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裁判字號:
臺灣高等法院 101 年度矚上重訴字第 33 號刑事判決
裁判日期:
民國 102 年 01 月 29 日
裁判案由:
家暴殺人等
臺灣高等法院刑事判決       101年度矚上重訴字第33號 上 訴 人 即 被 告 劉金龍 選任辯護人 林俊宏律師 上 訴 人 即 被 告 周建輝 選任辯護人 李艾倫律師 上 訴 人 即 被 告 許冠雄 選任辯護人 李耀馨律師 上 訴 人 即 被 告 鄭盛峰 指定辯護人 江百易律師(義務辯護) 上列上訴人等因殺人等案件,不服臺灣臺北地方法院101年度重 訴字第1號,中華民國101年6月27日第一審判決(起訴案號:臺 灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23226號、第23227號、第 23228號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於劉金龍、周建輝略誘、故意對兒童傷害、非法使未成 年人施用第一級、第二級毒品及販賣第一級毒品部分暨定執行刑 部分,及許冠雄、鄭盛峰部分,均撤銷。 劉金龍共同犯略誘罪,處有期徒刑叁年。又成年人共同故意對兒 童犯傷害罪,處有期徒刑肆年陸月。又成年人共同對未成年人犯 以強暴使人施用第二級毒品罪,處有期徒刑拾年;扣案如附表三 編號1所示之物,沒收。又成年人共同對未成年人犯以強暴使人 施用第一級毒品罪,處有期徒刑拾陸年。又犯如附表一編號1、2 所示之販賣第一級毒品罪,各處如附表一編號1、2所示之刑(含 主刑、從刑)。 周建輝共同犯略誘罪,處有期徒刑貳年陸月。又成年人共同故意 對兒童犯傷害罪,處有期徒刑肆年陸月。又成年人共同對未成年 人犯以強暴使人施用第二級毒品罪,處有期徒刑玖年;扣案如附 表三編號1所示之物,沒收。又成年人共同對未成年人犯以強暴 使人施用第一級毒品罪,處有期徒刑拾肆年。又共同犯如附表一 編號1所示之販賣第一級毒品罪,處如附表一編號1所示之刑(含 主刑、從刑)。 許冠雄成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第二級毒品罪, 處有期徒刑玖年。扣案如附表三編號1所示之物,沒收。 鄭盛峰成年人共同對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪, 累犯,處有期徒刑拾肆年。 其他上訴駁回(即劉金龍、周建輝共同販賣第二級毒品、劉金龍 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及未經許可,持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍部分)。 劉金龍上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之徒刑,應 執行有期徒刑叁拾年。 周建輝上開第三項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之徒刑,應 執行有期徒刑貳拾年。 事 實 一、緣王○(民國98年6月○生,真實姓名、年籍詳卷)為潘○ 芳(真實姓名詳卷)與其夫王○國(真實姓名詳卷,案發迄 今皆另案在監執行中,事實上無法行使王○之監督權)之子 ,潘○芳對王○有保護及教養之權利義務。潘○芳自100年9 月間起,攜子王○同住在劉金龍位在新北市○○區○○路○○ 號住處。劉金龍、周建輝均明知王○之母潘○芳對王○為有 監督權之人,且王○為年僅2歲餘之幼童,無同意之能力, 因擔心王○半夜哭鬧致驚動警方前來查緝,劉金龍遂於100 年10月11日,在上址向潘○芳佯稱欲帶王○外出購物,竟與 周建輝共同基於使無同意能力之幼童脫離其父母監督權之犯 意聯絡,未經潘○芳同意,先與周建輝共同將王○帶離上開 秀山路住處後,旋帶往周建輝位在臺北市○○區○○街○巷○ 弄○○號3樓住處暫住而略誘之,劉金龍並向周建輝表示倘潘 ○芳詢問就以「小孩在保母家」回應。劉金龍、周建輝再於 同年月28日,共同將王○帶往不知情之許冠雄位在新北市○ ○區○○路3段203巷5號住處居住,以此不正方法共同使王 ○脫離其母潘○芳監督權得以行使及負擔之範圍,而置於渠 等實力支配之下,而侵害潘○芳對王○之監督權迄同年11月 1日晚上10時23分許王○經送醫院急救前死亡之時。 二、劉金龍、周建輝為成年人,明知王○係屬未滿12歲之兒童, 在將王○帶離潘○芳身邊後,因不耐王○吵鬧,竟共同基於 傷害人身體之單一接續犯意聯絡,先於100年10月11日至同 月28日間某日,在周建輝位於臺北市○○區○○街○巷○弄○○ 號3樓住處,由劉金龍以抓癢之竹扒子(俗稱「不求人」) 毆打王○之手、腳、復由周建輝以徒手毆打王○之手臂、手 心,接續於同年10月29日、30日,在許冠雄位於新北市○○ 區○○路3段203巷5號住處,由劉金龍各以竹扒子、徒手、 榔頭毆打王○之鼻子、手臂、小腿,各以附表四編號1所示 綑綁成球拍狀之電線、附表四編號5所示之尖嘴鉗為工具, 毆打王○之臉部、四肢、臀部等身體各處,另由周建輝各以 附表四編號4所示綑綁成球拍狀之電線、細管子毆打王○之 手臂、屁股,致王○受有前額、右後頭耳後方、兩頰、下巴 、鼻樑、左上臂、左肘、左腕、左右手背、右大腿、兩下腿 、兩腳背多處擦傷或挫傷;兩肘、兩踝、兩腳背紅腫;右臀 部擦傷後變淺潰瘍(有些傷口結痂);右大腿後上面、左下 腿前面、左胸數條條形傷;左腳第一趾趾甲拔掉、左食指尖 掌面裂為兩半,指甲下瘀血、左中指尖掌面裂為5塊,指甲 下瘀血、左無名指尖外側皮肉裂開、右手食指指甲拔掉,尖 部皮肉碎裂、右無名指下方瘀血等傷害(起訴書所載傷勢與 上開不同部分,業據公訴人於101年2月15日原審準備程序中 當庭更正)。 三、劉金龍、周建輝及許冠雄均為成年人,明知甲基安非他命屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品, 不得非法持有、使人施用,明知王○係屬未成年人,竟共同 基於以強暴之方法使未成年人施用第二級毒品甲基安非他命 之單一接續犯意聯絡,先於100年10月29日(起訴書誤載為2 8日)下午,在許冠雄位於新北市○○區○○路3段203巷5號 1樓住處,趁渠等共同施用甲基安非他命(起訴書誤載為安 非他命)之機會,由劉金龍指示周建輝、許冠雄將置有甲基 安非他命之附表三編號1咖啡色玻璃瓶吸食器交予王○手持 ,將吸嘴交由王○,或由周建輝、許冠雄分別以打火機燃燒 玻璃瓶,或由劉金龍點火,以將甲基安非他命置放在上開玻 璃瓶內燒烤後,吸食煙霧之方法,使王○吸食甲基安非他命 ,其間因王○反抗吐氣,造成吸食器內之甲基安非他命潮濕 無法使用,劉金龍乃指示周建輝清理吸食器,重新填入甲基 安非他命後,接續由周建輝以扶住王○頭部之強暴方法,而 將上開玻璃瓶內燒烤後之甲基安非他命煙霧,以口對口方法 吐入王○口中,以此強暴方法使王○施用第二級毒品甲基安 非他命。 四、鄭盛峰前曾因詐欺案件,經臺灣新北地方法院97年度簡字第 8151號判決處有期徒刑2月、3月確定,另因傷害案件,經臺 灣士林地方法院(下稱士林地院)97年度易字第436號判決 處有期徒刑3月,減為有期徒刑1月15日確定,上開三罪於98 年9月16日經士林地院98年度聲字第1580號裁定應執行有期 徒刑5月確定,並於98年12月1日縮刑期滿而執行完畢。又劉 金龍、周建輝及鄭盛峰均為成年人,明知海洛因屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品,不得非法 持有、使他人施用,且劉金龍、周建輝前以上開方法餵食王 ○施用甲基安非他命,鄭盛峰雖未參與但在場見聞,然渠等 3人均明知王○已遭餵食甲基安非他命,且渠等有施用毒品 經驗,明知此時再餵食2歲餘之幼童王○海洛因,將傷及王 ○身體及健康,渠等3人主觀上雖無致王○於死之殺人故意 ,惟客觀上可預見以海洛因餵食王○,可能因王○身體對毒 品耐受性低而發生死亡之結果,因王○身體不適而哭鬧不安 ,劉金龍竟為使王○停止哭鬧,乃與周建輝、鄭盛峰共同基 於以強暴之方法使未成年人施用第一級毒品海洛因及傷害致 死之單一接續犯意聯絡,先於100年10月29日晚上,在許冠 雄上開住處,由劉金龍指示鄭盛峰將海洛因捲入香菸內做成 海洛因菸2支交予周建輝餵王○吸食,周建輝遂持其中1支摻 有海洛因之香菸餵王○吸食,因王○反抗推開,劉金龍即以 手強行扶住王○頭部並自行吸菸,再以含於口中之煙霧以口 對口方式,將海洛因煙霧吐入王○口中,周建輝亦以相同方 式,自行吸菸並將煙霧含於口中後,再以口對口方式,將煙 霧吐入王O口中,以此強暴方法使王○施用第一級毒品海洛 因。周建輝接續於翌(30)日上午某時,持另1支海洛因菸 餵王○吸食,因王○拒絕推開,周建輝再以同樣之強暴方法 ,自行吸菸將煙霧含於口中後,再以口對口方式,將海洛因 煙霧吐入王○口中,使王○施用第一級毒品海洛因。嗣劉金 龍於100年10月31日晚上,駕駛車號0000-00號自小客車搭載 鄭盛峰(乘坐副駕駛座)、周建輝及王○(皆乘坐後座)前 往新北市三峽區看車途中,王○因身體疼痛不適而再次哭鬧 不已,劉金龍、周建輝、鄭盛峰安撫王○情緒未果,為使王 ○安靜不再哭鬧,竟接續由劉金龍指示周建輝、鄭盛峰為王 ○注射海洛因,並將該自小客車駛至新北市三峽區臺北大學 城某大樓地下停車場後暫先離開,鄭盛峰隨即依劉金龍指示 ,將海洛因摻入裝有生理食鹽水之注射針筒內,周建輝則扶 住王○身體以避免其掙扎,再由鄭盛峰持裝有海洛因之針筒 以注射方式施打海洛因於王○之左臂上,渠等共同以此強暴 方法使王○施用第一級毒品海洛因。嗣於同年11月1日晚上 ,王○因體內毒品海洛因、甲基安非他命協同作用,致呼吸 漸衰,生命跡象微弱,許冠雄發覺有異遂告知周建輝,渠等 復聯絡劉金龍、鄭盛峰討論如何處理,直至同日晚上10時23 分許,方由周建輝、鄭盛峰將王○送抵財團法人佛教慈濟綜 合醫院臺北分院(下稱慈濟醫院臺北分院),惟王○已因甲 基安非他命、海洛因中毒,造成中毒性休克,於到院前即已 死亡。 五、劉金龍、周建輝均明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級 毒品,未經許可,不得持有、販賣,竟由劉金龍以其使用之 門號0000000000(申請人全虹企業股份有限公司)、000000 0000號行動電話(申請人諶品儒)為對外聯絡工具,而為下 列行為: (一)劉金龍、周建輝共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡,由劉金龍以上開行動電話與鄭盛峰所使用之門號00 00000000號行動電話聯繫,雙方議妥海洛因交易事宜,隨即 由劉金龍於附表一編號1所示時間,駕駛自小客車搭載周建 輝前往附表一編號1所示地點,由周建輝下車交付附表一編 號1所示重量不詳之海洛因1小包予鄭盛峰,並向鄭盛峰收取 毒品代價新臺幣(下同)1000元後,隨即轉交予劉金龍。 (二)劉金龍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,於100年 10月29日某時,先以上開行動電話與鄭盛峰所使用之門號00 00000000號行動電話聯繫,雙方議妥海洛因交易事宜後,鄭 盛峰即前往約定之如附表一編號2所示地點,由劉金龍交付 如附表一編號2所示重量不詳之海洛因1小包予鄭盛峰,並向 鄭盛峰收取毒品代價1000元。 (三)劉金龍、周建輝共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命(起 訴書及原審判決均誤載為安非他命)以營利之犯意聯絡,由 劉金龍以上開行動電話與許冠雄所使用之門號0000000000號 行動電話聯繫,雙方議妥海洛因交易事宜後,隨即由周建輝 於附表一編號3所示之時間,持重量不詳之甲基安非他命1包 ,前往附表一編號3所示地點交付許冠雄,翌日,周建輝再 至該址向許冠雄收取約定價金1000元。 六、劉金龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品,不得非法轉讓、持有,亦明知甲基安非 他命業經行政院衛生署公告禁止使用,屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥,不得非法轉讓,竟各為下列行為: (一)基於轉讓第一級毒品海洛因之單一接續犯意,先於100年10 月5日,在新北市三峽區將第一級毒品海洛因交付潘○芳, 接續於如附表二編號1所示之時間、地點,無償轉讓如附表 二編號1所示之第一級毒品海洛因予潘○芳施用(無證據證 明轉讓海洛因之數量達淨重5公克以上)。 (二)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意,於附表二編號2所示之 時間、地點,無償轉讓如附表二編號2所示之第一級毒品海 洛因予潘○芳施用(無證據證明轉讓海洛因之數量達淨重5 公克以上)。嗣為警於同年11月3日晚上11時2分許起至翌( 4)日凌晨1時20分許止,在新北市○○區○○路○○○巷○弄15 之5號、該址前車號:0000-00號自小客車上、新北市○○區 ○○路○○號,扣得如附表三編號2所示之海洛因。 (三)另各基於轉讓禁藥之犯意,分別於如附表二編號3至5所示之 時間、地點,無償轉讓如附表二編號3至5所示屬於禁藥之甲 基安非他命予附表二編號3至5所示之周建輝、鄭盛峰等人施 用(無證據證明各次轉讓甲基安非他命之數量達淨重10公克 以上)。 七、劉金龍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,以及具有殺 傷力之子彈,非經中央主管機關許可,不得擅自持有,竟基 於未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有 殺傷力子彈之犯意,於100年7、8月間,向姓名年籍不詳、 綽號「阿良」之成年男子,以3萬元代價,購入具有殺傷力 之如附表三編號3所示之仿半自動手槍製造之改造手槍1支( 槍枝管制編號0000000000,含彈匣2個)及由金屬彈殼組合 直徑7.9mm金屬彈頭之具有殺傷力之非制式子彈1顆,而持有 之。嗣為警於同年11月3日晚上11時24分許,在新北市○○ 區○○路○○○巷○弄15之5號前之車號0000-00號自小客車上, 扣得上揭仿半自動手槍製造之改造手槍1支(槍枝管制編號 0000000000,含彈匣2個),再於同年11月4日凌晨零時許, 在新北市○○區○○路○○號扣得上揭子彈1顆(嗣經鑑定試 射後,已不具殺傷力)。 八、案經潘○芳訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分: 一、按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據 ,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而所謂非任意性之自 白,除其自白必須係以不正方法取得者外,尤須該自白與不 正方法間具有因果關係,該自白始應加以排除。至有無因果 關係存在之判定,應依個案情節,綜合訊問及受訊問之各方 相關狀況,如訊問之時間、場所、環境、氣氛,犯罪嫌疑人 或被告之年齡、地位、職業、教育程度,健康狀態、精神狀 況,實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價; 尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白 ,更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素 ,包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊 問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等,以定其因 果關係之存否。被告先前所受不正之方法,其精神上受壓迫 所為非任意性之自白,原則上應僅影響到被告在該次訊問所 為自白之任意性。被告嗣後之自白,是否非屬任意性,端視 該自白是否出於自由意志之發動而定,與其先前曾否受不正 之方法而為自白,並無必然之關聯。是被告先前所受不正之 方法,是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白,應依證據認定 之,不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制,逕認其 後之自白非出於任意性(最高法院96年度台上字第3479號判 決意旨參照)。本件上訴人即被告劉金龍(下稱被告劉金龍 )雖於原審準備程序中主張其於警詢及偵查中處於藥癮發作 期,無從明瞭受詢問之問題內容為何,而爭執其於警詢及偵 查中自白之任意性云云。惟查:被告劉金龍於100年11月4日 之警詢、檢察官偵訊,及於同日經檢察官聲請羈押而由原審 法院訊問時,被告劉金龍皆委任辯護人到場陪同,且其先於 警詢中否認有為販賣毒品、餵食死者王○毒品或毆打等犯行 ,並供稱不知王○傷勢何來云云;復於檢察官訊問時,經訊 問其是否身體不適,被告劉金龍僅表示:「有,但坐下來就 會好一點」等語〔見100年度偵字第23226號卷(下稱23226 號偵查卷)第215頁〕,且於接續之訊問中,除供稱曾打過 王○屁股、大腿,並持有改造槍枝外,亦皆否認其他餵食王 ○毒品、傷害或販賣毒品之犯行云云;嗣於同日經原審法院 羈押訊問時,亦僅坦承持有改造槍枝、子彈,及轉讓甲基安 非他命予共同被告周建輝,而否認其餘犯行,復在一問一答 情況下,亦對原審法院羈押訊問時有為答辯,此有偵查中辯 護專用委任狀、原審法院100年11月4日訊問筆錄在卷可稽( 見23226號偵查卷第15頁、原審法院100年度聲羈字第405號 卷第7至10頁)。另被告劉金龍於同年12月7日羈押期間由警 方借訊時,復為如上之供述,亦即僅坦承曾打過王○手心及 大腿、持有改造槍枝及子彈,而否認其他犯行,並於警方詢 問有無有利之證據需調查時,被告劉金龍供稱:「當晚周建 輝發現王○不對勁的時候,打電話給我是在晚上5、6 點的 時候,我有馬上叫周建輝帶王○就醫,但是周建輝跟鄭盛峰 延誤到晚上10時30分才就醫,鄭盛峰當日晚上一直騙我說王 ○在醫院就醫,周建輝在一旁照顧,一直到第二天早上,我 跟周建輝通電話後,周建輝說他剛離開醫院,其餘我再跟檢 察官陳述。」等語(見100年度偵字第23228號卷(下稱2322 8號偵查卷)第260頁反面),再於同年月28日檢察官訊問時 ,亦有委任辯護人到場陪同,且對檢察官之訊問為詳細之說 明,有偵訊筆錄、委任狀附卷可參(見23228號偵查卷第421 頁、第457至462頁),顯見被告劉金龍應無因藥癮發作而影 響心神意識,致有無法理解訊問者問題內容之情況。又被告 劉金龍歷經多次警、偵訊,渠與辯護人迄今未具體指明上開 警詢、偵查筆錄內容有何記載不實情形,且辯護人於原審已 陳稱:被告劉金龍對轉讓毒品乙節認罪,故不爭執此部分警 詢、偵訊筆錄自白之證據能力等語,然在同一訊問者訊問之 情況下,豈有僅於認罪部分不爭執自白之任意性,而於否認 犯行部分反主張因藥癮發作,無從明瞭問題內容而有抗辯其 陳述之任意性?此顯與常情有違。被告劉金龍於偵查中、原 審法院訊問時所為之自白內容大致相符,復與其他共同被告 所證述之情節相符,顯見被告之自白應與事實相符,則本件 被告於警詢、偵查中及原審法院訊問時之自白(詳後述) 既 查無係訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法所取得,應認具有任意性,且因該自 白與事實相符,應足作為本案之證據。另被告周建輝雖於本 院準備程序辯稱:伊於製作警詢筆錄時係因毒癮發作,且在 偵查中係因檢察官要伊承認,伊方認罪云云。本件被告周建 輝於100年11月2日到案後,係於同日晚上6時37分許起至同 日晚上6時41分許始製作警詢筆錄,然被告周建輝於該次警 詢時係主張拒絕夜間訊問,且經一夜休息後,始於翌(3 ) 日上午10時起至11時13分、同日中午12時20分起至下午1時 10分許,繼續先後2次接受詢問,之後經解送到臺灣臺北地 方法院檢察署,直至同日下午7時59分,始由檢察官訊問並 製作該次偵訊筆錄,之後即由檢察官向法院聲請羈押被告周 建輝,經法院准許羈押後,為警於同年12月7日下午1時45分 ,至法務部矯正署臺北看守所再次詢問被告周建輝,之後各 於同年12月27日、12月30日經檢察官以證人身分訊問,並結 證在卷,有警詢筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署點名單、訊 問筆錄存卷可參〔見23228號偵查卷)第5至13頁、173至181 頁、286至301頁、432至440頁、464至470頁〕,顯然被告周 建輝於第一次製作警詢筆錄時,因主張夜間訊問而已獲得充 分休息,始終未因疲憊、藥癮發作而影響次日之陳述之自由 意志。又被告周建輝於警詢、偵查時,係採一問一答之方式 為之,且對於警察、檢察官所詢問之問題均能明確回答,並 無藥癮發作而無法回答或語無倫次之情形(見上揭筆錄內容 ),被告於警詢、偵查時自白之任意性亦可認定,則被告周 建輝上揭所辯,當無可採。再衡以被告周建輝於警詢所為之 自白與其於偵查中、原審法院訊問時所為之自白內容大致相 符,復與證人即其他共同被告所證述之節相符,顯見被告周 建輝之自白應與事實相符,則被告周建輝於警詢、偵查中及 原審法院訊問時之自白(詳後述)既查無係訊問者以強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所 取得,應認具有任意性,且因該自白與事實相符,應足作為 本案之證據。 二、按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟 制度,檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,基於當事人一 方原告之地位,就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據 能力等訴訟程序上之事實,固應善盡舉證責任。然因檢察官 訊問證人、鑑定人等被告以外之人時,均能遵守法律規定而 不致違法取供,並令具結,可信性極高,為兼顧理論與實務 ,乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外 之人所為陳述,除顯有不可信之情況者外,均有證據能力, 得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主 張其顯有不可信之情形者,本乎當事人主導證據調查原則, 自應負舉證責任,否則,被告以外之人向檢察官所為之陳述 ,毋庸另為證明,即得作為認定被告犯罪之證據。查本件上 訴人即被告周建輝、許冠雄、鄭盛峰(下稱被告周建輝、許 冠雄、鄭盛峰)於檢察官訊問時以證人身分經具結後之陳述 ,證人潘○芳於檢察官訊問時經具結後之陳述,均未見有受 任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供,且就卷證形式上 觀察,尚無一望即知之顯不可信之情形,及渠等之辯護人於 本院審理時,亦未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有 何顯不可信之情況,故依前述說明,上開證人於檢察官訊問 時經具結之陳述,均有證據能力(最高法院99年度台上字第 1135號判決意旨參照)。又按刑事訴訟法第158條之3規定: 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見 ,不得作為證據」,所謂「依法應具結而未具結者」,係指 檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定,以證人身分傳 喚被告以外之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或 共同被告)到庭作證,或雖非以證人身分傳喚到庭,而於訊 問調查過程中,轉換為證人身分為調查時,此時其等供述之 身分為證人,則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結 之規定,命證人供前或供後具結,其陳述始符合第158條之3 之規定,而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚 而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時(例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、 第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之 1第1項),其身分既非證人,即與「依法應具結」之要件不 合,縱未命其具結,純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使,當無違法可言,不能因陳述人未經具結,即一律適用 本法第158條之3之規定,排除其證據能力(最高法院96年度 台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意 旨參照)。本件被告劉金龍、周建輝、許冠雄、鄭盛峰等4 人(下稱被告劉金龍等4人)於偵查、原審及本院審理時以 被告身分所為之陳述,雖未具結,然其等既係以被告身分接 受訊問,縱未命其具結,純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使,當無違法可言,況被告劉金龍等4人於原審及本 院審理時已先後到庭接受其餘被告之詰問,且上揭證人之偵 查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨,顯已踐行 合法調查程序,自得作為本案判斷之依據。是被告劉金龍等 4人及其選任辯護人主張共同被告劉金龍等4人於偵查時之陳 述,係審判外陳述,不具證據能力云云,即不足採。至被告 周建輝之辯護人雖辯稱:原審於101年4月11日、5月2日、5 月9日、5月10日之審判筆錄記載內容因與證人自行陳述及法 庭實際活動不符,故無證據能力云云,另被告劉金龍之選任 辯護人亦以上情為由,請求勘驗原審於101年4月11日審理期 日之錄音光碟云云,然按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。刑事訴訟法第 159條第1項定有明文,則證人劉金龍等4人各於原審上揭審 理期日中所為之陳述,因屬在審判中之陳述,自有證據能力 ,況被告劉金龍、周建輝之辯護人雖列出筆錄對照表,然均 未指明上開原審法院之審判筆錄何部分記載之要旨與證人劉 金龍等4人所述之內容真實性有何明顯誤記或意思相反之處 ,且亦未陳明證人劉金龍等4人於原審審理時所為之證述有 何非出於自由意志而為之之情形,顯見被告劉金龍、周建輝 之辯護人上揭所辯,應屬無據,委無足取,是本院亦認無再 次勘驗原審於101年4月11日審理期日之錄音光碟之必要,被 告劉金龍之辯護人此部分所為之聲請,應屬無據。 三、被告劉金龍、周建輝之辯護人雖主張法務部法醫研究所(下 稱法醫研究所)100年11月23日之法醫研究所毒物化學鑑定 書(見原審卷三第93頁)採用之檢驗方法並非「氣相層析質 譜儀(GC /MS)分析法」,至於鑑定書「檢驗方法」欄所稱 「一般毒藥物GC/MS篩驗分析法」,英文縮寫相同,不代表 是相同分析方法,故該鑑定書無證據能力;被告周建輝之辯 護人則主張該鑑定書未經合法調查,且鑑定書簽署人林棟樑 未經合法具結,而所採用之檢驗方法並非「氣相層析質譜儀 (GC/MS)分析法」,故無證據能力云云。惟按被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作 為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條立法理由 已詳載:本條所謂「法律有規定者」,係指本法第159條之1 至第159條之5及第206條等規定。是屬於刑事訴訟法第206條 規定之鑑定報告,屬前揭「法律另有規定」之例外情形,自 得為證據而有證據能力。再按法院或檢察官得囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並 準用第203條至第206條之1之規定,刑事訴訟法第208條第1 項前段亦有明文。上開囑託機關之鑑定,並無必須命實施鑑 定之人為具結之規定,此觀刑事訴訟法第208條第1項,已將 該法第202條關於鑑定人之具結義務之規定排除,未在準用 之列即明(最高法院98年度台上字第6580號裁判意旨可參) 。卷附之法醫研究所毒物化學鑑定書係因法醫研究所受檢察 官囑託為本案被害人王○進行死因鑑定(100年11月7日解剖 筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署100年11月9日北檢治宇100 相737字第77450號函參照,見100年度相字第737號偵查卷第 90、116頁),從而進行解剖、採集檢體(血液、尿液、胃 內容物),並為毒物化學鑑定而出具,依前揭規定可知,系 爭鑑定報告自有證據能力而得作為本案證據。再查,該鑑定 書係本案鑑定人即法醫研究所法醫師饒宇東於庭訊過程中, 因應被告周建輝辯護人之詰問而提出(見原審卷三第87頁反 面),本院復於審判期日中提示予被告等及辯護人表示意見 (見本院卷三第68頁),依上揭所述,應認該鑑定書具有證 據能力。又該鑑定書之「檢驗方法」欄,已明確記載其一之 檢驗方法就是「一般毒藥物GC/MS篩驗分析法」,且鑑定人 即法務部毒物藥學組組長林棟樑於本院審理時亦就該鑑定書 所載之GC /MS)分析法即是一般氣相層析質譜儀(GC /MS) 分析法之情具結證稱屬實(見本院卷第235頁),則被告劉 金龍、周建輝之辯護人徒以「相同之英文縮寫『GC/MS』不 代表就是『氣相層析質譜儀(GC/MS)分析法』」,或以鑑 定書未經證據調查為由,逕認系爭鑑定書無證據能力,委無 足取。 四、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為 證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為 適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形, 而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之 理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外,下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述(包含書面陳述),性質上 均屬傳聞證據,檢察官、被告劉金龍等4人及辯護人於本院 準備程序均表示同意有證據能力(見本院卷一第227頁反面 至230頁),且迄本院言詞辯論終結前,均未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形,本院審酌上開證據作 成時之情況,認應無違法或不當情事,與本案待證事實間復 具有相當之關聯性,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定,認有證據能力。 貳、實體部分: 一、被告劉金龍、周建輝共同為如事實欄一所示之略誘犯行部分 : 訊據被告劉金龍固坦承有於上開時、地,將被害人王○帶往 被告周建輝位在臺北市○○區○○街○巷○弄○○號3樓住處暫 住,再於同年月28日與被告周建輝共同將王○帶往許冠雄位 在新北市○○區○○路3段203巷5號住處居住之情,另訊之 被告周建輝固坦承有於100年10月11日,將被害人王○帶往 上開臺北市○○區○○街住處,惟其2人均矢口否認有何上 揭略誘之犯行,被告劉金龍辯稱:證人潘○芳有默許渠將王 ○帶走,因伊與證人潘○芳之前有討論過要把小朋友交給保 母照顧,且證人潘○芳有看過伊傳被告周建輝的簡訊內容, 已知悉王○在被告周建輝那邊,卻沒有向伊有任何反應,亦 未主動接洽被告周建輝或去被告周建輝家中找王○,足認證 人潘○芳與伊有將王○交給保母照顧之共識,並無侵害證人 潘○芳對王○之監督權云云;被告周建輝則辯稱:伊不知被 告劉金龍未經證人潘○芳同意即即將王○帶走云云。經查: (一)證人潘○芳於偵查中具結證稱:「(劉金龍何時把小孩帶走 的?)我記得是10月10日或11日。」、「(他帶走時完全沒 有得到妳的同意?)是。」、「他頂多只是把小孩帶出去買 東西就會回來,所以我根本不知道他這次帶出去居然就沒有 把小孩帶回來了。」、「他之前帶小孩出去買東西前都會先 跟我講,就只有這次沒有講,當時我人正在打包我跟小孩的 東西,因為我心裡已經想準備要離開他了,結果我聽到他在 門外大喊說弟弟,跟我去買東西,當時劉金龍是和周建輝在 一起,周建輝走進屋內來牽著弟弟說我們去買東西,王○就 跟著他們走出去了,然後我就沒有看到小孩了。」、「(妳 之後有問周建輝,小孩去哪了嗎?)我有問,但他沒有回答 。當天他們把小孩帶走後,過了幾個小時,劉金龍就單獨回 來了,王○卻沒回來,我就問劉金龍說,王○怎麼沒有一起 回來,劉金龍就說他把王○帶去給一個阿嬤帶,還說那個阿 嬤很疼小孩,劉金龍說這樣我才能去工作,我就說我想知道 王○在哪裡,至少應該讓我知道保母住哪,讓我可以去看孩 子,他就說不用,因為孩子看到我一定不會乖乖待在保母家 了,不論我怎麼問劉金龍,他就是不告訴我,小孩到底在哪 裡,我還拜託劉金龍的老婆問過劉金龍,因為我看不到小孩 真的很著急,至少要讓我知道小孩託給誰帶。」、「(我問 過劉金龍)很多次,我幾乎每天都會問他,我一定要知道小 孩在哪,保母好不好,但劉金龍都沒有說。」、「他這樣做 根本違反我的本意。」等語(見第23228號偵查卷第449、45 0 頁),經核與其於原審審理時具結證稱:「(小孩王○何 時開始離開你的身邊?)100年10月11日。」、「(在何處 被帶走?○○○區○○路。」、「(王○為什麼會離開你的 身邊?)當時我在整理打包東西,劉金龍說要帶王○去買糖 果,劉金龍當時人在大門那邊的門口,我在房間裡面整理東 西,劉金龍叫周建輝進來帶小朋友出去。」、「(後來王○ 有無再回來過?)沒有。」、「劉金龍頂多把小孩帶出去買 東西就會回來,這次我並不知道他把小孩帶走就沒有回來了 。」、「(這次你是否同意劉金龍把王○帶離開你身邊不再 帶回來?)我在房間整理打包東西,王○站在外面要我陪他 玩,劉金龍就一直在叫王○的名字,就叫周建輝進來把王○ 帶走,去買糖果,就把王○帶走。劉金龍說去買糖果之後就 會回來。我並沒有同意劉金龍把小孩帶走,不用帶回來。」 、「(之後有無跟劉金龍吵著要小孩回來?)有,小孩當天 沒有回來,我就問劉金龍說小孩為何沒有回來,他告訴我說 她把小孩讓壹個阿媽帶,因為我不知道阿媽是誰,我跟劉金 龍說我想要知道小孩在那裡,我問劉金龍,劉金龍叫我放心 ,阿媽會對王○很好,會買衣服、新鞋子,還會帶王○出去 玩。」、「(那個時候你會不會希望小孩趕快回到你的身邊 ?)我當然希望小孩趕快回到我身邊,但劉金龍跟我說阿媽 會很疼他,就讓那阿媽帶,我想要知道阿媽住在哪裡,劉金 龍也不讓我知道。」、「(小孩離開你身邊之後,你知不知 道小孩人在哪裡?)我完全不知道。」、(再請你確認,10 0年10月11日劉金龍將王○帶離你身邊,且日後未將王○帶 回來與你相聚這件事情,是否有徵得你或王○國的同意?) 沒有。我跟王○國都沒有同意。因為劉金龍根本不認識王○ 國,王○國當時在宜蘭監獄服刑。」等語相符(見原審卷二 第192頁、193頁反面、194頁反面、195頁)。 (二)又被告劉金龍於警詢時供稱:「(你明知死者王○有多處瘀 傷,未送醫救護也未通報社會局安置,也未通知家屬潘○芳 領回?為何?)我不敢跟潘○芳講,因為是我自己自作主張 把王○帶走,因為我怕王○太吵會連累我們,而且潘○芳正 在通緝中。」等語(見第23228號偵查卷第413頁),於偵查 中供稱:「我在今年10月份雙十節左右,帶王○去給周建輝 帶,因為周建輝那時常和我在一起,那天我是和周建輝一起 帶王○外出,就直接帶王○到周建輝位於合順街的住處。」 、「後來小孩又被帶到許冠雄的家是因為周建輝跟我說,他 媽媽在10月底左右要去進香,詳細時間我忘記了,所以我就 帶他和王○去許冠雄家,因為許冠雄家自那時有空房間,而 且離我的秀山路住處比較近。」等語(見23226號偵查卷第 215 頁),顯見證人潘○芳上揭證稱被告劉金龍於100年10 月11 日,未經其同意,即佯以欲帶王○外出購物,與被告 周建輝將王○帶離上開秀山路住處,之後並未告知證人潘○ 芳王○之去向之情,應堪採信。 (三)另被告周建輝於100年12月30日檢察官偵查時以證人身分具 結證稱:「……王○很黏潘○芳,不讓他跟,他就會大吵大 鬧,劉金龍可能覺得小孩這樣鬧不是辦法,所以10月10日或 11日,劉金龍當時先跟潘○芳說他要帶小孩去買東西,他就 和我一起帶王○出來,然後劉金龍就跟我說在房子裡面小孩 會太吵,……還說先借放我在那邊幾天。因為當時我也還沒 有工作,而且也要開庭,所以我答應。」、「(小孩在你那 邊住了幾天後,有沒有問劉金龍為何不將小孩帶走?)沒有 。」、「(為何10月28日要改去住許冠雄住處?)原因我不 知道,劉金龍這樣說我就這樣做。」等語(見23228號偵查 卷第467、468號),於101年5月3日原審審理時具結證稱: 「(你自己要帶王○到你南港合順街的住處、及許冠雄的住 處嗎?)去許冠雄住處是劉金龍帶我和小朋友一起過去的, 會到我南港的家是我和劉金龍一起帶小孩到我南港的家的。 」、「我只知道是劉金龍帶小孩從秀山路的住處出來,我本 來就在劉金龍的車上等他。我沒有進到秀山路的房子裡面把 王○帶出來,當時劉金龍跟潘美芳在吵架,劉金龍叫我先到 車上等,劉金龍把王○帶出來後當天就直接回我南港住處, 只有小朋友住在我南港的住處,劉金龍說先暫時讓小孩在我 南港住處,要多久也沒有說,我也沒有問。」等語(見原審 卷二第196頁反面、第197、198頁),亦核與被告劉金龍於 原審羈押訊問時供稱:「王○是由周建輝照顧,是我拜託周 建輝照顧王○的。我在100年10月28日晚上把王○帶去許冠 雄住處,因為周建輝的媽媽去進香了,沒有人照顧小孩。因 為我連周建輝一起帶去許冠雄的住處就可以有人照顧小孩了 。」等語(見100年度聲羈字第405號第8頁)及證人潘○芳 上揭證述王○遭渠等2人帶走之情大致相符。益徵被告劉金 龍、周建輝將王○帶離上開秀山路住處時,確實並未經得證 人潘○芳之同意,之後亦未告知證人潘○芳將王○帶往何處 甚明。而按刑法第241條之略誘罪為繼續犯,凡被誘人仍在 行為人實力支配關係存續中,均認為誘拐行為之繼續,不問 出面誘拐或僅分擔誘拐得手後之看管被誘人以待價賣之行為 ,自難辭略誘之共犯罪責(最高法院86年度台上字第6309號 判決意旨參照)。本件王○係00年0月0日生,為證人潘○ 芳與其夫王○國之子,有潘○芳及王○之全戶戶籍資料(完 整姓名)查詢結果在卷可稽(見原審卷二第157、158頁), 並經證人潘○芳於原審審理時結證屬實,被告劉金龍、周建 輝2人亦不否認此情,被告劉金龍、周建輝2人既未經證人潘 ○芳同意,先將王○帶離上開秀山路住處,旋再帶往被告周 建輝位在臺北市○○區○○街○巷○弄○○號3樓住處暫住,之 後復將之帶至不知情之被告許冠雄位於新北市○○區○○路 3 段203巷5號住處,且均未將王○之行蹤告知證人潘○芳, 顯見王○已遭被告劉金龍、周建輝移置於自己實力支配範圍 之內,而與其監督權人即證人潘○芳完全脫離關係,渠等2 人確有使未滿16歲之王○脫離其監督權人即證人潘○芳,致 證人潘○芳無從行使監督權之事實,應足認定。雖被告周建 輝辯稱:伊初始不知被告劉金龍帶走王○是否得到母親潘○ 芳同意云云,然被告周建輝於偵查中以證人身分已具結證稱 :「所以他(劉金龍)說如果小孩的母親有打來問,就跟她 說小孩還在保母那邊。」、「(為何你當時要答應?)因為 當時我也還沒有工作。」「(是否知悉小孩根本沒送到保母 家?)我知道。」等語(見第23228號偵查卷第467、468 頁 ),足認被告周建輝在將王○帶離上揭秀山路住處後,確已 知悉被告劉金龍上揭準略誘之行為,並於被告劉金龍不法實 力支配王○期間,負責看管行為,其與被告劉金龍就上揭準 略誘犯行間確有犯意聯絡及行為分擔無誤,是其上揭所辯, 並不足採。 (四)雖被告劉金龍以上情置辯,且證人即被告周建輝於101年5月 3日原審審理時亦僅證稱:「我有聽說劉金龍跟潘○芳他們 說要找保母。」等語,然被告周建輝就被告劉金龍與證人潘 ○芳間,是否有對幫王○找保母一事有達成共識乙節,並無 法明確證稱,是僅以被告周建輝上揭之證述情節,尚無法為 有利於被告劉金龍之認定。況證人潘○芳於偵查中已具結證 稱:「我從來沒有請劉金龍自己幫我去找保母過,如果要找 保母的話,一定要我自己去找,且我要知道保母會不會照顧 小孩。」等語(見第23228號偵查卷第450頁),於原審審理 時具結證稱:「(劉金龍在100年10月11日把王○從你身邊 帶走前,你二人是否有討論過要把王○送到保母的事情?) 劉金龍曾經問我說要把小孩送走,我跟他說我身上的錢並不 足以請保母,我說我可以把小朋友送給我弟弟,或帶回板橋 奶奶家照顧,劉金龍問我說是不是小孩走了我就會跟小孩一 起回去,離○○○區○○路那個地方,我就說對,如果小孩 回去板橋奶奶家,我也會跟著回去那邊,劉金龍當時讓我感 覺到他很不高興,因為小孩走了我也會跟小孩一起走。」、 「(你有同意讓劉金龍把王○交給任何一位保母照顧嗎?) 我沒有同意。」等語(見原審卷二第193頁反面、195頁)顯 見被告劉金龍辯稱:證人潘○芳與伊有將王○交給保母照顧 之共識,並無侵害證人潘○芳對王○之監督權云云,是否可 採,已屬有疑,又若證人潘○芳與被告劉金龍倘真有意將王 ○委由他人代為照顧,何以被告在將王○帶離上揭秀山路住 處時,不告知證人潘○芳王○之所在地點及其相關狀況,致 證人潘○芳無法得以隨時將王○接回親自照料,反先將王○ 帶往在被告周建輝住處,嗣又改往許冠雄住處暫居?被告劉 金龍上揭所辯,即與常情有違,不足採信。又證人潘○芳於 偵查中雖不否認曾看過被告傳給被告周建輝的簡訊內容,然 證人潘○芳於原審審理時已具結證稱:「(請提示相驗卷第 85頁,裡面提到你檢察官詢問你劉金龍從來沒有跟你提過小 孩在周建輝住處?你回答沒有,但我有偷看過他手機簡訊, 說不要告訴二姐小孩在他那,那封簡訊是給周建輝的,二姐 就是我,是否如此?)我確實有這樣講過,我確實有看過劉 金龍傳給周建輝的簡訊,我不確定小孩是不是在周建輝那邊 ,但我想跟劉金龍過去看,因為我不知道周建輝的詳細地址 ,我要劉金龍帶我去,但劉金龍不帶我去,劉金龍說他等一 下要忙,要我在家裡等,最後還是沒有帶我去。」等語(見 原審卷二第193頁反面),則縱證人潘○芳曾看過被告劉金 龍之手機簡訊,然因被告劉金龍並未明確告知其王○當時人 在何處,亦不主動帶同證人潘○芳將王○接回,顯見證人潘 ○芳當時亦無從行使對王○之監督權無疑,王○當時仍在被 告劉金龍、周建輝之不法實力支配之下無誤,尚難以此而為 被告劉金龍有利之認定,是被告劉金龍上開所辯,要屬事後 卸責之詞,委無足採。 二、被告劉金龍、周建輝共同為如事實欄二所示之成年人故意對 兒童傷害之犯行部分: 訊據被告劉金龍固坦承曾以徒手、附表四編號4所示綑綁成 球拍狀之電線,毆打被害人王○之手、臀部及腿部,致其上 開身體部位受有瘀傷之情,另訊之被告周建輝則坦承有徒手 毆打王○臉部、手部之事實,惟均否認有何其他傷害王○之 犯行,被告劉金龍辯稱:王○自100年10月中起,即由被告 周建輝照顧並安置在被告周建輝住處,且自100年10月29日 起至同年11月1日止,王○均在被告許冠雄家中,伊很少至 被告周建輝或許冠雄住處,在該時間內並無傷害王○云云, 被告周建輝則辯稱:伊因怕遭被告劉金龍責備,欲阻止王○ 哭鬧才出手毆打王○云云。經查: (一)上揭被告劉金龍、周建輝共同傷害王○身體之事實,業據被 告劉金龍於100年10月4日偵查中供稱:「……在周建輝家那 段期間……,我就會拿抓癢的不求人打他(指王○)的手和 腳。」、「我把王○送到許冠雄家後……拿許冠雄家的不求 人打王○的手跟屁股跟腿,此外周建輝有用一根管子對折做 成的空心拍狀物體來打王○,我就也拿那個拍狀物來打王○ 的屁股。」等語(見100年度偵字第23226號卷第216、217頁 ),並於原審審理時再次就上情供述明確(見原審卷三第14 8頁),復於本院準備程序中供稱:王○在被告許冠雄家中 期間,伊曾去看過王○哭鬧的情形,離開時有出手毆打王○ 等語(見本院卷一第223頁)。另被告周建輝於偵查中以證 人身分具結證稱:「住南港這段期間我有用手打小孩,都是 打他的手臂或手心,但劉金龍把小孩交給我時,小孩身上就 已經有傷,我記得在手臂、小腿、臉頰、屁股及背都有瘀青 ,手部有一支食指的指甲有受傷,但快好了。還有腳部大拇 指的指甲是小孩踢到受傷,指甲有點要脫落,新的指甲已經 長出來了。……在大雄(指被告許冠雄)家時我記得有打過 一、兩次小孩,我是用手及細管子打小孩的,細管子是大雄 住處本來就有的。我記得我是從上星期五或六開始帶小孩去 大雄那裡住。」、「但(在大雄家)小孩身上確實有不是我 打的新傷,包含手、腳及臉部。」、「劉金龍確實有拿錘子 打小孩,就是在大雄家,……打小孩的手掌。」、「我和劉 金龍都有拿(電線纏成之物體)打小孩。」、「(為何知道 早晚會出事?)因為他(劉金龍)一直打,劉金龍有打,我 也有打,……我們希望以此方式讓他不要吵。」、「(所以 你有看過劉金龍打小孩?)是。」等語(見第23228號偵查 卷第177至179頁),經核被告劉金龍、周建輝上揭陳述之內 容並無明顯齟齬之處。 (二)又證人許冠雄於偵查時以同案被告身分供稱:「(王○是何 時去你家住的?)上星期五晚上,劉金龍跟周建輝一起帶他 來的,在一週前劉金龍就有帶小孩到我家一次,當時我就看 到小孩身上有傷,身上及臉部都有瘀青,後來10月28日也就 是上星期五晚上,劉金龍帶小孩來時,他身上的傷更嚴重, 右手食指黑黑的,看起來有結疤,腳的大拇指還有包起來, 當天晚上劉金龍就叫周建輝幫小孩洗澡,周建輝幫小孩脫衣 服時,我就嚇一跳,因為小孩身上有很多瘀青,屁股上還有 一塊疤。當時我記跟劉金龍說,小孩身上那麼多傷,劉金龍 就說,是他女友打的,我就說怎麼會打這麼嚴重,劉金龍就 叫我別管。」、「隔天劉金龍就又來我住處,並拿對折的線 圈及小鐵鎚打小孩,也有用拳頭打小孩,我親眼看過他打小 孩的鼻子,他拿對折的線圈打小孩的四肢,我就對劉金龍說 要不要把小孩帶回去,因為我怕小孩會被他打死,他把小孩 帶離開我家一會後又把小孩帶回來,並說暫時住在我這裡幾 天。」、「我每次回家時都覺得小孩受傷越來越嚴重,劉金 龍幾乎每天都會來我的住處,只要一來就會打小孩,我還跟 周建輝說,小孩一直叫,請劉金龍帶走,我覺得小孩可能被 嚇到,所以一直叫。」、「10月31日當晚,我還聽到劉金龍 在隔壁間打小孩,周建輝應該也和他在一起,當時劉金龍會 來是因為我想叫劉金龍把小孩帶走,並在我隔壁房間,把小 孩打一打後,就一起離開了。」等語(見第23228號偵查卷 第193至195頁),並於100年11月23日偵查中以證人身分具 結證稱:「王○於10月27日到我住處時,他的兩個臉頰有瘀 青,但沒有那麼嚴重,左食指有已經結疤的傷口,有一支腳 指的大拇指有用紗布包起來,後來周建輝幫小孩洗澡時,我 看到小孩身上有很多瘀青,屁股上還有很像擦傷的傷口。我 有看過劉金龍用手打他的臉,還有把小孩用力摔在床上,還 有用拍狀物打小孩的手及腳,拍狀物是劉金龍做的,因為我 還記得他拿我家的膠布,把一根管子纏起來,做成拍狀物的 ,我還看過劉金龍拿我家的小鐵鎚打王○的鼻子。我有聽到 周建輝也有用手打小孩的臉叫他不要吵。劉金龍及周建輝這 樣打小孩時,小孩有發出哭鬧聲,但是劉金龍就會兇他,說 你再大聲、你再大聲,那個小孩就不敢叫大聲了。」等語( 見第23228號偵查卷第233頁),並於101年4月12日原審審理 時再次就上情以證人身分具結證稱綦詳(見原審卷二第111 至113頁)。則被告劉金龍、周建輝上開自白確有在被告周 建輝、許冠雄住處以上揭方式毆打王○之情,應屬有據,足 堪採信。 (三)另證人鄭盛峰於偵查中具結證稱:「劉金龍一直虐待小孩, 我第一次去大雄(指許冠雄)住處是今年10月29日,當時劉 金龍也在該處,我就看到小孩一直被劉金龍虐待,就是用榔 頭敲他的手臂及小腿,當時周建輝及大雄都在場,我和大雄 都有叫劉金龍不要打,但他還是不聽,我看過劉金龍打小孩 至少三次,幾乎都是用榔頭打,也有用過電線的線條打。」 、「(周建輝有無打過小孩?)有,是劉金龍叫他打,他才 打的,當時許冠雄和我都在場,小孩就在我面前,劉金龍就 對周建輝說小孩一直吵,你不會打他喔,周建輝聽了以後就 用手打小孩的臉頰,這是10月29日發生的事情,因為當天是 我第一次到大雄的住處,所以我特別記得。」、「許冠雄沒 有打過小孩,我和許冠雄都沒有打過小孩,因為我們兩個都 是局外人,我也覺得小孩可憐。」、「不是周建輝帶(小孩 去住許冠雄家)的,是劉金龍帶周建輝及小孩去許冠雄(家 ),因為周建輝一直沒有工作,都是靠劉金龍供應他安非他 命還有吃飯及香菸錢。許冠雄對這個小孩很反感,所以不可 能再去照顧他,還叫劉金龍趕快把小孩帶走。」、「第一次 看到該小孩,我記得是一個月前,劉金龍來我宿舍找我時, 有帶一個女的及那個小孩,當時那個小孩身上並沒有傷,他 叫王○。」、「10月29日我在許冠雄家看到這個小孩時,他 身有傷了,他全身都是瘀青,額頭上還有一個戳傷,左腳的 大拇指包起來了,左手食指指甲被拔掉了,但被誰拔的我不 知道,我是在劉金龍拿鐵鎚敲小孩的手時,看到小孩的左手 食指指甲被拔掉了,右手指甲還是好的。沒有看過有人拿鉗 子夾小孩的手。」、「29日劉金龍及周建輝打小孩時,小孩 有因此流血,因為劉金龍在一間房間內打完後,又把小孩拖 到另一間房間繼續打,在另個房間內就有血跡,當時劉金龍 叫我幫他倒水,我拿水去時就看到地上有血,當時周建輝沒 有在房間裡。」、「劉金龍部分我確實有看過他打王○,日 期我忘記了,地點是在許冠雄的住處,我看過劉金龍在許冠 雄住處叫王○原地踏步,口中還必須數『1、2、1、2』,當 時王○沒有數,劉金龍就用榔頭敲他的牙齒、腳背、手臂及 小腿,我還看過劉金龍拿拍狀物打王○的屁股及手臂。」等 語明確(見第23228號偵查卷第185至187頁、第423頁),且 於原審審理時以證人身分再次就上情具結證稱屬實(見原審 卷二第169頁反面、第170頁),並於原審審理時另具結證稱 :「有時候王○沒有念1、2、1、2,劉金龍就拿像1個木頭 之類的木板打王○的手臂及腳背。」、「(劉金龍在100年1 0月29日那天除了拿小木板打王○外,有無使用其他工具打 王○?)好像還有1支小鐵鎚。」、「(請描述所謂使用小 鐵鎚的過程?)有時王○沒有默念1、2或原地踏步,劉金龍 就用小鐵鎚敲他的腳背。」、「(請提示同上訊問筆錄423 頁,你在第一個問答裡面你說你還看過劉金龍拿拍狀物打王 ○的屁股及手臂是否實在?)有用拍狀物打王○的屁股,手 臂我忘記了。」、「(提示100年度偵字第23228號卷第261 至268頁王○照片之傷勢編號1至15、第372至379頁照片、10 0年度相字第737號卷第98頁至108頁反面,請說明哪個地方 是你有看到劉金龍打王○的部位?)我有看到劉金龍打王○ 如23228號卷第261至268頁之編號3、7、9的部位。打的時候 編號7、9瘀青的傷勢就有出來,編號3打完之後瘀青沒有出 來。我有看到劉金龍打王○如23228號卷第371至379頁之編 號62、64、75照片的部位,打的時候編號62、64瘀青的傷勢 就有出來。」、「(你在100年10月29日看到王○時,左腳 大拇指指甲還在嗎?右手食指指甲是否還在?左手食指、中 指有無被碾碎情形?)我記得第一次看到王○時,就如同 23228號卷第267頁編號13照片所示,小朋友的指甲已經不在 ,至於其他的手指或腳趾甲的傷害我就沒有注意到。」等語 (見原審卷二第114至116頁),經核與證人即被告許冠雄上 揭所述被告劉金龍、周建輝傷害王○之情節大致相符。又證 人鄭盛峰於偵查中具結證稱:「周建輝有打小孩,是劉金龍 叫他打,他才打的。」等語(見第23228號偵查卷第185頁) ,復佐以證人鄭盛峰於原審審理時具結證稱:「小孩(指王 ○)在吵,周建輝不知道如何處理,劉金龍就會叫周建輝打 小孩,周建輝就打小孩的臉頰。」等語(見原審卷二第169 頁反面)、證人許冠雄亦於偵查中具結證稱:「劉金龍、周 建輝這樣打小孩(指王○),小孩有發出哭鬧聲,但是劉金 龍就會兇他,那小孩就不敢叫大聲了。」等語(見第23228 號偵查卷第233頁)、於原審羈押訊問時被告身分供稱:只 要王○在吵,被告周建輝就會用手打王○的臉部等語(見10 0年度聲羈字第404號卷第13頁),益證被告劉金龍、周建輝 2人就上揭傷害王○身體之犯行間,確有犯意聯絡無疑。 (四)又證人潘○芳於偵查中具結證稱:「我大約一週前,也就是 10 月3、4日左右,曾經用手打過他的臉,所以他臉上應該 有一點點傷,但除此之外,劉金龍於10月10、11日帶我兒子 出去時,他身上沒有任何外傷。」、「他(指王○)的四肢 完全沒有任何受傷,因為他之前都是與我同住,他沒有上學 ,完全和我在一起。」、「(王○和我同住期間)他的手、 腳指甲完全沒有任何傷害。」、「我有看過劉金龍拿愛的小 手打小孩的手心,我只看過一次,我記得就是他帶小孩出去 的當天。」、「(妳兒子和妳同住時,誰照顧並幫他洗澡? )都是我,所以我很確定他(指王○)被帶出去時,除了臉 一點瘀傷外,沒有任何外傷。」等語(見第23228號偵查卷 第169頁),並於原審審理時具結證稱:「(你剛說劉金龍 把小孩帶走,帶走之前小孩身體外觀為何?)帶走之前小孩 額頭有傷,小小一點的傷好像弄到拉鍊那樣有流血,當時傷 口已經快好,已經結痂,其他身體都沒有異狀。」、「(請 提示100年度偵字第23228號卷第477頁傷勢編號表、261至26 8頁王○照片之傷勢編號,王○離開你身邊之前有無這些傷 ?)都沒有(哭泣)。」、「(劉金龍把王○帶走時,王○ 的臉頰是否有瘀傷?)劉金龍把王○帶走前,王○臉頰上是 有一點瘀青,但他帶走的那個時候,那些瘀青都已經快好了 。而不是像剛剛照片上臉上都是深紫色的瘀青。」、「(提 示100年度相字第737號卷第98頁至108頁反面、100年度偵字 第23228號卷第372至379頁)(王○被帶離你身邊當時,王 ○身上有沒有上開照片所顯示的任何傷勢?)(一直哭泣) 我真的不知道他的傷怎麼會這麼多。」等語(見原審卷二第 110頁),顯見王○於100年10月11日遭被告劉金龍、周建輝 帶離上開秀山路住處時,身上除額頭有舊傷結痂及臉頰些許 瘀青外,其餘身體部分並無外傷,益證被告劉金龍、周建輝 2人確有在被告周建輝、許冠雄住處各以上揭方式共同毆打 王○身體之事實。 (五)而王○經送醫不治死亡後,經法醫師檢視其傷勢,皆見於體 表或表淺處,外傷分別為前額、右後頭耳後方、兩頰、下巴 、鼻樑、左上臂、左肘、左腕、左右手背、右大腿、兩下腿 、兩腳背多處擦傷或挫傷;兩肘、兩踝、兩腳背紅腫;右臀 部擦傷後變淺潰瘍,有些傷口結痂;右大腿後上面、左下腿 前面、左胸數條條形傷;左腳第一趾趾甲拔掉、左食指尖掌 面裂為兩半,指甲下瘀血、左中指尖掌面裂為5塊,指甲下 瘀血、左無名指尖外側皮肉裂開、右手食指指甲拔掉,尖部 皮肉碎裂、右無名指下方瘀血等傷害之情,有法醫研究所( 100)醫鑑字第1001103732號鑑定報告書在卷可憑〔見100年 度相字第737號偵查卷(下稱相字卷)第123頁反面、第124 頁〕,並有王○身體外傷照片附卷可佐(見相字號卷第98頁 至108頁反面、第23228號偵查卷第372至379頁、原審卷一第 263至277、286頁),又鑑定人即法醫師饒宇東於原審審理 時具結證稱:上開傷勢都是外力造成等語(見原審卷三第90 頁),足認王○確係因被告劉金龍、周建輝上揭之毆打行為 而受有上開傷勢無誤。再經本院函詢國立臺灣大學醫學院王 ○造成死亡結果之原因後,認:王○身體多處新舊鈍傷,並 不足以直接造成其死亡等語,有該院鑑定(諮詢)案件回覆 書1份在卷可考(見本院卷二第199、200頁),且鑑定人饒 宇東於原審審理時具結證稱:「(對照上開鑑定報告,貴所 在10 1年3月15日法醫理字第101001264號函所稱研判死亡原 因另載『多重鈍傷』,是因死因鏈中的相關重要事項,不能 忽略,其意為何?)(原審卷一第311頁)鑑定結果為多重 鈍傷並不是直接死因。在該案中直接死因是中毒。」、「( 所以說你鑑定時死者身上有多處傷勢,這些傷勢都不是造成 死者死亡的直接原因?)是,傷勢的嚴重程度還不到致死的 情況。」、「(造成這些傷害其疼痛的程度會不會致死?) 不會。因為死者的傷勢到他死亡有拖了一段時間,如果真的 是受到疼痛的影響,當時就會發生死亡的結果。」、「「( 再跟鑑定人確認,本件從解剖毒物、外傷及死者本身因素綜 合判斷結果,是否因本件死者沒有致命的疾病,傷勢並非致 命傷,沒有其他的致死情況,而毒藥物鑑定是毒品陽性反應 ,所以鑑定結果認本件死者是因為毒品中毒性休克而死亡? )是。」等語(見原審卷三第85至90頁),顯見王○所受之 上揭傷勢與其之後死亡間並無相當因果關係至明。又經警在 證人即被告許冠雄位於新北市○○區○○路3段203巷5號住 處採證結果,分別在房間1查獲附表4編號2所示之尖嘴鉗、 王○已斷裂指甲片,並採集到血跡(血跡編號為A6-1號), 房間3及走道處亦採集多處血跡(血跡編號為A12-1、A14- 1 ),且上開已斷裂指甲片、血跡編號A6-1、A12-1、A14-1經 鑑定均檢驗出王○之DNA,至附表4編號2所示尖嘴鉗之握把 處及鉗口處、附表4編號1綑綁成球拍狀之電線握把處以外部 分(即電線),經鑑定均檢驗出王○之DNA,至附表4編號1 綑綁成球拍狀之電線握把處經鑑定則檢驗出混合之DNA型別 ,研判主要型別為王○,次要型別為被告周建輝等情,亦有 新北市政府警察局新店分局(下稱新店分局)轄內男童王○ 命案現場勘察報告所附刑案現場示意圖(見第23228號偵查 卷第356頁)、新北市政府警察局100年11月28日北警鑑字第 100173373 5號鑑驗書(見第23228號偵查卷第402至405頁) 、現場勘察照片(見原審卷一第253至256頁、260、261頁) 在卷可考。益證王○確有在被告周建輝、證人即被告許冠雄 上揭住處遭被告劉金龍、周建輝共同毆打而受傷之情,確屬 真實。 (六)綜合上揭共同被告周建輝、證人許冠雄、鄭盛峰、潘○芳及 鑑定人饒宇東之證述內容,應足認王○於100年10月11遭被 告劉金龍、周建輝共同帶離上開秀山路住處而使證人潘○芳 無法行使監督權之時,除額頭有已結痂快復原之傷口及臉頰 上有些微快復原之瘀青外,身上別無其他傷勢,然其死亡時 之身體外觀可見上述多處外傷,且皆係外力所致無誤,復佐 以扣案如附表四編號4所示綑綁成球拍狀之電線、附表四編 號2所示之尖嘴鉗均檢驗出王○所屬DNA型別,且被告許冠雄 上開住處亦遺留被害人血跡,被告周建輝亦自承為免被告劉 金龍責備,欲阻止王○哭鬧才毆打等情,堪認被告劉金龍、 周建輝2人就以事實欄二所示之方式傷害王○身體,並造成 王○受有如事實欄二所示傷害之犯行間,應有犯意聯絡及行 為分擔。是被告劉金龍、周建輝另否認有對王○為其他傷害 犯行云云,顯係事後卸責之詞,均不足採信。至被告周建輝 雖於原審曾辯稱:王○手指指甲係因在伊住處把玩電風扇, 被扇葉絞傷才脫落云云,惟經警在被告周建輝位於臺北市○ ○區○○街○巷○弄○○號3樓住處採證結果,在其客廳及房間 內各發現電風扇1具,經檢視後未發現明顯血跡,且扇葉與 風扇蓋均佈滿灰塵,經以棉棒轉移扇葉後以KM試劑檢測未檢 測出血跡反應,有新店分局轄內王○死亡案複勘現場勘察報 告及勘察照片附卷可稽(見第23228號偵查卷第416至420頁 反面),參以被告周建輝於原審審理時亦坦承上開照片為伊 住處及屋內擺設等語(見原審卷三第148頁反面),被告周 建輝住處電風扇之扇葉與風扇蓋均佈滿灰塵,且並未採得王 ○之血跡,是被告周建輝此部分所辯,顯無足取。 三、被告劉金龍、周建輝及上訴人即被告許冠雄(下稱被告許冠 雄)共同為如事實欄三所示之成年人以強暴方法使未成年人 施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分: 訊據被告劉金龍、周建輝均矢口否認有何上開成年人強迫未 成年人施用第二級毒品甲基安非他命之犯行,被告劉金龍辯 稱:伊並未指示被告周建輝、許冠雄點火讓王○吸食甲基安 非他命,伊自己也未讓王○吸食,此部分伊完全沒有參與云 云;被告周建輝則辯稱:伊於100年10月29日只有與被告劉 金龍等人一起施用甲基安非他命,伊只負責點火,沒有扶住 王○的頭,是被告許冠雄餵王○吸食甲基安非他命云云;訊 之被告許冠雄固坦承有於100年10月29日下午在伊上開住處 ,因被告劉金龍要求,而將附表三編號1之咖啡色玻璃瓶吸 食器交予王○,並以打火機點火燃燒玻璃瓶之情(見本院卷 一第313頁),惟矢口否認有何上揭成年人以強暴方法使未 成年人施用第二級毒品甲基安非他命之犯行,辯稱:伊於10 0年10月29日下午,在住處與被告劉金龍、周建輝等人共同 施用甲基安非他命時,被告劉金龍問王○要不要用,王○說 好,並向伊要吸食器,伊本來不願意將甲基安非他命吸食器 交予王○,但被告劉金龍大聲喝斥伊,且其身上有槍,又個 性暴躁,伊因害怕才交付予王○,復因被告劉金龍要求,才 幫王○點火云云。經查: (一)安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品,甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二編 號89)所載之相類製品,依行政院衛生署管制藥品管理局之 相關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色 、略帶苦味之結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,且 目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽,可見安非他 命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他命 後,其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應,而施用甲基安 非他命後,其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命 成分,而目前國內緝獲之白色結晶或粉未安非他命毒品,其 成分多為甲基安非他命等語,此有行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。本件王○ 經法醫研究所於100年11月7日解剖鑑定時,其體內毒物化學 檢驗結果,送驗血液經檢驗含安非他命(Amphetamine)0.2 26μg/ mL、甲基安非他命(Methamphetamine)0.618μg/m L,送驗尿液經檢驗含安非他命0.648μg/mL,甲基安非他命 3.931μg/mL(詳後述),是檢察官於起訴書記載安非他命 ,應係甲基安非他命之誤,先予敘明。 (二)上揭如事實欄三所示之事實,均業據被告周建輝、許冠雄於 原審準備程序中坦承不諱(見原審卷第161頁正、反面), 並經證人鄭盛峰於偵查具結證稱:「(是否知道王○有遭餵 食甲基安非他命之事?)我知道,我上次忘記講了,我第一 次去許冠雄住處時,也就是10月28或29日時,我有看到周建 輝要讓王○吸甲基安非他命,但王○不肯吸,然後周建輝就 先吸一口甲基安非他命,以口對口方式餵食王○,我記得有 餵了五、六口,當時劉金龍有在場,是劉金龍叫周建輝這樣 做的。」、「(你是否有與劉金龍、許冠雄、周建輝輪流吸 食甲基甲基安非他命?)有,那就是同一天的事,當時是我 們四個人輪流吸甲基安非他命之後,劉金龍才叫周建輝做的 ,我們是共用同一個吸食器。」、「(你們四人在輪流吸食 時劉金龍有無叫周建輝幫王○點火,讓王○也用吸食器吸? )我有看到,但是我並沒有幫王○點火。」等語(見第2322 8號偵查卷第473、474頁),於原審審理時具結證稱:「( 是否曾看過什麼人拿甲基安非他命吸食器給王○吸或幫他點 ?)我有看過劉金龍拿吸食器,周建輝點火,讓小朋友吸食 。地點在許冠雄住處。時間我不記得。」、「(在許冠雄住 處看過劉金龍、周建輝、小朋友有幾次?)我只有去過許冠 雄住處一次,就是那一次其他三位被告及小朋友都在場。」 、「我看劉金龍在吸食甲基安非他命,他就叫周建輝點火燒 玻璃瓶,那裡面有放置甲基安非他命,讓周建輝點火燒玻璃 瓶給王○吸食。」、「同一天劉金龍跟周建輝在吸用甲基安 非他命時,我有看到有時候就換劉金龍點火,由周建輝拿吸 食器給王○吸用甲基安非他命。」、「(當劉金龍或周建輝 將甲基安非他命吸食器交給王○吸食時,王○有無抵抗?) 有,剛開始王○有吸食,但是吸到後來王○反抗有吐氣,一 但吐氣水會跑到玻璃球內,甲基安非他命碰到水就沒有用了 ,劉金龍就叫周建輝清一清吸食器內,我不記得吸食器長什 麼樣子,之後劉金龍再倒甲基安非他命到吸食器,劉金龍有 說『他不吸耶』,我轉頭過去就看到周建輝就以口對口的方 式吐甲基安非他命的煙霧給王○,劉金龍我沒有看到。」、 「(根據許冠雄的講法,是100年10月29日當天你們四人及 王○都在許冠雄住處,同時也在許冠雄的房間吸食甲基安非 他命,是否如此?)是,我記得是星期六。」、「(你當時 也在許冠雄房間用同一個吸食器吸用甲基安非他命?)是。 」、「(在許冠雄房間看到王○吸食甲基安非他命的情形為 何?)我到場時其他三人都已經在吸食甲基安非他命,後來 我看到許冠雄在打電腦,當時劉金龍有吸食甲基安非他命, 再轉過來就看到吸食器在王○手裡,劉金龍把打火機給周建 輝,周建輝就幫王○點火,王○一開始有吸一吸,吸了差不 多三、四口,後來他就有反抗,就對著吸嘴吐氣,所以把甲 基安非他命弄濕了,接下來就發生我剛剛講的情形。就叫周 建輝清一清吸食器內,劉金龍再倒甲基安非他命到吸食器, 我有看到周建輝就以口對口的方式吐甲基安非他命的煙霧給 王○,周建輝有雙手扶著王○的頭吐煙給他,我也有看到周 建輝、劉金龍分別都有替王○點打火機,燒玻璃瓶吸食器讓 王○吸用甲基安非他命。」、「(當時你知道你們用安非他 命的量有多少?)我不記得了,我只知道甲基安非他命用完 了就在添加,小朋友吸了幾口我不知道,但確定不只一口。 」等語明確(見原審卷二第85、89、90頁)。 (三)又被告周建輝於偵查中以證人身分具結證稱:「我和王○一 起去許冠雄住處時,有看過一次劉金龍把甲基安非他命放在 吸食器內給小孩吸。這好像是10月底的事,當時鄭盛峰和許 冠雄都在場,當時我們四個人和王○都在許冠雄的房間,我 們四人輪流共用一個吸食器,劉金龍和鄭盛峰都有拿吸食器 去餵王○,我還看過劉金龍叫鄭盛峰幫王○點火,當時王○ 是自己拿著玻璃球吸食器,後來我和鄭盛峰及王○到隔壁房 間去,當時劉金龍在分裝甲基安非他命,有一些剩下的殘渣 ,劉金龍就叫我們用,我和鄭盛峰和劉金龍三個人就共用, 劉金龍也有把吸食器拿去給小孩,小孩就自己扶著吸食器, 由我幫小孩點火。」、「在許冠雄住處之後,我有看過二次 餵食王○甲基安非他命,一次是在許冠雄房間,第二次是在 隔壁的空房間。第一次是我們四人就是劉金龍、我、許冠雄 及鄭盛峰都在施用甲基安非他命,當時王○也在,我們四人 輪流用一個吸食器,劉金龍就也讓王○用,並叫我幫王○點 火,當時王○手扶吸食器,吸食器就放在桌上。我現在想不 起來當時許冠雄有無幫王○點火過,但是我確定我有幫王○ 點火,因為劉金龍叫我幫王○點火。第二次是我和鄭盛峰及 劉金龍及王○在隔壁的空房間內,那時劉金龍在分裝他的甲 基安非他命,一開始是劉金龍先自己用一些,後來就將吸食 器給我們輪流用,後來劉金龍又將吸食器給小孩,也幫小孩 點火。這些均為我親眼看過。」等語(見第23228號偵查卷 第437、438、466頁)。 (四)另被告許冠雄於偵查時亦以證人身分具結證稱:「(是否曾 與劉金龍、鄭盛峰、周建輝輪流施用甲基安非他命?)是, 我們四人曾經輪流用同一個吸食器,當時王○也在場,是劉 金龍叫王○站在我們中間罰站,當傳到我時,劉金龍就問王 ○說,你要不要用,王○就說好,並伸手想向我要吸食器, 我本來不想給,但劉金龍就很大聲的對我說拿給他用,我就 把吸食器交給王○,劉金龍還叫我幫王○點火,我就只好幫 王○點火了。」、「(你幫王○點火後,他吸了多久?)他 吸了一口,我就又把吸食器拿回來,過一會我才又自己用。 」、「當時是劉金龍坐在床上,我們三人都坐在椅子上,王 ○就站著。我幫王○點火讓他吸甲基安非他命就只有這一次 。當天好像是28晚上或29日凌晨。」等語(見第23228號偵 查卷第443、444頁),於原審審理時以證人身分具結證稱: 「(你曾經見過何人餵食王○甲基安非他命?)我有看過, 我記得日期應該是100年10月29日下午在我新北市○○區○ ○路3段203巷5號住處,我之前說28日應該是記錯日期,28 日是小朋友第一次被劉金龍帶到我家的日期,餵小朋友甲基 安非他命應該是第二天下午,當時是劉金龍跟鄭盛峰、周建 輝他們過來我住處,我們四個人都在我房間內,小朋友也在 ,劉金龍在罵王○,劉金龍拿出甲基安非他命讓我、周建輝 、鄭盛峰還有他自己一起用,劉金龍先以上次法官給我看扣 案的咖啡色的玻璃瓶當作吸食器,甲基安非他命放在玻璃球 裡面,拿打火機燒玻璃瓶,吸甲基安非他命的煙霧,劉金龍 先開始吸食,我們其他三個人就輪流吸,傳到我時,劉金龍 就很大聲的問小朋友:『弟弟你要不要用?』小朋友就說好 ,劉金龍就叫小朋友到我這裡,小朋友過來時就抓著我的吸 食器,……我才放手把吸食器給王○,幫王○點火,王○吸 了一口,我就把吸食器收回來了。」、「(吸食甲基安非他 命那天,所面放的劑量多少,是否為你們平常施用甲基安非 他命的劑量?)是我們平常四個人可以用完的劑量,也就是 一個人大概可以吸到兩口,吸完之後就會有感覺,因為頭會 麻麻的,我當時給小朋友吸了一口。」、「(剛你稱你們四 人一起吸用甲基安非他命時,給小朋友用的甲基安非他命吸 食器就是扣案之咖啡色玻璃瓶?玻璃瓶是誰提供的?)是。 玻璃瓶是周建輝外面買回來的。」等語(見原審卷二第82頁 反面、84頁反面)。 (五)經核被告周建輝、許冠雄及證人鄭盛峰上揭所為之證述情節 均大致相符,且並無明顯齟齬之處,再參以被告周建輝於原 審訊問時供稱:扣案之咖啡色玻璃瓶吸食器,是給王○施用 甲基安非他命之玻璃瓶,但吸管是類似橡皮管之軟管,該玻 璃瓶係伊帶過來等語(見原審卷一第162頁),亦與被告許 冠雄此部分所述情節相符,復佐以被告劉金龍於本院準備程 序中供稱:伊與被告周建輝、許冠雄、鄭盛峰都是一起吸毒 之友人,彼此無糾紛,也無過節等語(見本院卷一第223頁 ),足認被告周建輝、許冠雄及鄭盛峰當無故意設詞誣陷被 告劉金龍之必要,證人鄭盛峰、證人即共同被告許冠雄、周 建輝對於王○遭餵食甲基安非他命之重要過程,所述情節大 致相符,渠等3人上揭證述情節對基本事實之陳述,與真實 性無礙,應可採信,縱渠等3人歷次關於細節部分之證述曾 有些微差異,然此應係因渠等3人當時亦有施用毒品,致就 細節部分之記憶有所誤差之故,尚難認渠等此部分所述與常 理有違,是渠等3人上揭所述之情節應屬可採,則被告劉金 龍、周建輝及許冠雄確有共同於如事實欄三所示時間、地點 ,以如事實三所示之強暴方法使屬於未成年人之王○施用第 二級毒品甲基安非他命之事實應可認定。被告周建輝雖於本 院審理時以前詞置辯,然被告周建輝於偵訊中先後2次以證 人身分為證述時,已就餵食王○甲基安非他命之日期、地點 、相關過程,前後兩次證述內容皆一致,並經具結在卷,復 核與證人即共同被告許冠雄、證人鄭盛峰之證述內容大致相 符,已如前述,堪認被告周建輝於偵查中所述應為真實,其 上揭於本院審理時所辯,因與事實不符,不足採信。又被告 周建輝雖曾於101年4月11日原審審理時辯稱:100年10月29 日只有渠等4人共同吸食甲基安非他命,王○並未吸用;在 偵查中確實有為上開證述,但伊之意思是王○在旁邊吸二手 煙,並無任何人幫王○點火,或扶吸食器讓他吸食云云(見 原審卷二第94頁反面、95頁),惟被告周建輝於同日原審審 理時亦證稱:「我之前有看過被告劉金龍、許冠雄,還有我 自己(在被告許冠雄住處)有拿甲基安非他命吸食器給王○吸 食,只是誰點火的我不記得了,因為當時我有施用甲基安非 他命。」等語(見原審卷二第91頁),並於101年4月12日原 審審理時供稱:被告劉金龍待伊不錯等語(見原審卷二第11 8頁),顯見被告周建輝嗣於原審審理時翻異前詞,改稱: 王○係在旁吸到二手煙云云,應係事後卸責之詞,自無足採 。 (六)而王○係00年0月0日生,其於100年11月1日晚上10時32分許 到達慈濟醫院臺北分院前即已死亡,法醫研究所於100年11 月7日解剖鑑定時係2歲餘之兒童,而其體內毒物化學檢驗結 果,送驗血液經檢驗含安非他命(Amphetamine)0.226μg/ mL、甲基安非他命(Methamphetamine)0.618μg/mL,送驗 尿液經檢驗含安非他命0.648μg/mL,甲基安非他命3.931μ g/mL,有慈濟醫院臺北分院急診檢傷護理評估紀錄表、急診 病歷、急診醫囑單、法醫研究所(100)醫鑑字第100110373 2號鑑定報告書(見相字卷第14至16頁、第125頁)、法醫研 究所100年11月23日毒物化學鑑定書(見原審卷三第93頁) 在卷可稽,再佐以甲基安非他命於尿液中排出之最長時限, 受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響 ,一般可檢出之最長時間為服用後1至5天(行政院衛生署管 制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函參照),是 王○於100年11月1日晚上10時32分許死亡前4日之101年10月 29日,確有施用甲基安非他命之事實,應堪認定。益證被告 周建輝、許冠雄、鄭盛輝上揭先後一致之證述內容確屬有據 ,而屬可採。至被告劉金龍、周建輝之辯護人於原審審理時 雖曾辯稱:上開法醫研究所毒物化學鑑定書並未採用「氣相 層析質譜儀(GC/MS)分析法」作為檢驗方法,故具有「偽 陽性」可能,從而質疑其證明力與鑑定內容之正確性云云。 然觀之該毒物化學鑑定書之「檢驗方法」欄,已明確記載檢 驗方法為:「一、甲醇、乙醇、丙酮定量分析法(TOX-SOP- 10-01);二、螢光偏極免疫分析法(TOX-SOP-10-03);三 、一般毒藥物GC/MS篩驗分析法(TOX-SOP-10-05);四、一 般毒藥物LC/MS/MS篩驗分析法(TOX-SOP-10-06);五、安 非他命類定量分析法(TOX -SOP-10-07);六、鴉片類定量 分析法(TOX-SOP-1 0-08)」,而其中第三項之檢驗方法就 是「一般毒藥物GC/MS篩驗分析法」,亦即「氣相層析質譜 儀(GC/MS)分析法」,並經鑑定人林棟樑於本院審理時亦 就該鑑定書所載之GC /MS)分析法即是一般氣相層析質譜儀 (GC /MS)分析法之情具結證稱屬實,已如上述(見理由壹 、三),則被告劉金龍、周建輝之辯護人徒以「相同之英文 縮寫『GC/MS』不代表就是『氣相層析質譜儀(GC/MS)分析 法』」云云,並無足取。 (七)再按現行刑法關於正犯、從犯之區別,係以其主觀之犯意及 客觀之犯罪行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構 成要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為從犯 。故共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分 擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目 的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責(最高法院92 度台上字第5407號判決意旨參照)。由證人鄭盛峰、證人即 被告許冠雄、周建輝上開證述之內容可知,渠等與被告劉金 龍於100年10月29日,在被告許冠雄新北市○○區○○路3段 203巷5號住處時,確曾使用附表三編號1之咖啡色玻璃瓶吸 食器輪流施用甲基安非他命,其間,被告劉金龍曾要求被告 許冠雄將吸食器交給王○,並親自或指示被告許冠雄、周建 輝點打火機燒玻璃瓶吸食器,讓王○吸用甲基安非他命,被 告周建輝亦曾以口對口方式吐甲基安非他命煙霧予王○吸食 ,再佐以證人即被告許冠雄於原審審理時具結證稱:於100 年10月29日當日施用甲基安非他命之劑量與渠等平日施用劑 量無異,且施用後均有感覺,因為頭會麻麻的等語(見原審 卷二第84頁反面)、證人鄭盛峰於原審審理時亦具結證稱: 當日甲基安非他命一旦用完就添加,王○遭餵食不止一口等 語(見原審卷二第90頁正面),益證被告劉金龍、周建輝、 許冠雄確係利用渠等施用甲基安非他命之時,以強暴使王○ 施用甲基安非他命無誤,是被告劉金龍確與被告周建輝、許 冠雄就上揭以強暴之方法,使王○施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行間有犯意聯絡及行為分擔無誤,則被告劉金龍辯 稱:從未參與前揭犯行云云,顯係卸責之詞,不足採信。 (八)至被告許冠雄事後於原審及本院審理時雖改辯稱:伊並未以 何強暴、脅迫之方法,使王○施用第二級毒品甲基安非他命 ,而是王○同意吸食,並主動向伊索拿吸食器,伊本不願交 付,係因畏懼被告劉金龍,在被告劉金龍大聲威嚇下才將吸 食器交給王○並幫忙點火,而由王○自行吸食云云,並提出 伊住處天花板照片為證(見本院卷三第22頁)。然查: 1、王○於當時遭餵食甲基安非他命之時,係年僅2歲餘之幼童 ,心智、年齡皆十分稚嫩,尚屬懵懂無知之年紀,極度依賴 他人照顧,有賴成年人之妥善輔助照料始能成長,並無判斷 事理之能力,遑論可資辨別被告劉金龍、周建輝、許冠雄加 諸其身之物係毒品,且衡以王○當時之年齡及智識程度觀之 ,其亦應對該毒品將對其身心健康造成戕害、被告劉金龍指 示被告許冠雄交付其施用者究係何物及可藉由施用毒品來緩 解疼痛之意念均不知情,是被告許冠雄辯稱:當日被告劉金 龍曾問王○要不要施用甲基安非他命,王○亦答以「要」云 云顯與常情有違,又因王○當時年齡稚幼,根本無從理解何 謂施用毒品,更無相當智識程度判斷是否同意,詎被告劉金 龍、周建輝、許冠雄明知王○並無施用毒品之真意,猶提供 甲基安非他命並以上揭強暴之方法使王○施用甲基安非他命 ,渠等3人應確有以強暴之方式使王○施用甲基安非他命之 犯意聯絡及行為分擔無誤,被告許冠雄辯稱:王○施用甲基 安非他命係其自願云云,顯與常理有違,不足採信。 2、又被告許冠雄於原審審理時係陳稱:被告劉金龍叫伊拿吸食 器給王○時,只有對伊大吼而已,並未對伊說其他話或有何 動作等語(見原審卷二第84頁),又被告許冠雄於原審羈押 訊問時供稱:伊於警詢、偵查中所述均實在,都沒有隱瞞, 也沒有袒護其他共犯等語(見100年度聲羈字第404號刑事卷 第13頁反面、14頁),顯見被告許冠雄自於警詢、偵查中迄 原審羈押訊問、審理時,本均未曾抗辯被告劉金龍有持槍脅 迫伊必須對王○為餵食甲基安非他命之情,則被告許冠雄是 否真係因被告劉金龍持搶脅迫為上揭不實之供述,已屬有疑 。再參以被告劉金龍於本院準備程序中亦供稱:伊與被告許 冠雄是一起吸毒之友人,彼此無糾紛與過節,也未持槍威脅 被告許冠雄等語(見本院卷一第223頁),且被告許冠雄復 於原審審理時證稱:伊於100年6、7月間,曾跟被告劉金龍 吵架,被告劉金龍帶槍至伊住處,口氣很兇,就朝伊家天花 板開一槍,伊對被告劉金龍說:「你帶著槍來,就對著我開 槍,反正就是一命」等語,並曾要被告周建輝打電話,要劉 金龍來把王○帶走等語(見原審卷二第172頁反面、173頁正 面),亦堪認被告許冠雄當無因知悉被告劉金龍持有槍枝, 並曾在其住處開過槍等情,而有畏懼被告劉金龍之情事,況 依該卷附之照片,亦僅足認定被告許冠雄住處天花板曾有類 似彈孔之痕跡,尚無法遽認係何人所為,是尚難認被告許冠 雄確係因遭被告劉金龍持槍脅迫,致不能抗拒,方聽從被告 劉金龍指示而有使王○為上揭施用甲基安非他命之行為,是 被告許冠雄上揭所辯,應屬無據。又被告周建輝雖曾於原審 辯稱:伊係為王○止痛,使其停止哭鬧,且因恐懼遭脾氣暴 躁之劉金龍毆打,才聽從被告劉金龍之指示,而使王○施用 甲基安非他命云云,然被告周建輝於原審審理時已自承被告 劉金龍待伊不錯等情,且於本院準備程序時亦供稱:當時對 被告劉金龍並不害怕等語(見本院卷一第223頁),已難認 被告有因畏懼被告劉金龍之情,致其自由意志遭被告劉金龍 控制,方使王○為上揭施用甲基安非他命之行為,是被告周 建輝所辯,亦委無足取。 (九)此外,復有法醫研究所(100)醫鑑字第1001103732號鑑定 報告書(見100年度相字第737號卷第125頁)、法醫研究所 100年11月23日毒物化學鑑定書(見原審卷三第93頁)在卷 可稽,並有扣案之附表三編號1之咖啡色玻璃瓶吸食器足資 佐證。綜上所述,被告劉金龍、許冠雄、周建輝前開所辯, 無非事後卸責之詞,均不足採,被告劉金龍、周建輝、許冠 雄確有於100年10月29日下午,在被告許冠雄位於新北市○ ○區○○路3段203巷5號1樓住處,以事實欄三所示之強暴方 法,接續餵食被害人王○甲基安非他命之犯行,應足認定。 四、被告劉金龍、周建輝及上訴人即被告鄭盛峰(下稱被告鄭盛 峰)共同為如事實欄四所示之成年人以強暴之方法使未成年 人施用第一級毒品海洛因及傷害致死之犯行部分: 訊據被告劉金龍矢口否認有何為如事實欄四所示成年人強迫 未成年人施用第一級毒品海洛因及傷害致死之犯行,辯稱: 100年10月29日當日伊在吸食大麻,什麼都不知道;另於100 年10月31日晚上,伊開車載被告鄭盛峰、周建輝、王○去三 峽試車,被告鄭盛峰坐副駕駛座,被告周建輝跟王○坐後座 。試車之後,被告鄭盛峰去買米酒,上車時,被告周建輝抱 王○坐著,之後因伊毒癮發作,要去找「小胖」拿毒品,找 小胖前曾把車子開到路邊停,被告鄭盛峰有說給王○打「一 巡」(臺語),就會一覺睡到天亮,伊叫鄭盛峰不要開玩笑 ,並未指示被告周建輝、鄭盛峰幫王○注射海洛因,亦未曾 以摻有海洛因之香菸以口對口之方式餵食王○云云;訊之被 告周建輝固坦承在被告許冠雄住處,讓王○吸食海洛因香菸 ,並於被告劉金龍駕車搭載伊與被告鄭盛峰、王○共同前往 三峽地區看車途中,停車在某大樓地下停車場時有扶住王○ 身體,由被告鄭盛峰在王○手臂上注射海洛因等情,惟辯稱 :王○係由被告鄭盛峰施打海洛因,伊僅幫忙扶助王○而已 ,不知王○會因此死亡云云;訊據被告鄭盛峰則對於如事實 欄四所示以強暴之方法對被害人王○餵食及注射海洛因之事 實坦承不諱,惟辯稱:伊係因受被告劉金龍持槍恐嚇,不得 已方對王○餵食海洛因香菸及以針筒對其注射海洛因,伊對 上開犯行並無犯意云云。經查: (一)證人即同案被告許冠雄於原審羈押訊問時以被告身分供稱: 「(除了打小孩外,有沒有人拿毒品給小孩施用?)我有看 到劉金龍用香菸給小孩吃,劉金龍是抱著小孩(指王○), 以口對口的方式,這是禮拜天的事。」等語(見100年度聲 羈字第404號刑事卷第13頁反面、14頁),於原審審理時以 證人身分具結證稱:「(何時何地看到劉金龍對王○吐煙? )好像是也是29日同一天,是晚上。是用完甲基安非他命之 後。」、「(你剛提到你判斷劉金龍對王○吐煙所用的那支 菸是海洛因菸,菸頭前面是捲起來的嗎?)是。」、「(你 剛提到菸已經點過,劉金龍在吸食,既然前頭已經點燃,為 何還有捲起來的情形?)我是說在劉金龍還沒有點菸吸食之 前,我看到是香菸前頭已經捲好,他才點起來吸。」、「( 就你所知,是否香菸前頭捲起就代表該菸裡面已經摻雜海洛 因?)我不清楚,因為我沒有在用海洛因,只是我看到其他 用海洛因香菸的人,他們都會把香菸的前頭捲起來。」、「 (是否知道劉金龍有吸食海洛因或其他毒品之習慣?)我知 道劉金龍有抽海洛因、大麻及甲基安非他命。」、「(你有 無辦法判斷一般香菸、大麻菸或海洛因菸的外觀有何不同? )大麻捲成香菸,從外觀我判斷不出來,我只知道捲起的話 ,裡面不是大麻就是海洛因。」、「(提示100偵字第23228 號卷第194、195頁,你稱『我看到劉金龍抱著小孩並對小孩 吐煙那個煙應該是有毒品的煙,因為我有聞到海洛因的味道 』,有何意見?)我說的是事實。我聞過其他人吸用海洛因 菸的味道,與劉金龍吐給小朋友吸的煙的味道是一樣的,這 個一般香菸味道不同,至於大麻菸的味道我不清楚。」、「 ……至於海洛因菸是用一般香菸把菸草抽掉一點,放置海洛 因進去,再把香菸的前端捲起不讓海洛因掉出來,所以海洛 因菸的後端就是一般香菸還是有濾嘴。我看到劉金龍的那根 香菸,就是我說的海洛因菸的外觀,另外他點起來有像海洛 因的味道,然後他對王○吐煙,所以我才說他吐的應該是捲 有毒品的香菸。」、「(劉金龍對王○吐了幾口?王○有何 反應?)吐一口,王○當時有要推開他的感覺,雙手要推開 他。」等語(見原審卷二第83、84頁)。 (二)被告周建輝於偵查中以證人身分具結證稱:「10月31日晚上 ,我、鄭盛峰、許冠雄及王○一起在許冠雄的住處,鄭盛峰 就把海洛因捲在七星的香菸裡面,並點著菸以後,把菸交給 我,我再放在王○嘴巴讓他吸,王○吸了幾口以後就開始掙 扎,我看到了就把還沒吸完的菸拿來,我自己吸了以後再吹 到小孩的嘴巴,當時我是用嘴對嘴的方式,我吹了兩次,兩 次都是嘴對嘴的方式,但小孩都把我推開,然後我就沒有再 對他吹了。」、「(為何你要餵王○吸海洛因?)因為小六 (指被告劉金龍)之前有來一下,他就叫鄭盛峰把菸捲好點 給小孩子抽,我當時在場有稍微聽到,然後小六就離開了, 然後鄭盛峰就捲了兩支菸,他點著後自己先吸了幾口,才交 給我,因為我本身沒有在用針筒施打海洛因,所以我就直接 給小孩吸。那兩支菸,一支是鄭盛峰點著後由我給小孩吸, 隔了一段時間後,我記得是到隔天早上,我才點另一支讓小 孩抽,他也是抽一口就推開,我這樣試了兩、三次。」、「 我記得在抽完第二根菸後的當晚,鄭盛峰又用他買的注射針 筒,注射海洛因。當時我和小六也就是劉金龍,鄭盛峰及王 ○都在車上,由小六開車,他就把車停在路邊,但是路名我 不知道,當時是三更半夜,劉金龍就下車說要忙事情之就剩 下我們三人在車上,當時我和小孩坐後座,鄭盛峰坐右前座 ,鄭盛峰就在我眼前將海洛因及水裝入針筒後,由我抱住小 孩,鄭盛峰就注射在小孩的左手上臂,我記得量是最小針筒 的兩條線,但我不知道幾CC,打完沒多久,小孩就倒下睡覺 了,在鄭盛峰打之前,小孩一直在亂叫哭鬧。」、「(當時 是誰提議要幫小孩注射海洛因的?)劉金龍在下車前,如果 小孩太吵,就把他的嘴巴堵住,劉金龍下車後,沒多久,小 孩就開始哭鬧,鄭盛峰就自己把針筒跟海洛因拿出來,我當 時看到他是打開裝海洛因的夾鍊袋後,用吸管將海洛因裝在 針筒裡。當時我協助鄭盛峰抱住小孩是因為他很吵,我只是 想讓他好睡一點,當時我還有問鄭盛峰這樣打下去,會不會 有問題,鄭盛峰還說沒問題,因為警察覺得是被我們打死的 ,但我認為是鄭盛峰注射過量的海洛因,且小孩後來又喝酒 。」、「我對王○口對口是餵他海洛因菸,菸是鄭盛峰捲的 ,他共捲了兩支,是劉金龍叫他捲的,就是在用完安非他命 之後的事,因為當時王○很吵,亂叫亂吼,且他當時身上有 傷,可能會痛,所以劉金龍就叫鄭盛峰捲海洛因菸,先抽其 中一支,一開始我拿給王○抽,他就只吸幾口,然後我就吸 了菸後,餵到他嘴巴,餵海洛因菸是在許冠雄房間的事。另 一支是隔天的清晨,鄭盛峰點起來給小孩子抽,王○抽幾口 就不抽了,我和鄭盛峰就以口對口的方式餵王○。」、「這 都是10月底的事,是先餵完兩根菸後,才打針的,打針是送 醫院前一天的事。當天是劉金龍開車和鄭盛峰一起過來許冠 雄家,載我和王○,好像是晚上8、9點左右,我們到了三峽 某個大馬路旁邊,王○在車上一直在吵,劉金龍下車了一下 ,但小孩很吵,劉金龍就問鄭盛峰說等一下要不要給王○打 針,讓他不會吵,鄭盛峰就說只能打一點不能打太多,然後 我們繼續開到三峽某個路段,本來鄭盛峰已經準備好要幫王 ○打針,但因為那裏人很多,後來是劉金龍把車開到某個地 下室,我們就在地下室幫王○打針,海洛因是由鄭盛峰調的 ,我親眼看到鄭盛峰拿出一包海洛因,再用針筒深入夾鏈袋 ,抽一點出來,當時針筒內已經有點液體了,鄭盛峰再把針 筒晃一晃,我就幫鄭盛峰扶住王○,鄭盛峰就注射在王○的 手臂,但我忘記是左手還是右手了。」、「我親眼看到鄭盛 峰在車上有用針筒抽海洛因。是劉金龍問鄭盛峰打個針是不 是會安靜,鄭盛峰就說打一點應該沒有問題,然後鄭盛峰就 準備針了。」、「因為王○在吵,劉金龍就叫鄭盛峰去買米 酒,鄭盛峰買完之後就由我扶著王○,鄭盛峰用瓶蓋及塑膠 杯餵王○米酒,這也是劉金龍叫我們餵的,之後王○還是在 吵,所以才繼續幫王○打海洛因針的。因為當時王○還是在 吵,所以劉金龍先問鄭盛峰說打海洛因針有無問題,鄭盛峰 說沒有問題,還說打『二巡』應該沒有問題,因為針筒上都 有格線。」、「我聽到的是鄭盛峰說打『二巡』(台語)應 該沒問題。」等語(見第23228號偵查卷第174、175、438、 439、466、467、469頁);於原審審理時以證人身分具結證 稱:「開始劉金龍拿給小孩,小孩不要,劉金龍和我都是用 嘴巴吐煙給小孩,我不知道這樣叫不叫口對口,小孩不要, 試了第二次,小孩還是不要,就拿走了。劉金龍先吐煙給小 孩,再來是我吐煙,小孩都不要。我們個別都吐了兩口,小 孩都不要我們就算了。」、「(你和劉金龍、鄭盛峰在100 年10月31日到三峽看車時,在車上發生何事?)看車時,我 和鄭盛峰及小孩在車上。前面過程我記不得,我只記得鄭盛 峰有拿海洛因出來,他先幫自己打一針,後來他幫小孩打針 ,我就在小孩的旁邊扶著小孩。」、「(當時除了你三人外 還有何人在場?)打針當時劉金龍去找人。」、「(打針之 前他在嗎?)在。」、「(你當時扶住小孩做什麼?)鄭盛 峰打針時要我扶住小孩。」、「(當時鄭盛峰打的針裡面是 什麼?)我知道是海洛因的粉末,但液體我不知道。我只看 到海洛因是鄭盛峰身上拿出來的。」、「(你們去三峽看車 時,回來後,是否有替王○注射海洛因針的情形?)是看完 車去找劉金龍朋友的途中。」、「(當時為什麼要替王○注 射海洛因?)我不知道,當時阿峰要我扶住小孩,一開始我 摀住小孩的嘴巴,因小孩在哭鬧,劉金龍轉過來打我一拳, 說我這樣會悶死小孩,然後我才扶著小孩,鄭盛峰轉過來幫 他打針。」、「(鄭盛峰幫王○打針前,有無和劉金龍有任 何交談?)我只聽到鄭盛峰說打『兩巡』(台語)應該沒關 係。『兩巡』就是指針筒上的兩格。」、「那時我有聽到劉 金龍問鄭盛峰,給小孩打一針有無問題,小孩不要弄死就好 ,鄭盛峰說應該沒關係,小孩一針會到天亮,之後我就扶著 小孩鄭盛峰就幫他打針。」等語(見原審卷二第91、93、94 頁反面、96頁)。 (三)被告鄭盛峰於偵查以證人身分具結證稱:「海洛因菸是29日 的事,劉金龍就叫我捲兩根菸,他說因為小孩隔天起來一定 會因為身體被打很痛而亂吵,並強迫我捲兩根菸,我只好捲 兩根海洛因菸,海洛因也都是劉金龍提供的,捲完後我就交 給周建輝,然後我就離開了。周建輝有給小孩抽這兩根菸, 因為31日晚上8點30分,劉金龍來載我,當時小孩和周建輝 就已經在車上了,我就問周建輝說菸咧,周建輝就說小鬼抽 掉了,我就問周建輝小孩怎麼抽,周就說他以口對口的方式 餵小孩的。」、「我在車上幫王○打海洛因針時,當時劉金 龍不在車上。我印象中是他叫我幫小孩打海洛因針後,他就 下車上樓去找朋友。那時劉金龍是將車停在一個地下室的門 口。」等語(見第23228號偵查卷第186、474頁);於原審 審理時具結證稱:「……我跟劉金龍拿了海洛因後,劉金龍 叫我捲兩根海洛因菸,我一開始不知道他要做什麼,我就捲 了兩根海洛因菸,捲菸後,拿到隔壁房間給劉金龍,劉金龍 叫周建輝點燃菸,給王○吸用,王○不吸,劉金龍就叫周建 輝以口對口的方式,就是周建輝先吸一口,再吐到王○的嘴 裡。」、「(你剛說當天在許冠雄住處曾看到劉金龍也有餵 食小孩海洛因菸,但辯護人問你時,你沒有說到這段,當時 情形究竟為何?)周建輝一開始吐菸給王○時,王○會動, 煙就跑掉,劉金龍就把菸搶過來,說看著就是這樣做,然後 吸了一口煙,兩手把王○的臉抓著,把王○的嘴撐開就吐菸 進去。」、「(除了周建輝外,有無其他人用海洛因菸對王 ○作同樣口對口吐菸的事情?)劉金龍也有。也是在同一天 同一個地點。」、「(請問你們去三峽看車當天發生什麼事 情?)100年10月31日,劉金龍開車,車上有我、周建輝跟 王○,我們看完車,王○在車上哭鬧,劉金龍將車開到台北 大學城附近的一個地方,劉金龍說他要去找朋友,劉金龍說 他不希望他下來的時候,小朋友還在哭鬧,就要求我對小朋 友施打海洛因,……我就拿出一小包海洛因,用針筒一小格 抽十格食鹽水。周建輝抓住王○的右臂,把小朋友轉過來, 我就打針在小朋友的左臂,因為針筒上有刻度,我是抽了十 格的量的食鹽水,把海洛因放進去混淆,再注射給小朋友。 」、「(海洛因的量是針筒上一小格的量?)對。就是人家 用來打胰島素的小針筒,一小格不到1CC。」、「(你在幫 小朋友打針時,劉金龍人在哪裡?)他上去找朋友。」、「 (關於本案你在台北地檢署檢察官面前的陳述是否都實在? )開第一次偵查庭時我當時沒有承認對小朋友施打海洛因這 個部分不實在外,其餘都實在。」、「過程就是劉金龍先叫 我捲兩根菸,我一開始不知道要做什麼,等到我拿到隔壁房 間給劉金龍就說這兩根菸,是要給小朋友吃的,第一根是為 了要讓小朋友睡覺,第二根是叫周建輝說第二天小朋友起來 後怕小朋友會痛會吵,就再給小朋友吸。是周建輝點第一根 菸,要給小朋友吸,小朋友不要。周建輝再以我剛剛說的以 口對口的方式吐煙給小朋友吸,我就離開那間房間。」、「 我的意思是說我有看到周建輝餵食小朋友第一根菸,至於第 二根菸的情形我沒有看到。」、「(你剛提到你們去看車的 情形,你提到劉金龍要去找朋友,下車前請你幫小孩注射海 洛因,當時這個加入針筒內海洛因的數量,由誰決定的?) 是我自己決定的。因為一格就是海洛因最少的量。」、「( 為何後來會要幫小孩注射?)小朋友在車上吵鬧一直哭。後 來車子就開到地下室停車場,劉金龍要去那邊找朋友。劉金 龍叫我幫王○打一針海洛因讓王○不會哭,有問我說是不是 打一格就不會吵,我說應該是,他就叫我打針,他就下車。 其他過程就如我剛剛所述,打完海洛因後,小孩還是持續在 哭。」、「(為何要叫周建輝抱住王○讓你打?)因為小朋 友在掙扎。」等語(見原審卷二第85至91頁)。 (四)再按證人之陳述有部分前後不符,或相互問有所歧異時,究 竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有 不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面,證人之指陳,難免故予誇大 ,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;然其基本事實之陳 述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信;證人之陳 述前後不符,或因記憶淡忘,或事後迴護被告,或因其他事 由所致,究竟何者可以採信,法院應本其自由心證斟酌何者 與事實相符,以為取捨,非謂一有不符或矛盾,即應認其全 部證言均為不可採信(最高法院74年台上字第1599號判例、 90年台上字第6078號判決意旨參照)。而由證人許冠雄、證 人即共同被告鄭盛峰、周建輝上開證述可知,渠等就被告劉 金龍、鄭盛峰、周建輝於100年10月29日晚上在證人許冠雄 住處,確有由被告劉金龍指示被告鄭盛峰將摻有海洛因香菸 2支交予被告周建輝餵王○吸食,其間,被告劉金龍、周建 輝亦均分別有自行吸煙含於口中,再扶住王○頭部,以口對 口方式將海洛因煙吐入王○口中,被告周建輝於翌(30)日 上午亦將另1支海洛因菸餵王○吸食;另被告劉金龍、周建 輝、鄭盛峰3人於100年10月31日晚上,在新北市三峽區臺北 大學附近某處大樓地下停車場,被告鄭盛峰依被告劉金龍之 指示,先由被告周建輝扶住王○身體,以避免王○掙扎,再 由被告鄭盛峰將海洛因以混入生理食鹽水方式,注射海洛因 於王○左上臂等主要事實之證述情節大致相符,且尚無明顯 齟齬之處,應屬可採。雖渠等就對王○注射海洛因之劑量究 係針筒一小格或兩小格、注射之海洛因何來等細節部分略有 出入,然此或因渠等本身當時亦有施用毒品,就上開細節部 分之記憶有誤所致,惟仍無礙被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰 曾共同以上開強暴方法餵食被害人王○海洛因之事實認定, 是被告劉金龍、周建輝上揭所辯,並不足採信。又被告周建 輝之辯護人雖為其辯護稱:被告周建輝並未施用海洛因,其 於偵查中所述係以吸食香菸後再對王○吐煙之方式對王○餵 食海洛因之情,應與事實不符,不足採信云云,而被告周建 輝於100年11月3日為警採集尿液後送檢驗結果,呈嗎啡陰性 反應,亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽,然海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡,再循 嗎啡之代謝方式排出體外,業據行政院衛生署藥物食品檢驗 局以(73)藥檢壹字第030221號函說明綦詳,且尿液中能否 驗出嗎啡陽性反應,與其投與量、投與途徑、採尿時間、個 人體質及檢測方法之靈敏度有關,國外曾有文獻報導注射六 毫克之海洛因鹽酸鹽,其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為 26小時,亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以 (81)藥檢壹字第8114885號函釋明在案,則因其採尿時已 逾2日,是其尿液中未能檢出嗎啡陽性反應,尚與常情無違 ,故僅以該尿液檢驗報告應尚難據以認定被告周建輝有無施 用海洛因之情,況依被告周建輝、鄭盛峰上揭所為之證述, 被告周建輝係以先吸一口摻有海洛因之香菸,再以口對口之 方式將煙吐到王○的嘴中以餵食王○海洛因,渠等以香菸餵 食王○之方式並非使王○吸食二手菸,則被告周建輝有否真 正將該摻有海洛因之香菸吸入體內,亦屬可疑,自難以此而 為被告周建輝有利之認定,是被告周建輝之辯護人此部分所 辯,亦不足採信。 (五)再查,王○於100年11月1日晚上10時32分許到達慈濟醫院臺 北分院前即已死亡,法醫研究所於100年11月7日解剖鑑定時 係2歲之兒童,而其體內毒物化學檢驗結果,送驗血液經檢 驗除含安非他命0.226μg/mL、甲基安非他命0.618μg/mL, 送驗尿液經檢驗除含安非他命0.648μg/mL,甲基安非他命3 .931μg/mL,已如前述外,其體內毒物化學檢驗結果,送驗 血液另含嗎啡(Morphine)0.028μg/mL,送驗尿液另含嗎 啡0.984μg/mL、可待因(Codeine)0.195μg/mL,送驗檢 體經檢驗結果均未發現酒精、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物 成分,有前述之慈濟醫院臺北分院急診檢傷護理評估紀錄表 、急診病歷、急診醫囑單、法醫研究所(100)醫鑑字第 1001103732號鑑定報告書、100年11月23日毒物化學鑑定書 (該毒物化學鑑定書之檢驗方式具有公信,內容要無疑義, 理由詳見前述)在卷可稽,是王○於100年11月1日晚上10時 32分許死亡前,除施用甲基安非他命外,確另有施用海洛因 之事實,應堪認定。而王○因係因施用甲基安非他命及海洛 因後,導致中毒性休克而死亡之事實,業據鑑定人饒宇東於 原審審理時具結證稱:「(對照上開鑑定報告,貴所在101 年3月15日法醫理字第101001264號函所稱研判死亡原因另載 『多重鈍傷』,是因死因鏈中的相關重要事項,不能忽略, 其意為何?)(原審卷一第311頁)鑑定結果為多重鈍傷並 不是直接死因。在該案中直接死因是中毒。」、「(本件鑑 定報告稱中毒反應有海洛因及甲基安非他命,請說明海洛因 中毒在解剖的病理上會看到什麼樣的症狀,例如器官會有何 種變化?)器官在解剖上沒有什麼特殊的反應,不會說看到 器官的什麼變化就可以說是甲基安非他命或海洛因。這個中 毒反應是透過血液毒物分析而得到的結論。」、「(鑑定人 的意思是說就算是甲基安非他命中毒也不會有器官病理上的 症狀?)不是說不會有,有時候也會產生肺水腫、肺鬱血的 表現,但這些都是非特異性的反應。所謂非特異性的反應是 指很多種疾病或者是要死之前都會出現。不是海洛因或甲基 安非他命中毒獨有的症狀。所以我們不會以這個標準來判斷 是中毒。」、「(除了肺水腫、肺鬱血的表現外,甲基安非 他命中毒在其他器官上還會有什麼其他表現?)器官還是會 有一些反應只是是屬非特異性的表現。所以要透過血液的毒 物鑑定來確定。」、「就我解剖很多甲基安非他命的案例經 驗中,我沒有看過有心肌梗塞的案例。就算是有心肌梗塞的 反應也是少數的狀況。安非他命中毒不一定會造成心肌梗塞 ,且本件解剖結果並沒有心肌梗塞的情形。如果有腦水腫, 也算是非特異性的表現。」、「(請問鑑定人的意思是不是 指,不管是海洛因或安非他命中毒,其器官上都不會有特異 性的表現出現?也就是不會有某個器官的特異性表現就可以 直接判斷是甲基安非他命或海洛因中毒?)是。」、「(就 一般人而言,如何判斷是海洛因或甲基安非他命中毒?)毒 藥物分析檢查。這有專門單位在檢查,以解剖來說,拿死者 體液例如血液、尿液、胃內容物等送專門單位去化驗。」、 「(你是依據專門單位化驗出來的結果來判斷是否為海洛因 或甲基安非他命中毒?)是。」、「(提示原審卷一第216 頁,101年2月29日回函給法院中提到死者的血液濃度為何並 提及一般人甲基安非他命或海洛因中毒的血液濃度為何,請 問鑑定人是否以該回函第二點㈡所稱之一般人中毒的濃度來 判斷本件死者是否中毒?)是。」、「(該函文上面所載死 者血液內海洛因、甲基安非他命的濃度,與一般人海洛因、 甲基安非他命中毒死亡的血液濃度比較,本件是否有達到中 毒或死亡的標準?)解剖的濃度不代表實際中毒的濃度,死 後不會代謝,故本件解剖時的濃度應該差不多是死亡時的濃 度,但死者在中毒時距離死亡時可能已經有一段時間,這段 時間身體會代謝,所以濃度會愈來愈低。而在他中毒當下身 體有些臟器的功能已經停止,變得比較差而不可逆。不可逆 ,就是不可回復而往死亡的方向走,解剖時的濃度會因為代 謝而漸漸降低,所以我在函文上面有表示,因為身體代謝的 緣故所以死者在生前中毒當時的濃度會更高。第二點,往往 有幾種毒物一起使用,或者有酒精的時候,會有協同作用, 所謂協同作用就是單獨一種毒的量不足,但多種毒物協同結 果就會到達死亡的程度。」、「(既然只知道解剖的濃度, 如何推斷死者生前已經達到中毒的標準?)我剛剛的意思是 說死者生前中毒當時的濃度會更高,但是無法判斷出各自毒 物確實的數據,且因為他混用兩種毒物及可能酒精,可能會 有協同作用產生。」、「(你剛稱協同作用,是否代表只要 有死者死亡,身上驗出多種毒品反應,不論數值,死亡原因 就一定是毒品中毒?)從解剖結果,本件小孩沒有致命的疾 病,身體的傷勢也不是致命傷,又有毒藥物的陽性反應,在 沒有其他的致死情況下,所以會歸諸於毒藥物的效應。我們 都是要綜合判斷,有傷又有毒物都會綜合判斷,每個人的狀 況都不一樣。」、「(你在回函上有提到一般人海洛因和安 他命中毒死亡之血液濃度,請問尿液濃度一般人又是如何? )都是用血液濃度在判定,因為血液才會跑到身體的各器官 ,而尿液是儲存要排泄出去的,所以不會用尿液濃度來判斷 。」、「(再跟鑑定人確認,本件從解剖毒物、外傷及死者 本身因素綜合判斷結果,是否因本件死者沒有致命的疾病, 傷勢並非致命傷,沒有其他的致死情況,而毒藥物鑑定是毒 品陽性反應,所以鑑定結果認本件死者是因為毒品中毒性休 克而死亡?)是。」、「(提示原審卷一第311頁,貴所101 年3月15日法醫理字第101001264號函所稱研判死亡原因另載 『多重鈍傷』,是因死因鏈中的相關重要事項,其意為何? 傷勢跟死亡原因有無相當因果關係?抑或是指死者因為受傷 所以身體狀況更差而更容易受到毒品影響而中毒?)如果沒 有中毒的話,光受這個傷在這個時候是不會到致死的程度。 但是因為本件死者有中毒,加上身體的傷會對血液動力學作 用,造成心臟方面的負荷,比較類似你上面說後面的那種情 形。」、「(死者混用兩種毒品之後會有協同作用,協同作 用是什麼意思?)指施用毒品之後的作用會加強。」、「( 提示今日開庭時鑑定人庭呈之法醫研究所毒物化學鑑定書, 請說明你剛提及你所看到有關施用海洛因的鑑驗報告,之前 檢驗結果貴所都是以morphine(嗎啡)的方式來說明嗎?) 對。」、「(本件死者死亡時間為100年11月1日,解剖時間 為100年11月7日,但還是可以檢驗出血液中的藥毒物的濃度 ,是否因你剛稱死亡時代謝就停止?)是,所以解剖時所採 集的檢體的濃度就是死亡時的濃度。」、「(再確認有關毒 品中毒之主要判斷方式,依鑑定人前開所述,是否並非依靠 器官有無特異性表現來判斷,而是主要靠毒藥物分析檢驗來 判斷?)是。」等語明確(見原審卷三第85至91頁)。另鑑 定人林棟樑於本院審理時具結證稱:「(我們可否單純從死 者檢驗出來的血液或是尿液的數值直接認定受驗者的死亡原 因是否為毒物中毒死亡?)有關死亡的研判,應該是由法醫 師做一個綜合的研判,法醫師會依據現場的偵查狀況,解剖 的發現、病理切片的結果再加上毒品鑑定的結果來判斷,我 們無法單純從檢驗的數據來做死因的研判。」、「(就本案 你們所檢驗的鴉片類及安非他命類的定量分析,所顯示的濃 度有無可能是死者吸食二手煙所造成的?)依據國外文獻的 研究報告顯示,大麻有可能有二手煙的問題,其他的毒品鮮 少有這方面的問題。以我的專業知識來看,本案從尿液的濃 度研判,不太可能是吸食二手煙所導致。」等語(見本院卷 二第237、238頁)。足認鑑定人饒宇東係從解剖毒物、外傷 及王○本身因素綜合判斷結果,認毒品中毒之主要判斷方式 ,並非依靠器官有無特異性表現來判斷,而是係以毒藥物分 析檢驗來判斷,而王○並無致命疾病,傷勢亦非致命傷,又 因無其他致死情況,且因混用兩種毒品中間再加酒精之後產 生協同作用,故造成毒品中毒性休克而死亡無誤。再者,依 卷附法務部法醫研究所101年3月15日法醫理字第1010001264 號函覆原鑑定人研判意見略稱:死者(指被害人王○)生前 之海洛因及甲基安非他命血液濃度應該比死亡解剖時更高, 故研判單獨使用海洛因或單獨使用甲基安非他命,皆有可能 造成中毒性休克,合併使用更可能有協同作用而加強效果等 語(見原審卷一第311頁),又經本院函詢國立臺灣大學醫 學院王○血液中海洛因、甲基安非他命濃度是否足以造成死 亡結果後,認:因文獻上並無兒童海洛因、甲基安非他命中 毒致死劑量之相關記載,但一般認為兒童比成人更為敏感, 故王○死後血液中所測得海洛因相關嗎啡濃度,甲基安非他 命濃度,足以造成死亡之結果;又王○身體多處新舊鈍傷, 並不足以直接造成其死亡等語,有該院鑑定(諮詢)案件回 覆書1份在卷可考(見本院卷二第199、200頁),顯見王○ 確係因施用過量之海洛因及甲基安非他命致中毒死亡殆屬無 疑。被告劉金龍、周建輝之辯護人雖於原審辯稱:鑑定人饒 宇東並非毒物專家,且本件無法推算王○生前施用海洛因、 甲基安非他命之劑量,而認本件應無法確定王○之死因云云 ,然縱鑑定人饒宇東因非毒物專家,而無法判斷被害人王○ 生前多久施用甲基安非他命或海洛因,惟由前開法醫研究所 毒物化學鑑定書已可確知,被害人王○送驗血液經檢驗結果 含嗎啡0.028μg/m L、安非他命0.226μg/mL、甲基安非他 命0.618μg/mL,送驗尿液經檢驗含可待因0.195μg/ mL、 嗎啡0.984μg/mL、安非他命0.648μg/mL,甲基安非他命3. 931μg/mL,送驗檢體經檢驗結果均未發現酒精、鎮靜安眠 藥及其他常見毒藥物成分,已如前述。再參照行政院衛生署 管制藥品管理局92年7月17日管檢字第0920005404號函、93 年12月22日管宣字第0930012251號函可知,口服或注射海洛 因後可快速吸收,並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡,然後 轉變成嗎啡;海洛因於體內有4.2%會代謝成活性代謝物嗎 啡,致死劑量多以嗎啡之血中濃度為測量標的,中毒時嗎啡 血中濃度為每公升0.088至0.277毫克(mg/L,即μg/mL), 致死時嗎啡血中濃度為每公升0.36至0.78毫克;甲基安非他 命血中濃度每公升大於0.2毫克即產生毒性,致死濃度為每 公升0.5至1毫克;中毒劑量及致死劑量會因個體不同及成癮 與否而有差異,上述劑量僅供參考,再佐以上揭卷附法務部 法醫研究所101年3月15日法醫理字第1010001264號函覆原鑑 定人研判意見及國立臺灣大學醫學院之鑑定(諮詢)案件回 覆書,既均認定王○因代謝之故,生前之海洛因及甲基安非 他命血液濃度應該比解剖時更高,單獨使用海洛因或單獨使 用甲基安非他命,皆有可能造成中毒性休克,合併使用更可 能有協同作用而加強效果,是上開鑑定人饒宇東研判意見應 符合一般邏輯與常情之合理推論,本件當不得僅因無法完全 確定王○施用海洛因、甲基安非他命之劑量,即據以否定法 務部法醫研究所及國立臺灣大學醫學院之上開相同結論,而 為被告劉金龍、周建輝有利之認定,是被告劉金龍、周建輝 之辯護人上揭所辯,尚屬無據。此外,復參以前述之施用海 洛因後,其代謝物嗎啡一般平均可檢出之時限為26小時之情 ,足認王○應係遭被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰餵食海洛因 後,因與之前服用甲基安非他命產生協同作用,導致中毒性 休克,而於100年11月1日晚上10時32分許前死亡等事實,即 堪予認定。至被告劉金龍之辯護人雖聲請本院函詢國立臺灣 大學法醫研究所,以查明海洛因、甲基安非他命中毒死亡之 現象、反應、死亡過程及如何判斷死者死亡原因係因中毒死 亡,本案王○有無該死亡現象、反應等情,然王○經解剖鑑 定結果,係因使用海洛因、甲基安非他命中毒,導致中毒性 休克而死亡,業據鑑定人饒宇東於原審證述綦詳,並有上開 法醫研究所鑑定報告書、毒物化學鑑定書在卷可稽,而王○ 之死亡原因,已據鑑定人林棟樑於本院審理時到庭具結證稱 :「關於死亡的研判,應由法醫師做綜合性研判,法醫師會 依據現場的偵查狀況、解剖發現、病理切片的結果,再加上 毒品鑑定的結果來判斷,我們無法單純從檢驗之數據來做死 因的研判」等語(見本院卷二第237頁),足認由法醫師依 現場的偵查狀況、解剖發現、病理切片及毒品鑑定的結果做 綜合性研判,確可為死因判斷無誤,而鑑定人饒宇東前曾擔 任臺灣大學醫學院附設醫院病理部主任,101年退休,從事 解剖經驗已有3、40年,每年接手解剖鑑定案例約有1、200 件等情,已據其於原審審理時具結證稱綦詳(見原審卷三第 84頁反面),足見鑑定人饒宇東有豐富之病理解剖及死因判 斷經驗,縱鑑定人並非毒物專家,惟其按照法醫研究所毒物 化學鑑定書所檢驗出王○體內血液毒物成分及濃度,並依其 豐富之病理解剖及死因判斷經驗,鑑定認王○因代謝之故, 生前之海洛因及甲基安非他命血液濃度應該比解剖時更高, 單獨使用海洛因或單獨使用甲基安非他命,皆有可能造成中 毒性休克,合併使用更可能有協同作用而加強效果,是王○ 係因使用上開毒品造成中毒,並導致中毒性休克死亡之情, 已符合一般邏輯與常情推論,且國立臺灣大學醫學院鑑定( 諮詢)案件回覆書結果亦與其研判意見大致相符,均如上述 ,則本件王○致死之原因,既經認定如上,本院認被告劉金 龍之辯護人上開聲請調查證據部分,應已無再予調查究實之 必要,附此敘明。 (六)按刑法上之加重結果犯,係對實行基本犯罪後,另發生加重 結果者,加重其處罰之規定,而行為人之所以須對該項加重 結果負其加重處罰責任者,乃因該項加重結果之發生,係行 為人所實行之犯罪行為所導致。雖行為人並未有使此項加重 結果發生之犯意,然因行為人所實行之基本犯罪行為在客觀 上有發生加重結果之危險性存在,亦即此項加重結果之發生 在客觀上係屬可得預見之範圍,行為人於實行基本犯罪行為 時本應負防止其發生之義務,乃行為人竟疏未加以注意防範 ,以致發生加重之結果,與因積極行為發生結果同其評價, 因此乃具有其可罰性。從而,傷害致人於死罪之成立,除須 行為人對於加重死亡結果之發生,在客觀上有預見之可能性 存在外,並須行為人所實行之傷害行為本身與被害人死亡結 果之間具有相當因果關係為必要。查施用第一級毒品海洛因 ,無不因毒害造成人體器官傷害及之結果,且倘施用劑量過 鉅,尤其係對無施用海洛因經驗之幼童,更有發生死亡結果 之可能,此誠屬淺顯易懂之經驗法則,被告劉金龍、鄭盛峰 本身復有施用第一級毒品海洛因之經驗,被告周建輝復有施 用第二級毒品之經驗,對此當無不知而無從預見之理,本件 被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰以海洛因餵食王○,將傷及王 ○之身體及健康,且渠等3人均明知王○前已遭餵食甲基安 非他命,並曾因先遭以口對口餵食海洛因而翻白眼之情,業 據被告周建輝於偵查中以證人身分具結證稱:「鄭盛峰他幫 小孩打的是海洛因,那是劉金龍叫他打的,用海洛因捲菸也 是劉金龍叫他捲給小孩抽的。如果打食鹽水,小孩怎麼可能 會眼睛往上翻,那是打海洛因或抽海洛因以後才會有的狀況 。我自己本身沒有用海洛因,是人家跟我講用海洛因後會有 這樣的反應,小孩抽完海洛因菸或被他打針以後,就都有用 海洛因後的動作,例如一直玩自己的手,不斷抓傷口,眼睛 也會上翻。」等語(見第23228號偵查卷第178頁),另證人 許冠雄於原審審理時具結證稱:「王○眼珠翻白眼的時間是 在劉金龍、鄭盛峰、周建輝三人開車帶王○出去前就出現了 ,因為當時王○在我家一直叫,我覺得很奇怪就過去看,就 看到他眼睛一直翻白眼。我當時有問周建輝怎麼會這樣,周 建輝沒有回答我,我當時就有叫周建輝聯絡劉金龍把小孩帶 走。」等語明確(見原審卷二第173頁),又被告劉金龍、 周建輝前在共同餵食王○甲基安非他命犯行之時,被告鄭盛 峰雖未參與,然其已全程在場見聞而知悉上情,況由被告鄭 盛峰、證人許冠雄上開證述可知,被告劉金龍、周建輝、鄭 盛峰於100年10月29日同日施用甲基安非他命之劑量與平日 施用劑量無異,再參以鑑定人林棟樑於本院審理時具結證稱 :「(你所謂的耐受性跟成人或是小孩有關嗎?)小孩一般 來說不會吸毒。耐受性在我們的研究報告裡面是針對成人, 如果吸用久的話,耐受性也會變高,這是施用毒品的特性。 」、「(耐受度是否也另外指著超過耐受度毒品的劑量引起 死亡或是其他身體的不適?)是的,因為毒品初次使用的時 候,耐受度非常的低,但是常常使用後耐受性就變高。當耐 受性到達200毫克時,如果給他400毫克可能會引發死亡結果 。」等語(見本院卷二第235頁反面、236頁),衡情,被告 劉金龍、周建輝、鄭盛峰對於王○前已因施用甲基安非他命 影響,身體狀況不佳之情應已知悉,則被告劉金龍、周建輝 、鄭盛峰於行為時,客觀上均能預見此時再對王○注射海洛 因,將有可能致王○中毒休克死亡之結果,要無可疑。又雖 渠等3人主觀上不預見渠等行為足致王○死亡(詳後述), 惟既造成王○因施用海洛因、合併之前餵食之甲基安非他命 產生協同作用,而中毒休克死亡之加重結果,且其間並無其 他外力因素介入,是被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰之傷害行 為,與王○之死亡結果間,應具有相當因果關係,而應負傷 害致人於死罪責。再按刑法上殺人與傷害罪之區別,應以加 害人有無殺意為斷,以戕害他人生命之故意,著手於刺殺之 實行而未發生死亡之結果,為殺人未遂;倘無使人喪失生命 之故意,僅在使其身體、健康受到傷害,則為傷害罪,二罪 皆發生傷害之結果,祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已 。被害人所受傷害之程度及部位,固不能據為認定有無殺人 犯意之唯一標準,但被害人所受傷害之程度、部位,及加害 人之下手情形如何,於審究犯意方面,仍不失為重要參考( 最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判 決要旨參照)。是判斷行為人於行為當時,主觀上是否有殺 人之故意,除應斟酌其行為時之態度外,尚應深入觀察行為 人與被害人之關係、起因、行為當時所受之刺激、下手方式 、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素,綜合研析 。本件王○雖於101年11月1日晚上10時32分到院,已身體僵 硬死亡多時,身上多處瘀青及屍斑,四肢僵硬,經檢視被害 人整體狀況認為應距離死亡有一段時間,有慈濟醫院臺北分 院急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑單、焦點 /護理問題內容、101年4月24日慈新醫文字第1010483號函所 附病情說明書各1份在卷可稽(見相字卷第14 至18頁、原審 卷二第140頁),此固足證明被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰 有餵食、注射王○海洛因,致王○發生死亡結果,然本案被 告劉金龍、鄭盛峰於案發當時,應係因己身亦在施用海洛因 ,且因照料王○不順,心情不佳,而由被告鄭盛峰直接拿取 其己身施用之部分海洛因,並由渠等3人接續對王○以口對 口方式餵食及以針筒注射,被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰對 於上揭使王○施用海洛因將致王○身體有傷害結果,雖有認 識,然渠等3人對於王○因施用海洛因,將致王○發生死亡 結果,行為當時主觀上是否已有預見,尚屬有疑。又證人許 冠雄於原審審理時具結證稱:「11月1日晚上阿峰(指鄭盛 峰)來按門鈴,鄭盛峰問我為何不接電話,我說我在睡覺, 鄭盛峰說劉金龍叫他來看一下,阿峰就離開了。我回頭經過 周建輝、王○的房間時,看到他們房門沒關,我就覺得小孩 很安靜,我仔細觀察他沒有在呼吸。當時就是天快黑的時候 ,我就把周建輝叫起來。我就叫周建輝去看小孩,我說小孩 怪怪的,我很緊張,慌了,在我房間走來走去,叫周建輝聯 絡劉金龍,後來劉金龍叫周建輝去買薑湯給小孩喝,我的感 覺是小孩根本已經沒有動靜,我就叫周建輝聯絡劉金龍來處 理這件事情,之後我有離開家去買香菸,回來就看到阿峰跟 周建輝在我家。那大概是八點,時間其實我已經不記得了。 」等語(見原審卷二第173頁反面),被告鄭盛峰於原審審 理時以證人身分具結證稱:「(11月1日當天你有無跟何人 從許冠雄住處出發送王○去慈濟醫院臺北分院?)有,我與 周建輝帶王○從許冠雄的住處出發到慈濟醫院臺北分院,距 離很近,我們坐計程車過去,車程大約10分鐘就到醫院。當 時是周建輝送小朋友進去急診室,我在急診室外面的馬路上 等他,我都沒有離開,周建輝都有打電話給我,我跟周建輝 的電話聯絡都是在我們兩人已經到慈濟醫院以後的事情,在 這之前我們都沒有電話聯絡。」等語(見原審卷二第170頁 反面、171頁),被告周建輝於原審審理時以證人身分具結 證稱:對有關被告鄭盛峰11月1日到許冠雄住處部分沒有意 見,只是不記得時間等語(見原審卷二第173之1頁),被告 劉金龍於原審審理中以證人身分具結證稱:「那大概是晚上 8、9點的時候,我問他(周建輝)王○呢,周回答說小孩在 睡覺,後來周建輝又打電話給我,跟我說小孩不對勁,我根 本不記得時間要看通聯紀錄。」、「當時周建輝跟我說小孩 不對勁時,小孩好像沒有呼吸,我說你壹個大人不知道小孩 有沒有呼吸嗎,周建輝就說他再看一下,又打來跟我說王○ 呼吸很微弱,並且要求我請鄭盛峰過去幫他確定一下,我就 打給鄭盛峰,鄭盛峰就過去,但時間多久我已經不記得了, 我又打給周建輝時,我問他鄭盛峰到了沒,周說鄭盛峰到了 。鄭盛峰來跟我講電話,說王○呼吸很微弱,我就跟鄭盛峰 趕快把王○送醫院,鄭說好。因當時下雨,鄭盛峰又打電話 問我說是不是把小孩丟在路邊叫救護車。我當時跟鄭盛峰說 不行,你一定要先將他送醫院不能把他丟路邊,鄭盛峰跟我 說好,過了兩三分鐘我又打電話問鄭盛峰,送醫沒,他說周 建輝在幫小孩換衣服,他問我說誰要送小孩去醫院,我說你 不送的話,小孩是周建輝在照顧,就叫周建輝送醫。」等語 (見原審卷二第17 4頁反面、第175頁),經核證人許冠雄 、被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰上揭所述將王○送醫急救之 過程大致相符,並有被告鄭盛峰使用門號0000000000號行動 電話於100年11月1日之通聯紀錄附卷可參(見原審通聯紀錄 卷第59頁),顯見證人許冠雄於100年11月1日晚上發覺王○ 生命跡象微弱後,乃立即告知被告周建輝,再經由被告周建 輝轉知被告劉金龍、鄭盛峰,嗣被告劉金龍因人在外,故透 過電話聯絡被告周建輝、鄭盛峰,應將王○送醫急救,被告 周建輝、鄭盛峰則確有於同日晚上10時23分許,方將被害人 王○送抵醫院等情,應可認定,再參以被告劉金龍、周建輝 、鄭盛峰係因王○哭鬧不止方對王○注射海洛因,應難認被 告劉金龍、周建輝、鄭盛峰於餵食王○海洛因之時已有致王 ○於死之故意。又刑法所謂不確定故意,須行為人於行為時 ,客觀上可以預見犯罪結果的發生,且行為人主觀上亦預見 犯罪結果可能發生。如行為人於行為時,主觀上並未預見犯 罪結果可能發生,縱客觀上可能發生犯罪之結果,亦不能認 為有犯罪之不確定故意。查本件被告劉金龍、周建輝、鄭盛 峰於發現王○有中毒現象時,被告劉金龍確有指示被告周建 輝、鄭盛峰駕車載王○送醫急救之情,足認渠等3人並無使 王○死亡之故意,已如上述,則渠等3人於餵食王○海洛因 時,若有預見可能致王○死亡之結果,衡情,渠等3人當無 於發現王○中毒後,猶將其送醫急救之必要,又本件被告劉 金龍、周建輝、鄭盛峰並無法明確判斷究竟何劑量海洛因為 王○施用之致死量,實難僅因王○最終係因渠等3人使王○ 施用海洛因而致死之情,即認渠等3人於餵食、注射王○海 洛因之際,主觀上即有預見王○死亡結果之發生,是應難認 渠等主觀上有何殺害王○之直接故意或未必故意。從而,本 院認被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰對於以上揭強暴之方法使 王○施用海洛因之行為,將致王○死亡之結果,在主觀上應 無認知,又本件復無其他證據證明被告劉金龍、周建輝、鄭 盛峰於餵食王○海洛因之時,有殺人之確定或不確定故意, 是公訴人認渠等3人有殺人之不確定故意,尚有未洽。 (七)再按共同實施犯罪行為,在合同意思範圍內,相互利用他人 之行為,以達其犯罪之目的,原不必每一階段均參與,祇須 分擔犯罪行為之一部,即應對於全部所發生之結果共同負責 。而共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,於行為當 時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於 共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果, 其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共同負責,不 以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要(最 高法院94年度台上字第5480號判決意旨參照)。又加重結果 犯,以行為人能預見其結果之發生為要件,所謂能預見乃指 客觀情形而言,與主觀上有無預見之情形不同。是以加重結 果犯對於加重結果之發生,並無主觀上之犯意可言。從而, 共同正犯中之一人(或數人)所引起之加重結果,其他之人 應否同負加重結果之全部刑責,端視其就此加重結果之發生 ,於客觀情形能否預見;而非以各共同正犯之間,主觀上對 於加重結果之發生,有無犯意之聯絡為斷。且被害人之死亡 結果,係共同正犯之合同行為所致,而該死亡結果之發生, 在客觀上又能預見,則被害人無論死於何共同正犯所加之傷 ,均應同負加重結果之全部刑責,並無區分何部分之傷,孰 為下手人之必要(最高法院99年度台上字第4061號判決意旨 參照)。本件被告劉金龍、周建輝前在共同餵食王○甲基安 非他命犯行之時,被告鄭盛峰雖未參與,然其已全程在場見 聞而知悉上情,且由被告鄭盛峰、證人許冠雄上開證述可知 ,被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰於100年10月29日同日施用 甲基安非他命之劑量與平日施用劑量無異,均已如前述,被 告劉金龍、周建輝、鄭盛峰對於王○前已因施用甲基安非他 命影響,身體狀況不佳之情應已知悉,復佐以上揭被告周建 輝、證人許冠雄均已證稱:王○遭以口對口餵食海洛因後, 皆有出現眼睛往上翻反應之情,且被告劉金龍、周建輝、鄭 盛峰為王○注射海洛因針劑前,亦均曾互相詢問是否不會出 事之情,亦據渠等於偵查中供述在卷,再參以被告劉金龍於 偵查中復供稱:當天阿峰(指被告鄭盛峰)約伊去看車,當 時渠等在聊王○晚上不好好睡覺之事,阿峰就說給他(指王 ○)打一劑海洛因,小孩就一覺睡到天亮,伊就說不要開玩 笑,阿峰就說是真的,伊還問量會不會讓小孩死掉,阿峰就 說不會,阿峰說放「一巡」(臺語)的量就好,再加十格的 水等語(見第23226號偵查卷第217頁),顯見被告周建輝、 鄭盛峰以針筒對王○注射海洛因之時,被告劉金龍、周建輝 、鄭盛峰均已知悉王○前已因遭渠等以口對口方式餵食海洛 因而有中毒之現象無誤,則被告劉金龍於被告周建輝、鄭盛 峰以針筒為王○注射海洛因之時雖未在場,然被告鄭盛峰係 依被告劉金龍指示對王○注射海洛因,既如前述,顯見被告 劉金龍對被告周建輝、鄭盛峰以針筒對王○注射海洛因之情 ,應已明確知悉,實可認其係居於主導之地位無訛,是被告 劉金龍此部分顯係以自己犯罪之意思共同參與被告周建輝、 鄭盛峰對王○以口對口餵食、針筒注射海洛因之犯行無誤。 又渠等3人客觀上既能預見王○因海洛因、甲基安非他命中 毒導致休克死亡之結果,則揆諸前揭說明,被告劉金龍、周 建輝、鄭盛峰當無從解免本件共同傷害致人於死之罪責。 (八)又證人許國貞雖於本院審理時證稱:其於100年11月1日當日 在證人許冠雄家看到王○之時,王○還會走路,早上6、7時 許也曾泡牛奶給王○喝,沒有看見王○有翻白眼的情況,且 當時王○還有意識,其之後是在當日上午11時30分許離開該 處的等語,然王○經解剖鑑定結果,係因使用海洛因、甲基 安非他命中毒,導致中毒性休克而死亡,已如上述,證人許 國貞縱曾在證人許冠雄住處短暫與王○相處,惟有關被害人 死因究係為何,自應以專業之鑑定報告為證,是縱證人許國 貞未曾看過王○有中毒之現象,然此或係因其未詳細觀察王 ○情況所致,是僅以證人許國貞上揭之證述,亦難為被告劉 金龍、周建輝有利之認定。至被告鄭盛峰雖於本院審理時改 辯稱:伊係受被告劉金龍持槍恐嚇,不得已方對王○餵食海 洛因香菸及以針筒對其注射海洛因云云,然上揭事實,已據 被告鄭盛峰於原審訊問、準備程序中坦承不諱(見原審卷一 第40頁反面、163頁),而被告鄭盛峰於原審訊問、準備程 序時,均未曾抗辯被告劉金龍有持槍脅迫伊必須對王○為餵 食或注射海洛因之情,則被告鄭盛峰是否真係因被告劉金龍 持槍脅迫為上揭不實之供述,已屬有疑。再參以被告鄭盛峰 之辯護人於原審審理時為被告鄭盛峰辯護稱:被告鄭盛峰係 因不忍王○在車上哭鬧,迭遭被告劉金龍打罵,方依被告劉 金龍指示,對王○注射海洛因,僅有傷害之犯意等語(見原 審卷三第150頁反面),被告劉金龍於本院準備程序中亦供 稱:伊與被告鄭盛峰是一起吸毒之友人,彼此無糾紛與過節 等語(見本院卷一第223頁),顯見被告鄭盛峰事後辯稱: 係因遭被告劉金龍持槍脅迫方對王○餵食或以針筒施打海洛 因,伊並無犯罪故意云云,並不足採信。 (九)綜上所述,被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰共同為如事實欄四 所示之成年人強迫未成年人施用第一級毒品海洛因及傷害致 人於死之犯行即可認定,渠等3人上揭所辯,均不足採信。 五、被告劉金龍、周建輝共同為如事實欄五所示之共同販賣第一 級毒品海洛因、共同販賣第二級毒品甲基安非他命及被告劉 金龍另販賣第一級毒品海洛因之犯行部分: 訊據被告劉金龍、周建輝均矢口否認有為事實欄五所示之販 賣第一級、第二級毒品之犯行,被告劉金龍辯稱:伊雖曾多 次無償轉讓海洛因、甲基安非他命予證人鄭盛峰,均未向證 人鄭盛峰收取代價,又伊與被告周建輝不熟,並未要被告周 建輝轉交甲基安非他命予證人許冠雄,僅與證人許冠雄合資 購買過甲基安非他命;並無販賣海洛因予證人鄭盛峰、販賣 甲基安非他命予證人許冠雄云云。被告周建輝則辯稱:伊雖 曾代被告劉金龍交付過1包甲基安非他命予證人許冠雄,然 並未向證人許冠雄收取代價,被告劉金龍亦未交代要向證人 許冠雄收取金錢,並未與被告劉金龍共同販賣甲基安非他命 予證人許冠雄;又之前證人鄭盛峰有拿過500或1000元給伊 和被告劉金龍,託伊等向友人購買海洛因,伊有將海洛因放 在某處,叫證人鄭盛峰自己去拿,並無販賣海洛因予證人鄭 盛峰云云。經查: (一)證人鄭盛峰於偵查中具結證稱:「(既然你向劉金龍買海洛 因都是他送去中正路宿舍的巷口,為何10月28或29日那天, 你會去許冠雄的住處向劉金龍買海洛因?)因為當天我有打 電話給他,他來了以後就先去我宿舍找另一名叫『阿傑』的 人買電腦,然後他就跟我說他身上沒帶東西,叫我等一下和 他去一個地方拿,那時他沒有跟我講是哪裡,我就等他弄電 腦,弄好後他就開車載我去許冠雄的住處,我們下車後我就 看到許冠雄、周建輝、王○都在裡面。然後我就看到劉金龍 進另外一個房間出來後就拿海洛因給我了。」等語(見第23 228號偵查卷第426頁);於原審審理時具結證稱:「(100 年10月29日你到許冠雄住處作何事?)我去跟劉金龍拿一些 海洛因。(當天你給劉金龍多少錢?)壹仟元。」、「(周 建輝跟劉金龍一起來是到哪裡?)也是到我中正路住處的巷 口。」、「(請確認當時你所在的位置為何?)我站在副駕 駛座窗口的外面,周建輝坐在副駕駛座,劉金龍坐在駕駛座 。」、「(除了那幾次外,你有無直接向周建輝拿過海洛因 ?)有幾次我打電話給劉金龍,但電話是周建輝接的,事實 上我也不知道東西是誰的。後來是劉金龍跟周建輝兩人一起 拿海洛因來給我。」、「(提示原審通聯紀錄卷第59頁,你 是否都是用你的手機0000000000聯絡劉金龍?劉金龍的電話 為何?)是。劉金龍的號碼我忘記了,我10月27日、29日都 有跟劉金龍拿壹仟元的海洛因,10月27日是晚上10點多劉金 龍、周建輝來○○○區○○路工地宿舍那邊,情形跟剛剛講 的一樣,我給他們壹仟元,他們給我壹仟元的海洛因。10月 29日下午劉金龍一人來我中正路的宿舍找阿傑買電腦,我在 之前就打電話跟劉說我要壹仟元的海洛因,劉金龍來到我宿 舍後,跟我說他身上沒有東西,叫我等一下跟他去一個地方 拿,後來他就帶我到許冠雄的住處,我在許冠雄的住處給劉 金龍壹仟元,劉金龍給我海洛因但我不知道他海洛因從哪裡 拿出來的。」等語(見原審卷二第218頁反面、220、221頁 )。 (二)證人許冠雄於原審審理時具結證稱:「(100年3月、4月間 所吸用的甲基安非他命如何來的?)跟劉金龍買的。(用何 種價格跟劉金龍買?)2千到3千元。」、「(跟劉金龍買甲 基安非他命的期間為何?)從100年3月起到劉金龍離開我住 處,大概是去年5、6月間。」、「(如何交錢交貨?)我拿 錢給劉金龍,在我新店市○○路○段○○○巷○號1樓的住所拿 錢給劉金龍,他就去拿甲基安非他命。」、「(你跟劉金龍 買甲基安非他命都是他親手交給你的嗎?有無別人交貨給你 ?)有1次是周建輝拿給我的。」、「(周建輝拿到何處給 你?)到我上開新店區的住所給我。」、「(周建輝是何時 拿甲基安非他命給你?)是劉金龍離開我住處的時候,大約 是去年六月間。」、「周建輝那次是我有一次身上沒有錢, 我打電話給劉金龍說我可不可以先欠,我要跟劉金龍拿1千 元的甲基安非他命,劉金龍答應我,叫周建輝送甲基安非他 命過來我住的地方。錢我隔天就還了,是周建輝來我住的地 方收錢。」、「其實周建輝的部分只有一次,就是他拿甲基 安非他命來我住處,第二天我把錢拿給周建輝,這是同一次 的事情。」、「(那段時間你多久施用一次甲基安非他命? )劉金龍有在我住處的話,我就天天都有在用。上班下班回 來就會用。」、「(為何要強調劉金龍在的時候?)他有住 在我家的話,有時候會拿甲基安非他命請我用。」、「(既 然劉金龍在的時候會拿甲基安非他命請你用,為何你還要跟 他購買?)因為我不想欠他人情。」、「(哪一次是周建輝 幫劉金龍拿甲基安非他命過來給你?)好像是100年5月的事 ,是下午,那次的金額是1千元,我先欠劉金龍,周建輝第 二天才到我家門口拿錢。甲基安非他命是前一天周建輝先拿 到我住處。」、「(在10 0年5月底以前你與劉金龍共住這 三個月的期間,你向劉金龍購買毒品的過程為何?)我就將 錢交給劉金龍,他身上若有甲基安非他命就直接給我,若沒 有他就會出去一下去拿,我不知道甲基安非他命怎麼來或跟 誰拿。我們不是用打電話聯絡買甲基安非他命。」、「(你 是否知悉劉金龍給你1千元甲基安非他命的重量多少?)不 清楚,我不會看,就一個小袋子。我就是給他1千元,我沒 有去管重量。」、「(辯護人剛有質疑你與劉金龍同住期間 ,向劉金龍買甲基安非他命為何需要透過周建輝交錢及交貨 一次,請說明周建輝參與該次的情形?)那次劉金龍人在外 面,不在我住處,我下午下班就打電話給劉金龍說要拿1千 元的安非他命,方不方便讓我欠,我明天再給他,劉金龍答 應說好,我就在家裡面等,之後是周建輝過來,周建輝就拿 甲基安非他命一小包給我,周建輝就離開。隔天我打電話給 劉金龍叫劉金龍過來收錢,後來是周建輝過來收錢,我就給 周建輝壹仟元現金,周建輝就離開了。」、「(你用哪支電 話打給劉金龍?)我0000000000的手機打的,劉金龍的號碼 我不清楚。」等語(原審卷三第13頁反面至17頁反面)。 (三)另被告周建輝於偵查中以證人身分具結證稱:「劉金龍是有 賣毒品給鄭盛峰過,因為就我所知,鄭盛峰每天都有施用海 洛因,我和劉金龍在一起時,常常看到鄭盛峰打電話給劉金 龍說他要海洛因,因劉金龍大部分時間都會載我一起去找鄭 盛峰,通常是約在慈濟醫院對面的公車站牌,也有去過鄭盛 峰宿舍的外面,鄭盛峰有買過500的,也有買過1000的,買 1000的比較多,劉金龍還跟我說過有時鄭盛峰錢不夠,會欠 一下,但之後都會還。」、「(劉金龍有無賣過毒品給許冠 雄?)有,我知道有賣過甲基安非他命。因為是我跟劉金龍 一起送去許冠雄住處的。」、「因為劉金龍會先把毒品給我 ,告訴我這是要交給誰的,所以我知道許冠雄買的是甲基安 非他命。」等語(見第23228號偵查卷第437頁),並於原審 訊問、準備程序中就其與被告劉金龍共同為如附表一編號1 所示之販賣海洛因予證人鄭盛峰1次、共同為如附表一編號3 所示之販賣甲基安非他命予證人許冠雄1次等事實坦承不諱 (見原審卷一第39頁反面、112頁反面),經核證人即共同 被告周建輝上揭自白與證人鄭盛峰、許冠雄上揭證述之情節 大致相符,且無明顯齟齬之處,是證人鄭盛峰、許冠雄上揭 證述之內容,即非無據。 (四)又證人即同案被告許冠雄於原審準備程序中以被告身分供稱 :伊係用門號0000000000號行動電話,撥打被告劉金龍使用 之門號0000000000號電話聯絡購買毒品甲基安非他命,行動 電話通訊錄中「小六」就是指被告劉金龍等語(見原審卷二 第51頁正面),證人即同案被告鄭盛峰則於原審準備程序中 以被告身分供稱:伊係用門號0000000000號行動電話,撥打 被告劉金龍之門號0000000000號電話聯絡購買毒品海洛因等 語(見原審卷二第8頁正面),另經原審當庭勘驗被告許冠 雄扣案之行動電話後,認:其中山寨機A969行動電話電話簿 確有「小六3:0000000000」,NOKIA廠牌行動電話通訊錄確 有「小六2:0000000000」紀錄之情,有原審準備程序筆錄1 份在卷可稽(見原審卷二第51頁反面),再依卷附之證人鄭 盛峰上開門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄所示, 該門號確於100年10月27日、同年月29日兩天,分別與門號 0000000000、0000000000號之行動電話有多次通話聯繫之紀 錄,有行動電話資料查詢紀錄1份在卷可考(見原審通聯紀 錄卷第59頁),復參以被告劉金龍於原審準備程序中亦不否 認該門號0000000000、0000000000號行動電話確為伊當時所 使用之行動電話等語(見原審卷二第51頁正面),足認證人 即被告許冠雄、鄭盛峰上開證述之情節,應非無據。再參以 被告劉金龍於本院準備程序中供稱:與被告周建輝、證人鄭 盛峰、許冠雄均是一起吸毒之朋友,且彼此間並無過節等語 (見本院卷一第223頁),則證人即共同被告周建輝、鄭盛 峰、許冠雄於偵查或原審審理時當均無甘冒偽證罪之處罰而 故意設詞誣陷被告劉金龍之必要,益證證人即共同被告周建 輝、證人鄭盛峰、許冠雄上揭於偵查或原審審理時之證述情 節,應與事實相符,而屬可採。則被告劉金龍確有販賣甲基 安非他命予證人許冠雄1次,並由證人即共同被告周建輝負 責交付毒品甲基安非他命及收款,另夥同證人即共同被告周 建輝一同前往證人鄭盛峰宿舍附近販賣1000元價格之海洛因 予證人鄭盛峰1次,及自行販賣海洛因予證人鄭盛峰1次等事 實,均足認定。雖證人即共同被告周建輝於原審審理時改證 稱:之前證人鄭盛峰有拿500元或1000元給伊和劉金龍,託 伊等向朋友買海洛因,且是在新店區託渠等買,之前就先跟 證人鄭盛峰拿錢,過一段時間再打電話叫證人鄭盛峰過來新 店區拿海洛因,是伊單獨把海洛因放在某處,叫證人鄭盛峰 自己去拿。伊有為上開100年12月27日偵訊筆錄之陳述,只 是現在要說明當時之意,印象中就只一次,證人鄭盛峰先拿 500元或1000元給伊和被告劉金龍,地點好像在證人鄭盛峰 新店宿舍外面,海洛因是被告劉金龍拿給伊的,伊再跟證人 鄭盛峰約地點,把海洛因放在該地點叫證人鄭盛峰自己去拿 ,10月份就是上述情形等語(見原審卷二第226至227頁), 然證人即共同被告周建輝此部分所述,除有關交付海洛因之 方式與證人鄭盛峰上揭所述略有不符外,並無無礙其與劉金 龍於100年10月間曾共同向證人鄭盛峰交付毒品海洛因及收 取價金,而販賣海洛因1次之事實;另證人即共同被告周建 輝就共同販賣甲基安非他命予證人許冠雄部分,先於原審審 理中改證稱:100年12月27日偵訊筆錄確實有這樣講,之所 以這樣講,係因許冠雄有拿錢給伊,要跟伊、劉金龍一起合 資買甲基安非他命云云(見原審卷三第18頁反面),嗣於原 審及本院準備程序復改陳稱:100年12月27日偵訊中有作這 樣的陳述,被告劉金龍是託伊把甲基安非他命交給證人許冠 雄,但伊並未跟證人許冠雄收過錢云云(見原審卷三第19頁 反面、本院卷一第225頁),其先後陳述已有矛盾,則證人 即被告周建輝此部分所辯,是否可採,已屬有疑,況證人即 共同被告周建輝於原審審理時,經原審就其與被告劉金龍、 證人許冠雄共同合資購買甲基安非他命之各人出資金額、欲 購買之毒品數量為何等問題時,證人即共同被告周建輝皆無 法回答,且被告劉金龍亦當庭否認曾有和證人即共同被告周 建輝、證人許冠雄共同合資購買甲基安非他命等情(見原審 卷三第21頁),足認證人即共同被告周建輝上開翻異前詞之 辯解,顯係為脫免己身罪責,不足採信,應以其於原審準備 程序中所為之自白較為可採。又本院係認定被告劉金龍與證 人即共同被告周建輝係於附表一編號1所示之100年10月27日 ,共同販賣海洛因予證人鄭盛峰1次,並非100年8、9月間, 是證人即被告周建輝於原審聲請函詢臺南市「康樂隊酒店俱 樂部」,以查明其曾於100年8、9月間在該處工作,自無可 能於100年8、9月間與被告劉金龍共同販賣海洛因予證人鄭 盛峰云云,因與本案無涉,應無調查必要,附此敘明。 (五)又被告劉金龍雖於原審審理時辯稱:證人曾雯瑜曾於100年2 至5月間,與之同住在證人許冠雄前開住處,可證明伊之吃 住均由證人許冠雄打理,且未給付租金,自無可能一方面白 吃白住,一方面又販賣甲基安非他命予證人許冠雄以賺取價 金,故聲請傳喚證人曾雯瑜到庭作證云云。惟查,被告劉金 龍確於上開期間暫住證人許冠雄前開新北市○○區○○路住 處,借住期間證人許冠雄並未收過房租,被告劉金龍曾詢問 是否要付房租,惟遭證人許冠雄拒絕等情,業據證人許冠雄 於原審審理時具結證述明確(見原審卷三第15頁),此部分 即無再行傳喚證人曾雯瑜到庭作證之必要。況證人許冠雄係 因不想欠被告劉金龍人情,方自己出錢向被告劉金龍購買甲 基安非他命之情,業據證人許冠雄於原審審理具結證述明確 ,已如前述,又被告劉金龍無償借住證人許冠雄住處,與之 是否另行販賣甲基安非他命予證人許冠雄以牟利,兩者間並 無必然關連性,是被告劉金龍此部分所辯,並不足採。 (六)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為,此為國人所知悉,而 按我國查緝販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命執法甚嚴,對於販賣者尤科以重度刑責,又販賣海洛因、 甲基安非他命既係違法行為,當非可公然為之,亦無公定價 格,且容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形,而異其標準,非可一概而論,除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情,然販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一 。本件被告劉金龍、周建輝否認有販賣海洛因、甲基安非他 命之犯行,難期如實供承購入本案海洛因、甲基安非他命之 真實價格,且無從計算出被告販賣之確實利潤為何,惟依上 述推論,其有從中賺取買賣價差牟利之意圖,應屬合理認定 ,況被告劉金龍、周建輝與證人鄭盛峰、許冠雄並無有何特 殊情誼或至親關係,僅為普通朋友關係,渠等2人苟無得利 ,豈有甘冒重刑之風險而交付證人鄭盛峰海洛因及交付證人 許冠雄甲基安非他命之理,是以,自難僅因無法確實查悉其 販入價格,作為是否高價賣出之比較,而遽認被告劉金龍、 周建輝無營利之意圖。是以,因海洛因、甲基安非他命均量 微價高,販賣者率有暴利可圖,苟非意圖販賣營利,一般人 焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命,益徵 渠等2人確有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖甚明 。 (七)又按現行刑法關於正犯、從犯之區別,係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成 要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔 犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的 者,即應對於全部所發生之結果,共同負責(最高法院92年 度台上字第5407號判決意旨參照)。本件被告劉金龍、周建 輝就如附表一編號1所示之犯行,係由被告劉金龍提供毒品 ,夥同被告周建輝一同前往證人鄭盛峰宿舍附近販賣1000元 價格之海洛因予證人鄭盛峰,就如附表一編號3所示之犯行 ,係由被告劉金龍提供毒品,再由被告周建輝負責交付毒品 甲基安非他命予證人許冠雄,並向向其收款,已如上述,依 上開說明,被告周建輝係參與交付海洛因及甲基安非他命, 並收取販售之價款之行為,該等行為既屬販賣第一級、第二 級毒品罪之構成要件行為,自應論以販賣第一級、第二級毒 品罪之共同正犯。 (八)綜上所述,被告劉金龍、周建輝上揭所辯,均係事後卸責之 詞,不足採信。事證明確,被告劉金龍確有為如附表一編號 1 、2所示之與被告周建輝共同販賣海洛因予證人鄭盛峰1次 、共同販賣甲基安非他命予證人許冠雄1次,及如附表一編 號3所示之販賣海洛因1次予證人鄭盛峰等犯行,均堪認定, 應依法論科。 六、被告劉金龍為如事實欄六所示之轉讓第一級毒品海洛因、轉 讓屬於禁藥之甲基安非他命犯行部分: 訊據被告劉金龍雖坦承有於如附表二所示之時間、地點,轉 讓第一級毒品海洛因予證人潘○芳、轉讓屬於禁藥之甲基安 非他命犯行予被告周建輝之事實,然矢口否認有何轉讓屬於 禁藥之甲基安非他命予證人鄭盛峰之犯行,辯稱:伊不知道 證人鄭盛峰有在施用甲基安非他命,亦未提供甲基安非他命 供其施用云云。經查: (一)上揭被告劉金龍所為如附表二所示之轉讓第一級毒品海洛因 予證人潘○芳、轉讓屬於禁藥之甲基安非他命犯行予被告周 建輝、鄭盛峰等犯行,業據被告劉金龍於偵查及原審審理時 均坦承不諱(見第23226號偵查卷第219頁、原審卷二第7頁 ),並於本院審理時,除轉讓屬於禁藥之甲基安非他命予證 人鄭盛峰之犯行部分外,已就其餘轉讓第一級毒品海洛因、 轉讓禁藥等犯行均坦承不諱(見本院卷三第77頁),並經證 人潘○芳於原審審理時具結證稱:「(你所吸用的海洛因如 何來的?)劉金龍提供。」、「(劉金龍提供你吸用海洛因 最後一次是何時?)到案發當天100年11月1日我看到新聞那 天還有吸食。」、「(這段期間劉金龍提供你吸用海洛因之 時間?次數?)我記得確定的日期有一次是我和劉金龍去三 峽買海洛因時,就是上次開庭時劉金龍有提到去三峽大學城 買毒品那天,劉金龍有免費提供海洛因給我用,那天是白天 他提供給我。另外還有11月1日也有免費提供給海洛因給我 。」、「(劉金龍都在哪裡提供海洛因給你施用?)這兩次 都是在三峽的日租套房提供給我的。」、「(你記得11月1 日那天是何時(白天、中午、晚上)提供給你?)11月1日 是早上。」、「(你剛提到記得劉金龍無償提供海洛因給你 吸食,第一個日期為你和劉金龍共同去三峽買毒品當天,劉 金龍稱日期是100年10月5日,是否就是那次?)對。」、「 (劉金龍有無○○○區○○路○○號住處,以同樣方式免費提 供海洛因給你吸食?)有,我記得的日期就是小朋友被帶走 那天,就是10月11日白天。」、「(對劉金龍所言有何意見 ?你上開所稱從100年10月5日與劉金龍去三峽購買海洛因後 ,接下來幾次施用海洛因,是否都是從這些由劉金龍出錢購 買之同一批海洛因中取得?)是,就是同一批。」、「100 年10月5日那次就是去三峽由劉金龍買來之後那一批海洛因 ,我就拿來施用,100年10月11日秀山路58號也是同一批海 洛因放在家裡,我可以自由取用,我就直接拿來用,100年 11月1日那次是劉金龍另外從他身上拿出海洛因給我施用。 」等語(見原審卷三第63、64頁),證人即被告周建輝於原 審審理時具結證稱:「(你吸用的甲基安非他命如何來的? )我記得的日期就是10月29日到許冠雄住處那次我有吸用安 非他命,安非他命是劉金龍身上的。」、「我家那次是100 年10月12日劉金龍開車到我家載我去士林地檢署開庭,他有 給我一點點安非他命讓我用,那是不要錢的,地點是在我臺 北市○○區○○街○巷○弄○○號3樓的住處。另外一次就是100 年10月29日在許冠雄住處。」、「(是否確定100年10 月12 日在合順街住處、100年10月29日在許冠雄住處,劉金龍有 無償轉讓甲基安非他命給你施用各一次?)是。」等語(原 審卷三第65頁反面、66頁),證人即被告鄭盛峰於原審審理 時具結證稱:「(100年10月底有無在許冠○○○區○○路 的住處施用過甲基安非他命?)有。」、「(施用甲基安非 他命正確的日期是哪一天?)100年10月29日那天。」、「 (就只有那天而已嗎?)是。」、「我再去許冠雄家向劉金 龍買毒品那次,……我有留下來吸幾口甲基安非他命。」等 語(見原審卷三第64頁反面、65頁),足證被告劉金龍上揭 於偵查及原審之自白應與事實相符,堪以採信。 (二)被告劉金龍雖於本院審理時辯稱:並未轉讓屬於禁藥之甲基 安非他命予證人鄭盛峰云云,然被告劉金龍於原審審理時已 供稱:100年10月29日那天的甲基安非他命是伊拿出來的, 伊不爭執證人鄭盛峰所講的話等語(見原審卷三第65頁反面 ),又證人鄭盛峰確有自被告劉金龍處無償取得屬於禁藥之 甲基安非他命施用乙節,已如上述,顯見證人鄭盛峰上揭所 證述之內容並非無據,是被告劉金龍事後於本院審理時翻異 前詞,否認其有轉讓屬於禁藥之甲基安非他命予證人鄭盛峰 之犯行,應屬卸責之詞,不足採信。是被告劉金龍所為如附 表二所示之轉讓第一級毒品海洛因、轉讓屬於禁藥之甲基安 非他命等犯行,均堪以認定。 七、被告劉金龍為如事實欄七所示之未經許可,持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行部分: 上揭事實,業被告劉金龍於偵查、原審訊問及本院審理時時 均坦承不諱(見第23228號偵查卷第460、461頁、原審卷一 第39頁反面、本院卷三第77頁),並經證人潘○芳於偵查中 具結證稱:「(何時開始看過劉金龍有槍?)我們8月間認 識時,他身上就已經有槍了,他有時會把槍放在包包,有時 會把槍放在腰間。」等語(見第23228號偵查卷第450頁), 被告許冠雄於偵查中供稱:「他身上有帶槍,他來我住處還 會把槍拿出來。」等語明確(見第23228號偵查卷第194 頁 )。而扣案之改造手槍1支與子彈1顆,經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果,認:手槍1支(槍枝管制編號000000000 0,含彈匣2個)係改造手槍,由仿半自動手槍製造之槍枝, 換裝土造金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈 使用,認具殺傷力;子彈1顆,係非制式子彈,由金屬彈殼 組合直徑7.9mm金屬彈頭而成,經試射,可擊發,認具殺傷 力等情,有該局100年11月14日刑鑑字第1000147393號鑑定 書1份在卷可參(見第23226號偵查卷第238至242頁反面)。 足認被告劉金龍此部分任意性之自白應與事實相符,應足採 信,則被告劉金龍此部分犯行,堪以認定。 八、論罪: 按「刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適 用;刑法分則之加重,係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重,成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第 1項前段所定:『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之 一』,其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施(實行)犯罪之加重,並非對於個別特定之行為而 為加重處罰,其加重係概括性之規定,對一切犯罪皆有其適 用,自屬刑法總則加重之性質;至故意對兒童及少年犯罪之 加重,係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰, 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,始屬刑法分則 加重之性質」(最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參 照)。又「兒童及少年福利法」已修正並更名為「兒童及少 年福利與權益保障法」,並經總統於100年11月30日以華總 一義字第10000267831號公布,修正前兒童及少年福利法第 70條規定:「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從 其規定。對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴」, 修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條,其 條文內容既相同,尚無法律變更比較之問題,本件被告劉金 龍等4人下列故意對於兒童犯罪,自應適用裁判時法即修正 後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定,合 先敘明。 (一)被告劉金龍、周建輝所為如事實欄一所示之犯行部分: 1、按刑法所謂略誘罪,係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段 而拐取之者,若被誘者有自主之意思,或並得其承諾,即屬 和誘範圍,不能以略誘論,惟若被誘人無自主意思及同意能 力,則將之誘出置於己之實力支配之下者,仍屬略誘(最高 法院20年上字第1309號、26年上字第1166號判例參照);再 按「被誘人既僅7歲,原無同意能力,乃以食物將其誘出, 顯屬略誘」(最高法院26年上字第1166號判例參照);復按 「父母對於未成年女子,均有保護及教養之權利義務,其權 利義務除法律另有規定外,並由父母共同行使或負擔之,為 民法第1084條第1項及第1089條第1項前段所明定;又按所謂 父母之一方不能行使對於未成年子女之權利,兼指法律上不 能(例如受停止親權之宣告)及事實上之不能(例如在監受 長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等)而言(最 高法院62年台上字第415號判例參照)。查王○係00年0月0 日生,有其年籍資料在卷可考,於本案發生時屬年僅2歲餘 之兒童,當無任何自主意思及同意能力可言,被告劉金龍、 周建輝將王○帶離上揭其與證人潘○芳原住處,並前往被告 周建輝、許冠雄住處居住,而置於其實力支配之下,被告劉 金龍、周建輝雖未對王○施以強暴、脅迫等不正之手段,惟 被告劉金龍、周建輝所為,仍係略誘而非和誘。又王○之父 王○國於案發時係在監執行中,業據證人潘○芳證述在卷, 其事實上無法行使對王○之監督權,故被告劉金龍、周建輝 共同略誘無同意能力之王○,應僅侵害王○之母即證人潘○ 芳之監督權。 2、是核被告劉金龍、周建輝所為,均係犯刑法第241條第1項略 誘罪。被告劉金龍、周建輝2人就上揭略誘犯行,有犯意聯 絡及行為分擔,為共同正犯。另按刑法第241條第1項之略誘 罪,係就被略誘之被害人年齡為未滿20歲所設特別處罰之條 件,應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定,依 現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定, 自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地,併予敘明。 (二)被告劉金龍、周建輝所為如事實欄二所示之犯行部分: 查被告劉金龍、周建輝於為本件傷害犯行之時為成年人,王 ○則為未滿12歲之兒童,有其等年籍資料在卷可考。是核被 告劉金龍、周建輝所為,均係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒 童犯傷害罪,並應加重其刑。被告劉金龍、周建輝多次傷害 犯行,時間密接,各該行為之獨立性極為薄弱,依一般社會 觀念難以強行分離,應係基於單一犯意接續所為,為接續犯 ,僅論以一罪。被告劉金龍、周建輝就上開犯行間,有犯意 聯絡及行為分擔,為共同正犯。又因兒童及少年福利與權益 保障法之成年人故意對兒童犯罪之規定,係對被害人為兒童 之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重,屬刑法分則加重之性質,成為另一獨立之罪名 (最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照),公訴人認被 告劉金龍、周建輝2人係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪 ,容有未合,惟渠等2人傷害兒童王○致身體受傷之基本事 實同一,爰依法變更起訴法條。 (三)被告劉金龍、周建輝、許冠雄所為如事實欄三所示之犯行部 分: 1、按人體施用甲基安非他命後,其主要代謝物中,未改變型態 之甲基安非他命占施用劑量達43%,安非他命則約為5%; 人體若係施用安非他命後,主要代謝物中則有未改變型態之 安非他命,但無甲基安非他命,此經法務部調查局93年5月4 日調科壹字第09362413980號函示明確,足見人體若施用安 非他命,其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命,惟人體若 施用甲基安非他命,其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外 ,亦可能有少量之安非他命。本件王○尿液中安非他命濃度 為0.648μg/ml,甲基安非他命濃度為3.931μg/ml,則自尿 液中代謝物觀之,其遭餵食之毒品應為第二級毒品甲基安非 他命無誤。又查被告劉金龍、周建輝、許冠雄於本件行為時 均係成年人,王○於本案發生時係年僅2歲餘之未成年人, 有其等年籍資料在卷可考。 2、是核被告劉金龍、周建輝、許冠雄所為,均係犯毒品危害防 制條例第9條、第6條第2項之成年人對未成年人犯以強暴之 方法使人施用第二級毒品罪。被告劉金龍、周建輝、許冠雄 使未成年人施用第二級毒品甲基安非他命前而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為,應為使未成年人施用第二級毒 品之高度行為所吸收,不另論罪。被告劉金龍、周建輝、許 冠雄先後多次使王○施用第二級毒品甲基安非他命犯行,時 間密接,各該行為之獨立性極為薄弱,依一般社會觀念難以 強行分離,應係基於單一犯意接續所為,為接續犯,僅論以 一罪。又毒品危害防制條例第9條所定成年人對未成年人犯 罪之加重,係對被害人未成年人之特殊要件予以加重處罰, 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,自屬刑法分則 加重之性質。本件被告劉金龍、周建輝、許冠雄成年人對未 成年人犯上開罪名,犯罪類型已變更,成為另一獨立之罪名 ,公訴意旨認被告等所為均係成立毒品危害防制條例第6條 第2項之罪名,容有誤會,惟其基本社會事實仍屬同一,爰 依法變更起訴法條。被告劉金龍、周建輝、許冠雄就上開犯 行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。又被告劉金龍、 周建輝、許冠雄係成年人,渠等對未成年人犯毒品危害防制 條例第6條第2項之罪,應依毒品危害防制條例第9條規定就 法定刑為有期徒刑及罰金刑部分加重其刑(法定本刑為無期 徒刑部分,依法不得加重)。又按毒品危害防制條例第9條 之罪,係就被害人年齡為未滿20歲所設特別處罰之條件,應 認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定,依現行兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定,自無再 適用該條前段規定加重其刑之餘地,併予敘明,附此敘明。 再查被告周建輝、許冠雄於偵查及原審訊問時,就上揭其2 人所為如事實欄三所示之犯行均已自白犯罪,應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定,減輕其刑,並就有期徒刑及罰 金刑部分先加後減之。 (四)被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰所為如事實欄四所示之犯行部 分: 1、查被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰於本件行為時均係成年人, 王○於本案發生時係年僅2歲餘之未成年人,亦屬兒童及少 年福利與權益保障法第2條所稱之兒童,有其等年籍資料在 卷可考。 2、是核被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰所為,均係犯毒品危害防 制條例第9條、第6條第1項之成年人對未成年人犯以強暴使 人施用第一級毒品罪,及兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童 犯傷害致人於死罪,並就所犯毒品危害防制條例第9條、第6 條第1項之成年人對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品 罪部分之法定刑為有期徒刑及罰金刑部分加重其刑(法定本 刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重),就所犯兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪之有期徒刑部 分加重其刑。被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰使未成年人施用 第一級毒品海洛因前而持有第一級毒品海洛因之低度行為, 應為使未成年人施用第一級毒品之高度行為所吸收,不另論 罪。被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰先後多次使王○施用第一 級毒品海洛因犯行,時間密接,各該行為之獨立性極為薄弱 ,依一般社會觀念難以強行分離,應係基於單一犯意接續所 為,為接續犯,僅論以一罪。被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰 就上開犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。又因 兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童犯罪之規 定,係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質 ,成為另一獨立之罪名(最高法院92年第1次刑事庭會議決 議參照),公訴人認被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰所為係犯 毒品危害防制條例第6條第1項、刑法第271條第1項之罪,容 有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,爰依法變更起訴法條 。又按刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告,應先告知 犯罪嫌疑及所犯所有罪名,罪名經告知後,認為應變更者, 應再告知。此立法目的,係在使被告得以充分行使其防禦權 ,避免突襲裁判,以維護程序之公正,俾保障被告之權益。 倘事實審法院於調查、審理中,已就被告變更罪名之犯罪構 成事實,對被告加以調查訊問,使被告有辯解之機會,則實 質上,與踐行告知之義務無異,對被告防禦權之行使顯無任 何妨礙,形式上,縱未告知變更之罪名,但此單純訴訟程序 上之瑕疵,對判決本旨既不生任何影響,依刑事訴訟法第 380 條之規定,仍不得執為適法之第三審上訴理由(最高法 院101年度台上字第5430號、第5606號、第6166號判決意旨 參照)。亦即刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前,有 關罪名告知之義務,旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被 訴之犯罪事實,俾能由此而知為適切之防禦,及時提出有利 之證據。此項告知義務之違反,係訴訟程式違背法令之一種 ,然是否影響於判決結果,應以其有無妨害於被告防禦權之 行使為判斷。本件檢察官就被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰上 揭所為兒童及少年福利權益保障法第112條第1項前段、刑法 第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死犯行 部分,係認渠等涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌,且本院 已就被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰此部分事實為調查,並於 審判期日就卷內相關卷證資料提示、復予被告劉金龍、周建 輝、鄭盛峰及辯護人表示意見,況檢察官起訴此部分之罪名 與上揭本院認定之罪名間,其社會基本事實同一,已如前述 ,變更後論罪法條之罪名、刑度尚輕於原本起訴法條,對被 告劉金龍、周建輝、鄭盛峰亦屬有利,是縱本院未明確告知 被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰涉犯之兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人 故意對兒童犯傷害致人於死罪名,然於渠等3人防禦權之行 使並無影響,尚難認程序有違,附此敘明。又被告劉金龍、 周建輝、鄭盛峰所為上開二犯行,係一行為觸犯毒品危害防 制條例第9條、第6條第1項之成年人對未成年人犯以強暴使 人施用第一級毒品罪,及兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童 犯傷害致人於死罪,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定 ,從一重之毒品危害防制條例第9條、第6條第1項之成年人 對未成年人犯以強暴使人施用第一級毒品罪處斷。又按毒品 危害防制條例第9條之罪,係就被害人年齡為未滿20歲所設 特別處罰之條件,應認係就被害人為兒童或少年所定之特別 處罰規定,依現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項但書規定,自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地,併 予敘明。 3、再查被告鄭盛峰前因有事實欄四所示之犯罪,經法院判處徒 刑後而執行完畢之情形,有本院被告前案紀錄表1份在卷可 稽,其前受徒刑之執行完畢,5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定,就法定 刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑(死刑、無期徒刑部分 不得加重)。又被告周建輝、鄭盛峰於偵查及原審訊問時, 就上揭其2人所為違反毒品危害防制條例第9條、第6條第1項 之犯行均已自白犯罪,應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定,減輕其刑,被告周建輝並就有期徒刑及罰金刑部分先 加後減之,被告鄭盛峰就有期徒刑及罰金刑部分先遞加後減 之。 (五)被告劉金龍、周建輝所為如事實欄五所示之犯行部分: 1、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品,非經許可,不 得販賣、持有。 2、是核被告劉金龍所為如附表一編號1、2所示之犯行,係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪,所為如附 表一編號3所示之犯行,係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪;被告周建輝所為如附表一編號1所示 之犯行,係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪,所為如附表一編號3所示之犯行,係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告劉金龍、周建輝 販賣第一級毒品海洛因、甲基安非他命前持有各該第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為販賣 之高度行為吸收,均不另論罪。被告劉金龍、周建輝就附表 一編號1之所示之販賣第一級毒品及如附表一編號3所示之販 賣第二級毒品犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯 。被告劉金龍所犯附表一編號1、2、3所示3罪間、被告周建 輝所犯附表一編號1、3所示2罪間,犯意各別,行為互殊, 均應分論併罰。公訴人認被告劉金龍上開販賣第一級毒品海 洛因部分,係接續犯,容有誤會。又查被告周建輝就所犯上 揭如附表一編號1、3所示販賣第一級、第二級毒品部分,於 偵查及原審訊問時均曾自白犯罪,各應依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑。又有無刑法第59條酌減其刑之適用 ,應就被告犯罪行為時之情狀為觀察,尚難因其在犯罪後, 另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其 刑或免除其刑之事由,即反推無刑法第59條之適用,否則將 有違毒品危害防制條例第17條第2項採行寬厚之刑事政策, 換言之,縱使適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規 定,當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本院審酌被告 劉金龍、周建輝所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為:「製 造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期 徒刑者,得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」,然同為販賣 第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡相同, 或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定 最低本刑卻同為「處無期徒刑者,得併科新臺幣2000萬元以 下罰金」(縱令依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 後,仍須判處15年以上有期徒刑),不可謂不重,自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫 恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁 判之量刑能斟酌至當,符合比例原則。查被告劉金龍、周建 輝各次販賣第一級毒品之犯行,雖無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令,戕害國民健康,助長施用毒品惡習,行為固屬不 當,應予非難,然其屬零星販賣,各次販賣所得非多,販賣 之數量非鉅,所犯販賣之對象僅為其他共犯,其散播毒品之 範圍及數量有限,犯罪之情節尚非至惡,其因一時失慮,致 罹重典,相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大 毒梟而言,其對社會治安及國民健康之危害顯然較小,從被 告犯案情節觀之,倘就其各次販賣第一級毒品犯行部分,遽 處以法定最低刑度,均仍無異失之過苛而不盡情理,不免予 人情輕法重之感,且難謂符合罪刑相當性及比例原則,是其 各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑,在客觀 上均足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰均依刑法第 59條之規定,就渠等所犯販賣第一級毒品之各次犯行,予以 酌量減輕其刑,就被告周建輝部分遞減輕其刑之。又查刑法 第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等 ,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者,始有其適用;又適用刑法第59條酌量減輕其刑 時,雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌,惟其程度應達 於確可憫恕,始可予以酌減。被告許冠雄對王○為本件上揭 犯行,並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境,況 其犯後雖坦承部分犯罪之客觀構成要件,然實質上仍對所為 多所辯解,難據此認其程度達於確可憫恕之程度。被告許冠 雄於原審請求適用刑法第59條酌減其刑,為無理由,爰不依 刑法第59條減輕其刑,附此敘明。 (六)被告劉金龍所為如事實欄六所示之犯行部分: 1、查甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品。又「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品 ,前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公 告禁止輸入、製造、販賣,而屬於藥事法第22條第1項第1款 所規定之禁藥,嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第90414 2號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成 麻醉藥品」管理,惟仍不失其為禁藥之性質,不得非法轉讓 。而按安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之 第二級毒品,但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」(即藥事法 第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。 而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文。故 行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者,除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」 外,亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」,此係屬 同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之「法條(規)競 合」情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理,擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑,得併科新 臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑,得併 科新臺幣500萬元以下罰金」。且行為人轉讓甲基安非他命 之情節(亦即其轉讓之數量及對象),並無應依毒品危害防 制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形 ,則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯較毒品 危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重,依前述「重 法優於輕法」之法理,行為人所為轉讓甲基安非他命部分之 行為,自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高 法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台 非字第397號判決意旨參照)。 2、核被告劉金龍所為如附表二編號1、2所示轉讓海洛因之行為 (各次轉讓之淨重均未達5公克以上),係犯毒品危害防制 條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪;所為如附表二編號3 、4、5所示轉讓屬於禁藥之甲基安非他命行為(各次轉讓之 淨重均未達10公克以上),均係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。被告劉金龍轉讓第一級毒品海洛因前而持有第一 級毒品海洛因之低度行為,應為各該次轉讓之高度行為所吸 收,不另論罪〔原審判決雖另認被告劉金龍轉讓禁藥前持有 甲基安非他命之低度行為,應為轉讓之高度行為吸收,不另 論罪云云,然被告劉金龍轉讓甲基安非他命高度行為既已適 用藥事法加以處罰,則其因轉讓而持有甲基安非他命之低度 行為,即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處( 最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照) ,藥事法既無處罰持有禁藥之行為,原審就被告持有甲基安 非他命之低度行為仍論以「應為轉讓之高度行為所吸收」, 即有未洽。,惟此與判決結果不生影響,尚不構成撤銷改判 理由〕。公訴意旨認被告劉金龍所為如附表二編號3、4、5 部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 ,容有未洽,惟此部分之起訴基本事實同一,爰依法變更起 訴法條。被告劉金龍於附表二編號1所示之時間、地點,提 供同一批海洛因由證人潘○芳於施用時自行取用,其轉讓之 時間、地點甚為密接,且係基於同一目的,利用同一機會為 之,為接續犯,應僅論以1罪。又被告劉金龍所犯如附表二 編號1至5所示之5罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併 罰。公訴人認被告劉金龍上開轉讓第一級毒品海洛因、轉讓 禁藥部分,各係接續犯,容有誤會。再被告於偵查、原審訊 問及本院審理時,均已就附表二編號1、2轉讓第一級毒品之 犯行部分自白犯罪,此部分應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定,各減輕其刑。 (七)被告劉金龍所為如事實欄七所示之犯行部分: 核被告劉金龍所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同 條例第12條第4項之未經許可,持有子彈罪。起訴書雖就被 告劉金龍上揭未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪之起訴法條記載為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 ,惟公訴人於原審準備程序中已更正為同條例第8條第4項, 自無庸變更起訴法條,附此敘明。又被告劉金龍以一持有行 為同時觸犯上開二罪名,為想像競合犯,應從一重之未經許 可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。 (八)被告劉金龍就上揭所犯事實欄一至七所示之各犯行間、被告 周建輝就上揭事實欄一至四、事實欄五、(一)、(三)所 示之犯行間,均犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。 九、不另為無罪諭知部分: (一)公訴意旨略以: 1、被告劉金龍與周建輝自100年10月11日起,基於凌虐幼童之 犯意,被告周建輝在其住處徒手毆打王○臉部、手心及手臂 等處,被告劉金龍則徒手或以塑膠尺毆打王○臉部、手臂、 臀部及身體各處;於被告劉金龍駕車攜被告周建輝與王○外 出時,若王○哭鬧,被告劉金龍即徒手毆打王○,或抓王○ 撞擊汽車儀表板旁之塑膠面板;被告周建輝復於100年10月 11日至10月28日間某不詳時間,在其住處以不詳方式傷害王 ○右手食指。嗣於同年月28日至同年11月1日期間,被告劉 金龍攜被告周建輝與王○前往證人許冠雄住處,被告劉金龍 以證人許冠雄住處內之一小段塑膠管對折,再以膠帶將兩端 纏繞做成握把狀,製成如附表四編號1所示之拍狀物後,徒 手或持抓背竹、塑膠尺或上開拍狀物毆打王○臉頰、後腦勺 、四肢及臀部等身體各處,復持鐵鎚敲打被害人鼻樑、四肢 、手腳部及趾頭,復持尖嘴鉗夾輾王○左手食指及中指;被 告周建輝亦徒手或持上開拍狀物毆打王○臉頰、臀部及身體 各處,2人共同以上開方式妨害王○身體之自然發育。因認 被告劉金龍、周建輝均另涉有刑法第286條第1項之妨害幼童 發育罪嫌。 2、被告劉金龍、周建輝明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 列管之第二級毒品,被告劉金龍、周建輝竟基於以強暴、脅 迫之非法方法使人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ,於100年10月初至10月28日前之期間,在被告劉金龍住處 或周建輝住處,被告劉金龍將吸食器交予王○吸食,並要求 被告周建輝以打火機燃燒吸食器玻璃球,或要求被告周建輝 將吸食器交予王○吸食,而自行以打火機燃燒玻璃球,多次 以此方法共同迫使王○施用第二級毒品甲基安非他命。因認 被告劉金龍、周建輝此部分均涉犯毒品危害防制條例第9條 、第6條第2項之罪嫌。 3、被告劉金龍、周建輝除經本院認定有罪之如附表一所示犯行 外,公訴人另認:(1)被告劉金龍基於意圖營利之犯意,於 100年2、3月間,分別以2000元、3000元價格,在被告周建 輝位於臺北市○○區○○街住處,販賣甲基安非他命予被告 周建輝共2次(即彙整一覽表編號5所示)。(2)被告劉金龍 基於意圖營利之犯意,於100年2至5月間,以1000元、2000 元價格,在證人許冠雄位於新北市○○區○○路3段203巷5 號住處,另1次在新北市新店區碧潭橋附近,販賣甲基安非 他命予證人許冠雄數次(即彙整一覽表編號1所示,不含附 表一編號3所示部分)。(3)被告劉金龍基於意圖營利之犯意 ,或與被告周建輝共同基於意圖營利之犯意聯絡,被告劉金 龍於100年4月底、同年7月中旬起至同年10月間止,被告周 建輝則自100年9月間起至同年10月間止,以1000元價格,由 被告劉金龍單獨駕車,或與被告周建輝共同駕車,前往證人 鄭盛峰位在新北市○○區○○路工地宿舍附近,由被告劉金 龍單獨或與被告周建輝共同販賣第一級毒品海洛因予證人鄭 盛峰,被告劉金龍販賣次數分別為100年4月底兩次、同年7 月間4次、同年8月間8次、同年9月間8次、同年10月間6次( 即彙整一覽表編號3,不含附表一編號1、2所示部分);被 告周建輝販賣次數分別為100年9月間4次、同年10月間3次( 即彙整一覽表編號4,不含附表一編號1所示部分)。因認被 告劉金龍、周建輝均尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及 第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實; 又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利 之證據;又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據, 或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判 基礎;被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言,雖不以直接證據為限, 間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟 上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其 為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到 此一程度,而有合理之懷疑存在時,致使無從形成有罪之確 信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即不得遽為 不利被告之認定(最高法院30年度上字第816號、29年度上 字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號及 76年度台上字第4986號判例參照)。又按刑事訴訟法第161 條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並 指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足 為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法 院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被 告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判例參 照)。 (三)經查: 1、關於被告劉金龍、周建輝被訴涉犯刑法第286條第1項罪嫌部 分: (1)刑法第286條已於101年12月5日經總統華總一義字第1010026 9321號令修正公布,並自00月0日生效,該條第1項原規定: 「對於未滿16歲之男女,施以凌虐或以他法,致妨害其身體 之自然發育者,處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金 。」修正後則規定:「對於未滿十六歲之人,施以凌虐或以 他法足以妨害其身心之健全或發育者,處五年以下有期徒刑 。」新舊法就構成要件之範圍既有變更,自屬犯罪後法律有 變更,而非僅屬純文字修正,應有新舊法比較適用之問題。 本件關於被告劉金龍、周建輝上揭此部分所為,依修正後之 刑法第286條第1項規定並未較有利於渠等2人,依刑法第2條 第1項前段之規定,應適用行為時即修正前刑法第286條第1 項之規定,合先敘明。 (2)又依修正前刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪,除須 有對於未滿16歲之男女施以凌虐或以他法妨害其自然發育外 ,尚須發生妨害其身體自然發育之結果,始足當之(最高法 院82年度台上字第5599號判決意旨參照)。查本件被告劉金 龍、周建輝共同為如事實欄二所示對未滿16歲之王○為傷害 之犯行,雖造成王○受有如事實欄二所示之傷勢,業如前述 ,然並無積極證據證明被告劉金龍、周建輝上開所為,已達 妨害王○何處身體自然發育之結果,公訴人亦於原審準備程 序中更正此部分起訴事實(見原審卷一第112、159頁),從 而,公訴人所舉之證據與證明方法,尚有合理性之懷疑存在 ,揆諸前開說明,應認被告劉金龍、周建輝此部分犯罪尚屬 不能證明。 2、關於被告劉金龍、周建輝被訴另有於100年10月初至10月28 日前之期間,涉犯毒品危害防制條例第9條、第6條第2項部 分: 證人即共同被告周建輝於偵訊中雖具結證稱:10月10日去伊 住處前,在被告劉金龍新店住處,被告劉金龍會拿吸食器餵 王○,若被告劉金龍拿吸食器,就由伊幫忙點火,有時被告 劉金龍會叫伊餵王○吸食器,由被告劉金龍點火,大概10月 上旬的事,都在被告劉金龍秀山路住處。王○到伊合順街住 處後,也繼續餵王○甲基安非他命,由被告劉金龍拿吸食器 給被害人,有時也叫伊點火,有時是被告劉金龍點火,伊在 合順街住處時,不會單獨餵被害人甲基安非他命,都是被告 劉金龍來伊住處一起施用時,才會一起餵甲基安非他命云云 (見第23228號偵查卷第464、465頁),惟被告周建輝事後 於本院審理時已否認上情,且被告劉金龍自偵查、原審審理 及本院審理時均否認此部分犯行,再按甲基安非他命於尿液 中排出之最長時限,受施用劑量、施用方式、個人體質及其 代謝情況等因素影響,其可檢出之最長時間為1至5日,已如 前述,而本件王○於100年11月1日晚上10時32分許到院前死 亡,經法醫研究所於100年11月7日解剖鑑定結果,王○體內 毒物化學檢驗含安非他命、甲基安非他命陽性反應,固有前 揭法醫研究所(100)醫鑑字第1001103732號鑑定報告書、 法醫研究所100年11月23日毒物化學鑑定書在卷可稽,惟此 僅足證明王○於死亡前之藥物可檢出之最長時間即1至5日內 ,有施用甲基安非他命情形,尚不足以佐證王○自100年10 月上旬起,在被告劉金龍新北市○○區○○路住處、周建輝 臺北市○○區○○街住處,即有遭被告劉金龍、周建輝餵食 甲基安非他命情形,則被告周建輝上揭於偵查中所為之自白 ,既無其他補強之證據足佐,應不得採為認定事實之依據。 此外,復查無其他積極證據證明被告劉金龍、周建輝有於上 揭時間內為此部分犯行,依前揭說明,此部分自不得單以被 告周建輝前於偵查中之單一證述,而認定被告劉金龍、周建 輝2人另有為上揭違反毒品危害防制條例第9條、第6條第2項 之犯行。是被告劉金龍、周建輝此部分犯行,應屬不能證明 。 3、另關於被告劉金龍、周建輝被訴涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項罪嫌部分: (1)再按施用毒品者,其所稱向某人購買之供述,須補強證據以 擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不 及於一般人,況施用毒品者其供出來源,因而破獲者,法律 復規定得減輕其刑,其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為 不實之陳述之可能,其供述之真實性自有合理之懷疑。施用 毒品者關於其向某人購買毒品之供述,必須補強證據佐證, 以擔保其供述之真實性,俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證 明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之 供述,必須補強證據佐證,係指毒品購買者之供述縱使並無 瑕疵,仍須補強證據佐證而言,以擔保其供述之真實性。該 所謂補強證據,必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ,具有相當程度之關聯性,且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在,而得確信其為真實,始足當之(最 高法院96年度台上字第1029號、97年度台上字第277號、100 度年台上字第422號判決意旨參照)。 (2)證人即被告周建輝雖於偵訊具結證稱:伊曾向被告劉金龍買 過安非他命,大概一、兩次而已,是剛認識他的事,實際次 數已忘記,確定有買過2000元甲基安非他命,也買過3000元 甲基安非他命。都在伊南港合順街住處,被告劉金龍開車到 伊住處樓下,伊下去拿並當場交錢給劉金龍,不會欠他,應 該是農曆過年到3月初之間向他買,詳細時間忘記了等語( 見第23228號偵查卷第434、435頁),惟證人潘○芳於原審 審理時係具結證稱:100年10月初,其有跟被告劉金龍一起 去周建輝家裡,被告劉金龍拿1克甲基安非他命給周建輝, 周建輝的錢沒有給足,被告劉金龍把錢握在手裡,有聽到周 建輝說等下會去拿錢給被告劉金龍,因為現在錢不夠,其看 過兩次等語(見原審卷二第193頁)。則由上開證人周建輝 、潘○芳證述內容可知,應僅足認定被告劉金龍曾有販賣甲 基安非他命予周建輝之情,至於販賣甲基安非他命予周建輝 之確切次數、每次交易金額、交易時間等相關過程,證人周 建輝無法為明確、特定之證述,則被告劉金龍是否真有於10 0年2、3月間販賣甲基安非他命予周建輝,已屬有疑。又依 證人周建輝所證,其向被告劉金龍購買毒品之時間,係起訴 書所載之100年2、3月間,然此與證人潘○芳證述其目睹之 100年10月初不符,顯見證人周建輝上揭證述之情節已有瑕 疵可指,尚難遽信,又公訴人並未能提出其他補強證據資以 證明被告劉金龍有於上揭時間販賣甲基安非他命予證人周建 輝之事實,復無相關通訊監察譯文,足供本院勾稽,是僅以 證人周建輝、潘○芳上揭於偵查證述,尚難遽認被告劉金龍 確有此部分單獨販賣甲基安非他命予證人周建輝之犯行,此 外,復查無其他積極證據證明被告劉金龍有於上揭時間內為 此部分犯行,依前揭說明,此部分自不得單以證人周建輝前 於偵查中之單一證述,而認定被告劉金龍尚有販賣甲基安非 他命予證人周建輝之事實。是被告劉金龍此部分犯行,應屬 不能證明。 (3)又證人許冠雄於偵查中先具結證稱:其有向被告劉金龍買過 1次安非他命,是100年8月的事,其先打電話給被告劉金龍 ,嗣約在碧潭橋,那次是買1000元安非他命,只向被告劉金 龍拿過1次等語(見第23228號偵查卷第193頁),復於偵查 中具結證稱:其有向被告劉金龍買過甲基安非他命,每次10 00元,大概買過6、7次,詳細時間不記得。被告劉金龍100 年有被抓過一次並交保,向被告劉金龍購買是他被抓之前的 事,被告劉金龍今(100)年因毒品被抓前,有一陣子住在 其住處,向他買那6、7次都是被告劉金龍住在其住處的事, 其直接將1000元交給被告劉金龍,被告劉金龍若身上有甲基 安非他命他就直接給其等語(見第23228號偵查卷第231頁反 面),另於偵查中具結證稱:曾向被告劉金龍買過甲基安非 他命,大概7、8次,買過1000元的2、3次,2000元的3、4次 ,有時是被告劉金龍拿到其住處,有時約在外面交付等語( 見第23228號偵查卷第442、443頁),嗣於原審審理時具結 證稱:被告劉金龍賣甲基安非他命給其最少7、8次,無法確 定2月、3月、4月、5月各幾次,其自己買的金額都是1000元 ,另外跟朋友一起合資共2000元的次數最少3、4次,以上共 計7、8次,交易地點只有一次是在碧潭橋,那次是其用1000 元跟他買甲基安非他命,其他幾次都在其住處等語(見原審 卷三第16頁反面)。則依證人許冠雄上揭證述可知,證人許 冠雄對於被告劉金龍販賣甲基安非他命予其之確切次數,究 係1次?抑或6次、7次?至少7次、8次?先後已屬不一,又 其就與被告劉金龍毒品買賣之各次交易金額究為1000元或20 00元、交易時間等過程,均無法為明確、特定之證述,顯見 證人許冠雄上揭所述應尚有瑕疵可指,又公訴人並未能提出 證人許冠雄與被告劉金龍間之通訊監察譯文,以供本院勾稽 ,是僅以證人許冠雄於上揭尚有瑕疵之證述,尚難遽認被告 劉金龍確有此部分單獨販賣甲基安非他命予證人許冠雄之犯 行,此外,復查無其他積極證據證明被告劉金龍有於上揭時 間內為此部分犯行,依前揭說明,此部分自不得單以證人周 建輝前於偵查中之單一證述,而認定被告劉金龍尚有販賣甲 基安非他命予證人許冠雄之事實。是被告劉金龍此部分犯行 ,應屬不能證明。 (4) 又證人鄭盛峰於偵查中具結證稱:其於100年4月開始用海洛 因,大約兩天用1次,都是向被告劉金龍買的等語(見第232 28號偵查卷第184頁),復於偵查中另具結證稱:其100年4 月間開始向被告劉金龍買海洛因,詳細時間忘記了,每次都 買1000元,偶爾會買2000元等語(見第23228號偵查卷第425 、426頁),嗣於原審審理時具結證稱:給被告劉金龍1000 元拿海洛因的次數、時間,100年4月底只有2次,到100年7 月中又開始找被告劉金龍,到7月底差不多有4次,8月每個 禮拜一定會有兩次,9月每個禮拜一定會有2次,10月每個禮 拜一定會有兩次。8月被告周建輝跟劉金龍一起來的次數最 少有7次,大概只有一、兩次沒有跟被告劉金龍一起來,9月 被告周建輝跟劉金龍一起來最少有4次,10月份被告周建輝 跟劉金龍一起來最少有4次;證人潘○芳跟被告劉金龍一起 來大約是8月底、9月初,印象中看過證人潘○芳不超過10次 ,最少有5次,有時其直接把錢交給證人潘○芳,證人潘○ 芳就拿海洛因給其,渠等就將車開走等語(見原審卷二第22 0頁反面),然證人潘○芳於偵查具結證稱:有親眼看過證 人鄭盛峰向被告劉金龍買毒品,他們常碰面,證人鄭盛峰是 買海洛因,有看過他們一手交錢一手交貨,這是發生在找不 到王○這段期間的事等語(見第23228號偵查卷第170、171 頁),又於偵查中具結證稱:證人鄭盛峰曾向被告劉金龍買 海洛因,有好幾次,都發生在伊9月與被告劉金龍同住後, 證人鄭盛峰每天向被告劉金龍買一次毒品等語(見相字卷第 85頁反面、86頁),嗣於原審審理時具結證稱:有親眼看到 被告劉金龍賣海洛因給證人鄭盛峰,被告劉金龍會先準備好 裝在牛皮紙袋裡面,出去再交給證人鄭盛峰,他會先分裝好 1000元的海洛因。其有在場的時間不記得,因為真的很多次 ,大部分都是被告劉金龍開車,其坐在副駕駛座,到達地點 時被告劉金龍就拿牛皮紙袋出來要其交給證人鄭盛峰,證人 鄭盛峰會拿錢給其,其再交給被告劉金龍等語(見本院卷二 第222頁背面、223頁)。由證人鄭盛峰、潘○芳上揭證述內 容,僅可認定被告劉金龍有單獨,或與被告周建輝一同販賣 海洛因予證人鄭盛峰之情,是否即可遽認被告劉金龍販賣證 人鄭盛峰海洛因之次數即公訴人所指之於100年4月底有2次 、於同年7月間有4次、於同年8月間有8次、於同年9月間有8 次、於同年10月間有6次(即彙整一覽表編號3,不含附表一 編號1、2所示部分);被告周建輝與被告劉金龍共同販賣海 洛因予證人鄭盛峰之次數分別為100年9月間4次、同年10月 間3次(即彙整一覽表編號4,不含附表一編號1所示部分) ,應仍屬有疑。況依證人鄭盛峰上揭所為之證述,其對於被 告劉金龍個別販賣,或與被告周建輝、證人潘○芳共同販賣 海洛因之確切次數、交易金額、交易時間等過程,皆無法為 明確、特定之證述,又於被告周建輝於原審供稱:於100年8 、9月間,伊曾前往南部工作,自無法參與販毒行為,且證 人鄭盛峰於原審審理時復改證稱:8月份記不起來是否見過 被告周建輝、劉金龍一起拿1000元的海洛因,要更正剛剛的 講法等語(見原審卷二第227頁反面),顯見證人鄭盛峰上 揭所述已有瑕疵,尚難遽信。又公訴人並未能提出其他補強 證據資以證明被告劉金龍、周建輝有於上揭時間販賣海洛因 予證人鄭盛峰之事實,復無相關通訊監察譯文,足供本院勾 稽,是僅以證人鄭盛峰、潘○芳上揭證述,尚難遽認被告劉 金龍確有此部分單獨販賣海洛因或與被告周建輝共同販賣海 洛因予證人鄭盛峰之犯行,此外,復查無其他積極證據證明 被告劉金龍、周建輝有於上揭時間內為此部分犯行,是被告 劉金龍、周建輝此部分之犯行,應屬不能證明。 (四)綜上所述,關於被告劉金龍、周建輝被訴上開犯行,因均尚 未達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信真實之程度, 殊屬無從為有罪之確信。既不能證明被告劉金龍、周建輝有 公訴意旨所指之上開犯行,揆諸首揭說明,上開部分本應為 被告劉金龍、周建輝無罪之諭知,惟公訴意旨認被告劉金龍 、周建輝所犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪與上揭經 判處有罪之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第277條第1項傷害罪間有法規競合之一罪關係,另認 被告劉金龍、周建輝所犯之毒品危害防制條例第6條第2項、 第4條第1項及第2項之犯行間與上揭各該罪經論罪科刑之犯 行間,各有接續犯之實質上一罪關係,爰均不另為無罪之諭 知。 十、上訴駁回部分: 原審以被告劉金龍、周建輝上揭所為如附表一編號3所示之 共同販賣第二級毒品犯行部分(即事實欄五、㈢部分,如原 判決附表1編號1)、被告劉金龍上揭所為之轉讓第一級毒品 、轉讓禁藥及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分(即事實欄六 、七部分),均罪證明確,並適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、 第12條第4項,藥事法第83條第1項,刑法第11條前段、第28 條、第55條、第42條第3項前段等規定,復審酌其2人明知毒 品甲基安非他命戕害他人身心健康,為謀私利,竟仍予販賣 ,嚴重損及國民健康、影響社會治安,被告劉金龍另坦承事 實欄六、七之犯行,兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、侵害 法益、販賣毒品所得、犯後態度、各自行為分擔等一切情狀 ,就被告劉金龍販賣第二級毒品部分量處有期徒刑8年、就 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分,各量處如附表二所示之刑 、就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分量處有期徒刑3年2月, 併科罰金5萬元,且諭知罰金如易服勞役之折算標準,就被 告周建輝所犯販賣第二級毒品部分,量處有期徒刑4年6月, 並說明就本案被告劉金龍、周建輝共犯販賣第二級毒品所得 財物1000元,依毒品危害防制條例第19條第1項規定,在該 罪項下併予宣告連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,以 渠等之財產連帶抵償之;就扣案如附表三編號2所示之海洛 因係被告劉金龍於如附表二編號2所示轉讓予證人潘○芳所 用之物,且屬第一級毒品,爰依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定,在被告劉金龍該主刑項下宣告沒收銷燬之。 又盛裝前開第一級毒品之包裝袋、瓶子,雖經鑑定機關於鑑 定時儘可能將原送驗內毒品與包裝袋、瓶子分離後各別秤重 ,然以現今所採行之鑑驗方式,原送驗之包裝內仍會殘留微 量毒品而無法完全析離,是就該包裝袋、瓶子與所盛裝之第 一級毒品,應一併諭知沒收銷燬之;就被告劉金龍持有之如 附表三編號3所示之改造手槍1支(含彈匣2個),依刑法第 38條第1項第1款之規定,在該罪項下宣告沒收之,復說明扣 案如附表四編號1所示之子彈,經內政部警政署刑事警察局 鑑定試射後可擊發認具殺傷力,惟既已因試射而失其效能, 已非屬違禁物,自不予宣告沒收。經核認事用法俱無不合, 量刑亦屬妥適。被告劉金龍提起上訴,就上揭販賣第二級毒 品犯行部分,猶執陳詞,否認犯行,且就所犯之轉讓第一級 毒品、轉讓禁藥及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行,認量 刑過重,均無理由,另被告周建輝以此部分量刑過重為由提 起上訴,亦屬無理由,均應予以駁回。 十一、撤銷改判部分: 原審關於事實欄一至四及五之(一)、(二)部分,認被告劉 金龍等4人事證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查:(一 )原判決關於被告劉金龍、周建輝上揭略誘犯行部分(即事 實欄一部分),於事實欄並未認定王○遭被告劉金龍、周建 輝共同略誘之起迄時間,致無從認定潘○芳對王○之監督權 遭侵害之時間,原判決此部分略有疏漏。(二)有罪判決書所 記載之犯罪事實,為論罪科刑適用法律之基礎,必須明確記 載,然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之 理由,使事實與理由互相一致,方為合法。原審判決關於被 告劉金龍、周建輝所為如事實欄二所示之成年人故意對兒童 犯傷害罪之犯行部分,認係屬接續犯,然僅於理由欄說明( 見原判決第54頁),並未於事實欄記載被告劉金龍、周建輝 2人就渠等上揭犯行係基於接續之犯意為之,而認定屬接續 犯,應有認定事實及所憑理由不一致之違法。(三)又關於如 事實欄三所示被告劉金龍、周建輝、許冠雄共同使未成年人 王○施用第二級毒品之犯行部分,被告劉金龍、周建輝、許 冠雄係以如事實欄三所示之強暴方法使王○施用第二級毒品 甲基安非他命,且屬接續犯,已如上述,詎原判決竟認定被 告劉金龍、周建輝、許冠雄係以強暴及其他非法方法為之, 並於主文欄諭知,原判決此部分認定應屬有誤。(四)原判決 關於被告劉金龍、周建輝及被告鄭盛峰共同為如事實欄四所 示之犯行部分,除認定渠等3人共犯毒品危害防制條例第9條 、第6條第1項之罪外,尚認定渠等3人成立刑法第271條第1 項之殺人罪,惟本件並無證據證明被告劉金龍、周建輝、鄭 盛峰就此部分犯行有殺人之不確定故意,渠等3人就王○之 死亡,應僅構成犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪 ,已如前述,原審不察,遽認被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰 就此部分另成立殺人罪,認事用法,尚有未洽。(五)又按刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所 謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就 犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤 考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與 環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑, 是否猶嫌過重等等),以為判斷。而就販賣毒品案件中,同 為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或 有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以適當徒 刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕 之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判 之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照)。本件就如附表一編號1所示之 被告劉金龍、周建輝共同販賣第一級毒品、編號2所示之被 告劉金龍販賣第一級毒品犯行部分(即事實欄五、㈠、㈡部 分,如原判決附表1編號2、3),被告劉金龍、周建輝所為 固戕害他人身心,應受非難,惟其於販賣數量非鉅,且不法 所得亦不高,與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較,其間 顯然有別,衡情自屬情輕法重,其犯罪情狀不無可憫恕之處 ,本院認為縱使科以法定最低刑度,猶嫌過重,爰依刑法第 59條之規定酌減其刑,已如上述,原審未就此情予以斟酌, 亦有未洽。被告劉金龍、周建輝、許冠雄提起上訴,猶執陳 詞,否認上揭犯罪,被告鄭盛峰提起上訴,請求從輕量刑, 固均屬無理由,然原判決既有上開可議之處,自應就原判決 關於被告劉金龍、周建輝略誘、故意對兒童傷害、以強暴方 法使未成年人施用第一級、第二級毒品、販賣第一級毒品部 分、暨其定執行刑部分,及被告許冠雄、鄭盛峰部分,均予 以撤銷改判。 十二、科刑部分: (一)爰審酌王○死亡時年僅2歲餘,心智、年齡皆十分稚嫩,本 應是和母親無法分離、極度依賴他人照顧的年紀,有賴成年 人之妥善照料養育方得以成長,可謂毫無任何判斷事理之識 別能力可言,被告劉金龍卻以外出購買糖果為由,與被告周 建輝共同將被害人誘拐帶離其最依賴的母親,王○與其母親 分開,置身在被告等人實力支配下,獨自一人與不熟悉的被 告劉金龍、周建輝相處,其幼小心靈一定因恐懼、不安而哭 鬧,希望母親出現,期待親人的撫慰保護。詎被告劉金龍、 周建輝擅將王○帶離其母親身邊後,非但未盡照顧、安慰責 任,卻因不耐被害人吵鬧,一再以慘絕人寰的方法傷害王○ ,致其身體多處成傷,觀諸王○生前照片,與死亡後在慈濟 醫院臺北分院病床上之相驗照片比較,其死亡時臉部瘀青腫 脹,面容僵硬,四肢佈滿明顯瘀痕,手指殘破、皮肉裂開, 與其生前相較,簡直判若兩人,著實難以想像王○生前如何 承受這種連成年人都難以承受之恐懼與身體痛楚。然被告劉 金龍、周建輝並未因此停止對王○的殘害,在以暴力方式傷 害被害人肉體後,竟又與被告許冠雄共同餵食被害人毒品甲 基安非他命,而被告鄭盛峰明知上情,非但未加以制止,反 而共同參與餵食被害人海洛因,直至被害人無法承受至死亡 為止。並審酌下列事項就被告劉金龍等4人分別量刑如下: 1、被告劉金龍、周建輝將被害人誘拐帶離母親後,對待被害人 手段甚為殘忍,對於被害人家屬而言,失去至親實為無法承 受之痛,此天人永隔之傷痛無從彌補,且王○僅係2歲有餘 的稚齡兒童,和被告劉金龍、周建輝等人毫無仇恨可言,被 告劉金龍、周建輝等人居然以此殘暴方式,對待根本無力自 保與自助的王○,致王○生命葬送,又渠等2人並明知毒品 海洛因戕害他人身心健康,為謀私利,竟仍予販賣,嚴重損 及國民健康、影響社會治安,被告劉金龍犯後雖坦承事實欄 六、七之行為,復承認部分毆打王○犯行,然對其他事實及 其餘加諸王○之惡行皆矢口否認,且將所有責任推由其他被 告承擔,兼衡渠等2人犯罪之動機、目的、手段、侵害法益 、販賣毒品所得非鉅、被告劉金龍、周建輝均係國中畢業之 智識程度、家境小康之生活狀況(見第23228號偵查卷第7、 257頁)及渠等2人犯後之態度等一切情狀,就被告劉金龍、 周建輝部分別量處如主文第2項、第3項所示之刑,並就渠等 2人撤銷改判部分與前開上訴駁回部分所處之徒刑部分各定 其應執行之刑。又公訴檢察官雖於原審對被告劉金龍具體求 處死刑,且被告劉金龍犯後固否認上揭多項犯行,然其於本 院審理時已向被害人家屬即王○之姑姑鞠躬道歉,展現悔意 ,有本院審判筆錄1份在卷可稽(見本院卷三第81頁反面) ,又被告劉金龍得知王○遭被告周建輝、鄭盛峰等人餵食海 洛因後,發現有中毒現象,即在電話中指示被告周建輝、鄭 盛峰駕車載王○送醫急救之情,亦據被告周建輝、鄭盛峰於 警詢中供述在卷(見第23228號偵查卷第12、18頁),足見 其良心尚未泯滅,尚難認被告劉金龍就其所犯之毒品危害防 制條例第9條、第6條第1項之罪有永久隔離於社會之必要, 雖其對王○為傷害犯行之手段極為殘忍,惟本院就其該部分 犯行已判處法定刑之最高刑度,本院認尚無對被告劉金龍量 處死刑或無期徒刑,並諭知褫奪公權終身之必要,附此敘明 。 2、被告許冠雄犯後雖曾坦承犯行,然亦參與餵食王○甲基安非 他命犯行,惡性非輕,又被告鄭盛峰參與餵食王○海洛因犯 行,致王○稚幼生命無可挽回,復審酌渠等2人犯罪之動機 、目的、手段、被告鄭盛峰國中畢業之智識程度、家境貧寒 之生活狀況、被告許冠雄國中肄業之智識程度、家境勉持之 生活狀況(見第23228號偵查卷第16、28頁)及被告鄭盛峰 犯後已坦承犯行,態度良好等一切情狀,就被告許冠雄、鄭 盛峰分別量處如主文第3項、第4項所示之刑。 (二)沒收部分: 1、扣案如附表三編號1所示之物,係共犯即被告周建輝所有之 物,業據被告周建輝、許冠雄供述在卷,且係供被告劉金龍 、周建輝、許冠雄犯毒品危害防制條例第6條第2項犯罪所用 之物,爰依該條例第19條第1項前段規定,在渠等3人各該主 刑項下宣告沒收。 2、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定:犯第4條之罪者, 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一 部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否,沒收之 」之明文,自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物,應 以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者,係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,應追徵 其價額,使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時,始應「以其財產抵償之」(最高法院93年台上 第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照)。又按毒 品危害防制條例第19條第1項「犯第4條……之罪者,……因 犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追 徵其價額或以其財產抵償之」之規定,於共同正犯,因其犯 罪所得係合併計算,且於全部或一部不能沒收時以其財產抵 償之,為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,故各共同 正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時諭知連帶沒收、抵償 (最高法院101年度台上字第1005號判決意旨參照)。本件 被告劉金龍、周建輝共犯如附表一編號1所示之販賣第一級 毒品罪所得財物1000元,已如上述,揆諸上開說明,各應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定,在各該主刑項下併予 宣告連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,以渠等之財產 連帶抵償之。又被告劉金龍另犯附表一編號2之販賣第一級 毒品罪所得財物為1000元,已如上述,應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定,在該主刑項下併予宣告沒收之,如全 部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。 3、不另沒收部分: (1)扣案如附表四編號4、5所示之物,雖係供被告劉金龍、周建 輝犯事實欄二所示犯罪所用之物,惟非渠等2人所有,而係 證人許冠雄之物(見原審卷一第160頁反面),爰不宣告沒 收。 (2)又扣案如附表四編號3所示之物,雖有採得王○之DNA,惟非 被告劉金龍、周建輝所有,亦無證據證明係供渠等為事實欄 二所示犯罪所用之物,亦不予宣告沒收。 (3)另扣案如附表四編號6至22所示之物,被告劉金龍供稱:編 號16所示之甲基安非他命係供己施用等語,且無其他證據足 資證明與被告劉金龍等4人上開犯行有關;又其餘扣案物亦 均無證據證明係供被告劉金龍等4人犯上揭犯罪所用之物, 且因與本案無直接關連,爰均不宣告沒收。 (4)至未扣案如附表四編號2所示之行動電話(含SIM卡各1張) ,其中門號0000000000號行動電話申登人為全虹企業股份有 限公司(見原審通聯紀錄卷第259、260頁)、門號00000000 00號行動電話申登人為諶品儒(見原審通聯紀錄卷第200頁 ),並無證據證明係被告劉金龍所有之物,爰不宣告沒收。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第4條第1 項、第6條第1項、第2項、第9條、第17條第2項、第18條第1項前 段、第19條第1項,刑法第11條前段、第28條、第241條第1項、 第277條第1項、第2項前段、第55條、第47條第1項、第51條第5 款,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 刑事第二十庭 審判長 法 官 楊力進 法 官 林怡秀 法 官 王世華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 周恩寧 中 華 民 國 102 年 1 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文: (毒品危害防制條例第4條) 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 5 年以上有期徒刑,得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 (毒品危害防制條例第6條) 以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者, 處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑;處無期徒刑或 10 年 以上有期徒刑者,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 以前項方法使人施用第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有 期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 以第 1 項方法使人施用第三級毒品者,處 5 年以上有期徒刑, 得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 以第 1 項方法使人施用第四級毒品者,處 3 年以上 10 年以下 有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 (毒品危害防制條例第8條) 轉讓第一級毒品者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新 臺幣 1 百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新 臺幣 70 萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者,處 3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。 轉讓第四級毒品者,處 1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院 定之。 (毒品危害防制條例第9條) 成年人對未成年人犯前三條之罪者,依各該條項規定加重其刑至 二分之一。 (槍砲彈藥刀械管制條例第8條) 未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑,併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處 5 年以上有 期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者, 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,併科新臺幣 7 百萬元以下罰 金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪,其情節輕微者 ,得減輕其刑。 (槍砲彈藥刀械管制條例第12條) 未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處 1 年以上 7 年以下有 期徒刑,併科新台幣 500 萬元以下罰金。 未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處 6 月以上 5 年以下有 期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,併科新台幣 700 萬元以下罰金。 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處 5 年以下 有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 (藥事法第83條) 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪,因而致人於死者,處 7 年以上有期徒刑,致重傷 者,處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者,處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 (中華民國刑法第241條略誘罪) 略誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 意圖營利,或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交,而犯前項之罪 者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科 1 千元以下罰金 。 和誘未滿十六歲之男女,以略誘論。 前三項之未遂犯罰之。 (中華民國刑法第277條普通傷害罪) 傷害人之身體或健康者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元 以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑 ;致重傷者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 附表一:被告劉金龍自為及與周建輝共同販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命部分 ┌──┬─────┬──────────┬──────────┬──────────┬────┐ │編號│販賣對象 │販賣時間、地點及方式│ 販賣數量及所得 │所犯罪名及應處之刑(│備註 │ │ │ │(金錢單位:新台幣)│(金錢單位:新臺幣)│主刑及從刑) │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┼────┤ │ 1 │鄭盛峰 │劉金龍使用門號098982│販賣重量不詳之第一級│劉金龍共同販賣第一級│ │ │ │ │5533號、0000000000號│海洛因1包;所得1000 │毒品,處有期徒刑拾伍│ │ │ │ │行動電話與鄭盛峰聯繫│元 │年陸月。未扣案之販賣│ │ │ │ │交易甲基安非他命事宜│ │第一級毒品所得新臺幣│ │ │ │ │。於100年10月27日, │ │壹仟元與周建輝連帶沒│ │ │ │ │由劉金龍駕駛黑色速霸│ │收,如全部或一部不能│ │ │ │ │陸自小客車偕同周建輝│ │沒收時,以其等財產連│ │ │ │ │前往新北市新店區中正│ │帶抵償之。 │ │ │ │ │路鄭盛峰宿舍附近,由│ ├──────────┤ │ │ │ │周建輝交付販賣重量不│ │周建輝共同販賣第一級│ │ │ │ │詳之第一級海洛因1包 │ │毒品,處有期徒刑玖年│ │ │ │ │予鄭盛峰,並收取鄭盛│ │,未扣案之販賣第一級│ │ │ │ │峰交付之價金1000元後│ │毒品所得新臺幣壹仟元│ │ │ │ │轉交劉金龍。 │ │與劉金龍連帶沒收,如│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │ │,以其等財產連帶抵償│ │ │ │ │ │ │之。 │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┼────┤ │ 2 │鄭盛峰 │劉金龍使用門號098982│販賣重量不詳之第一級│劉金龍販賣第一級毒品│ │ │ │ │5533號、0000000000號│海洛因1包;所得1000 │罪,處有期徒刑拾伍年│ │ │ │ │行動電話與鄭盛峰聯繫│元 │陸月。未扣案之販賣第│ │ │ │ │交易甲基安非他命事宜│ │一級毒品所得新臺幣壹│ │ │ │ │。渠等於100年10月29 │ │仟元沒收,如全部或一│ │ │ │ │日,在新北市新店區北│ │部不能沒收時,以其財│ │ │ │ │新路203巷5號許冠雄住│ │產抵償之。 │ │ │ │ │處交易,由劉金龍交付│ │ │ │ │ │ │販賣重量不詳之第一級│ │ │ │ │ │ │海洛因予鄭盛峰,並收│ │ │ │ │ │ │取鄭盛峰交付之價金10│ │ │ │ │ │ │00元。 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┼────┤ │ 3 │許冠雄 │劉金龍使用門號098982│販賣重量不詳之第二級│原判決認定被告之罪刑│ │ │ │ │5533號、0000000000號│甲基安非他命1包;所 │及所處之刑(含主刑、 │ │ │ │ │行動電話與許冠雄聯繫│得1000元 │從刑): │ │ │ │ │交易甲基安非他命事宜│ │劉金龍共同販賣第二級│ │ │ │ │。於100 年3月至同年5│ │毒品,處有期徒刑捌年│ │ │ │ │月間某日,由周建輝在│ │。未扣案之販賣第二級│ │ │ │ │新北市○○區○○路3 │ │毒品所得新臺幣壹仟元│ │ │ │ │段203巷5號許冠雄住處│ │與周建輝連帶沒收,如│ │ │ │ │,先交付重量不詳之甲│ │全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │基安非他命1包予許冠 │ │,以其等財產連帶抵償│ │ │ │ │雄,復於翌日前往上址│ │之。 │ │ │ │ │收取約定價金1千元。 │ │周建輝共同販賣第二級│ │ │ │ │ │ │毒品,處有期徒刑肆年│ │ │ │ │ │ │陸月。未扣案之販賣第│ │ │ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣壹│ │ │ │ │ │ │仟元與劉金龍連帶沒收│ │ │ │ │ │ │之,如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │沒收時,以其等財產連│ │ │ │ │ │ │帶抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴──────────┴──────────┴──────────┴────┘ 附表二 被告劉金龍轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命部分 ┌──┬─────┬──────────┬─────────┬──────────┬────┐ │編號│轉讓對象 │轉讓時間、地點及方式│轉讓數量 │原判決認定被告劉金龍│備註 │ │ │ │(單位;新臺幣) │ │所犯罪名及科處之刑(│ │ │ │ │ │ │含主刑、從刑) │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┼────┤ │ 1 │潘○芳 │劉金龍先於100年10月5│轉讓重量不詳之第一│劉金龍犯轉讓第一級毒│ │ │ │ │日,在新北三峽區,無│級毒品海洛因(無證│品罪,處有期徒刑捌月│ │ │ │ │償交付海洛因予潘美芳│據證明重量達淨重5 │。 │ │ │ │ │。復於同年月5、11日 │公克以上) │ │ │ │ │ │,在新北市三峽區日租│ │ │ │ │ │ │套房、新北市新店區秀│ │ │ │ │ │ │山路58號,接續無償交│ │ │ │ │ │ │付海洛因予潘○芳。 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┼────┤ │ 2 │潘○芳 │劉金龍於100年11月1日│轉讓重量不詳之第一│劉金龍犯轉讓第一級毒│ │ │ │ │,在新北市三峽區日租│級毒品海洛因(無證│品罪,處有期徒刑柒月│ │ │ │ │套房,無償交付海洛因│據證明重量達淨重5 │。扣案如附表三編號2 │ │ │ │ │予潘○芳。 │公克以上) │所示之物,均沒收銷燬│ │ │ │ │ │ │之。 │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┼────┤ │ 3 │周建輝 │劉金龍於100年10月12 │轉讓重量不詳之第二│劉金龍犯轉讓禁藥罪,│ │ │ │ │日,在臺北市南港區合│級毒品甲基安非他命│處有期徒刑肆月。 │ │ │ │ │順街8巷3弄45號3樓周 │(無證據證明重量達│ │ │ │ │ │建輝住處,無償交付甲│淨重10公克以上) │ │ │ │ │ │基安非他命予周建輝。│ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┼────┤ │ 4 │周建輝 │劉金龍於100年10月29 │轉讓重量不詳之第二│劉金龍犯轉讓禁藥罪,│ │ │ │ │日,在新北市新店區北│級毒品甲基安非他命│處有期徒刑肆月。 │ │ │ │ │新路3段203巷5號許冠 │(無證據證明重量達│ │ │ │ │ │雄住處,無償交付甲基│淨重10公克以上) │ │ │ │ │ │安非他命予周建輝。 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┼────┤ │ 5 │鄭盛峰 │劉金龍於100年10月29 │轉讓重量不詳之第二│劉金龍犯轉讓禁藥罪,│ │ │ │ │日,在新北市新店區北│級毒品甲基安非他命│處有期徒刑肆月。 │ │ │ │ │新路3段203巷5號許冠 │(無證據證明重量達│ │ │ │ │ │雄住處,無償交付甲基│淨重10公克以上) │ │ │ │ │ │安非他命予鄭盛峰。 │ │ │ │ └──┴─────┴──────────┴─────────┴──────────┴────┘ 附表三:應沒收之物 ┌──┬───────────┬────────┬────────────┐ │編號│應沒收之物及數量 │沒收法條依據 │備 註 │ ├──┼───────────┼────────┼────────────┤ │1 │咖啡色玻璃瓶吸食器壹個│毒品危害防制條例│原審101年刑保管72 號扣押│ │ │ │第19條第1項前段 │物品清單編號12(見原審卷│ │ │ │ │一第81頁反面,即101年刑 │ │ │ │ │保管72號第4之3號證物袋)│ ├──┼───────────┼────────┼────────────┤ │2 │第一級毒品海洛因玖袋、│毒品危害防制條例│新北市政府警察局新店分局│ │ │壹瓶、海洛因白色香菸壹│第18條第1項前段 │100年11月3日、4日扣押物 │ │ │支(驗餘總淨重肆點陸捌│ │品目錄表(見100年度偵字 │ │ │捌玖公克,併不可析離之│ │第23226號卷第22頁編號1、│ │ │包裝袋玖只、壹瓶) │ │2;第27頁編號5至10、第44│ │ │ │ │頁)鑑定報告:交通部民用│ │ │ │ │航空局航空醫務中心100年 │ │ │ │ │12月6日航藥鑑字第0000000│ │ │ │ │號毒品鑑定書(見100年度 │ │ │ │ │偵字第23227號卷第190頁)│ ├──┼───────────┼────────┼────────────┤ │3 │仿半自動手槍製造之改造│刑法第38條第1項 │原審101年刑保管10號扣押 │ │ │手槍壹支(槍枝管制編號│第1 款 │物品清單編號3(見原審卷 │ │ │0000000000,含彈匣貳個│ │一第77頁)鑑定報告:內政│ │ │) │ │部警政署刑事警察局100年 │ │ │ │ │11 月14日刑鑑字第0000000│ │ │ │ │393號鑑定書(見100年度偵│ │ │ │ │字第23226號卷第238頁及背│ │ │ │ │面) │ └──┴───────────┴────────┴────────────┘ 附表四:不予沒收之物 ┌─┬───────┬─────┬──────────────┬────────────────────┐ │編│扣押物品目錄表│數量 │扣押物品清單及編號 │ 備 註 │ │號│所載 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │1 │非制式子彈(由│1顆 │原審101年刑保管9號扣押物品清│內政部警政署刑事警察局鑑定時已試射而喪失│ │ │金屬彈殼組合直│ │單編號1 │子彈之效用,不具殺傷力,非屬違禁物 │ │ │徑7.9mm金屬彈 │ │ │ │ │ │頭而成) │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │2 │0000000000號、│無 │未扣案 │0000000000號行動電話申登人為全虹企業股份│ │ │0000000000號行│ │ │有限公司、0000000000號行動電話申登人為諶│ │ │動電話 │ │ │品儒,無證據證明係被告劉金龍所有 │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │3 │鐵鎚 │1支 │原審101年刑保管229號扣押物品│雖採驗到被害人王○之DNA,惟非被告劉金龍 │ │ │ │ │清單編號39 │、周建輝所有,且依證人許冠雄、鄭盛峰證述│ │ │ │ │ │,無法證明與本案犯罪有直接關連。 │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │4 │綑綁成球拍狀電│1個 │原審101年刑保管229號扣押物品│非被告劉金龍、周建輝所有 │ │ │線 │ │清單編號9 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │5 │尖嘴鉗 │1個 │原審101年刑保管229號扣押物品│非被告劉金龍、周建輝所有 │ │ │ │ │清單編號35 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │6 │被害人王○衣物│9件 │原審101年刑保管229號扣押物品│非被告所有且供犯罪所用之物 │ │ │、尿布、紙條 │ │清單編號10至14、18至21、32 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │7 │採證棉棒、被害│20件 │原審101年刑保管229號扣押物品│非被告所有且供犯罪所用之物 │ │ │人王○已斷裂指│ │清單編號15至17、22至31、33、│ │ │ │甲片、指甲、紗│ │34、36至38、40、41 │ │ │ │布、膠帶 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │8 │行動電話 │8支 │原審101年刑保管229號扣押物品│無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │ │ │清單編號1至8 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │9 │被告鄭盛峰之短│3件 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │褲、外套、內衣│1雙 │清單編號1至4 │ │ │ │、脫鞋 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │10│毒品器具(玻璃│5個 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │球) │ │清單編號5 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │11│毒品器具(殘渣│2個 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │袋) │ │清單編號6 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │12│被告周建輝之衣│1組 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │服、鞋子 │1雙 │清單編號7、8 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │13│被害人王○衣服│各1包 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │、尿片 │ │清單編號9、10 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │14│毒品器具(甲基│1支 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │安非他命吸食器│ │清單編號11 │ │ │ │吸管) │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │15│毒品器具(甲基│4支 │原審101年刑保管72號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │安非他命塑膠吸│ │清單編號13 │ │ │ │管) │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │16│甲基安非他命 │11包 │新北市政府警察局新店分局100 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │ │ │年11月3日、4日扣物品目錄表(│ │ │ │ │ │見100年度偵字第23226號卷第22│ │ │ │ │ │頁編號3至10 ,第27頁編號2、3│ │ │ │ │ │,第45頁) │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │17│電子磅秤 │3臺 │新北市政府警察局新店分局100 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │ │ │年11月3日、4日扣物品目錄表(│ │ │ │ │ │見100年度字第23226號卷第23頁│ │ │ │ │ │、第39頁編號14) │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │18│分裝袋(大、中│大23 只、 │新北市政府警察局新店分局100 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │、小) │中109只、 │年11月3日、4日扣物品目錄表(│ │ │ │ │小90只 │見100年度字第23226號卷第38頁│ │ │ │ │ │編號6至8) │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │19│葡萄糖 │7包 │新北市政府警察局新店分局100 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │ │ │年11月3日、4日扣物品目錄表(│ │ │ │ │ │見100年度字第23226號卷第39頁│ │ │ │ │ │編號13、17) │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │20│其餘非制式子彈│17顆 │原審101年刑保管9號扣押物品清│無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │非制式彈殼 │23顆 │單編號1、2 │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │21│其餘非制式手槍│2支 │原審101年刑保管10號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │槍管 │2個 │清單編號1、2、4至6 │ │ │ │滑套 │1個 │ │ │ │ │其他零件 │1個 │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────────────┼────────────────────┤ │22│非制式手槍(空│1支 │原審101年刑保管13號扣押物品 │無證據足證與本案犯罪相關 │ │ │器手槍含彈匣)│ │清單編號1 │ │ └─┴───────┴─────┴──────────────┴────────────────────┘
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