑字第0990169350 號鑑定書1 份在卷可佐（見99年度選偵字第67號卷卷六第147 至148 頁 ），此外現場並無其他彈頭、彈殼，可見前開彈頭、彈殼屬 同顆子彈，是被告所持子彈數量確為50顆。 ㈡雖被告於檢察官偵查中未能指認檢察官所提12張指認照片中 名為「林明勇」之人（見99年度選偵字第67號卷卷二之一第 237 頁、指認照片：同卷第241 至242 頁），然「林明勇」 並非罕見之名，名為「林明勇」者恐不在少數，且被告亦未 陳明所稱「林明勇」之確實年籍、住居所，縱有如被告所稱 業已死亡之資訊縮小範圍，然依社會狀況，更改姓名並非難 事，亦難確認該「林明勇」未曾改名，單以「林明勇」之名 尚無法查得完整相關資訊，則被告所稱之「林明勇」是否確 在上開檢察官提供指認之12人內，即非無疑。更進者，前開 指認照片究係攝於何時，與本人實際面貌有無差距，均無資 料可資比對，自難排除或因拍攝失真以致無法辨識之可能， 要難以被告無法指出指認照片中名為「林明勇」之人，即認 被告所言不實。雖被告林正偉在偵查中經內政部警政署刑事 警察局所作測謊顯示: 林正偉槍枝是向警方所提示名單外之 其他人取得，並非如林正偉所述向「林明勇」取得，及本院 另送請法務部調查局作測謊鑑定，關於槍枝來源係名為「林 明勇」之人固亦有不實之說謊反應，惟查關於槍枝來源，林 正偉自原審偵審以迄本院審理時始終堅稱係來自名為「林明 勇」之人所交付，而自原審偵審以迄本院審理，已窮調查途 徑，亦無法另闢蹊徑查知其槍枝來源非屬據稱名為「林明勇 」之人，或者另有其他不詳之人，自難僅以在科學上並非百 分百精確無誤之上開測謊結果作為依憑，而認系爭槍枝來源 非來自被告所稱名為「林明勇」之人。矧被告既已坦認持有 槍、彈犯行而認罪，在已窮調查途徑無法確實查明深究下， 本件槍、彈來源，係來自真實姓名、年籍不詳，據稱「林明 勇」之人，或來自不詳姓名之人，其法律上之評價應無齟齬 ，既非關判決之宏旨，且與其應成立之持有槍、彈罪責無礙 ，又無具體確證足認被告所述不實，依「罪疑利於被告」之 原則，亦應為其有利之認定，從而，堪認被告認罪之自白可 以採取。綜上，被告非法持有具有殺傷力之手槍、子彈犯行 ，事證至明，應予依法論科。 ㈢核被告未經許可，持有具殺傷力槍、彈部分，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告同時持有上開具 殺傷力之制式手槍、子彈，係以一行為而觸犯上開2 罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持 有手槍罪處斷。按未經許可持有改造手槍、子彈罪，其持有 之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即該改造手槍一 經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止 ，其間法律縱有變更，如其行為繼續實施至新法施行以後， 即無行為後法律變更之可言，而應適用其行為終止時之法律 論處，此有最高法院75年度臺上字第6600號、89年度臺非字 第186 號判決意旨可資參照。被告自88、89年間起即持有上 開制式槍、彈，迄至99年11月26日因本案為警查獲期間，雖 槍砲彈藥刀械管制條例部分條文曾有修正，刑法總則多數條 文亦於94年1 月7 日修正公布，於95年7 月1 日施行，惟被 告之犯行終了時既係在新法施行之後，即應逕予適用修正後 之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，要無新舊法比較適 用之問題。又本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條規 定，雖於100 年11月23日修正，然僅係修正該條第1 項之法 定刑，第4 項規定則無異動，新舊法處罰之輕重相同，是就 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定而言，並無行為後 法律有變更之情形，亦無新舊法比較適用之問題，應逕予適 用裁判時法。 ㈣原審以此部分犯罪事實可以認定，適用上開法條及刑法第42 條第3 項，並審酌槍、彈為法禁之物，且若持以傷人，極易 造成人身嚴重傷害或死亡，非法持有槍、彈，對人身安全及 社會秩序潛在極大危險，詎被告仍非法持有具殺傷力之制式 手槍1 支、具殺傷力之制式子彈共50顆，顯無視法禁，危害 社會治安情節重大，兼衡其前有轉讓毒品前科，素行非佳， 而量處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，並諭知罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；復說明: 扣案之 德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個 ，槍枝管制編號：0000000000號），係具殺傷力之手槍、口 徑9MM 制式子彈32顆，亦具殺傷力，為被告所承認，並有前 開鑑定報告書在卷可憑，均屬違禁物，且為被告用以犯本案 持有手槍犯行之物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定， 予以諭知沒收，另扣案具殺傷力之口徑9MM 制式子彈16顆， 業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭， 及扣案業經被告擊發之彈殼2 顆，均不具有子彈完整結構， 失其子彈違禁物之性質，爰不就此諭知沒收。經核原判決上 開認事用法，洵無不合，而依本件犯罪情節之嚴重，原判決 之量刑亦屬妥適。被告此部分上訴意旨徒以請求從輕而指摘 原判決，尚非有理由，應予駁回。 二、關於殺人部分： ㈠訊據被告雖坦承於99年11月26日晚間，持上開手槍、子彈至 新北市○○區○○路○○○ 號永和國小，且前開手槍亦有擊發 子彈等情，惟矢口否認殺人犯行，辯稱：伊因尋陳明雄未遇 ，認陳明雄有意迴避，故欲教訓陳明雄之子陳鴻源，使陳明 雄傷心難過，伊以為當時站在舞臺中央者為陳鴻源，故持槍 壓制欲恐嚇之，伊為警逮捕後，始知遭其槍擊者為連勝文。 伊並無殺人之意，係於拉扯過程中不慎扣到扳機，槍枝才擊 發云云。辯護人則以：被告雖持槍衝上造勢晚會之舞臺，但 被告並非一開始即朝被害人後腦開槍，而係先拉扯被害人衣 領，由被告動作可知被告係欲壓制舞臺正中央之人，並無開 槍之意，倘若被告具有殺人犯意，被告走上舞臺直接朝被害 人後腦開槍即可，無須拉扯被害人脖子或衣領，加上被告所 持之槍枝並無保險開關之設計，被告於與被害人拉扯中始會 誤觸扳機，導致槍枝擊發，被告於槍枝擊發後，雖然持槍追 著被害人，但被告係欲繼續拉扯被害人，苟若被告有致被害 人於死之意圖，則在被告被壓制前，理當會對被害人連續擊 發槍枝，而非擊發1 槍後即停下與被害人拉扯。再者，證人 葉冠宏亦證稱被告欲藉教訓陳鴻源給陳明雄難看等語，足見 被告並無殺人犯意。又被告長期施用第1 、2 級毒品，導致 患有憂鬱症，被告病情影響案發行為時之控制能力，故被告 於行為時，依其辨識而行為之能力，應已達顯著降低之情形 云云，資為辯護。 ㈡經查： 1.被告確於前開時、地，持上開具有殺傷力之制式手槍抵住連 勝文頭部，經連勝文以手撥開被告持槍之手後，被告旋即再 度持槍抵住連勝文頭部，並朝連勝文左側臉部射擊1 槍，該 發子彈射入連勝文左臉頰貫穿右顴骨，連勝文因而受有臉部 槍傷等情，業據證人連勝文於檢察官偵查中證述明確，且經 原審勘驗造勢晚會現場所攝被告槍擊連勝文過程之光碟，勘 驗結果為：「①畫面顯示時間00：00- 09：45：畫面開始時 ，身穿粉紅色背心（下稱競選背心）之男主持人站立在面對 舞臺右側、女主持人則站立在面對舞臺左側，同時邀請身穿 黃色上衣黑色背心之男子即立法委員林德福上舞臺助講並呼 口號。②畫面顯示時間09：45：此時男女主持人告知候選人 陳鴻源已來到現場，並請陳鴻源上臺。1 位身穿競選背心之 舉旗手自畫面左方即舞臺下方出現，身穿白色上衣披紅色競 選彩帶之男子即陳鴻源與身穿白色上衣披紅色競選彩帶之女 子即劉世琪緊跟在後，後方依序跟著另外5 位身穿競選背心 之舉旗手，且身穿藍色背心深色上衣之男子即連勝文亦與該 5 位舉旗手一同出現在舞臺下方。③畫面顯示時間09：55： 6 位舉旗手上臺後，站立在舞臺後方，陳鴻源與劉世琪則依 序上臺，女主持人同時邀請連勝文上臺，連勝文上臺後，此 時畫面由右至左，站立在舞臺前方依序為男主持人、連勝文 、林德福、陳鴻源、劉世琪及女主持人。男女主持人帶領民 眾一同呼口號。④畫面顯示時間11：05：男主持人表示林德 福將離開現場，林德福逐一與連勝文、陳鴻源及劉世琪握手 後，朝畫面右下方離開舞臺。同一時間，舞臺上之連勝文則 與陳鴻源互換位置，站立在陳鴻源與劉世琪中間。⑤畫面顯 示時間11：33：1 名頭戴粉紅色競選帽子，身穿深色上衣、 深色長褲之男子即被告林正偉，以微蹲的姿勢自畫面右方即 面對舞臺右側出現，並以小跑步朝連勝文所站立位置之方向 而去，連勝文轉頭望向被告，隨即被告用左手抓住連勝文之 脖子，右手持槍抵住連勝文左側的頭部，連勝文抬起左腳欲 反抗並以左手撥開被告持槍抵住頭部的右手，被告再持槍抵 住連勝文左側臉部並於11：36秒開槍射擊，發出「碰」1 聲 ，只見連勝文以手掩面，表情痛苦並朝面對舞臺左側而去（ 11：35秒劉振南出現在面對舞臺的右側，往舞臺中間奔跑過 來）。⑥畫面顯示時間11：37：此時被告則自連勝文後方用 左手抓住連勝文之左邊肩膀，並右手持槍對著連勝文之頭部 ，連勝文繼續往畫面左方移動，劉振南則於11：38秒從後方 抱被告的肩膀，與被告發生拉扯。許多人並衝上舞臺，現場 一片混亂。」等情，有原審100 年3 月8 日勘驗筆錄（見原 審卷一第184 至185 頁）、前開光碟翻拍照片（見99年度選 偵字第67號卷卷一第106 至129 頁）在卷可參，被告確有前 開持槍射擊之舉無疑。又連勝文因槍擊後受有傷害一節，有 國立臺灣大學醫學院附設醫院99年12月31日校附醫密字第09 90009840號函暨檢附之中文診斷證明書及醫療診斷紀錄在卷 可憑（見99年度選偵字第67號卷卷六第237 至420 頁）。再 自黃運聖頭部取出之彈頭，經與被告所持之德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍試射彈頭比對，其來復線特徵紋痕 相吻和，認係該槍所擊發一節，亦有內政部警政署刑事警察 局99年12月7 日刑鑑字第0990169350號鑑定書1 份（見99年 度選偵字第67號卷卷六第147 至148 頁）在卷可佐，堪認被 告擊發之子彈貫穿連勝文之臉部後，子彈續射向舞臺下方坐 在電動代步車上之黃運聖。又前開子彈穿入黃運聖頭部右眼 區致顱骨骨折、腦髓貫穿性挫傷，因中樞神經休克，於送至 永和耕莘醫院前即已死亡一情，業據臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有相驗屍體證明書、驗斷書 、檢驗報告書、勘驗筆錄、相驗照片8 張、法務部法醫研究 所法醫研究所（99）醫剖字第0991104036號解剖報告書1 份 （見99年度相字第1602號卷第9 至24頁、99年度選偵字第67 號卷卷六第86至94頁）在卷可證，上開事實堪以認定。 2.再被告持槍步上舞臺後，先以左手抓住連勝文脖子，再以右 手持槍抵住連勝文左側頭部，嗣經連勝文以手撥開被告持槍 抵住頭部之手後，被告旋即再持槍抵住連勝文左側臉部並開 槍射擊，已如前述，被告係在連勝文撥開手部後復再度持槍 抵住連勝文並射擊，被告射擊之時並無拉扯情狀，被告辯稱 係因拉扯誤扣扳機云云，自非可採。又被告擊發1 槍後，復 自連勝文後方以手抓住連勝文肩膀，另手持槍對著連勝文頭 部，嗣始與劉振南發生拉扯即遭制伏，顯見被告於射擊1 槍 後，仍有持續射擊之意，參以被告於警詢時亦供稱：伊本欲 連續開槍擊發，但射擊1 槍後，未及扣扳機即遭民眾制伏等 語（見99年度選偵字第67號卷卷二之一第29至30頁），益徵 被告未遭制伏前，確有連續射擊之意。被告後於原審審理時 辯稱：槍枝擊發後，伊即遭民眾制伏，無意再次擊發槍枝云 云，要係卸責之詞，自無可採。 3.被告及其辯護人雖均辯稱：被告僅欲以槍枝壓制陳鴻源讓他 下跪難堪，並恐嚇陳鴻源，惟槍枝於拉扯時誤擊云云。然被 告於警詢及檢察官偵查中均供稱：伊要尋陳明雄，但陳明雄 避不見面，伊認為陳明雄瞧不起伊，故欲槍擊陳明雄之子陳 鴻源，使陳鴻源死亡或受傷，此舉將使陳明雄更痛苦，伊行 兇時向陳鴻源稱「如果你死，都是你爸爸害死你的」，伊本 欲連續開槍射擊，但開了第1 槍後，未及扣扳機即遭民眾制 伏，伊於99年11月23、24日即起意欲置陳鴻源於死等語（見 99年度選偵字第67號卷卷一第11至12頁、99年度選偵字第67 號卷卷二之一第30、33頁），苟被告並無持槍射擊致人死傷 之意，自無可能無端虛構前詞羅織己罪，況被告復一再供稱 其尋陳明雄之源由係因約於81年間，其一度介入協調陳明雄 與他人間債務紛爭，後因陳明雄之兄陳火出面請託而退出， 然嗣後卻有其係因收受陳明雄金錢始退出協調之傳聞等情事 ，以實其尋陳明雄會面之正當性，可見被告為前開陳述時， 已衡自身有利不利事項，自非信口開河，可見所陳槍擊意圖 一節，應非虛妄。況苟被告意在恫嚇而無意傷人，則攜帶玩 具手槍即可，另選時地再下手亦可，何以竟選在人群聚集眾 目睽睽之選舉造勢晚會，且攜帶殺傷力強大之制式手槍並多 達數十發之子彈，子彈並已上膛隨時可以擊發? 如果只是意 在無足輕重之恐嚇行為，何以需暴露自己持有制式槍彈而涉 嫌重大犯罪，其焉不知在群眾聚集眾目睽睽之下，如此行徑 已然難以全身而退，甚或即刻遭致不測? 足見被告侵上舞臺 之時，已然抱有「必死或不復返之決心」，如果只是小小恐 嚇而非基於殺人決意，何以需抱有「必死或不復返之決心」 ? 其所稱犯罪動機與犯罪後之後果顯不相稱，況如無殺人之 意思，大可對空鳴槍以免傷及無辜，然據證人陳贊安於原審 證稱：突然我的左手邊有人從我的前面衝過來，接著右手就 直接拿槍出來對著連勝文的頭，然後罵了髒話就開槍了等語 ；證人張凱喬於原審證稱：被告從我的左側跑上來，然後經 過我直接衝向連勝文，然後用右手扣住他的脖子把他壓下來 ，邊扣他的脖子就把槍舉起來，他是用右手的關節勾連勝文 的脖子，左手就拿著槍抵著連勝文的左邊太陽穴，連勝文有 稍微掙扎一下，被告就馬上開槍了等語，並經原審審理時當 庭勘驗現場蒐證錄影帶可見，從被告自舞台右側出現之時起 ，至其持槍射擊連勝文，前後僅約三秒鐘，有原審法院勘驗 筆錄在卷可按，足證被告持槍衝上舞台，隨後立即開槍射擊 ，絕非僅為恐嚇所為。又若確如被告所述槍枝係在拉扯中不 慎走火，則其應在誤擊一槍後，感到震驚並停止動作，惟證 人劉韋君於原審證稱：我聽到碰的聲音，就躲流彈，之後看 到被告仍追著連勝文，他一直追著連勝文的頭要打等語；證 人薛宏基於原審證稱：槍響後，被告仍一隻手抓連勝文，一 隻手拿槍舉起，朝著連勝文的後腦等語；證人劉振南於原審 證稱：第一槍已經開了後，接著被告追著連勝文，以手從後 面抓著連勝文，槍是比著連勝文的頭，我去抓著被告的手， 然後我的右手把被告的槍拍下，我再去抓被告的槍，就把被 告扭下去等語；再佐以原審當庭勘驗現場蒐證錄影帶之結果 可知，被告於開槍後，見其誤認為陳鴻源之連勝文遭持槍射 擊而中彈後未即倒地，而向面對舞臺左側退去時，被告非但 未感震驚而停止動作，或採取任何補救措施，反不顧證人劉 振南之阻止，仍繼續以手扣住告訴人連勝文左肩，持槍抵住 連勝文之後腦，幸因卡彈而未成功擊發，此併有連續動作之 翻拍照片在卷可考。據上所述可知: 被告確係以槍抵住被害 人之頭部直接開槍射擊，其手段顯非單純恐嚇之意，果被告 意在恐嚇或槍枝於拉扯時誤擊，則嗣後槍枝擊發應在被告意 料之外，且實際槍枝確已發射子彈傷人，該不測之危害已甚 於恐嚇，衡情被告於意料之外或因驚慌失措或因已達恫嚇目 的即應止手，實則不然，被告尚有繼續追逐被害人連勝文並 持槍指向其頭部意欲再度射擊之行為舉動，益徵被告並非僅 意在恐嚇或所謂槍枝係於拉扯時誤擊，甚為灼然，被告及辯 護人上開所辯，顯係避重就輕之詞，殊無可採。又制式槍枝 、子彈具有強大之殺傷力，持以射擊人身，即可造成死亡結 果，被告為心智健全之成年人，具有相當社會經驗，自難對 此諉為不知，況被告持有本案槍、彈長達十餘年，期間尚且 試射一節，亦經被告自承在卷，被告當知所持槍、彈威力及 射擊後果，又頭部係人體重要器官，且甚為脆弱，頭部受擊 極易造成嚴重損傷而生死亡結果，更遑論以槍近距離直接射 擊，子彈貫穿頭部顯勢必產生致人於死之結果，此為一般常 識，被告對此亦應知之甚明，其猶決意持槍抵住被害人腦部 直接射擊，顯有殺人直接故意，至為灼然。被告或辯護人辯 稱其應無殺人或傷害之故意，應僅成立過失傷害罪云云，亦 無足採。 ⒋茲應審酌者，被告欲射殺之對象究係陳鴻源或係連勝文? 此 為本案爭點之一，關於此點，固有諸多疑義，被告林正偉則 自警詢、原審偵審以迄本院審理時，始終堅稱其並不知連勝 文會來造勢場合，其是針對陳鴻源云云。本院查: 被告曾於 99年11月24日，前往陳明雄位在新北市○○區○○路○ 號住 處欲尋陳明雄，惟遭陳明雄之司機林永裕出面回絕而未果一 節，業據被告迭於警詢、檢察官偵查中供陳在卷（見99年度 選偵字第67號卷卷一第11頁、99年度選偵字第67號卷卷二之 一第146頁、99年度選偵字第67號卷卷二之二第3 頁、第 127 頁、第150 背面），且有證人林永裕於警詢、檢察官偵 查中證述：被告於99年11 月24 日中午曾至陳明雄服務處， 並按與服務處相鄰之陳明雄住處門鈴，陳明雄之姊前來應門 ，被告詢問陳明雄是否在家，伊在陳明雄服務處對面，見狀 即上前向陳明雄之姐稱由伊處理，伊詢問被告何事，並與被 告稍聊，被告便離開等語（見99年度選偵字第67號卷卷二之 一第83頁），更進而證稱：99年11月26日下午約4 、5 時許 ，被告又至服務處，伊與陳明雄在服務處內，因有人提到服 務處對面有人舉止鬼祟，伊察看後發現該人即為被告，且欲 過馬路正向服務處走來，伊便向陳明雄稱被告又來，並牽陳 明雄往後走等語（見99年度選偵字第67號卷卷二之一第84頁 ），足證被告確於 99年11月24日、26 日有尋陳明雄之舉。 又被告於警詢、檢察官偵查中供稱：伊於99年11月26日晚間 約6時許，先至陳鴻源服務處附近觀望，見到陳鴻源之競選 車隊，然未見陳鴻源蹤跡，便向車隊人員探詢陳鴻源行程， 得知陳鴻源將於同日晚間7時30分許，前往位在新北市○○ 區○○路○○○號永和國小參加造勢晚會，遂騎乘機車前往永 和國小等候，並在該處遇見陳茂己，即與之寒暄，不耐久候 ，復至服務處詢問陳鴻源所在，未得明確答覆，遂於同日晚 間7時餘許，再至永和國小造勢晚會現場等候等語（見99年 度選偵字第67號卷卷一第12頁、99年度選偵字第67號卷卷二 之一第27至28頁、第147 頁、第231 頁、原審100 年2月15 日準備程序筆錄），佐以證人陳茂己於檢察官偵查中證稱： 99年11月26日晚間6時30分許，伊在里民辦公室集合里民後 走路前往造勢晚會會場，約於晚間7時許抵達，伊安頓里民 後便至旁邊抽菸，即見被告身背斜背包坐在跑道旁最靠近舞 臺第一個石椅抽菸，伊走出人群即聽見被告以臺語喊伊名字 「茂己」，伊便走向被告，與被告閒聊約3 、4分鐘，之後 伊便稱欲離開前去照顧里民，伊離開時被告坐在該處，上開 伊碰到被告之事係在晚間7時30分許等語（見99年度選偵字 第67號卷卷二之一第61至62頁），可知99年11月26日晚間7 時30分許前，被告即曾前往陳鴻源造勢晚會現場。再證人連 勝文於檢察官偵查中證稱：99 年11 月25日晚間，伊參加臺 灣大論壇談話性節目，陳鴻源撥打電話予伊，伊未及接聽， 待同日晚間約11時許，伊回撥電話予陳鴻源，陳鴻源稱其選 情告急，希望伊前去站台，伊告知陳鴻源次日晚間7 時50分 許，郝龍斌安排伊在凱德格蘭大道演講，時間不固定，且晚 間9 時30分伊父親要在郝龍斌晚會上臺，若伊於晚間8 時前 可結束郝龍斌處行程即可前往陳鴻源處，若伊無法於晚間9 時30分前趕回凱達格蘭大道，伊即不克前往，陳鴻源央伊儘 量前去，伊曾於99年11月25日將上情告知伊助理及友人徐立 曄，及於同年月26日中午告知伊之競選團隊人員李德維，伊 不知伊助理係於同年月25日抑或26日詢問陳鴻源晚會所在。 99 年11月26日晚間7時20分許，伊到達郝龍斌競選總部，於 晚間7 時40分上臺，於晚間7 時50分前結束，伊便告知助理 欲前往陳鴻源處，伊助理便與陳鴻源方面聯絡等語（見99年 度偵字第12295 號偵查卷第114 至115 頁）。由此可知，陳 鴻源於99年11月25日晚間邀約連勝文前來其造勢晚會時，連 勝文並無肯定答覆，連勝文係至99年11月26日晚間約7時50 分許，視其在郝龍斌處行程告一段落後始決定前往陳鴻源造 勢晚會，故於此之前，應無人知悉或確認連勝文會於99年11 月26日晚間前往陳鴻源造勢晚會。既如此，果被告意在槍擊 連勝文，應當直接鎖定連勝文行蹤，縱不濟亦應先行確認連 勝文行程後始前往部署安排，豈會於99年11月26日晚間7 時 30分前，連勝文尚未確定是否前來陳鴻源造勢晚會之前，即 無端守候在陳鴻源造勢晚會會場。更遑論尚大費周章於同年 月24日、26日一再製造欲尋陳明雄之假象。是依證人林永裕 所述，被告確有於99年11月24日、同年月26日尋訪陳明雄未 果，堪認被告所稱欲尋陳明雄質以退出債務協商傳言及藉此 索財一節應非子虛。又依被告及證人陳茂己所述，被告於連 勝文自身尚未確定是否前往陳鴻源造勢晚會之前即在陳鴻源 造勢晚會現場守候，此舉足徵被告前往陳鴻源造勢晚會並非 係為連勝文而來，被告供稱99年11月26日在陳鴻源造勢晚會 所為之舉係針對陳鴻源一節，應屬信實。要之，本件詳查全 卷，並無任何跡證足以顯示被告林正偉事前知悉連勝文之行 程，亦無任何證據資料顯示林正偉事前知悉連勝文當晚會到 案發現場幫陳鴻源站台，若謂被告林正偉事前在晚會現場等 候係為殺害連勝文而來，顯有違論理法則與經驗法則。 ⒌再者，持槍殺人為法所嚴禁，且被告係在公開造勢晚會上為 之，當可想見在場人數甚多，實亦如此，被告為減少阻礙以 遂其行，當會極盡所能於最短時間之內為之，況被告係於臺 上活動業已開始後步上舞臺，可見臺下之人目光應會集中舞 臺上，被告更應儘速完成射擊動作，此由錄影畫面中被告步 上舞臺後，即以小跑步方式接近射擊目標之舉可窺端倪。既 如此，被告自無可能於上臺後尚詳加觀察而後動，被告應係 在步上舞臺前，先花費時間仔細確認鎖定所欲攻擊之人所在 位置，一旦上臺，即逕向原計位置而行並儘速射擊。本件於 被告步上舞臺前，舞臺上人員由右至左依序為男主持人、連 勝文、林德福、陳鴻源、劉世琪及女主持人，甚至林德福離 開舞臺前，陳鴻源與連勝文所立位置亦無改變，業經原審勘 驗屬實，又依新北市政府永和分局選舉現場蒐證錄影畫面所 示，畫面時間11時47秒，林德福步至舞臺下，陳鴻源始與連 勝文互換位置，畫面時間11時52秒，被告已在舞臺上一節， 有新北市政府永和分局選舉現場蒐證錄影解析圖說（見99年 度選偵字第67號卷卷六第156 頁背面、第157 頁）在卷可參 ，此間相隔僅5秒，而被告步上舞臺尚須時間，故陳鴻源、 連勝文互換位置之際，被告極有可能適正步上舞臺，因而不 知此事，被告步上舞臺後陳鴻源、連勝文之相關位置，顯與 其在舞臺下觀察所得不同。又畫面時間11時53秒，被告即奔 至連勝文右後側一節，亦上開蒐證錄影解析圖說（見99年度 選偵字第67號卷卷六第157頁背面）在卷可參，顯見被告一 登上舞臺旋即採取行動，並無再次觀察臺上人員位置之舉， 是被告供稱伊認為站立於其所奔之處者為陳鴻源一節，應屬 可採，益徵被告所欲射擊之對象為陳鴻源。雖被告林正偉在 槍擊前與連勝文短暫拉扯時理論上應能辨明所拉扯者為何人 ，惟欲在大眾面前槍擊他人之犯罪人在行兇當下已經兇性大 發並處於高度亢奮緊張狀態，其只鎖定原先認定之位置，而 無暇確認或未及細辨拉扯對象之身形面貌，依經驗法則尚屬 非無可能。再者，關於被告是否將連勝文誤認為陳鴻源一節 ，於偵查之初送請內政部警政署刑事警察局，以熟悉測試法 、緊張高點法、區域比對法進行測謊，被告之測謊結果為： 「受測人林正偉應係被帶到警局才知道連勝文幫陳鴻源站臺 ，且是在警方告知下才知道被槍擊的對象是連勝文」，有該 局99年12月8日刑鑑字第0990171445號鑑定書在卷可稽（見 99 年度選偵字第67號卷卷四第222頁），該測謊鑑定結果亦 符合本院上開推論。雖本件經告訴人連勝文及其代理人請求 而囑託法務部調查局對被告是否要槍擊連勝文再次進行測謊 ，結果認有說謊反應，但查被告於案發之初，對於案情記憶 、情緒反應等方面與案發時較為接近，且彼時尚未被判處重 刑，所為測謊結果應較符合真實，本院因認以案發之初內政 部警政署刑事警察局測謊結果較之時隔境遷近兩年後才施作 之調查局測謊結果為可採。另外，雖有證人陳贊安、張凱喬 等於偵查中證稱聽到有人喊「連勝文幹你娘」等語，惟查證 人陳贊安、張凱喬、劉韋君、薛宏基於原審或稱記不太清楚 、或稱無法確定或沒有聽到被告喊連勝文的名字，證人連勝 文亦只證稱有人聽到喊連勝文的聲音，前面後面都有人喊， 但亦不能確認是衝上台的被告喊他的名字。再查，案發時舞 臺現場錄音經本院於審理時當庭勘驗新視波錄影帶聲紋分析 光碟即槍擊前後數秒現場呈現的聲音，勘驗結果：全長7秒 鐘，前3秒聽到播放歌曲（不詳曲名），女聲唱「每個人都 堅持」。接著有人說「各位，在座的好朋友，我們看到了」 （與歌聲重疊）。接著有人發出「嗯嗯嗯」（無法辨別何人 發出的聲音，但聽起來是痛苦掙扎，越來越用力掙扎的痛苦 聲音），隨即「砰」一聲（槍聲），最後是有人的驚嚇聲。 此有本院勘驗筆錄載明於審判筆錄可按，由上開勘驗結果亦 足認現場並未聽到有何「連勝文幹你娘」的喊聲。準此，被 告辯稱伊並未喊「連勝文幹你娘」，伊並不知道連勝文會來 現場，伊並非要殺連勝文等情，尚非不可採信。末查，行為 對象，致實際行為對象與行為人主觀認知之行為對象發生不 一致之情形，為構成要件錯誤中之客體錯誤，是否影響行為 人犯罪之故意，應視行為人所認識之行為對象與現實行為之 對象，在刑法規範上所受保護之價值是否等價，亦即，倘實 際上之行為對象，已不在各該刑法法條所欲保護之價值範圍 內，即會阻卻行為人之故意，反之，應認行為人仍具故意。 被告意欲開槍射擊站立於舞臺中央之陳鴻源，於被告步上舞 臺之際，適連勝文與陳鴻源互換位置，以致被告將站立於舞 臺中央之連勝文錯認係其欲槍擊之陳鴻源，而朝連勝文射擊 ，惟被告對於槍擊客體之認識錯誤，其主觀認知與實際犯罪 結果之歸屬，均係朝他人開槍，法律上之評價並無不同，屬 於學理上所稱「等價之客體錯誤」，在刑法評價上，並不足 以影響其殺人之故意，故被告縱有錯認人別情事，仍無礙其 殺人故意之認定。 6.次應審酌之本案另一重要爭點厥為: 被告槍擊連勝文，子彈 穿出連勝文右顴骨後，該子彈續射中舞臺下方坐在電動代步 車上之黃運聖頭部致其死亡，除連勝文因急救得宜倖免於難 ，被告此部分犯殺人未遂罪，至臻明確外，至於黃運聖死亡 部分，究應負過失致死或殺人既遂罪責? 本院所持見解與原 審看法不同，茲析述如下: ①被告雖辯稱其未料到流彈會射 到其他群眾云云，惟按行為人對於犯罪構成之事實，明知並 有意使其發生者，為故意；又行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第 13條第1 項、第2 項分別定有明文。是行為者，如對構成犯 罪事實，如犯罪之客體、犯罪之行為及犯罪之結果，有確定 之認識，即為確定故意，倘行為者對一定結果之發生，預見 其可能發生，而又以未必即發生之意思加以實行，即應負未 必故意之責；又按刑法第13條第2 項之不確定故意（學理上 亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2 項之有認識過失 ，法文之中，皆有「預見」2 字，乃指基於經驗法則、論理 法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可 能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（ 包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發 生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意 欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見 可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識 」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素。易言之，不確 定故意及有認識過失之行為人均有認識，並預見行為所可能 引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生，此 有最高法院96年台上字第2439號、100 年台上字第3890號判 決可資參照。②經查，觀卷附之新視波有線電視錄影畫面、 永和分局選舉現場蒐證錄影帶內容可知，當時除被告、告訴 人連勝文外，並有主持人、候選人夫妻、舉旗工讀生等約10 人之多簇擁於狹小之舞臺上，而臺下民眾更是多不勝數。又 槍枝擊發子彈具有極大之穿透力及殺傷力，而制式槍枝所擊 發之制式子彈，其穿透力及殺傷力又更高於改造槍枝所擊發 之改造子彈，是以，制式槍枝所擊發之制式子彈於貫穿他人 身體後，再行射至第三人，致第三人死亡之情，亦屬常見， 且若係近距離持制式槍枝朝他人射擊，所擊發之子彈於射入 人體之際，其動能遠較於遠距離朝他人射擊為高，是其貫穿 人體之可能性，自亦隨之升高。而本案被告係以殺傷力極大 之制式槍枝抵住意欲槍擊對象頭部近距離射擊，其擊發之制 式子彈貫穿槍擊對象頭部後，再行射至第三人，致第三人死 亡之可能性極高，況當時臺上、臺下均擠滿了人，任意開槍 極易殃及無辜他人，此與在非人煙密集之場所，或空曠的街 上開槍，情況顯難類比，自不能等同並論。更甚者，被告開 槍之前，與連勝文二人即已先行拉扯，觀之勘驗結果及翻拍 照片甚明，則射擊對象既因已經警覺而出於閃躲與被告掙扎 拉扯，並非處於靜止不動，混亂拉扯中被告非但不易瞄準， 且極易發生偏差而殃及他人甚明，乃猶不顧群眾生命安危對 閃躲中之目標執意扣下板機，對於子彈行進方向或是否力道 過強而會貫穿被害人繼續射向他人，均毫不在意，其任令在 場其他人之死亡發生而不違背本意，甚為明顯，當無被告確 信不發生之理。③原審雖以被告係以槍抵住連勝文頭部射擊 ，擊發之子彈進入連勝文頭部後，極可能嵌在頭骨中或改變 方向後從身體其他部位竄出，縱然貫穿而出，該子彈動力應 已減弱，其再射入旁人造成死亡，係被告確信不致發生之事 云云，惟查被告以威力強大之制式槍枝、子彈抵住所欲射擊 之對象頭部，係採槍枝、射擊對象間幾近「零距離」之方式 而擊發，子彈飛出槍口立即射中所欲射擊之對象，故所擊發 之子彈因動能幾乎完全未耗損，必貫穿遭射擊之人頭部而飛 出，此應符合物理常識並為實務上所常見，前已述及，自應 為被告所預見。惟原判決未加區分使用之槍彈殺傷力之大小 、射擊距離之遠近、射擊目標是靜止的或是移動的，能否固 定瞄準等等因素，即泛以完全未加說明依據之「一般物理概 念」，斷然推論「子彈擊發後進入人體通常會嵌在骨頭等人 體組織，縱然貫出，勢必減緩其動力，該子彈再度射入他人 身體且因而致人於死之情形微乎其微」，所為推論源於兩個 假設，一假設被告開槍神準必中被害人頭臚，二假設子彈進 入人體通常會嵌在骨頭等人體組織，所為假設推論違背論理 與經驗法則，殊嫌率斷。④又原判決固認「被告並非持槍任 意掃射，其係明確針對特定對象，以槍抵住意欲槍擊對象頭 部此等毫無誤差之方式為之，被告顯可掌控此次子彈射入之 方向」；然被告以槍抵住意欲槍擊對象頭部，並非僅係為確 保子彈射入之方向毫無誤差，其所欲達到之目的實係為「確 保子彈絕對可以在擊發的第一時間命中其所欲射擊之對象」 ，因此「被告確信不致發生之事」應係「子彈在擊發的第一 時間絕對可以命中其所欲射擊之對象，因槍口與其所欲射擊 之對象間為『零距離』，故子彈在射出、飛出槍口之際，不 可能先擊中他人」，而被告以制式槍枝、子彈抵住所欲射擊 之對象，採槍枝、射擊對象間「零距離」之方式而擊發子彈 ，所擊發之子彈必貫穿遭射擊之人頭部而飛出，應為被告所 預見一節，已如前述，則被告對於該子彈貫穿遭射擊之人頭 部後，亦應可預見該子彈將再擊中在場摩肩擦踵之人群而造 成死亡之結果，實難認被告有何子彈不致再射入他人身體造 成死亡之確信基礎。況原判決雖認「因連勝文抵抗，致子彈 係從左臉頰射入，該位置適為臉部相較柔軟部位，以致尚可 貫穿而出，此應為被告預料之外」；然以具有強大殺傷力之 制式手槍、子彈射擊而貫穿比人體更為堅硬之硬質木板、鐵 皮、塑膠、玻璃、鋁門等，均屬常見，若以「零距離」或「 近距離」方式射擊人體，子彈飛出槍口立即射中所欲射擊之 對象，子彈因動能幾乎完全未耗損，必貫穿遭射擊之人體而 飛出，而人體組織不外脆弱之骨肉，實難想像人體之頭部有 何堅硬部位可承受制式手槍、子彈以「零距離」之方式射擊 而不遭貫穿，原判決竟認被告因所擊發之子彈恰巧射中告訴 人連勝文臉部相較柔軟部位，故可貫穿而出，應為被告預料 之外等情，同屬違背論理與經驗法則，亦嫌率斷。⑤綜上所 述，被告就民眾黃運聖遭流彈波及死亡事實之發生，應為被 告所預見，且其發生亦不違背其本意，依刑法第13條第2 項 之規定，此部分應認其有殺人之未必故意，原審未詳勾稽， 遽認被告係犯過失致人於死罪，容有不當。 7.被告之辯護人又為被告辯稱：被告因患有精神性官能憂鬱症 而持續就醫，加上被告長期施用第1 、2 級毒品，導致被告 患有憂鬱症，其病情足以影響案發行為時之控制能力云云， 然查，經原審囑託亞東紀念醫院，就被告「行為時」（99年 11 月26 日）之精神狀態進行精神鑑定，該院鑑定結果略為 ：「‧‧‧①身體狀況：四肢健全，活動自如；自述有C型 肝炎，不曾有頭部外傷史。②精神狀態：會談時態度合作， 情緒穩定，言語連貫，對答流暢，無明顯情緒低落或憂鬱症 現象，否認有自裁意念，過去也不曾有過自殺企圖。無「重 大精神病」之幻覺或妄想出現；對人、時、地之定向感及記 憶力完好。因失眠症，自93年9 月7 日起，在家樺聯合診所 看診，每晚服用2-3 粒FM2 （Modipanol 2mg/tab ），至97 年10 月13 日後，除FM2 安眠藥外，另加服抗憂鬱劑，改善 睡眠，林員自述自己沒有「憂鬱症」。林員除滴酒不沾外， 也不吃葉菜類，自幼即有偏食習慣。99年11月26日晚8 時餘 ，在新北市永和區永和國小內，本案發生前，林員不曾喝一 口酒，也未服用任何藥物或安眠藥。本案發生時，林員未因 精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力；也未因前項之原因，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。③心理測驗：100 年3 月21日施測。以SPM評估，其綜合智能約為95左右，與 其最好的教育程度相較，沒有太多差別，顯示其能力沒有顯 著下降...」一節，有亞東紀念醫院於100 年3 月24日精神 鑑定報告書1 份（見原審卷一第298 至299 頁）在卷可按， 並經鑑定人馮榕醫師於原審審理時證稱：被告於行為時並無 任何精神病的症狀，包括憂鬱症，家樺診所開予被告之藥物 ，其中FM2 係作用很快的安眠藥，抗憂鬱劑則是要讓睡眠維 持較長的時間，係針對失眠個案所開立之處方，醫師為使病 患睡眠時間較長，除安眠藥外，尚會開立抗憂鬱劑，但礙於 健保制度，為符給予病患抗憂鬱劑，故會於診斷書上加上憂 鬱症之診斷，以免遭健保局核刪，果若係因罹患憂鬱症投藥 ，抗憂鬱劑之劑量至少為3 至4 倍以上，被告於家樺診所就 醫紀錄中，從未有妄想或幻覺之病歷，也從未施予抗精神病 藥物治療。實施精神鑑定時，除了會談，尚會實施心理測驗 及智能測驗，若腦部受創，可由心理測驗看出，且智商會受 影響，而智力測驗結果顯示被告智商為中等水平，符合被告 所受的教育，被告智商正常，伊對被告實施鑑定時，被告精 神症狀並無任何異狀等語（見原審卷二第230 頁反面至233 頁）。佐以證人鄭吟芳於原審審理時證稱：被告於93年至家 樺診所治療，起初主訴睡眠障礙，就整體數年病歷而言，被 告斷斷續續求診，均以睡眠障礙為主，97年9 月前後，進一 步了解被告狀況後，伊開予被告一些穩定情緒之藥物，對被 告睡眠更有幫助，故自97年9月15日開始增加穩定情緒藥物 ，大致上被告均有規律性接受治療，或許被告不習慣第1次 開之藥物，伊便調整藥方，被告最後1次就診係99年9 月23 日，在伊與被告接觸期間，被告未向伊稱其有吸食毒品習慣 ，被告亦未拿過毒品勒戒之解藥，被告就診主要針對情緒與 睡眠障礙問題，伊開予被告2種藥，一為助眠藥物，一為情 緒藥物，助眠藥物係在改善睡眠，情緒藥物係為穩定情緒， 上開2種藥物跟器質性精神病之治療無關聯性，若係器質性 精神病須另施以抗精神病症狀藥物治療等語（見原審卷二第 155頁反面至157頁），核與被告於檢察官偵查中供稱其在近 年並無施用毒品，亦未因精神疾病而就醫一節相符（見99 年度選偵字第67號卷卷二之一第33頁）。復參以被告於警詢 、檢察官偵查中及原審羈押庭訊問時，對於本案經過過程記 憶清楚，就詢問亦能鉅細靡遺答覆，並無答非所問或言詞混 亂的情形，足徵被告於本件行為時並未因精神性官能憂鬱症 之影響致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，顯著減低之情形。辯護人上開所辯，即屬無據。至辯護人 雖請求將被告送至亞東紀念醫院以外之神經內科為腦部病變 之醫療鑑定，並將被告於偵訊過程錄音錄影光碟送交亞東紀 念醫院以外之專業醫療機構為精神鑑定，以資證明被告因長 期施用毒品，恐有憂鬱、躁鬱及精神分裂等症狀，以致被告 於本案行為時已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力及顯著減低之程度，然被告之精神病症及精神狀態 ，業經送請鑑定如上，且有上開鑑定人說明鑑定意見及證人 證述明確如上，此部分調查已足，自無贅加無益調查之必要 ，附此敘明。 ㈢綜上所述，被告殺人及殺人未遂，事證明確，犯行均堪認定 ，自應依法論科。核其此部分所為，以確定故意持槍射擊連 勝文未生死亡之結果，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪；以不確定故意致擊發之子彈貫穿連勝文頭部後 射向黃運聖，致黃運聖死亡，係犯刑法第271 條第1 項之殺 人既遂罪。被告著手於殺人行為之實施，尚未致連勝文死亡 之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定就其所犯 殺人未遂罪部分減輕其刑。被告一射擊行為，觸犯殺人既遂 及殺人未遂二罪，為想像競合犯，應從一重之殺人既遂罪處 斷。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告殺死黃運聖部 分係犯殺人既遂罪，原判決遽以過失致死論罪，殊有不當； 又有期徒刑之上限為15年( 遇加重至20年) ，為刑法第33條 第3 款所明定，原審判決一方面依未遂犯減輕其刑，一方面 竟又逾越有期徒刑之法定上限而判處有期徒刑18年，而未說 明有何法定加重事由或所憑依據，亦有違法。被告上訴意旨 否認飾卸犯罪或請求從輕，固無可取，檢察官上訴以被告殺 死黃運聖部分係犯殺人既遂罪，非可論以過失致死罪，原審 判刑過輕，而指摘原判決不當，則為有理由，原判決此部分 既有可議而無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告僅因細故 竟擇於選舉投票前夕之候選人造勢晚會，在公眾聚集眾目睽 睽，甚至因電視轉播全國觀眾均得以共見共聞目睹其殺人過 程之情況下，絲毫不思遮掩，持威力強大之制式手槍射殺被 害人，致一死一傷，顯係漠視法律公然挑戰國家公權力，又 其係持槍抵住被害人致命部位頭部近距離射擊，受擊者幾無 逃生機會，手段殘酷冷血，輕忽他人生命權益，膽大妄為已 至極點，且於射擊一槍之後，現場民眾、工作人員目擊此一 場景震驚之餘，紛紛趨前圍捕制止被告，其不僅毫無懼色， 竟又擬再補一槍，可見其置人於死之意甚為堅決，視人命如 草芥，其窮兇極惡，嚴重危害社會治安並影響選舉秩序，犯 罪所生危害甚鉅，如不予重懲，將無以遏止暴戾之氣維護公 序良俗，兼衡其迄今未與被害人連勝文、黃運聖之家屬達成 和解，賠償損失，犯後態度難謂良好，及檢察官具體求處死 刑，但審酌被告惡性尚非罪在不赦而達求其生不可得之程度 ，本院因認尚無處以極刑之必要，量處無期徒刑應已符罪刑 相當原則，爰處以如主文第2 項所示無期徒刑，並依刑法第 37條第1 項規定，宣告褫奪公權終身，以資懲儆。 ㈣扣案之德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈 匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號），係具殺傷力之手 槍，口徑9MM 制式子彈32顆，亦具殺傷力，有前開鑑定報告 書在卷可憑，均屬違禁物，且為被告持用犯罪之物，應依刑 法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯殺人罪項下予以諭 知沒收。另扣案具殺傷力之口徑9MM制式子彈16 顆，業經內 政部警政署刑事警察局鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，及扣案 業經被告擊發之彈殼2 顆，均不具有子彈完整結構，失其子 彈違禁物之性質，爰不就此諭知沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段、刑法第271 條第1 、2 項、第25 條第2 項、第55條、第37條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決 如主文。 本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 10 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞 法 官 劉興浪 法 官 陳志洋 以上正本證明與原本無異。 本件殺人罪部分，依職權送上訴。其他部分，如不服本判決應於 收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者 並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人 之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅 中 華 民 國 101 年 10 月 24 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科 新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈 藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者 ，得加重其刑至二分之一。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期 徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 刑法第271 條 殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。