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臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度重上更(一)字第110號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張文榮 選任辯護人　鄭玉鈴律師 　　　　　　陳昆明律師 上　訴　人 即　被　告　賴茂松 選任辯護人　林曜辰律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方 法院96年度訴字第906號，中華民國100年1月12日第一審判決（ 起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第7956號），提 起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於賴茂松、張文榮部分撤銷。 張文榮犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳 年。 賴茂松連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪， 累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀 元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、賴茂松前曾因違反貪污治罪條例案件，經法院判處有期徒刑 10月確定，於民國（下同）88年1月18日縮刑期滿執行完畢 。詎賴茂松仍不知悔改，其係松燁企業工程有限公司（下稱 松燁公司）及順星營造工程有限公司（下稱順星營造）之實 際負責人，於91年間得知臺北市立葫蘆國民小學（下簡稱葫 蘆國小）每年編列校舍維修、整建經費，對外招標，認其間 有利可圖，有意標取上揭校舍工程牟利，而其明知依政府採 購法規定，不得隨意借用其他公司名義或證件，參加公立學 校之工程投標，竟基於意圖影響決標價格及從中獲取不當利 益之犯意，為防參加投標之合格廠商不足3家 ，造成流標， 且為避免造成同一廠商反覆得標之情事，並欲藉此圍標以操 控所欲得標之金額，以從中獲取不法利益，竟基於違反上揭 規定之概括犯意，自91年6 月間至92年1 月間止，自備押標 金，陸續向知情之林良福（業經判處有期徒刑6 月，減為有 期徒刑3 月確定）、林國勝（業經判處有期徒刑1 年，減為 有期徒刑6 月確定）分別借用聖力營造工程有限公司（下稱 聖力營造，屬林良福所有）、正瀛營造有限公司（下稱正瀛 營造，屬林國勝所有）等營造廠商之證照及完稅文件、印章 等公司資料，參加附表一所示之葫蘆國小工程招標，而分別 由附表一各項所示，賴茂松以自己所經營之公司或借牌之廠 商名義，以附表一所示之價格得標，各該工程嗣並均由賴茂 松出面承作，所請領之工程款經扣除佣金後，亦悉數由得標 的營造廠商匯還予賴茂松使用。 二、張文榮自86年起至94年2 月間擔任葫蘆國小校長，張美慧自 90年8月起至92年7月間擔任葫蘆國小事務組長，2人於任內 依臺北市政府頒佈之「臺北市政府教育局91年度修繕工程單 價編列標準」及「臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業 程序」等規則辦理後述葫蘆國小「91年度中央球場整修工程 」招標及施工等業務之處理，均係依據政府採購法從事公務 之公務員，張文榮並係主管該事務之人員。緣包商同案廖久 吉（由原審法院另案審理）於91年12月間，偶然得知葫蘆國 小欲對外辦理「葫蘆國小91年度中央球場整修工程」招標， 認有利可圖，遂透過不詳友人結識具有建築師資格之邱錦洋 （所犯偽造文書犯行，業經本院前審判處有期徒刑1 年2 月 ，減為有期徒刑7 月，緩刑3 年，並應向國庫支付新台幣（ 下同）50萬元確定），由邱錦洋出面拜會張文榮，雙方取得 共識，由張文榮指定邱錦洋擔任上開工程的設計、規劃與監 造後，再由廖久吉商得興濃營造有限公司（下簡稱興濃公司 ）負責人郭肇興同意，由郭肇興以興濃公司名義標得上開工 程（郭肇興被訴借牌投標，違反政府採購法及行使業務上登 載不實文書部分，由原審法院另為無罪判決確定），並由葫 蘆國小與興濃公司簽訂「臺北市士林區葫蘆國民小學工程採 購契約」，交由廖久吉負責前往施工，上開整修工程依工程 施工圖說規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10 公分後再行整平；就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公 分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面 層；就「ＰＵ各層施工」部分，應先鋪設1.4 點銲鋼絲網， 以一公分碎石壓滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土，其上 做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度，且依廠商投標詳細表 、廠商單價分析表及工程合約記載，開挖面積為中央球場及 ＰＵ走道全部，至遲應於92年1 月27日完工，詎廖久吉為牟 取不法利益，竟未依前開施工規定開挖中央球場及ＰＵ走道 之地坪，僅於92年1 月11日、12日兩天，在葫蘆國小內將中 央球場及走道面層上的原有瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青 及ＰＵ，即算施工完成，並據此於92年1 月23日出具竣工報 告，向葫蘆國小申請驗收，隨後於同年2 月10日、2 月19日 先後完成上開工程之初、複驗，進而繳交保固書、保證金， 欲申請校方給付工程款，而廖久吉為掩飾前開偷工減料之施 工真相，復利用邱錦洋疏於實地到場監工，囑請其代為填寫 相關監工文件之便，明知其僅在92年1 月11日、12日兩天進 場施工，且邱錦洋並未到場監工，而基於行使業務上登載不 實文書（工程日報表）之概括犯意，並與邱錦洋共同承前行 使業務上登載不實文書（監工日報表）之概括犯意聯絡，自 92 年1月2 日起至同年1 月23日止，在其業務上應製作，詳 如附表二編號一至編號四所示之工程日報表上，虛偽填載不 實之施工進度、施工日期及施工項目，另在邱錦洋業務上應 製作，詳如附表二編號五至編號十一所示之監工日報表上， 虛偽登載邱錦洋到場監工之不實事項（尚無證據證明邱錦洋 知悉廖久吉未依合約約定施工），交給邱錦洋在監工日報表 上監造人員處用印後，一併持交葫蘆國小，予以行使，足以 生損害於葫蘆國小對該工程之控管。嗣上開工程之葫蘆國小 承辦人即總務主任梁永祥因認其中有弊，不願付款，惟因張 文榮屢次催促付款，難以推託，遂持相關資料向臺北市政府 教育局（下簡稱教育局）檢舉，並藉故退出上開工程之驗收 、請款，教育局因此指派廖致中、劉禮湘、林峻頡，於92年 2 月26日會同廖久吉、邱錦洋、張文榮及梁永祥到場會勘（ 該次僅會勘中央球場），現場廖久吉除自承其確未依合約規 定之施工方式施做外，並同意重新施工，葫蘆國小因此得依 工程合約第34條有關減價收受之約定，對廖久吉扣減該部分 工程之工程款，並處以五倍違約金，詎廖久吉為減少損失起 見，竟請託張文榮、邱錦洋從中設法，就未會勘之ＰＵ走道 部分，擬以變更契約原先約定施工工法之方式，免去重新施 工之損失，邱錦洋明知上開工程開工後，並無在92年1 月20 日會勘ＰＵ走道而發現該處基礎良好之情事，為配合廖久吉 起見，竟承前行使業務上登載不實文書之概括犯意，於92年 4 月4 日至4 月18日之間某日，以邱錦洋建築師事務所名義 ，出具92年洋字第014 號函給葫蘆國小（即附表二編號十二 所示之文書），略稱：「有關前開中央球場整修工程之ＰＵ 走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外，其 餘部分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分依圖施 作，其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作……」等語，並 將發文日期倒填為92年1 月20日，俾與廖久吉申報完工，請 求葫蘆國小驗收前之施工時間相呼應，並足以生損害於邱錦 洋建築師事務所對收發函文之控管，該函經葫蘆國小事務組 長同案張美慧（所犯偽造文書犯行，業經原審判處有期徒刑 1 年6 月，減為有期徒刑9 月，緩刑3 年確定）收受後層轉 梁永祥簽註：「依工程合約第34條減價收受，關於工料不合 規定時，按工料差額扣減並處以扣減額5 倍違約金，但5 倍 違約金加扣減額不得超過詳細表該項金額，故為13萬2 千元 」等語，呈請張文榮核可時，張文榮竟基於行使公務上登載 不實文書及圖利興濃公司之犯意，違反上開「臺北市政府教 育局91年度修繕工程單價編列標準」、「臺北市政府所屬各 機關工程施工驗收作業程序」等規則及葫蘆國小與興濃公司 簽訂之「臺北市士林區葫蘆國民小學工程採購契約」上之約 定，於92年4 月中旬間某日，在葫蘆國小內指示同案張美慧 重新簽請同意變更契約，以替代原先梁永祥簽擬並經其核批 之減價收受及處以違約金方案，復取去原先的邱錦洋事務所 來函（該函原本現今去向不明，應已滅失，現有影本為梁永 祥事先影印所留），以免其上梁永祥的簽註留存卷內，同案 張美慧因係中途接手梁永祥，斯時上開工程已經完工之故， 不知上開工程問題叢生，復因不諳一般工程業務，未能明辨 減價收受與變更契約兩種方案之差異，遂與梁永祥商議，而 梁永祥為明哲保身起見，竟也未再向同案張美慧表示任何意 見，以致同案張美慧誤認上揭張文榮的指示，不過補正請款 程序之便宜措施而已，而與張文榮共同基於行使公務上登載 不實文書之犯意聯絡（尚無證據證明同案張美慧有圖利興濃 公司之犯意），於92年4 月中旬間某日，按張文榮指示，先 轉知邱錦洋重新出具相同倒填日期與不實內容之上揭92年洋 字第014 號函文後（為區別起見，以下依時間順序，分別簡 稱為第一份、第二份014 號函），在第二份014 號函旁簽註 ：「擬依工程施工作業程序第16條地下物情況變異做契約變 更處理，並請建築師送變更設計總表、變更設計詳細表」等 語，送請梁永祥、張文榮核可，再由張美慧按其上張文榮添 註之核可日期（92年1 月20日），以葫蘆國小名義，同以倒 填日期之方式，於92年4 月底某日，以92年1 月20日北市葫 小總字第00000000000 號函覆邱錦洋，略稱：「經查本校中 央球場ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好， 擬變更設計，本校無異議」等語（下簡稱第301 號函），於 92 年4月18日送交邱錦洋收受，而予行使，足以生損害於葫 蘆國小對收發公文之控管，興濃公司並因此獲得免於依上開 工程合約第34條約定支付違約金之不法利益（相當於7 萬 8517 元 ）。 三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法 第159條之5規定甚明。本件被告賴茂松、張文榮被訴違反貪 污治罪條例等犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證 據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理 程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵 ，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合 先敘明。 貳、實體部分 一、被告賴茂松部分： 上訴人即被告賴茂松對於上揭如何向同案被告林良福、林國 勝及證人余尚峰、林耿輝等人分別借用聖力營造、水牛營造 、正瀛營造、三祥營造、新仁陽營造等廠商之廠商證照及文 件，參加如附表一所示之葫蘆國小工程招標，而分別由附表 一所示之廠商名義，以附表一所示之價格得標，而嗣實際均 由其負責施工等事實，業經被告賴茂松於原審審理時及本院 本審審理時坦承不諱在卷，並據證人陳天生於原審審理時證 稱：伊在順星營造任職，賴老闆（按：即被告賴茂松）同時 有兩家公司的牌，一家是順星營造、一家是松燁，有參與附 表一的其中4 項葫蘆國小工程，伊擔任監工，在寫監工日誌 時有寫到聖力營造這個名稱，也曾和賴老闆的兒子賴英豪送 標單去葫蘆國小，賴老闆還交待伊和賴英豪要分開進去總務 處送標單等語（見原審卷㈢第146 頁至第158 頁），而同案 被告林國勝（正瀛營造負責人）及林良福（聖力營造、水牛 營造負責人）因出借渠等營造廠商之證照及完稅文件、印章 等公司資料予被告，參加如附表一所示之葫蘆國小工程招標 ，因而違反政府採購法第85條第5 項後段之規定，分別經本 院前審判處罪刑確定，此外，並有附表一所示各項工程之工 程採購開（決）標紀錄表、工程標單、退還押標金申請單等 開標文件附卷可稽（參見附表一所載），而上開各次工程完 工後之工程款，事後均由得標廠商匯至松燁工程或順星營造 或被告賴茂松之妻黃素瑩之帳戶內，也有相關之資金傳票各 一份在卷可考（附於市調處貪瀆案證據卷），足認被告賴茂 松前開自白係屬實在，可以採信。事證明確，查被告賴茂松 為防參加投標之合格廠商不足3 家，造成流標，且為避免造 成同一廠商反覆得標之情事，並欲藉此圍標以操控所欲投標 之金額，而借用其他公司名義及證件，參加如附表一所示之 葫蘆國小工程招標，其有違反政府採購法第87條第5 項之意 圖影響決標價格以從中獲取不當利益，而借用他人名義及證 件投標之犯行，至為明確，應堪認定。 二、被告張文榮部分： ㈠訊據上訴人即被告張文榮供承自86年起至94年2 月間擔任 葫蘆國小校長，並有於91年間辦理「葫蘆國小91年度中央球 場整修工程」招標，由葫蘆國小與興濃公司簽訂「臺北市士 林區葫蘆國民小學工程採購契約」，交由廖久吉負責上開整 修工程施工，而於該工程完成施工及驗收後，為就應如何支 付該工程款，有於上開相同內容之第一、第二份014 號函文 分別批註上述內容等事實，惟矢口否認有圖利犯行，辯稱： 本案工程中「ＰＵ各層施工」應該僅施作面層，將原來舊的 面層刮掉，再來施作ＰＵ一底三度（意思是面層刮除後要塗 三次ＰＵ），但刮除面層時如發現基礎有損害的部分，始就 該部分要連基礎全部刮掉，重新施作，如果基礎沒有損壞， 就僅整修面層。本案工程施工期間伊有到現場查看，施工期 間約二至三個禮拜，不是梁永祥說的只在92 年1月11及12日 施工。92年1 月20日邱錦洋建築事務所014 號函，伊有參酌 梁永祥在上面簽註的意見，並在簽呈上批示「請依採購法相 關規定辦理」，伊不知道後來這份公文為何會不見，伊沒拿 走，伊亦不清楚為何邱錦洋建築事務所會再發一封相同內容 的公文給葫蘆國小，伊當時沒發現相同的公文伊已經批註過 了，第一次是梁永祥批註要扣款，伊批註依政府採購法相關 規定辦理，第二次是張美慧簽註意見，伊有問梁永祥，梁永 祥說張美慧簽註的意見他沒意見，所以伊就尊重張美慧的意 見，就批了建議用變更設計的方式處理，但伊兩次批註的意 見都沒有衝突，所以就按照兩次所簽的來辦理，後來本案也 沒有變更設計。而本件工程施作，廠商有依照施工圖施工， 且按期完工，沒有偷工減料，所以不應該減價收受、扣款及 處罰違約金。92年2 月10日、19日初驗、複驗時發現工程有 瑕疵、龜裂，要求廠商改善，所以本案是92年4 月10日才驗 收完的。依照本案工程補充須知有載明本案工程只要經建築 師完工就可以繳交保固書及保證金給學校，但還不能向學校 聲請給付工程款，要等驗收通過後，並經學校、建築師核定 發給工程結算驗收證明書，才能據而向學校聲請工程款。而 發給建築師的函會倒填日期是因為梁永祥說是補程序，要配 合來文日期，所以才用之前的日期回函，伊不認識同案的廖 久吉，一切都按採購法規定處理，並未圖利廖久吉云云；惟 查： ⒈本件「葫蘆國小91年度中央球場工程」係由興濃公司得標， 惟實際由借用該公司名義投標之廖久吉負責施工，而上開工 程依工程施工圖說、廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工 程合約規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公 分後再行整平，就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分 碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層 ，就「ＰＵ各層施工」部分，則應先鋪設1.4 點銲鋼絲網， 以1 公分碎石壓滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土，其上 做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度（有關上開施工範圍、 施工工法部分，另詳如後述），開挖面積為中央球場及ＰＵ 走道全部，至遲應於92年1 月27日完工，惟廖久吉並未依前 開施工規定開挖地坪，僅將葫蘆國小中央球場及走道面層上 原有的瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ即施工完成， 並據此於92年1 月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收 ，隨後由葫蘆國小先後於92年2 月10日、2 月19日實施上開 工程之初、複驗，並由廖久吉繳交保固書、保證金，然事後 證人梁永祥因認該工程有弊，不願付款，遂向教育局檢舉， 教育局因此指派證人廖致中等人於92年2 月26日會同廖久吉 、同案被告邱錦洋、被告張文榮及證人梁永祥到場會勘中央 球場，廖久吉除於現場自承其確未依前述合約規定之施工方 式施做外，並同意重新施工等事實，業經證人梁永祥、廖致 中分別於原審審理時證述在卷（見原審卷㈣第60至68頁）， 並有工程合約、竣工報告、施工照片、教育局會勘紀錄各一 份在卷可稽（工程合約、竣工報告、施工照片外放，教育局 會勘紀錄見市調處證據卷第13頁）。 ⒉本件工程合約雖未明文約定應開挖全部中央球場與ＰＵ走道 ，惟該工程合約附件之廠商投標詳細表第一項記載「地坪拆 除及廢土運棄」之面積為1858平方公尺，經核即為詳細表第 二項「壓克力彩色樹脂等施工」之面積1594平方公尺，與第 三項「ＰＵ走道等施工」的面積264平方公尺之二者總和（ 見市調處證據卷第6頁），依此，已足認包商即廖久吉在施 工時應以前述合約工法開挖全部中央球場及ＰＵ走道，且證 人梁永祥在原審審理時證稱：92年1月11日興濃公司進場， 跟伊接洽人為廖久吉，施工當天早上時他進場施工，因為當 天是星期六，伊就回家。星期六開始施工，到了下個星期一 上課，回到辦公室一看發現整個球場瀝青就已經全部鋪設完 畢，顯然是在2 天內就做完等語（見原審卷㈣第60頁），且 參酌前述教育局會勘結果，主要之中央球場工程僅刮除表面 瀝青及ＰＵ，再重新鋪設瀝青及ＰＵ而已（該次並未會勘Ｐ Ｕ走道），施作過程並非繁複，且幾如未做，衡情當無需數 天工期之久，再依被告張文榮於本院本審審理時亦供稱：Ｐ Ｕ走道部分因為經費不足，所以設計只有整修面層，但刮除 面層時如發現基礎有損害的部分，就該部分要連基礎全部刮 掉，重新施作，如果基礎沒有損壞，就僅整修面層等語（見 本院更（一）卷（一）第231 頁反面），則證人梁永祥上開 證述，堪認屬實，被告張文榮辯稱本案施工期間約二至三個 禮拜，不是梁永祥說的只在92年1 月11及12日施工云云，是 否有據，已有可疑，亦見廖久吉並未依合約內容施作之情。 依上所述，廖久吉並未依合約約定，開挖全部中央球場及Ｐ Ｕ走道，且係在1 月11日始進場施工，工期僅有短短兩天， 而廖久吉繳交之92年1 月2 日、4 日、5 日及11日共4 份工 程日報表（即附表二編號一至編號四所示之文書），其上記 載之工程進度、施工項目係虛構，又同案被告邱錦洋於上開 工程施工時並未實地到場監工，其業務上應製作如附表二編 號五至編號十一所示之監工日報表均係委由廖久吉填寫等情 ，亦據廖久吉、同案被告邱錦洋分別於原審審理時自承屬實 ，彼此互核相符，此外，並有上揭工程日報表、監工日報表 在卷可查（市調處證據卷第49頁至第59頁）；而同案被告邱 錦祥並因先後多次將此等業務上登載不實文書持交葫蘆國小 行使，而犯行使業務上登載不實文書罪，經本院前審判處罪 刑確定，是此部分事實，應甚明確。 ⒊再上開工程經教育局會勘後，由同案被告邱錦洋以倒填日期 之方式，於92年4 月4 日至4 月18日之間某日，以其建築師 事務所名義，出具附表二編號十二所示之第一份014 號函給 葫蘆國小，略稱：「有關前開中央球場整修工程之ＰＵ走道 施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外，其餘部 分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分依圖施作， 其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作……」等語，並將發 文日期倒填為92年1 月20日，嗣該函經葫蘆國小事務組長張 美慧收受後層轉證人梁永祥簽註：「依工程合約第34條減價 收受，關於工料不合規定時，按工料差額扣減並處以扣減額 5 倍違約金，但5 倍違約金加扣減額不得超過詳細表該項金 額，故為13萬2 千元」等語，送請被告張文榮簽核，惟此後 張美慧又再商請同案被告邱錦洋重新出具相同日期、內容之 函文，並在第二份014 號函文上簽註：「擬依工程施工作業 程序第十六條地下物情況變異做契約變更處理，並請建築師 送變更設計總表、變更設計詳細表」等語，送請證人梁永祥 、被告張文榮核可，復據此以葫蘆國小名義，同以倒填日期 之方式，出具92年1 月20日北市葫小總字第00000000000 號 函，略稱：「經查本校中央球場ＰＵ走道施工部分，貴建築 師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語， 於92 年4月18日送交同案被告邱錦洋收受等事實，業據同案 被告邱錦洋及張美慧分別於原審審理時供承屬實在卷，並有 上揭兩份同案被告邱錦洋出具之第014 號函函文影本、葫蘆 國小第301 號函及其信封上郵局日期戳文、被告邱錦洋事務 所之收文簿各乙份在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署94 年度偵字第1900號卷第18頁、第17頁、第13頁、第12頁、第 15頁）。而證人張美慧於原審審理時證稱：因為簽了第一份 函，總務主任梁永祥指示伊依契約第34條減價收受，但校長 認為ＰＵ走道部分要變更契約，總務主任梁永祥說他沒有辦 過變更契約，要伊請示教育局，伊多次打電話給教育局將函 內容告知，詢問應該如何處理，廖致中說要依照該第16條規 定補程序，並應請建築師檢送相關變更設計文件，伊便將詢 問結果告知總務主任梁永祥及校長張文榮。當時伊認為簽第 一份014 號函就是要馬上扣款和處違約金，之後第二份函伊 是依照教育局回覆可以用變更設計方式處理，所以才這樣簽 ，之所以沒有同時簽扣款和處違約金，是因為總務主任梁永 祥沒有叫伊在上面簽這些，之後一直等到工程92年4 月間開 始要結算時，總務主任梁永祥又告訴伊仍然要扣款和處違約 金。第一份函簽完後有回到伊手上，伊就把函收起來，之後 隔了幾天簽第二份函之前，校長打電話給伊叫我將第一份函 拿給他，這時候伊跟總務主任梁永祥報告說校長要第一份函 ，總務主任梁永祥就說影印伊和他各留一份，所以第一份函 有留影本，……之後校長再索回後，第一份函就沒有再回到 伊手上。在伊收到校長批示完畢送回的第二份函後，伊準備 要打回函給建築師事務所時，校長指示說回函發文日期，要 用建築師事務所來文及和他在第二份014 號函上批註如擬的 日期，也就是92年1 月20日，當時回文給建築師的實際日期 ，是92年4 月10日驗收完之後等語（見原審卷㈣第136 頁至 第140 頁），核與證人梁永祥於原審法院審理時證稱：張美 慧有跟伊商討，她說張文榮是要準備變更契約，後來張美慧 又簽了一份邱錦洋建築師事務所第014 號函給伊，我們有討 論過，認為是要變更契約，因為我們有詢問教育局，教育局 建議我們ＰＵ走道部分用變更契約方式解決，但後來沒有辦 理變更契約，因為廠商及建築師同意伊在第一份函所簽註的 意見，所以沒有繼續辦理變更契約，當時伊看到這份文（按 ：指第二份014 號函）就覺得上面倒填日期不妥，伊有問過 張美慧，張美慧說請教過別人，在施工當中發現要變更設計 等語相符（見同上原審卷第88至104 頁），且參酌上開第 014 號函文確有兩份影本，而第一份函文上張美慧僅簽請核 辦，證人梁永祥則簽註應減價收受並予扣款等語，可知若非 在證人梁永祥簽註後，其上長官即被告張文榮另有其他意見 ，應不致抽回重辦，而證人梁永祥更無將第一份014 號函影 印留存之必要，而依被告張文榮於本院本審審理時亦供稱確 有在第二份014 號函上倒填日期，且對照被告張文榮在第二 份014 號函上亦確實倒填批示日期為92年1 月20日，顯見被 告張文榮所辯僅係為「補程序」而將批示日期倒填等語是否 事實，實有可疑，被告張文榮有心配合之意，甚為明顯。又 被告張文榮一再辯稱有於92年1 月26日曾就該工程ＰＵ走道 施工部分進行會勘，而同案被告邱錦洋亦附和其詞，惟彼等 均一致陳明無會勘紀錄，且迄查無其他證據足證該日確有會 勘，倘該日確有會勘，業主校方或施工單位儘可補製作會勘 紀錄，甚至張美慧於第014 號函中載明「經92年1 月20日會 勘後……」，以資說明其倒填日期之正當性，而以本件工程 竟先後簽擬不同內容意見之簽呈，已啟人疑竇，並再倒填日 期，益見與常情相悖，況張美慧僅係葫蘆國小事務組長，倘 若非經身為校長之被告張文榮指示，其又豈敢抽回原簽呈重 新辦理，是張美慧所述係因被告張文榮指示，而抽回原簽呈 重辦等語，應堪採信，被告張文榮就此所辯，殊難採信。 ⒋本件依相關工程合約顯示，ＰＵ走道的施工，應全部開挖10 公分後再行整平，鋪設1.4 點銲鋼絲網，並以1 公分碎石壓 滾夯實後，鋪設二００ＰＳＩ混凝土，再做整體水泥粉，之 後做ＰＵ一底三度，並至遲應於92年1 月27日完工等情，已 如前述，而依廖久吉檢附之竣工報告、興濃公司92年6 月11 日興（小）字第920611號函可知（均外放，未編頁），其早 於92年1 月23日即認為全部工程均已完工，報請葫蘆國小驗 收，此後興濃公司並於92年2 月20日向臺北銀行繳納保固金 ，有存款回條在卷可查（見臺灣士林地方法院檢察署93年度 他字第1024號卷㈠第54頁），廖久吉於原審法院審理時亦供 稱：92年2 月19日複驗後，伊有於92年2 月19日去總務處繳 保固金，依記載是3 萬1694元，一般是驗收完畢才會繳保固 金等語（見原審卷㈢第276 頁），顯然上開工程於92年1 月 23日廖久吉申請驗收時，即已進入驗收階段甚明，依此，上 開工程在驗收階段發現瑕疵，至多亦僅能依工程合約第34條 約定：「工程驗收時發現工程內容或乙方使用之材料，與規 定不符，不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆 換，不得要求以扣款處理或延長工期，如不妨礙安全、美觀 及使用需求，經乙方檢討並敘明拆換困難原因，送甲方審核 ，經同意可不拆換者，得以減價收受方式處理。其在查核金 額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；未達查核金 額之工程，應經甲方核准；並依下列方式扣減及處罰違約金 ，但扣減數額及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項 金額：一、於尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處 以扣減額5 倍違約金。二、於工料不合規定時，按工料差額 扣減，並處以扣減額5 倍違約金」，而為減價收受，此與包 商（即同案廖久吉）在施工過程中發現現場的施工情況與原 先設計規劃不同，而取得業主（即葫蘆國小）與建築師（即 被告邱錦洋）同意而變更工法甚至延長工期的情形完全不同 ，此同案被告邱錦洋在原審審理時經審判長質以：「該函文 如未倒填日期，會有何後果」時，亦證稱：「依驗收規定， 在完工前如發現現場現況有不需要施作的情形，而與起初的 設計是要施作發生差異，只要針對未施作部分扣減工程款就 可以了，但如在完工後才發現，依照合約內容除了減價收受 以外，還有罰款的問題。所以如果沒有倒填日期發文，本件 就會發生除減價收受以外，尚須罰款的問題，但確實要依照 學校和廠商的合約再確認」等語（見原審卷㈢第246 頁）， 是同案被告邱錦洋及張美慧二人分別以倒填日期之方式出具 函文，即造成雙方早在施工期間已經合意變更契約，免除開 挖ＰＵ走道做底之結果，已非驗收後因工程品質不佳，致需 減價收受的問題，影響所及，葫蘆國小即不能依前述合約規 定，向得標本案之興濃公司請求違約金，興濃公司因此獲得 前述免予支付違約金之不法利益甚明。上開不法利益之計算 ，原應依扣減額之5 倍計算，即「工程驗收結算證明書」減 少金額欄列舉扣減之5 萬3483元5 倍金額（見市調處證據卷 第18頁），惟其數額已逾「廠商投標詳細表」第三項的總價 13萬2 千元（見市調處證據卷第6 頁），依上引合約第34條 約定，僅能以該項詳細表總價減去前開扣款後之餘款計算， 而為7 萬8517元（因本件工程係以減價收受，故扣除未施工 之5 萬3483元工程款乃驗收減價之必然結果，無從免除）。 至檢察官雖另指稱：本件工程應於92年1 月27日前完工，被 告廖久吉逾上開日期完工，原應另依工程合約第39條規定科 以違約金，卻未遭罰，亦屬獲得不法利益云云，惟按，上開 工程合約第39條約定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾 期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約 金……」，觀諸文義，當係指廠商逾期完工之處罰而言，然 本件廖久吉已經申報完工驗收，而葫蘆國小也同意進行驗收 ，形式上已如期完工，而僅餘驗收是否通過，應否拆除抽換 或減價收受等問題，事後葫蘆國小復已同意減價收受，準此 ，上開約款在本件應無適用餘地，自難憑此對興濃公司科處 逾期完工之違約金，檢察官指述廖久吉未被科以前項違約金 ，亦屬其獲得之不法利益等語，尚難採納，附此敘明。 ⒌本件工程已經廖久吉報請驗收，進入施工完畢後之驗收階段 ，若有違失，不論是否驗收通過，即僅餘減價收受、扣減違 約金一途，並無變更契約通融之餘地，被告張文榮擔任葫蘆 國小校長，主管相關工程發包、簽約、驗收等業務有年，對 前述減價收受與變更契約的差異，當知之甚詳，否則，其當 無捨證人梁永祥簽註之減價收受方案，而指示張美慧改以變 更契約方式處理之必要，而依前開教育局92年2 月26日會勘 紀錄顯示，被告張文榮於該次教育局遣人前來會勘時，亦在 場參與會勘，對上開工程之施工狀況及會勘結論甚為清楚， 證人梁永祥並於原審法院審理時證稱：伊在92年1 月16日就 有請朋友打電話給校長，說本件有偷工減料的問題，結果隔 半小時廖久吉就來找校長等語（見原審卷㈣第80、81頁）， 然被告張文榮對上開工程進度已達驗收階段一節，竟視而不 見，反而在被告邱錦洋以倒填日期之方式去文葫蘆國小，要 求同意變更設計時，指示張美慧同以倒填日期之方式出具函 文，同意變更設計，顯係有意假借張美慧之手，製造雙方在 施工期間即已合意變更契約，免除開挖ＰＵ走道做底之假象 ，得標廠商興濃公司因此獲得前述免繳違約金之不法利益， 被告張文榮有圖利興濃公司之意，應可認定。茲查被告張文 榮擔任葫蘆國小之校長，依其供承依照臺北市政府頒佈之「 臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」及「臺北市 政府教育局91年度營繕工程單價編列標準」之規則，負責辦 理本件工程之招標及施工等業務之處理，各該規則並均明定 工程驗收如有發現未依契約約定施工時，應如何依雙方所簽 訂之契約處理。茲本件工程之得標廠商興濃公司未依約施工 ，被告張文榮竟未依證人梁永祥就興濃公司與葫蘆國小因本 件工程所簽訂之工程採購契約之規定，就興濃公司違反契約 行為依約定減價收受及處以違約金，嗣竟另准以變更契約方 式代之，使興濃公司因而獲得免於依上開工程契約之約定支 付違約金，其違反上揭規定而圖利興濃公司之犯意甚明。 ⒍就本件施工範圍而言，廖久吉雖供稱：伊是照施工圖樣製作 的，本來就只要對損害的部分補強，不用全部開挖，沒有偷 工減料云云，同案被告邱錦洋亦於原審法院審理時證稱：在 操場旁邊和教室之間所有的ＰＵ走道都要舖上一底三度的Ｐ Ｕ，至於一底三度ＰＵ下面的部分，包含上開碎石、鋼絲網 等部分，是只有ＰＵ走道基礎損壞的部分才需要如此作，（ 沒有損壞的部分）不用作ＰＵ基礎和球場基礎部分，只要作 一底三度的ＰＵ和一底四度的壓克力云云（見原審卷㈢第21 0頁至第211頁），且本件施工圖說上亦確實僅記載略稱「損 壞部分—壓克力彩色樹脂施工剖面示意圖」、「損壞部分— ＰＬ走道施工剖面示意圖」等語（見原審卷㈠第151頁）， 惟查，同案被告邱錦洋於原審審理時另證稱：伊在作設計時 ，因當時並未實際挖開來確認損壞部分，所以當時工程設計 時，是將整個ＰＵ走道和球場面積都算進去，只要是該區域 基礎有損壞部分，就要照工程圖樣所載方式施作等語（見同 上卷第217 頁），可見同案被告邱錦洋自始在設計時即已預 期要拆除全部球場與走道，否則工程設計前既未經開挖，從 何知悉究何部分之基礎有損壞，如何編列設計之預算施工方 法及金額？此證人柯振聰於本院審理時亦証稱：92年2 月10 日初驗時，伊有到ＰＵ走道勘察施工期間會勘ＰＵ走道基礎 是否完好時所挖洞地點的復原情形，我們去勘察時兩個洞已 經補好了，所以伊也不清楚ＰＵ走道的基礎好壞等語（見本 院重上更㈠卷第105 頁），若本件工程僅係面層整修，又何 需挖洞勘察基礎是否完好。再者，依證人即葫蘆國小另案之 建築師李承洋於原審法院審理時證稱：伊參與葫蘆國小十項 工程的設計、監造，設計時我們會提供圖說、預算書、工程 標單給校方，工程標單是把伊作的預算書關於價金部分全部 空白，只剩下材料的項目和數量，讓學校可以在招標時公告 讓廠商去填寫金額等語（見同上卷第160 、161 頁），可知 前開廠商投標詳細表當係廖久吉所填寫，而依該詳細表所記 載的施工面積計算，本件應係開挖中央球場與ＰＵ走道全部 ，則如前述，足認廖久吉在投標填寫詳細表時亦係以全部球 場、走道的面積開挖計算，作為其報價基準，兩相對照，本 件工程在投標時，不論發包之葫蘆國小或投標之廖久吉，對 全部球場、走道面層均應開挖施工一節，均有清楚認知，並 已藉前述投標文件達成意思一致，至為昭然，否則，若如廖 久吉及同案被告邱錦洋所述本件ＰＵ走道部分僅需點狀開挖 、修補即可，則事前同案被告邱錦洋既未現場勘查，計算應 開挖之面積，投標廠商如何推估本件之施工期限、所需材料 ，據以計算工程款報價？至於施工圖說應僅為施工方式之要 求，不足採為認定應開挖面積之基礎，是故，廖久吉及同案 被告邱錦洋上開所述本件ＰＵ走道部分不需全部實際開挖云 云，要非附和被告張文榮之詞，並不足採。 ⒎至被告張文榮雖就本件工程施工範圍另辯稱：經比較教育局 撥給葫蘆國小的工程預算，與該局91 年度營繕工程單價編 列標準可知，經費僅係整修費用，並非新建費用云云，意指 本件ＰＵ走道確如廖久吉、邱錦洋所述無須全面開挖，僅需 點狀修補即可，並提出教育局簡便行文表及上開編列標準為 證（見原審卷㈣第385 頁、第386 頁背面），惟依教育局前 述行文表所載，本件工程單價平均約每平方公尺995.6 元， 倘與前述編列標準表所載瀝青混凝土每平方公尺1410元，Ｐ Ｕ材質每平方公尺2076元相較，尚未達球場新建之單價，然 經費編列與工程發包雖有關連，惟究無必然關係，具體的個 案工程費用，仍應視建築師規劃與招標、合約文件內容而定 ，至於其中是否有利可圖？則繫於投標廠商之個人盤算，難 謂有一定標準，否則何需有廠商投標競爭的市場機制？而經 原審函請行政院公共工程委員會鑑定本案廠商單價分析表所 載工程單價，與91年12月間物價是否相當結果，據覆該得標 價格因係公開招標，經過市場競爭機制之價格，難謂不合理 等語（見原審卷㈤第135 頁），依此項事證，當不足以佐證 邱錦洋、廖久吉所述屬實，況正係因本案工程獲利不多甚至 無利可圖，廖久吉方起意以低價搶標，事後偷工減料牟利， 亦非不可能。本院前審再因被告張文榮之聲請，檢具本件工 程施工說明書、詳細表、契約書、台北市政府教育局91年度 營繕工程單價編列標準、98年4 月9 日葫小總字第00000000 000 號函附件3 收入預算明細分類帳，函詢臺北市政府教育 局查明：該筆款項係供葫蘆國小中央球場及走道連同基礎翻 新重建之經費？抑或僅供局部整修之經費？經該局於100 年 5 月4 日以北市000000000000000 號函覆：「依貴院提 供本案工程詳細表、契約書、預算明細分類帳等資料，有關 本局91年度營繕工程單價編列標準係為新建或修建全面性改 善之單價，申請單位則依其工項需求及特色調整後申請經費 ，先予敘明。申請經費核准後，申請單位委託設計監造依其 標的物之現況及需求製作招標文件（例採購契約、投標需知 、施工規範、工程詳細表、工程圖說…等），申請單位依相 關規定上網招標，決標後承商需依契約文件及圖說施工，方 符合契約精神及相關法令。」等語（見本院上訴卷第79頁） ，因本件申請單位依其工項需求及特色調整後所提上開資料 ，並未明示僅供局部整修，又依前揭工程合約附件之廠商投 標詳細表第1 項記載「地坪拆除及廢土運棄」面積為1858平 方公尺，乃全部地坪面積，自非以有損壞之地坪面積自明， 上開函示自不足為被告張文榮有利之論據。至被告張文榮所 提卷附葫蘆國小91年度收入預算明細分類帳、葫蘆國小91年 度中央球場及週邊設施整修工程各項費用明細表、葫蘆國小 91年度教育部補助「國教經費--改善國中與國小教育設施計 畫」需求調查表，葫蘆國小擬申請項目表臺北市政府教育局 91年11月1 日北市教八字第00000000000 號函影本、葫蘆國 小91年10月9 日北市葫小總字第303707號函及各項費用明細 表影本、葫蘆國小91年度中央球場整修工程開標紀錄，無非 以教育局所核撥之經費為製作上開文件之依據，不足以證明 其所辯原申請款項經教育局刪減，再製作刪減後之部分工程 施作文件乙節屬實，上開文件亦不足以證明本件工程係局部 整修，何能以減價後逕行推論必是局部整修？從而，上開文 件亦不足為被告張文榮有利之認定，是被告張文榮就此所辯 ，並無可採。 ⒏就本件實際開工日期而言，廖久吉雖供稱：伊記得是92年1 月2日開工云云，並提出開工報告、工程預定進度表、進度 明細、進度說明等件為證，然證人梁永祥於原審法院審理時 已明確證稱興濃公司係在92年1 月11日進場施工等語在卷（ 見原審卷㈣第60頁），已如前述，而同案被告邱錦洋於原審 法院審理時證稱：本件事務所的紀錄是92年1 月16日開工等 語（見原審卷㈡第212 頁），亦與廖久吉所述92年1 月2 日 開工云云不符，而開工報告、工程預定進度表、進度明細、 進度說明究係廖久吉個人出具之文件，參酌廖久吉代同案被 告邱錦洋填寫不實之監工日報表一節，其可信度本即甚低， 並不可信，是被告張文榮所辯：92年1 月20日有與建築師、 承包商到校會勘，確認ＰＵ走道基層完好云云，惟查並無會 勘紀錄可資佐證，同案被告邱錦洋亦坦承上開監工日報表記 載內容不實在，足見92年1 月20日會勘乙節，即屬虛妄，上 開辯詞，要屬卸責之詞，並無可採。 ⒐至被告張文榮另辯稱：92年1月20日確有會勘，確認ＰＵ走 道基層完好，僅當時漏未製作會勘紀錄，事後教育局因檢舉 到場會勘時，有要求補正云云（有關補正即倒填日期出具公 函部分，詳如後述），而同案被告邱錦洋於原審法院審理時 亦證稱：本件ＰＵ走道基礎部分有在92年1月20日會勘，發 現都沒有損壞，當時有廠商廖久吉、伊本人、學校代表，學 校代表是何人伊沒有印象云云（見原審卷㈡第212 頁），廖 久吉於原審法院審理時亦證稱：92年1 月20日建築師和校方 有去會勘走道部分云云（見同上卷第270 頁），惟同案被告 邱錦洋經被告張文榮質以：「本案工程關於ＰＵ走道基礎完 好，不必挖除重作等工程實務問題，法規沒有明載，應如何 處置才符合工程慣例」時，證稱：「一般如法規沒有明確規 定，慣例上會開協調會，將廠商、業主找來一起到現場會勘 ，作成結論及會勘紀錄，作成未來驗收依據」等語（見同上 卷第229 頁），且ＰＵ走道是否開挖，涉及實際施工面積的 大小，為日後計算工程款之重要依據，理當有相關會勘紀錄 備查，而遍觀全卷，不論葫蘆國小或廖久吉、同案被告邱錦 洋，均無法提出當日的會勘紀錄或現場照片、前後來文以資 證明，既有的來往文件即同案被告邱錦洋出具之014 號函、 葫蘆國小第301 號函，更係渠等事後倒填日期之不實文件， 甚至廖久吉製作的92年1 月20日工程日報表、監工日報表， 亦無當日會勘之記載（見市調處證據卷㈡第55頁），在在與 常情不符，而證人梁永祥於原審法院審理時經審判長質以： 「本件工程ＰＵ走道部分於92年2 月19日驗收前，建築師及 承包廠商是否曾就走道開挖後發現基礎完好」時，又答稱： 「我不記得有這件事」等語（見原審卷㈣第110 頁），無法 執為該日確有會勘之認定，是邱錦洋、廖久吉所述：92年1 月20日有會勘，確認ＰＵ走道部分基礎完好，無需開挖云云 ，既無其他確切證證據足資證明，依上說明，可信度自然甚 低，至被告張文榮雖提出ＰＵ走道之現場復原照片為證（見 原審卷㈣第387 頁），姑不論上揭照片並無拍攝日期，且其 上痕跡究係會勘後的修補，抑或完工後因施工品質不佳所生 的裂縫，也難以判斷，何況廖久吉在原審審理時經被告張文 榮選任辯護人質以：「92年1 月20日建築師和校方是否曾經 去會勘走道的部分」時，答稱：「有會勘，但是確實的時間 不記得，是在靠近司令台的附近挖一個洞讓他們看，因為我 跟學校還有建築師報告表示都沒有損壞，但是學校不相信表 示要看，所以我就實際挖開給他們看」云云（見原審卷㈢第 270 頁），核與上開照片顯示的修補地點，完全不同，此項 照片，顯不足採為92年1 月20日當日會勘之依據。此外被告 張文榮既知照相存證，何以未製作會勘紀錄憑以對照開挖後 復原之存證？此亦與常情不符，自難置信。況被告張文榮迭 次辯稱：本件依施工原意不需全面開挖，僅需就基礎損壞部 分點狀施工即可云云，則既然開工前即已知不必全面開挖， 又何必在施工中重新會勘，確認ＰＵ走道部分不需開挖？此 益見同案被告邱錦洋及廖久吉上開證詞，無非與被告張文榮 勾串，彼此迴護卸責之詞，均無可取。 ⒑又被告張文榮另辯稱：伊不認識同案廖久吉，一切都按採購 法規定處理，沒有要求同案張美慧倒填日期出具函文，同意 變更設計云云，惟核與張美慧、證人梁永祥所述不符，已如 前述，且衡諸張美慧於92年4 月間，將同案被告邱錦洋出具 之第一份014 號函及其上證人梁永祥簽註送請被告張文榮核 可後，稍後數日又在第二份014 號函文上簽請被告張文榮同 意變更契約時，被告張文榮不僅未發覺其上日期倒填，又係 重複簽核，且兩份函文簽註有相當差異等明顯異狀，即批示 如擬，甚至也配合註記其批示日期為92年1 月20日，此與張 美慧的實際送件日期相差達3 個月之久，顯非疏失可比，況 依張美慧之職位位居被告張文榮之下，衡情僅有張美慧按被 告張文榮批註之前述不實日期發文，豈有由被告張文榮配合 張美慧發文，而在簽呈中添註不實之批示日期之理？且若依 被告張文榮所辯倒填日期係因應教育局指示下補正程序云云 ，則張美慧儘可詳載此倒填日期之理由，被告張文榮亦可於 批示時加註，彼2 人不此之圖，逕為倒填日期配合被告邱錦 洋發文日期，顯已事先商議配合，是被告張文榮就此所辯， 亦係卸責之詞，委無可採。至被告張文榮另辯稱：葫蘆國小 於92年2 月19日複驗時，因發現球場中央地坪有龜裂情形， 而未驗收，且該日的驗收紀錄亦未記載「准予驗收」，故校 方在此後辦理減價收受，應屬合法云云，然查，該次驗收紀 錄雖未明確記載准予驗收等字樣，惟在驗收結果欄載稱：「 經丈量尺寸與竣工圖說（明細表）數量相符，尚符尺寸」等 語，另在備註欄註明：「本工程未驗及隱蔽部分，其工程品 質及結算數量，由監造建築師與承商負責」等語（見原審卷 ㈠第162 頁），其意顯在表明就丈量之尺寸、數量部分已經 驗收通過，至於未驗部分，則由建築師與承包商負責，通觀 上下文意，實與驗收通過無二，否則同案廖久吉焉有在該日 複驗後，即繳交保證金、保固書之理？直言之，設若教育局 未依檢舉到場會勘，依正常流程，本件工程款早已撥發完畢 ，焉有日後再數度驗收之可能？至於葫蘆國小內部檢討報告 雖載稱：「本案尚未完成，也尚未付款」云云（見原審卷㈡ 第142 頁），僅係事後檢討，不無卸責之嫌，不足採為有利 於被告張文榮之認定。 ㈡綜上所述，被告張文榮上開所辯各節，均屬飾卸刑責之詞， 委無可採。事證明確，被告張文榮犯行，堪予認定。 三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定 者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度 第8次 刑庭會議決議參照）。經查： ㈠關於貪污治罪條例第2條本條例犯罪主體：查本案被告張文 榮行為後，貪污治罪條例及刑法有關公務員之立法定義，業 於95年7月1日修正施行。茲貪污治罪條例第2條原係規定「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 」，修正後，則為配合「刑法公務員之立法定義」而改為規 定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。至刑法第10 條第2 項原係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人 員」，修正後則係規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者」，學理更按諸法律修正後 ，「公務員」類型之不同，而或以「身分公務員」（刑法第 10條第2 項第1 款前段），或以「授權公務員」（刑法第10 條第2 項第1 款後段），或以「委託公務員」（刑法第10條 第2項 第2 款）而異其稱呼，然觀諸上揭法條規定，大凡祇 要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項 ，核均屬修正後刑法第10條第2 項所指之「公務員」，觀諸 上揭法條規定自明；而所稱之「法定職務權限」，其中之「 法定」2 字，則係指法律規定、法規命令、職權命令或職務 命令等而言，同時亦包括各機關組織法或條例、機關內部行 政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等 ）在內。經查，被告張文榮自86年起至94年2 月間擔任葫蘆 國小校長，係市立小學之校長及教職員，依政府採購法規定 承辦葫蘆國小91年度中央球場整修工程，為「依法令從事公 務之人員」，亦即無論就修法前、後，被告張文榮均為公務 員，無礙於貪污治罪條例之適用；是經新舊法比較結果，修 正後之貪污治罪條例第2 條對被告張文榮而言並無較有利， 依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之貪污治罪條 例第2條之規定。 ㈡關於貪污治罪條例第6條第1項第4款：該規定先後於90年11 月7日及98年4月22日修正公布，90年11月7日修正公布之犯 罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」， 嗣於98年4 月22日修正公布之同條款犯罪構成要件為「對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其法 定刑均為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下 罰金」，且構成要件均採「結果犯」，並刪除未遂犯之處罰 規定。經比較新舊法之結果，98年4 月22日修正公布之同條 例第6 條第1 項第4 款之犯罪構成要件較修正前規定嚴謹， 適用修正後規定較有利於行為人即被告張文榮。 ㈢關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施 』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後規定：「2人以 上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之 「實施」修正為「實行」；原「實施」之概念，包含陰謀、 預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行 為始成立共同正犯。是修正後之共同正犯之範圍已有限縮， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法之共同正犯範圍因 而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，惟本件被告張文榮之 犯罪行為，依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯， 適用新法並未較有利於被告張文榮，應適用修正前即行為時 之刑法相關規定。 ㈣關於連續犯：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯規 定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰之，並非較有利 於被告賴茂松，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊 法結果，仍應適用行為時之舊法論以連續犯較為有利於被告 賴茂松。 ㈤關於牽連犯：修正前刑法第55條有牽連犯之規定，修正後刑 法第55條則刪除牽連犯之規定，經比較新舊法結果，自以舊 法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於 被告張文榮。 ㈥關於累犯：依修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行 完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年 以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分 之1 」，修正後刑法第47條第1 、2 項之規定：「受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」、「第98 條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作 處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件被告賴茂松於前案 執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依 修正前刑法第47 條或修正後刑法第47 條第1 項規定均構成 累犯，刑罰規範狀態並無變更，並無有利或不利之情形，無 庸為新舊法之比較（最高法院97年第二次刑事庭決議參照） 。 ㈦關於罰金刑：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元 以上。」修正後則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之。」比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修 正前為銀元1 元即新臺幣3 元，修正後則為1 千元，以修正 前之規定較有利於被告二人。 ㈧至貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑 以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從 刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應 適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依 憑，始為合法。而被告張文榮行為後，刑法第37條第2項有 關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95 年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑 附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問 題。另貪污治罪條例第8條第2項，則係為了配合刑法第四章 章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而於95年5月30 日修正，亦不生比較適用問題。 四、論罪科刑 ㈠被告賴茂松意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用同案 被告林良福等人所有公司名義及證件投標附表一所示各項葫 蘆國小工程，使附表一所示4 個工程分別由聖力營造、順星 營造及水牛營造得標，核被告賴茂松所為，均係犯政府採購 法第87條第5 項之借牌圍標罪；公訴人就此部分雖起訴被告 賴茂松涉犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，惟被告 賴茂松就此部分所為並不成立政府採購法第87條第3 項之妨 害投標罪（理由詳後述），然起訴之基本事實同一，應予變 更起訴法條。又被告賴茂松意圖影響採購結果及獲取不當利 益多次借牌參與投標附表一所示4 個葫蘆國小發包工程之招 標，所犯時間緊接，手法相同，且係觸犯相同罪名，應係基 於概括犯意為之，係屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定 以一罪論，並加重其刑。另查被告賴茂松曾因違反貪污治罪 條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於88年1 月18日 縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可稽， 其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，遞加 重其刑。 ㈡核被告張文榮所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 對主管事務圖利罪及犯刑法第216條、第213條之行使公務員 登載不實文書罪。被告張文榮就行使公務員登載不實文書（ 葫蘆國小第401號函）之犯行，與張美慧間，具有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。被告張文榮上開所犯對主管事 務圖利、行使公務員登載不實文書兩罪間，具有方法結果之 牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重 之對於主管事務圖利罪處斷。 五、原審就被告張文榮、賴茂松上開犯行，予以論罪科刑，固非 無見，惟查：（一）被告賴茂松以自己經營之公司及借用他 人名義或證件參與附表一、三所示工程之投標，各次工程招 標參與投標之廠商均符合三家以上合格廠商之規定，並無使 招標機關不得開標之情事，即無使招標機關陷於錯誤，而使 原應流標卻使開標之不正確結果發生，並無成立政府採購法 第87條第3 項之妨害投標罪（理由詳後述），原審認被告賴 茂松就此所為應成立政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪 ，並予論罪科刑，其論斷尚有未合。（二）被告張文榮擔任 葫蘆國小校長時，於91年間依臺北市政府頒佈之「臺北市政 府教育局91年度修繕工程單價編列標準」及「臺北市政府所 屬各機關工程施工驗收作業程序」之規則辦理葫蘆國小「91 年度中央球場整修工程」招標及施工等業務，嗣該工程經得 標廠商興濃公司已施工完成報請驗收，惟該工程之施工經發 現其中有瑕疵，依上開規則及興濃公司與葫蘆國小簽訂之工 程採購契約，應依規定對該興濃公司予以減價收受，並處以 違約金，詎被告張文榮竟違反上開規則及契約約定，同意以 變更契約代之，使興濃公司因此獲得免於支付違約金之不法 利益，而圖利興濃公司，原審就被告張文榮所犯貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，其究違背何「法令」，疏 未於犯罪事實載明，並於判決理由敘明，尚有未洽。（三） 又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管或監督事務圖 利罪，所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不 法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利， 係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實 ，而使利益歸諸於己者而言。查本件葫蘆國小九十一年度中 央球場工程雖係廖久吉向興濃公司負責人郭肇興借用該公司 名義標得工程，而由廖久吉負責施工，然本件工程之得標廠 商既係興濃公司，且其未依約施工，被告張文榮未依興濃公 司與葫蘆國小就本件工程所簽訂之工程採購契約之規定，就 興濃公司違反契約行為依約處以違約金，是被告張文榮違反 上揭規定直接圖利興濃公司甚明，原審認被告張文榮係直接 圖利廖久吉，其論斷亦有未洽。是被告張文榮上訴意旨猶執 陳詞否認犯罪，暨檢察官上訴意旨指摘原審就被告賴茂松、 張文榮量刑過輕云云，固均無理由，惟被告賴茂松上訴意旨 認其並未成立政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪云云， 非無理由。則原判決關於被告賴茂松、張文榮部分既有上開 可議之處，自應由本院予以撤銷改判。而查被告張文榮前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告張文榮之前案紀錄 表在卷可參，素行尚屬良好，於擔任葫蘆國小校長時，因辦 理本件工程之招標及督導工程之施工等業務，一時未能善盡 職責，依法定程序處理，而圖利未能依約施工之得標廠商， 惟其圖利之金額僅7 萬餘元，尚非鉅額，被告張文榮並未從 中獲取何利益，犯罪情節尚非至為重大，嗣被告張文榮並已 自校長之職退休，是本件依被告張文榮之犯罪情節與之所犯 之罪之最低法定刑相較，若處以最低度刑仍有過重之虞，情 輕法重，客觀上實有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕 其刑。並審酌被告賴茂松向林國勝、林良福借牌投標葫蘆國 小之工程，嚴重侵蝕政府採購法藉市場公平競爭，維持公共 工程品質之立法原意，而被告賴茂松長期包攬葫蘆國小工程 ，使葫蘆國小各項工程毫無應有的品質可言，被告賴茂松並 於施工中偷工減料而從中獲取不法利益，此由卷附審計部臺 北市審計處查核葫蘆國小91年度室內溫水游泳池新建工程結 果（即附表一編號四之工程），現場多處施作情形與圖說規 定不符，鋼構工程有嚴重缺失，嚴重影響結構安全等情，有 該處93年7 月20日審北處伍字第0000000000號函暨所附查核 紀錄可考（前揭94年度偵字第5457號卷第68頁以下），即不 難得知，惟念其犯後坦承本件犯行，雖就葫蘆國小內部究竟 有何疏失，抑或有人包庇等情，仍未能就其所知詳述其情， 然就其所為已知所悔意；另被告張文榮身為葫蘆國小校長， 於辦理本件工程之招標及督導施工時，不能善盡公務員職務 ，為葫蘆國小利益把關，對學校工程負起監督、主管之責， 反在明知學校包商即同案廖久吉偷工減料之狀況下，指示所 屬倒填日期發文，以掩飾同案被告廖久吉施工不良之情，而 圖利興濃公司，使之獲得不法利益；暨被告二人之前科素行 、犯罪動機及目的、犯罪手法、所造成之損害、犯後態度及 其他一切情狀，並斟酌公訴人對被告張文榮求處有期徒刑14 年，衡諸本案不法利得不多，並已追回等情狀，稍嫌過重之 情，爰就被告賴茂松量處有期徒刑1 年、被告張文榮處有期 徒刑3 年6 月，並就被告張文榮部分，依貪污治罪條例第17 條規定宣告褫奪公權2 年。而查被告賴茂松行為後，中華民 國96年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並於 96年7 月16日起施行，經核其所為犯罪時間係在96年4 月24 日以前，所犯非同條例第3 條第1 項各款所列舉不予減刑之 罪名，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減為有期徒刑 6 月，而查關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第 1 項前段係以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，上開數額並 應再適用罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已刪除）提高100 倍，再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規 定，以1 比3 之比例，折算為以新臺幣300 元、600 元或90 0 元折算1 日，修正後則改以新臺幣1000元、2000元或3000 元折算1 日，比較結果，以修正前法律之規定，對被告賴茂 松較為有利，應適用修正前之法律諭知如易科罰金以銀元叁 佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之折算標準。至被告張文榮所 犯對於主管事務圖利罪，犯罪時間雖亦在96年4 月24日以前 ，惟該罪係同條例第3 條第1 項第7 款所列舉不予減刑之罪 ，被告張文榮復因此受逾有期徒刑1 年6 月以上刑之宣告， 依同條例第3 條規定，不得減刑，併予敘明。 叁、被告賴茂松不另為無罪部分 一、公訴意旨以：被告賴茂松係松燁工程及順星營造（登記負責 人為其妻黃素瑩）實際負責人; 林良福係聖力營造、水水牛 營造、馥樺公司之實際負責人；余尚峰（另為不起訴處分） 係三祥營造工程有限公司（下稱三祥營造）實際負責人、林 國勝係正瀛營造實際負責人; 林耿輝（另為不起訴處分）係 新仁陽營造工程有限公司（下稱新仁陽營造）負責人。緣88 年12月起，賴茂松為圖葫蘆國小、臺北市士林區社子國民小 學（下稱社子國小）等龐大校舍維修整建工程利益，但恐參 與投標之合格廠商未達3 家，為確保招標機關能開標、決標 ，並使渠能順利得標，竟事先商得林良福、余尚峰、林國勝 、林耿輝等人同意，由林良福、余尚峰、林國勝、林耿輝等 人提供聖力營造、水牛營造、馥樺公司、三祥營造、正瀛營 造、新仁陽營造等公司證件資料予賴茂松，並提供公司名義 參與賴茂松擬競標之下列各項學校工程，由賴茂松製作投標 文件並代墊押標金、操縱投標價格，共同以此詐術使開標發 生不正確結果而違反政府採購法： ㈠葫蘆國小「88、89年度校舍整修工程」，於88年11月30日上 網招標公告，賴茂松見該工程預算金額達4,312,000 元，為 圖得此項工程利益，先向知情之林良福（聖力營造）、余尚 峰（三祥營造）、林國勝（正瀛營造）等人借牌，再由賴茂 松製作標單及決定投標價，以聖力營造主標，三祥、正瀛營 造陪標而圍標該工程。88年12月14日開標，參標廠商計8 家 ，其中黃金屋營造有限公司、振碩營造有限公司、美力豐營 造有限公司及順開營造有限公司因資格不符遭剔除；餘錫懋 營造有限公司、聖力、三祥、正瀛營造進行價格標，結果由 賴茂松藉聖力營造名義以4,153,200 元圍標得逞。工程完工 請款後，賴茂松再支付總工程款3%~3.5% （不含稅）的報酬 予林良福作為借牌圍標之對價。 ㈡社子國小「88、89年度操場整修工程」，於89年1月1日上網 公告，工程預算12,306,475元，賴茂松為圖得此項工程利益 ，先向知情之林良福（聖力營造）、余尚峰（三祥營造）、 林耿輝（新仁陽營造）等人借牌，再由賴茂松製作標單及決 定投標價，以聖力營造主標，三祥、新仁陽營造陪標而圍標 該工程。再由其妻黃素瑩於89年1月14日自渠臺北銀行（下 稱北銀）士林分行帳戶（帳號：000000000000 ）提領三筆 各120萬元分向北銀士林、社子及石牌分行購買臺灣銀行營 業部付款支票（下稱臺支）供聖力、三祥、新仁陽營造參標 之押標金。該工程於89年1月15日開標，參標廠商計6家，其 中安懋營造有限公司因資格不符遭剔除；餘東伸營造有限公 司、錫懋營造有限公司與聖力、三祥、新仁陽營造進行價格 標，結果賴茂松藉聖力營造名義以12,278,800元圍標得逞， 工程完工驗收請款後，賴茂松再將以聖力營造名義領取之工 程款轉匯入賴茂松夫婦帳戶，賴茂松再支付總工程3%~3.5% （不含稅）的報酬予林良福作為借牌圍標之對價。 ㈢葫蘆國小「自來水生飲設施工程」，於89年6月1日上網公告 ，工程預算1,447,409元，賴茂松為圖得此項工程利益，除 以松燁工程牌照參標外，為確保得標，再向知情之林良福（ 馥樺公司）借牌，標單及投標價均由賴茂松製作、決定，以 松燁工程主標而圍標該工程。89年6月17日開標，參標廠商 計5家，其中晟全企業有限公司、礱盛工程有限公司因資格 不符遭剔除；餘崴泰工程有限公司與松燁工程、馥樺公司進 行價格標，結果由賴茂松主標之松煇工程以1,378,520元圍 標得逞。 ㈣葫蘆國小「消防設施整修工程」：於89年6月16日上網公告 ，工程預算3,578,530元，賴茂松為圖得此項工程利益，除 以松燁工程牌照參標，另向知情之林良福（馥樺公司）借牌 ，標單及投標價均由賴茂松製作、決定，以松燁工程主標而 圍標該工程。89年7月1日開標，參標廠商計5家，開標後均 未進入底價，松煇工程最低標減價仍未進入底價，第一次比 減價參標廠商隆順泰水電工程有限公司及崴泰工程有限公司 放棄減價、詠惟工程有限公司標價不及賴茂松，結果由賴茂 松主標之松煇工程經減價後以3,429,00 0元圍標得逞。 ㈤葫蘆國小「88、89年校舍損壞修復工程」：於89年11月16上 網公告，工程預算2,259,750元，賴茂松為圖得此項工程利 益，並避免投標廠商家數不足三家遭流標，先向知情之林良 福（聖力營造）、余尚峰（三祥營造）、林國勝（正瀛營造 ）等人借牌，再由賴茂松製作標單及決定投標價，以聖力營 造主標，三祥、正瀛營造陪標而圍標該工程。89年11月30日 開標，參標廠商計6家，其中明楊營造有限公司、捷友營造 股份有限公司及欣佑營造股份有限公司因資格不符遭剔除； 餘聖力、三祥、正瀛營造進行價格標，結果由賴茂松藉聖力 營造名義以2,213,200元圍標得逞，工程完工驗收請款後， 賴茂松再支付總工程款3% ~3.5%（不含稅）的報酬予林良福 作為借牌圍標之對價。 ㈥葫蘆國小「無障礙環境改善工程」：於89年12月2日上網公 告，工程預算1,213,620元，賴茂松為圖得此項工程利益， 向知情之林良福（聖力營造）、余尚峰（三祥營造）等人借 牌，復由賴茂松製作標單及決定投標價，以聖力營造主標而 圍標該工程。89年12月18日開標，參標廠商計8家，其中祥 泰土木包工業、城鄉營造有限公司及武德營造有限公司因資 格不符遭剔除；餘東進營造有限公司、永吉土木包工業、力 正營造有限公司與聖力、三祥營造進行價格標，結果由賴茂 松藉聖力營造名義以1,134,500元圍標得逞。90年4月工程完 工驗收請款，賴茂松始將以聖力營造名義領取之工程款轉匯 入順星營造帳戶內，賴茂松再支付總工程款3%~3.5%（不含 稅）的報酬予林良福作為借牌圍標之對價。 ㈦葫蘆國小「90年度電源改善工程」：於90年1月17日上網公 告，該工程預算3,772,612元，賴茂松為圖得此項工程利益 ，除以松燁工程牌照參標外，另向知情之林良福（馥樺公司 ）借牌，標單及投標價均由賴茂松製作、決定，以松燁工程 主標而圍標該工程。90年1月31日開標，參標廠商計5家，由 國際電氣行、玳飛有限公司、政弘工程有限公司與松燁工程 、馥樺公司進行價格標，結果由賴茂松主標之松燁工程以 3,726,600元圍標得逞。 ㈧葫蘆國小「90年度校舍整修工程」：於90年1月19日上網公 告，工程預算2,679,500元，賴茂松為圖得此項工程利益， 並避免投標廠商家數不足三家遭流標，向知情之林良福（水 牛營造）、余尚峰（三祥營造）、林國勝（正瀛營造）等人 借牌，復由賴茂松製作標單及決定投標價，以水牛營造主標 ，三祥、正瀛營造陪標，共同圍標該工程。90年2月2日開標 ，參標廠商計9家，其中旭邦營造股份有限公司、興濃營造 股份有限公司、宏鈺營造有限公司、啟利營造有限公司、統 達營造有限公司及翔翼營造有限公司因資格不符遭剔除，餘 水牛、三祥、正瀛營造進行價格標，結果賴茂松主標之水牛 營造以2,627,000元圍標得逞。工程完工時，賴茂松委託李 明勳建築師事務所員工王法松以水牛營造名義領取2,627,00 0 元工程款後，即轉匯至賴茂松帳戶，賴茂松再支付總工程 款3%~3.5%（不含稅）的報酬予林良福作為借牌圍標之對價 。 ㈨葫蘆國小「90年度幼教廚房整修工程」：於90年6月15日上 網公告，工程預算586,111元，賴茂松為圖得此項工程利益 ，先以順星營造牌照參標，並為避免投標廠商家數不足三家 遭流標，另向知情之林良福（聖力營造）、林國勝（正瀛營 造）等人借牌，標單及投標價均由賴茂松製作、決定，以順 星營造主標，聖力、正瀛營造參標而圍標該工程。90年6月 20日開標，結果由賴茂松主標之順星營造以575,500元圍標 得逞。 ㈩葫蘆國小「90年度普通教室環境改善工程」：於90年6月22 日上網公告，工程預算金額605,797元，賴茂松為圖得此項 工程利益，並避免投標廠商家數不足三家遭流標，先向知情 之林良福（聖力營造）、余尚峰（三祥營造）、林國勝（正 瀛營造）等人借牌，再由賴茂松製作標單及決定投標價，以 聖力營造主標，三祥、正瀛營造參標而圍標該工程。90年6 月27日開標，結果由賴茂松主標之聖力營造以598,000元圍 標得逞。嗣工程完工以聖力營造名義驗收請款後，賴茂松再 轉匯至松燁工程帳戶，並支付總工程款3%~3.5%（不含稅） 的報酬予林良福作為借牌圍標之對價。 葫蘆國小「90年度行政樓走廊地坪整修工程」：於90年7月 20日上網公告，工程預算332,223元，賴茂松為圖得此項工 程利益，先向知情之林良福（水牛營造）、余尚峰（三祥營 造）等人借牌，再由賴茂松製作標單及決定投標價，以水牛 營造主標，三祥營造陪標而圍標該工程。90年7月24日開標 ，參標廠商計3家，結果由賴茂松主標之水牛營造以330,000 元圍標得逞。工程完工驗收請款後，賴茂松再支付總工程款 3%~3.5%（不含稅）的報酬予林良福作為借牌圍標之對價。 葫蘆國小「90年度中正樓門窗更新工程」：於90年12月11日 上網公告，工程預算2,431,200元，賴茂松為圖得此項工程 利益，並避免投標廠商家數不足三家遭流標，先以渠持有之 順星營造牌照參標，另向知情之余尚峰（三祥營造）、林國 勝（正瀛營造）等人借牌，標單及投標價均由賴茂松製作、 決定，以順星營造主標，三祥、正瀛營造陪標，而圍標該工 程。90年12 月26日開標，結果由賴茂松主標之順星營造以 2,418,580元圍標得逞。 葫蘆國小「90年學校廚房設備追加工程」：於91年1月3日上 網公告，工程預算2,464,900元，賴茂松為圖得此項工程利 益，向知情之林良福（聖力營造）、余尚峰（三祥營造）等 人借牌，再由賴茂松製作標單及決定投標價，以聖力營造主 標，三祥營造參標而圍標該工程。91年1月18日開標，參標 廠商計4家，其中利錸股份有限公司資格不符遭剔除，餘東 伸營造有限公司與聖力、三祥營造進行價格標，結果由賴茂 松主標之聖力營造以2,445,000元圍標得逞。完工驗收請款 後，賴茂松再支付總工程款3%~3.5%（不含稅）的報酬予林 良福作為借牌圍標之對價。 葫蘆國小「91年行政樓門窗修建工程」：於91年6月4日上網 公告，工程預算3,733,960元，賴茂松為圖得此項工程利益 ，並避免投標廠商家數不足三家遭流標，以渠持有之順星營 造牌照參標，另向知情之林國勝（正瀛營造）、林良福（聖 力營造）等人借牌，標單及投標價均由賴茂松製作、決定， 以聖力營造主標，順星、正瀛營造參標，共同圍標該工程。 91年6月18 日開標，參標廠商計5家，其中凱達營造有限公 司資格不符，結果由賴茂松主標之聖力營造以3,726,600元 圍標得逞。工程完工驗收請款後，賴茂松再支付總工程款 3%~3.5%（不含稅）的報酬予林良福作為借牌圍標之對價。 葫蘆國小「91年度普通教室環境改善工程」：於91年6月21 日上網公告，工程預算436,893元，賴茂松為圖得此項工程 利益，除以順星營造牌照參標外，另向知情知情之林國勝（ 正瀛營造）借牌，標單及投標價均由賴茂松製作、決定，以 順星營造主標，正瀛營造參標而圍標該工程。91年6月27日 開標，參標廠商計3家，結果由賴茂松主標之順星營造以 432,000元圍標得逞。 葫蘆國小「91年度幼教寢室改善工程」：於91年7月5日上網 公告，工程預算381,000元，賴茂松為圖得此項工程利益， 除以順星營造牌照參標外，另向知情林國勝（正瀛營造）借 牌，標單及投標價均由賴茂松製作、決定，以順星營造主標 ，正瀛營造參標而圍標該工程。91年7月10日開標，參標廠 商計3家，其中萱億工程有限公司資格不符，結果由賴茂松 主標之順星營造以379,500元圍標得逞。 葫蘆國小「91年度室內溫水游泳池新建工程」：於92年3月5 日上網公告，該工程92年3月25日流標後，工程預算28,630, 000元，賴茂松為圖得此項工程利益，先向知情之林良福（ 水牛營造）借牌，標單及投標價由賴茂松製作、決定，投標 該工程。92年4月8日（第二次開標），參標廠商計4家，所 有廠商經減價後仍未進入底價，故未決標；92年4月17日開 標只有水牛營造及新仁陽營造參標，結果由賴茂松借水牛營 造名義以28,628,888元借牌標得此項工程得逞。事後以水牛 營造名義領取之工程款760萬元，分3筆匯至松燁工程帳戶， 賴茂松再支付估驗計價款中3%~3.5 %（不含稅）的報酬予林 良福作為借牌之對價。 因認被告賴茂松涉係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標 罪嫌云云。 二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定 ：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪 事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證 明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之 證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法 院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在 無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官 所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第30 8 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由 之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則 、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之 證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈 劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上 字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定 此部分犯罪不能證明，就此部分無罪之判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30 年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資 參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度台上字第128號判例意旨參照）。 四、公訴人認被告賴茂松涉有政府採購法第87條第3 項之妨害投 標罪嫌，無非係以被告賴茂松、同案被告張文榮、林良福、 林國勝、余尚峰、林耿輝之供述，證人柯振聰、梁永祥、林 瓊珠、鄭彩玉、王志釗、王法松、李承洋、陳天生、黃素瑩 等人之證述，並有順星營造圍標葫蘆國小工程明細表1 份、 賴茂松名片影本2 紙、郵件收執聯影本1 紙、台北銀行取款 憑條、傳票、押標金收據影本各3 份、臺北銀行89年8 月21 日金額330 萬元取款憑條、臺北銀行89年9 月26日金額330 萬元取款憑條、臺北銀行89年12月30日金額565 萬元取款憑 條、89年9 月26日臺北銀行一定金額以上之通貨交易紀錄簿 、90年4 月2 日聖力公司330 萬元取款憑條、臺北銀行士林 分行順星公司000000000000 號帳戶330 萬元存款憑條，90 年4 月9 日臺北銀行士林分行黃素瑩000000000000號帳戶33 0 萬元存款憑條、90年7 月18日松燁公司帳號000000000000 號303 萬元取款憑條、臺北銀行士林分行000000000000號黃 素瑩帳戶303 萬元存款憑條、彰化商業銀行大直分行90年7 月13日一定金額以上之通貨交易紀錄簿、臺北市公庫支票（ 金額57萬5500元受款人順星營造）、臺北市公庫支票（金額 59萬8000元受款人聖力營造）、90年9 月26日臺北銀行無摺 存入申請書代收入傳票（臺北銀行0000000000000 號松燁公 司帳戶，金額117 萬3500元）、90 年10 月2 日水牛公司40 萬元取款憑條、彰化銀行士林分行匯款申請書（匯入臺北銀 行士林分行000000000000號黃素瑩帳戶）、91年9 月4 日聖 力公司244 萬元取款憑條、臺北銀行士林分行松燁公司0000 00000000號帳戶244 萬元存款憑條、91年11月18日聖力公司 373 萬元取款憑條、臺北銀行士林分行松燁公司0000000000 00號帳戶360 萬元存款憑條、葫蘆國小92年4 月17日開標會 議記錄1 紙、工程估驗計價表3 紙、審計部臺北市審計處93 年7 月20日審北處伍字第0000000000號函、查核紀錄、缺失 改善複查表、92年4 月7 日帳號00000000 0000 號松燁公司 之帳戶取款憑條（原蓋用順星公司章，再改為松燁公司章， 可證順星、松燁公司均係賴茂松用以標得工程）、92年4 月 7 日水牛公司支付91年度葫蘆國小室內溫水游泳池工程押標 金憑證、水牛公司彰化銀行92年12月16日金額180 萬元匯款 申請書、93年2 月24日金額210 萬元取款憑條、93年5 月24 日金額370 萬元取款憑條、葫蘆國小「88、89年度校舍整修 工程」開( 決) 標紀錄表及相關文件、葫蘆國小「自來水生 飲設施工程」開( 決) 標紀錄表、「消防設施整修工程」開 (決) 標紀錄表、「90年度中正樓門窗更新工程」開( 決) 標紀錄表、「91年度普通教室環境改善工程」開( 決) 標紀 錄表、「91年度幼教寢室改善工程」開( 決) 標紀錄表、葫 蘆國小工程標單比對分析表1 份（筆跡相同部分）等在卷為 其論據。訊據被告賴茂松供承有於上揭時間借用上開公司名 義投標如上所述各該學校工程等事實，惟被告賴茂松矢口否 認有違反政府採購法第87條第3 項犯行。辯稱：伊只是單純 借牌去標工程，並未施用何詐術以標得工程，也沒有妨害他 人投標云云。 五、經查：政府採購法第87條第3 項之所謂以詐術方法，使開標 發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使 廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為 人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之 方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無 法投標或開標發生不正確結果。本件公訴意旨以被告賴茂松 為取得上述學校龐大校舍維修整建工程利益，但恐參與投標 之合格廠商未達3 家，為確保招標機關能開標、決標，並使 渠能順利得標，竟事先商得林良福、余尚峰、林國勝、林耿 輝等人同意，由林良福、余尚峰、林國勝、林耿輝等人提供 聖力營造、水牛營造、馥樺公司、三祥營造、正瀛營造、新 仁陽營造等公司證件資料予被告賴茂松，並提供公司名義參 與被告賴茂松擬競標之上述各項學校工程，由被告賴茂松製 作投標文件並代墊押標金、操縱投標價格，共同以此詐術使 開標發生不正確結果，而認被告賴茂松違反政府採購法第87 條第3 項之妨害投標犯行。依公訴意旨係以被告賴茂松分別 以自己經營之公司或借牌之廠商名義，參與各該工程之投標 而分別以上述價格得標，使各該工程原應以不足三家合格廠 商競標為由流標，因被告賴茂松借牌之廠商陪標，形式上達 到三家以上之合格廠商競標之故，致發生前述廠商得標之不 正確結果等情，亦即被告賴茂松企圖於開標前，塑造形式上 已有三家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員，誤信該 案確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而 依政府採購法相關規定開標，使開標發生不正確之結果。惟 依上開工程，其中開標時間係在民國88年12月14日至91年6 月18日止者，依行為時之政府採購法施行細則第55條之規定 ：同法第48條第1 項所稱「合格廠商」之認定，只要合於同 法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所， 且無同法第103 條規定不得參加投標之情形者，即屬之。至 於同法第50條第1 項所列各款情形，嗣於91年11月27日修正 實行之施行細則第55條，始將該條項列為認定「合格廠商」 之要件。另依行政院公共工程委員會（88）工程企字第8811 282 、0000000 、0000000 號函示內容，有關政府採購法第 48條「合格廠商」之認定，只要有三家以上符合同法施行細 則第55條規定之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩一或 二家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標，如有廠 商符合本法第52條所定決標原則之一，即應決標。至於同法 第50條第1 項所列各款情形，並非同法第48條第1項 所稱三 家以上合格廠商之要件，而係作為機關對個別投標廠商所投 之標不予開標或不決標予該廠商之依據（見原審卷(一) 第 339至341 頁），依此所謂三家以上合格廠商投標之認定， 並非以開標後之審查結果為認定之標準；另依卷附葫蘆國小 工程採購開（決）標紀錄表所示，其中貳、主持人宣布開標 審標情形：一、本案合格投標廠商計幾家，依序開啟證件封 ，審查結果幾家符合招標文件規定，有幾家不合格；合格證 件封之標單封，經開啟審查有幾家合格，有幾家不合格等情 以觀（見94年度偵字第3471號卷（一）第16、20、78、80、 95、102 、104 、196 頁，市調處貪瀆案證據卷第93、107 、131 、119 、124 、129 頁），其合格投標廠商之認定， 亦非以開啟證件封後審查結果為準。查本件上揭工程（即附 表一、三）招標時，除被告賴茂松以自己經營之公司或借牌 之廠商名義參與投標外，均尚有其他其他競標廠商參與投標 ，即各該工程之招標均有三家以上廠商參與投標之開標門檻 ，而經開標後審查結果，縱因資格不符，而無法進入決標之 審查階段，惟亦仍屬政府採購法第48條之合格廠商，則前揭 工程參與投標之廠商，既均符合三家以上合格廠商投標之規 定，招標機關仍得繼予開標（至上揭一葫蘆國小「91年度 室內溫水游泳池新建工程」招標而於第3 次開標時，經審查 結果有三家合格廠商投標，並無不能開標之情事），是被告 賴茂松參與各該工程之投標，並無使招標機關陷於錯誤，使 原應流標卻予開標之不正確結果發生，另查被告賴茂松亦無 對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法 ，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投 標或開標之情事，是本件被告賴茂松此部分借牌陪標行為， 核與政府採購法第87條第3 項之構成要件尚有未合。被告賴 茂松所辯並無違反政府採購法第87條第3 項之妨害投標犯行 云云，應堪採信。原審就被告賴茂松此部分犯行未詳加調查 ，細心勾稽，以被告賴茂松以自己或借牌之廠商名義參與上 述工程之投標，使原應以不足3 家合格廠商競標為由流標， 因被告賴茂松借牌之廠商陪標，形式上達到3 家以上之合格 廠商競標之故，致發生廠商得標之不正確結果，即認被告賴 茂松所為應成立政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，實 有未洽。本應為無罪之諭知，惟就附表一被告賴茂松借牌投 標部分，於起訴之基本事實同一範圍，爰予變更起訴法條， 論以政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，已如前述 （至附表三被告賴茂松借牌投標之行為，於行為時政府採購 法就單純借牌投標之行為，並無明文處罰，自不予論罪）。 至附表三被告賴茂松借牌投標部分之犯行，依公訴意旨認與 附表一被告賴茂松借牌投標部分之犯行有連續犯之裁判上一 罪關係，自不另為無罪之諭知，附此敘明。 肆、被告張文榮不另為無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告張文榮自86年起擔任葫蘆國小校長，為 依據政府採購法等法令從事公務之人員，任內因學校營繕工 程而結識同案賴茂松，明知同案賴茂松係松燁工程之負責人 ，該公司之營業項目係電氣輸配電子工程業務，並無葫蘆國 小營繕工程投標資格，且明知同案賴茂松係借用附表一、附 表三編號一、編號三至編號十三所示之水牛營造、聖力營造 、三祥營造等廠商名義，參加十六項葫蘆國小工程投標，依 政府採購法第50條規定，此項借牌圍標之行為應予禁止，竟 基於圖利同案賴茂松之概括犯意，自88年12月起至92年4 月 間止，連續於上開工程開標主持各次審標會議時，無視於前 開賴茂松之借牌情事，並以升遷、年終考績相要脅，致亦明 知上開借牌情事之前後任總務主任即證人柯振聰、梁永祥， 會計主任即證人高秀蘭，前、後任事務組長即同案張美慧、 鄭彩玉隱忍不發，而縱容、包庇同案賴茂松以「相互借牌， 輪流得標」之方式，標得附表一編號一、編號三至編號十七 所示之十六項葫蘆國小工程，前後達4年之久，共圖利同案 賴茂松427萬2889元（各次工程投標、決標及同案賴茂松借 牌情形，詳如附表一所載），因認被告張文榮此部分所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪， 及政府採購法第87條第3項之妨害投標罪等罪嫌云云。 二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定 ：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪 事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證 明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之 證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法 院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在 無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官 所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第30 8 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由 之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則 、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之 證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈 劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上 字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定 此部分犯罪不能證明，就此部分無罪之判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年 度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參 照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度台上字第128 號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告張文榮涉有此部分圖利、違反政府採購法犯 行，無非係以被告張文榮自白於上開葫蘆國小部分工程驗收 時在場，並曾推薦李承洋擔任葫蘆國小工程的建築師，被告 賴茂松指述被告張文榮應知悉其借牌投標的情事等語，及證 人柯振聰、梁永祥、林瓊珠、鄭彩玉等人分別指述被告張文 榮與被告賴茂松過從甚密，被告張文榮均要求被告賴茂松處 理葫蘆國小的工程問題，並曾代被告賴茂松向證人林瓊珠催 付工程款，其等均懷疑被告賴茂松係借牌投標等情為其論據 。惟被告張文榮矢口否認有此部分圖利、違反政府採購法犯 行。經查： ㈠同案被告賴茂松確有於被告張文榮擔任葫蘆國小校長任內， 長期向同案被告林良福、林國勝、證人余尚峰等人借牌， 以正瀛營造、水牛營造、三祥營造多家等營造廠商名義，投 標附表一、附表三編號1 、編號3 至13所示共16項葫蘆國小 工程等事實，固據被告賴茂松坦承不諱，然證人柯振聰於原 審法院審理時證稱：伊從88年8 月1 日到95年7 月31日在葫 蘆國小任職，88年8 月1 日到89年7 月31日擔任總務主任， 89年8 月1 日到91年7 月31日擔任教務主任，91年8 月1 日 到95年7 月31日擔任訓導主任。伊擔任總務主任1 年後，就 將總務主任的工作交接給梁永祥。在擔任總務主任的期間， 有參與相關工程，內容包含「88、89年度校舍整修工程」， 本工程指的是仁愛樓的整修，伊有負責整個工程的發包、驗 收，之後的「自來水生飲設施工程」及「消防設施整修工程 」都是伊發包，但驗收時，伊已經擔任教務主任，有沒有參 與驗收伊不記得。「葫蘆國小91年度室內溫水游泳池新建工 程」的開標過程伊有參與。至於其他的葫蘆國小工程，伊沒 有印象。伊到職時，該年度預算書已經編列完畢，伊就要依 照預算書所編列的工程開始執行預算，首先要先請建築師就 工程設計，設計圖下來之後就會有整個工程所需預算，伊再 將設計連同預算及要招標之時間、施工時間簽請校長核定， 核定後就上網公告招標，之後有意願參與的廠商會來領標單 ，投標期限是開標的前日下午，到開標日就開標。至於工程 底價，是在開標前約十分鐘，由總務處或稽核小組簽給校長 ，由校長核定後密封。投標的標單會送到文書科保管，開標 時由校長主持，並當場將標單拿出來由總務處拆封，拆封之 後由在場的建築師、會計主任、稽核小組，稽核小組成員包 括主任、老師等不一定、校長、事務組長、總務主任共同審 查資格標，決定是否符合資格，審查完之後先將資格不符者 由校長宣布排除。之後開價格標，我們會在黑板上先將所有 符合資格的投標廠商名稱及金額寫在黑板上，因為校長知道 底價，所以由校長宣布何廠商進入底價，且價格最低者得標 。如果沒有人進入底價，就由最低價者優先減價一次，如果 減價後尚未進入底價，則全部符合資格廠商都可以表示減價 3 次，如果都還是沒有廠商進入底價則流標。如果有得標廠 商後，沒有得標廠商就退還押標金。得標廠商的押標金就轉 為履約保證金之一部分，得標廠商就要在五日內簽訂合約。 訂約後，就要按圖施工，工程施工過程總務處會巡視工地， 但工程監造由建築師負責，完工後廠商會簽竣工報告表給總 務處，總務處安排初驗日期，參與初驗者，包含需要單位、 總務處、稽核小組、校長或其指定之代理人、建築師、得標 廠商，一般初驗都會有缺點要求改進，改善完畢後再覆驗， 覆驗人員同初驗人員，覆驗通過之後得標廠商就要提工程結 算表，工程結算表要給建築師覆核以後交給學校，學校方面 要依序從事務組長、總務組長、會計，然後再簽校長核准， 然後請得標廠商開發票，之後學校方面再簽申請集中支付處 撥款到廠商帳戶等語（見原審卷㈡第290 至292 頁），證人 梁永祥於原審法院審理時亦證稱：在開標作業中，由校長、 總務主任、業務單位、建築師負責審標。但到後期就是91年 審計部查核過之後，我們才知道審標等於是行政作業程序， 所以是由學校審標，建築師不用負責審標的行政作業程序， 只負責工程等語（見同上卷第313 頁），依上開招標過程而 言，被告張文榮除在事前核定預算外，僅於開標前約十分鐘 核定底價，開標時再會同建築師、會計人員及學校教職員組 成之稽核小組，共同啟標審查廠商資格、視底價決定由何人 得標而已，實際參與之階段有限，而開標又係多人在場共同 審查，是若非有何特別情事，殊難認被告張文榮在決標時有 舞弊之餘地。 ㈡證人賴茂松雖於調查局調查時供稱：葫蘆國小張文榮當然知 道前述8 項工程得標後都是伊在承作，施工中伊有跟他接觸 ，所以他當然知道伊借牌之事等語（見揭94年度他字第22 7 號卷第106 頁背面），惟其嗣於原審審理時則改稱：上開偵 訊筆錄第106 頁第7 行「我預備要給校長好處」，這個用語 不是伊講的，伊當時是說「沒有給校長什麼好處」，其他寫 到「配合圍標」的部分，伊應該不算圍標等語，且經檢察官 詢問：「上開偵訊筆錄第106 頁背面第7 至10行記載，你當 時回答：『校長張文榮當然知悉你以其他公司的名義借牌得 標，之後並由你施作』，是否如此」時，則答稱：伊的意思 是說，張文榮他應該知道，但伊並沒有和校長講伊借牌的事 情。因伊去用別人公司得標，但是卻是由伊出面，伊有告訴 張文榮說伊是松燁的負責人，另伊應該也有給名片，至於是 給張文榮還是總務處，伊忘了等語，而其在檢察官詢問：「 93年10月29日，你是否有在臺北市政府施工查核小組簡裕榮 與林錫欽前往葫蘆國小覆查後返回工務局途中，在車上向簡 裕榮表示，該工程得標後有送50萬給張文榮」時，復答稱： 伊沒有和簡裕榮這麼說等語（見原審卷㈢第115 、116 頁、 第117 、118 頁），前後所述不一，且查無被告賴茂松行賄 50萬元給被告張文榮的具體事證以供調查，自難僅憑被告賴 茂松上開瑕疵之指述，即認定被告張文榮有包庇被告賴茂松 之情事。 ㈢被告張文榮固供承：伊有推薦李承洋（即證人李明勳）擔任 葫蘆國小工程的建築師等語，惟證人柯振聰在原審審理時證 稱：如果建築師費用超過10萬元，就要上網公開徵求建築師 ，如在10萬元以下，我們會透過總務處去找，原則上就是去 問之前找過的，但最終人選還是由校長決定等語（見原審卷 ㈡第300頁），準此，被告張文榮在前述小額工程的範圍內 ，既有權指派建築師，且證人李承洋亦有合法的建築師資格 ，此項遴選、指派，自僅能認係被告張文榮的職權行使，何 況證人柯振聰在原審審理時亦證稱：伊曾參與3項工程發包 ，都有找建築師，都是10萬元以下。伊發包的3項工程，有 沒有找李明勳建築師負責設計監造，伊忘了，伊是找其他學 校介紹，有和校長報告，校長也有同意等語（見同上卷第30 2頁），證人梁永祥於原審審理時亦證稱：伊從89年8月1日 到92年7月31日擔任葫蘆國小的總務主任，起訴書犯罪事實 一（一）所載編號三、四的工程，伊負責後續的驗收，之後 編號五到編號十六伊全程參與，編號十七部分伊只有參與發 包。上開伊負責的工程只有編號十七的工程有公開徵選建築 師，徵選到建築師李承洋，其他因金額不到，所以都由校長 決定。工程應該都是建築師到校找校長商討，建築師是校長 找的，找好後伊只是後續承辦，且伊印象中也不是祇有找李 明勳1人，應該還有其他人等語（見同上卷第308頁至第310 頁），均不能證明被告張文榮有違反法令，強行指派建築師 之不法行為，是被告張文榮此項自白自難執為不利於其之認 定。 ㈣公訴人雖指稱：被告張文榮在其主持之歷次審標會中，就投 標資料文件中即可知悉順星營造之負責人為黃素瑩、水牛營 造之登記負責人係王志釗、聖力營造之登記負責人為黃錦玲 、三祥營造之登記負責人為余建利、馥燁公司之登記負責人 為盧月麗、正瀛營造之登記負責人為張堯正、新仁洋營造之 登記負責人為林耿輝，且上開各家營造公司之設址、電話均 不相同，竟無視於同案賴茂松代表上開各家營造公司出席開 標事宜，並均由其擔任監工，而決標給同案賴茂松等語，並 提出上開各家營造廠商之公司基本資料查詢報表、被告賴茂 松之名片為證（市調處貪瀆案證據卷第165頁至第171頁、94 年度偵字第3471號卷㈠第74頁），此外，依法務部調查局葫 蘆國小工程標單比對分析表顯示，附表一、三之廠商投標文 件中，確有數份投標文件筆跡相同，非無可疑（前揭94年度 偵字第3471號卷第45頁）。然查，就開標時廠商資格之審查 流程而言，證人柯振聰於原審審理時證稱：價格標單由事務 組長開拆後，由審標人員傳閱，審標人員只是要確認黑板上 記載的廠商的投標金額和標單金額是否一致。至於每張價格 標單上的字跡是否雷同或是類似，因在審標過程中是一張張 傳閱，且重點是在對黑板上的數字是否相符，所以無法注意 。傳閱完之後會將所有廠商的價格標單交給校長，由校長核 對無誤後，就宣布開標結果。如果有人借牌投標，根據葫蘆 國小的開標作業方式，開標時看不出來，因為開標只要廠商 派人帶大小章來就可以，不用出示證件等語（見原審卷㈡第 293 頁、第298 頁），證人梁永祥於原審審理時亦證稱：工 程開標時，投標廠商應該都會來，但也可以不來。在後期就 是91年審計處來查核過之後，要求學校應該要作紀錄，所以 學校在開標時會設一張簽到單請廠商簽到。在開標作業程序 中，現場審標人員，不太容易看得出來借牌投標，除非2 張 押標金是同一銀行連號，就可疑了，這種可疑看得出來，其 他狀況我們不容易看出來是借牌投標等語（見同上卷第312 、313 頁），而證人高秀蘭於原審審理時亦證稱：審標有制 式的核對表，伊依照該表的內容來逐一稽核。應該是要注意 有無借牌。例如押標金編號是否為連號，但很難看的出來等 語（見原審卷㈢第70頁），依上所述，多人在場共同審標， 又係每張標單輪流、單獨傳閱，非並列對照彼此字跡可比， 設非有心，似難察覺箇中異狀，且工程開標究係以投標金額 為重點，由此論之，在場之審標人員連同被告張文榮在內， 能否及時發現上揭疑點？並非無疑，何況審標、決標係由建 築師及校長、會計主任、事務組長、總務主任等稽核小組成 員共同審查決定，而在前開工程之審標、決標過程中，也無 其他成員發現上開疑點，甚或質疑被告賴茂松借牌投標，如 何獨認被告張文榮知情？至於被告賴茂松之名片上，固同時 列有順星營造、松燁工程、聖力營造等3 家營造廠商之名， 然前2 家廠商本即為被告賴茂松及其妻黃素瑩所有，至聖力 營造與被告賴茂松或有合作關係，或係被告賴茂松在外誇飾 其營業規模，均非不可能，單由上揭名片記載，似難推論被 告賴茂松係向聖力營造借牌，是公訴人指稱：被告張文榮由 投標文件等資料中，即可知悉賴茂松借牌投標等語，容有誤 會。 ㈤附表三編號1、編號3至13及附表一之工程雖均由被告賴茂松 出面施工、請款，前後時間長達約3年，然證人柯振聰於原 審審理時則證稱：一知道工程是他（指賴茂松）做的，但是 否是他標的，一不知道，因為常有公司在得標後，將工程轉 給他人去作，所以施作之人未必是得標廠商等語（見原審卷 ㈡第296頁），而工程轉包在營造業甚為平常，殊難以施工 廠商與得標廠商不同一節，即推論此間有借牌情事，且施工 、請款時間究在工程開標以後，縱使因被告賴茂松在其他廠 商得標的工程中擔任監工，亦難據此推論被告張文榮在該項 工程開標時，即已知被告賴茂松借牌投標，此證人梁永祥亦 於原審審理時證稱：我們開完標以後會聯絡得標廠商，施作 時，有時候賴茂松會親自來，有時是承辦人來接洽，但做到 一半時，賴茂松有時候就會出現，我們會懷疑怎麼也是賴茂 松，但在標的時候，伊並不知道實際上以後要做的是賴茂松 等語（見同上卷第314頁），而證人即葫蘆國小會計主任高 秀蘭於原審審理時經檢察官質以：「你如何發現賴茂松借牌 」時，亦證稱：在發包時看不出來，且在施工及驗收時，廠 商常常會派小包、代表出來，所以也看不出來，是要到請款 時，伊就會發現都是賴茂松本人來請款，伊就懷疑怎麼每次 都是賴茂松等語（見原審卷㈢第62頁），益見不能以被告賴 茂松多次在事後出面施工、請款，即推論被告張文榮在審標 、決標時，即必然知情被告賴茂松有借牌的不法情事。 ㈥依卷附「順星營造圍標葫蘆國小工程明細表」所載（見94年 度偵字第3471號卷㈠第14頁），被告賴茂松借牌得標之價格 ，與底價固均甚為接近，然證人柯振聰於原審審理時證稱： 工程底價只有總務主任和校長知道，因是由總務主任將空白 表交到校長室，和校長當場確認金額。伊我發包的3項工程 ，底價是由伊帶空白表格及建築師給伊的預算書一起呈給校 長，建議打九五折到九八折，校長同意，我們就蓋章彌封。 建築師提供的預算書，是給學校的總務處等語（原審卷㈡第 302、303頁），核與證人梁永祥於原審審理時證稱：在伊作 總務主任期間，（葫蘆國小工程的開標底價）都是在開標前 10分鐘，伊和其他需要單位的主任一起到校長室，我們依據 建築師給的設計預算書的金額來考慮底價，但因說實在也不 懂工程，所以作法上都是將預算書金額的零頭扣掉作為底價 等語相符（見同上卷第311頁），易言之，學校等公家機關 發包工程，承辦人多係不具營造背景的公務員，因無訪價能 力，往往將建築師提供之預算書工程金額稍做增減，即當作 該項工程底價，證人李承洋又於原審審理時證稱：伊參與葫 蘆國小10項工程的設計、監造，設計時我們會提供圖說、預 算書、工程標單給校方。圖說就是設計圖，包含材料和施工 尺寸，預算書是依照圖說上面的標示計算出工程需要花費多 少錢，而該金額也要符合學校事先提供給我的預算金額。提 出預算書時，預算書上的金額通常是學校預算的百分之百。 伊編列預算都有加入百分之五到十的廠商利潤。每件工程所 計算的利潤不一定等語（見原審卷㈢第160、161頁、第168 頁）。依上可知，營造商按學校預算及建築師預算書所記載 之預算金額即可大致推估其底價，此在營造業界並係眾所皆 知，從而，被告賴茂松縱以接近底價之價格得標，亦不能謂 必有人洩漏底價，況由前述底價核定的過程而言，總務主任 與校長同能獲知底價，在本件中，證人梁永祥擔任葫蘆國小 總務主任退休後甚至在被告賴茂松之營造廠述職，與被告賴 茂松來往亦甚密切，同有洩漏底價之動機，準此，果若有洩 漏底價之不法情事，焉能遽認係被告張文榮所為？被告賴茂 松於原審審理時又僅供稱：從88年政府採購法立法後，預算 都公開化，我們就可得知預算多少，我們計算時，因建築師 都會以通過的預算逐項去設計，且通常建築師算出來的都會 和預算差不多，甚至有時候會完全依照預算金額，伊的利潤 通常都是算工程款的百分之五當成利潤去標等語，且在檢察 官質以：「既然如此，為何你得標價格和底價都相當接近， 甚至完全相同」時，推稱：因為從88年採購法開始都是公開 預算，建築師都傾向依照預算來設計。底價我們不知道。伊 是利潤薄一點等語（見原審卷㈢第116、117頁），難以再行 調查，是既無證據證明被告張文榮知情或洩漏底價，自難憑 被告賴茂松得標價格趨近底價一節即執為不利於被告張文榮 之認定。 ㈦證人柯振聰於原審審理時經受命法官質以：「對於你負責發 包的三項工程，最後得標價格均與底價極為接近，有無起疑 」時，固證稱：伊發包的三個工程，第一件伊不覺得有問題 ，但葫蘆國小「自來水生飲設施工程」和「消防設施整修工 程」2件伊有點起疑，但因為工程都有編列預算書，在經濟 研究院或政府機關都找的到，廠商都人手一本，且當時伊有 念研究所，所以沒有再繼續注意等語（見原審卷㈡第304頁 ），而證人梁永祥於原審審理時受命法官質以：「你在葫蘆 國小總務主任期間，是否曾經懷疑過得標廠商雖非同樣名義 ，但背後可能是同一廠商」時，亦證稱：在我們發現聖力、 水牛都是賴茂松出面時，伊就懷疑了。葫蘆國小「八十八、 八十九年度校舍損壞修復工程」時由賴茂松代表聖力來驗收 ，伊發現又是他，就開始懷疑等語（見同上卷第325頁）， 又證人高秀蘭於原審審理時經檢察官質以：「你何時知道賴 茂松有借牌」時，亦證稱：他（按：即賴茂松）到總務處請 款開請款通知單時，我們就知道他來請款，來請款時，我們 都很注意，會核對大小章，是否與合約內的印章相符，因為 賴茂松來的時候，伊有看到他人，他也會來會計室說他來請 款，所以伊知道來請款的人是他等語（見原審卷㈢第62、63 頁），證人即葫蘆國小教職員鄭彩玉於原審審理時經檢察官 質以：「你在偵查中提到寄給水牛營造的掛號回執竟然蓋聖 力營造，當時你就懷疑以多家公司名義承包葫蘆國小工程等 語，所言是否實在」時，亦證稱：是事實，我們總務主任林 瓊珠交待伊發文給水牛營造，但回執竟然是蓋其他公司的章 ，依常理發文對象和回執上蓋的公司應該是同一家公司。當 時伊就將此事報告總務主任，我們去翻名片簿，翻到有2張 名片合起來可以對出來有異狀。主任拿出來這2張名片，主 任質疑聖力和水牛是不同公司，但是同一個人，都是賴茂松 ，主任說每次水牛營造都是賴茂松來，表示水牛是賴茂松的 ，為何聖力也是賴茂松的等語（見同上卷第90頁），證人林 瓊珠在原審審理時經審判長詢稱：「鄭彩玉在調查局稱，她 知悉賴茂松同時有以順星營造、松燁企業、聖力營造、水牛 營造等公司承作本校工程之經過情形，有關你的部分，是否 如此」時，亦證稱：確實如此，她說的沒錯。所以我們有將 一些資料，包含名片和郵局回執保存下來等語（見同上卷第 86頁），依上可知葫蘆國小一般教職員對被告賴茂松是否借 牌投標一節，亦均心存懷疑，然證人柯振聰證稱：得標價格 與底價接近問題，伊沒有和校長反應過，因為是伊猜測，也 沒有和建築師反應過等語，而證人梁永祥於原審審理時經受 命法官質以：「你所承辦的上開工程，得標廠商開價和學校 所定底價幾乎接近，校長有無對此表示意見」時，亦答稱： 沒有。伊也沒有向校長表示質疑。工程能夠標出去，我們就 要順利完成等語，證人高秀蘭復證稱：伊沒有將我發現賴茂 松借牌的情形，向校長報告，因為從開標一直到施工、完工 、驗收，只剩下請款，接觸賴茂松的人應該是總務處，總務 處都未提出，會計室當然不會提。伊當時也不知道借牌是違 反採購法，所以也沒有想到要向校長報告，且伊覺得如果違 法，總務處應該提出等語（見同上卷第324頁），證人林瓊 珠證稱：沒有，伊不敢和校長說這種事情，因伊覺得有異， 但伊不知道原來之前他還作了這麼多學校工程等語（見同上 卷第86頁），則被告張文榮是否亦懷疑同案賴茂松借牌一節 ，已無確據證明，且事後發現被告賴茂松借牌投標，與審標 、決標時即發現該不法行為，究屬兩事，綜觀前述柯振聰等 證人證詞可知，渠等均係在事後施工、請款時始懷疑被告賴 茂松借牌，是則，縱認被告張文榮也對此起疑，亦難遽認其 在審標時即已知被告賴茂松借牌投標，更何況由前述事證， 殊難肯認被告張文榮於何時開始懷疑被告賴茂松借牌投標， 據此推論其在此後工程中，明知被告賴茂松借牌投標，仍予 包庇，不僅如此，所謂懷疑，充其量不過為被告張文榮與其 他葫蘆國小教職員的推測，能否據此在審標中即剔除正瀛營 造等被告賴茂松借牌之廠商投標？本身即有疑問，否則在審 標過程中，其他兼任審標的葫蘆國小教職員既均懷疑被告賴 茂松借牌投標，對此焉能不加質疑？綜上所述，證人柯振聰 等人此部分證詞，仍不足採為不利於被告張文榮之認定。 ㈧至公訴人雖又指稱：被告張文榮以升遷、年中考績要脅證人 即葫蘆國小之教職員柯振聰、梁永祥、高秀蘭、張美慧、鄭 彩玉等人，對上揭賴茂松借牌投標之不法情事，隱匿不發云 云，證人林瓊珠於原審審理時亦指稱：伊在93年7月離開， 考績委員都贊同伊的工作績效，打甲等，但送到校長那裡， 校長退回，要考績委員重新打，考績委員開幾次會仍然維持 原案，還是甲等，考績委員甚至說校長要對總務主任打乙等 要加註其意見等語（見原審卷㈢第76頁），然證人柯振聰於 原審審理時則證稱：校長（即張文榮）在93年8月考核92 年 考績時，退過1次考績決定，但考績委員堅持不改，所以校 長還是接受，那次是總務主任林瓊珠被退回，校長說審計處 因查核問題要學校處罰她，所以校長退回來，但是考績委員 認為她1年的表現都很好，應打甲，後來校長接受了等語（ 見原審卷㈡第299頁），可知被告張文榮所以退回該次證人 林瓊珠的考績，係因審計處查核之故，非無原因可比，難認 與同案賴茂松承辦之工程有關（關於證人林瓊珠承辦工程請 款部分，詳見後述），且考績評比見仁見智，本即易滋爭議 ，故被告張文榮本於其校長職權，要求考績委重新審視該項 考績議案，亦難認有違法之處，何況事後考績委員再度維持 原議，被告張文榮亦未再堅持證人林瓊珠之考績議案，遑論 有以此要脅證人林瓊珠，或對其他葫蘆國小教職員收殺雞儆 猴之效可言，參酌證人梁永祥於原審審理時經檢察官質以： 「有沒有校長威脅你或其他主任考績要打乙等」時，亦證稱 ：都沒有等語（見同上卷第312頁），證人高秀蘭於原審審 理時經辯護人陳昆明律師質以：「張文榮是否曾經拿你的考 績和升遷來要脅你，要做什麼樣的配合」時，亦證稱：不會 ，也不敢，伊認為如有這種情形，伊可以請調到別的單位， 所以沒有這個問題等語（見原審卷㈢第61頁），是公訴人指 稱：被告張文榮以考績要脅證人林瓊珠等葫蘆國小教職員， 不得聲張同案賴茂松借牌投標一節，實非有據。 ㈨至證人林瓊珠雖於原審審理時又證稱：葫蘆國小「九十一年 度室內溫水游泳池新建工程」的施作過程中，伊有發現很多 問題，我們反應給建築師，但伊發現都是伊和事務組長在急 ，伊收到（估驗結算表）後發現內容有數據不符，沒有作這 麼多，卻要估驗計價的浮報情形，伊和事務組長就不會將這 些資料上呈給會計室及校長，結果我們就受到一些壓力。伊 有向張文榮報告，他如何說，很久了伊不清楚，只記得校長 和伊說該付給人家的錢就要付給人家，反正就是校長叫伊跟 事務組長鄭彩玉不要參加游泳池的相關會議，伊之前在別的 學校當過一年總務主任，對於葫蘆國小的情形伊有點疑惑， 因廠商來，都不是到總務處，而是直接到校長室，且材料樣 本不是拿到總務處讓我們請建築師來審核，而是拿到校長室 ，經由校長去處理，別的學校廠商的對口單位都是總務處， 由總務處通知建築師，且將樣品由總務處拿給校長來看，這 才是正當程序。但是伊在葫蘆國小擔任總務主任時，卻不是 這樣等語（見原審卷㈢第74、75 頁），然此僅能證明被告 張文榮與被告賴茂松往來甚密，又或被告賴茂松施工有偷工 減料，甚至因不滿證人林瓊珠拒絕付款，而對證人林瓊珠以 不法方式施壓，尚不足推論被告張文榮亦參與其事，至被告 張文榮向證人林瓊珠告稱之「該付給人家的錢就要付給人家 」一語，詞意含糊，復涉及聽者個人觀感，究係暗示證人林 瓊珠不顧前述施工缺失，直接付款的關說，抑或單純在證人 林瓊珠向其反映遭到前述困難時，推託了事，有待推敲，亦 不能由此推認被告張文榮有包庇同案賴茂松之情事。 ㈩又公訴人另指訴被告張文榮上揭行為，與廖久吉共同違反政 府採購法，使投標發生不正確結果等語，然查，依現有證據 ，尚查無被告張文榮包庇告賴茂松借牌投標之不法情事，已 如前述，且被告張文榮若有包庇之情，亦係圖利興農公司得 標，此與廖久吉以非法方法得標一節，應屬兩事，是公訴人 此部分指述，亦無可採。 綜上所述，被告張文榮此部分圖利、違反政府採購法罪嫌， 均有不足，此外復查無其他證據足證被告張文榮有此部分犯 行，此部分犯罪，即屬不能證明。被告張文榮被訴此部分犯 行，既屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分 ，有裁判一罪之連續犯、牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，第300 條，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，政府採購法第87條第5 項前段，刑法第2 條第1 項 、第11條前段、第216 條、第213 條、第59條，第47條第1 項、 第37條第2 項，修正前刑法第28條、第56條，第55條、第41條第 1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，（廢止 前）罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2 條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。 本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 施俊堯 法 官 張傳栗 以上正本證明與原本無異。 被告賴茂松就所犯政府採購法第87條第5 項之罪不得上訴。 其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 書記官 林盈伸 中 華 民 國 102 年 1 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條： 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第213條： （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216 條： （行使偽造變造或登載不實之文書罪）： 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。