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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(一)字第85號 上　訴　人 即　被　告　賴正聰 　　　　　　吳佳蔚 上二人共同 選任辯護人　紀亙彥律師 上　訴　人 即　被　告　劉賢忠 選任辯護人　林凱律師 　　　　　　趙立偉律師 上　訴　人 即　被　告　陳士良 選任辯護人　鄭仁壽律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法 院94年度訴字第2154號，中華民國98年7月22日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8408、8409、 8410號、94年度偵字第12467、12468、15058號），提起上訴， 經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠部分及陳士良對於違背職務 行為，期約賄賂部分，均撤銷。 賴正聰共同連續不具公務員之身分，對於公務員，關於違背職務 之行為，期約賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，減為有期 徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。 吳佳蔚共同不具公務員之身分，對於公務員，關於違背職務之行 為，期約賄賂，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，減為有期 徒刑壹年叁月，褫奪公權壹年。 劉賢忠對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪 公權肆年。 陳士良對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪 公權肆年。 事 實 一、賴正聰與吳佳蔚為夫妻關係，其二人共同經營佳昭企業有限 公司（下稱佳昭公司）、佳希企業有限公司（下稱佳希公司 ），均為上開公司之實際負責人。於民國92年間，賴正聰、 吳佳蔚為確保順利標得國防部軍備局中山科學研究院（下稱 中科院）各項採購案，意圖影響採購結果，與佳昭公司職員 張裕珮（為賴正聰之妹，經本院98年度上訴字第4872號判決 判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）、黃旭仕（經原 審98年度簡字第26號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2 月又15日，緩刑2年，並應向公庫支付新台幣〈下同〉5萬元 確定）、許瑋珍（經原審98年度簡字第26號判決判處有期徒 刑4月，減為有期徒刑2月，緩刑2年，並應向公庫支付5萬元 確定）等人共同基於概括犯意之聯絡，由賴正聰、吳佳蔚向 無參與投標意願之馬瑞有限公司（下稱馬瑞公司）代表人林 展雄（為張裕珮之夫、賴正聰之妹婿，業經原審98年度簡字 第26號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑3 年 ，並應向公庫支付20萬元確定）、代為處理江軒有限公司（ 下稱江軒公司，負責人楊家煌已歿）業務之鄧仁東（業經本 院98年度上訴字第4872號判決判處有期徒刑1年，減為有期 徒刑6月確定）、愈勝企業股份有限公司（下稱愈勝公司） 實際負責人林峻興（業經原審98年度簡字第26號判決判處有 期徒刑10月，減為有期徒刑5月，緩刑3年，並應向公庫支付 15萬元確定）等人，借用馬瑞公司、江軒公司、愈勝公司之 名義，並指派張裕珮前去中科院購買相關標案之投標資料後 ，在臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○路○段 ○○號17樓之佳昭公司內，填載相關投標文件，再同時以其中 2至3家公司名義，參與投標中科院公告招標之「電纜線等五 項」、「雷達測試機等二項」、「接頭與電纜線等十六項」 、「旋轉接合器等二項」、「毫米波射頻設備等五項」等採 購案，並於開標時由張裕珮代表佳昭公司，另指派黃旭仕、 許瑋珍代表江軒公司、愈勝公司參與開標，馬瑞公司則由有 共同犯意聯絡之原佳昭公司員工鄭順火（經原審98年度簡字 第26號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑3 年 ，並應向公庫支付25萬元確定）代為參與開標，情節如下： (一)「電纜線等五項採購案」部分： 中科院辦理「電纜線等五項採購案」（採購案號XC92C30P） 時，賴正聰、吳佳蔚以佳昭公司及借用馬瑞公司名義，同時 參與投標，並於92年4月16日開標時，由張裕珮、鄭順火分 別代表佳昭公司、馬瑞公司參加開標。開標結果，佳昭公司 以契約總價款318萬9,500元得標。 (二)「雷達測試機等二項採購案」部分： 中科院辦理「雷達測試機等二項採購案」（採購案號XC92A2 8P）時，賴正聰、吳佳蔚以佳昭公司及借用馬瑞公司、江軒 公司名義，同時參與投標，並於92年5月21日開標時，由鄭 順火、黃旭仕分別代表馬瑞公司、江軒公司參加開標。開標 結果，佳昭公司以契約總價款537萬4,600元得標，再由張裕 珮出面領回佳昭公司押標金。 (三)「接頭與電纜線等十六項採購案」部分： 中科院辦理「接頭與電纜線等十六項採購案」（採購案號XC 92181P）時，賴正聰、吳佳蔚以佳昭公司及借用馬瑞公司、 江軒公司名義，同時參與投標，並於92年6月5日開標時，由 鄭順火、黃旭仕分別代表馬瑞公司、江軒公司參加開標。開 標結果，佳昭公司以契約總價款346萬5,000元得標，再由張 裕珮出面領回佳昭公司押標金。 (四)「旋轉接合器等二項採購案」部分： 中科院辦理「旋轉接合器等二項採購案」（採購案號XU92E2 8P，起訴書誤為XU92E29P）時，賴正聰、吳佳蔚以佳希公司 及借用江軒公司、愈勝公司名義，同時參與投標，並於92年 6月26日開標時，由黃旭仕、許瑋珍分別代表江軒公司、愈 勝公司參加開標。開標結果，江軒公司以契約總價款1,899 萬9,500元得標。 (五)「毫米波射頻設備等五項採購案」部分： 中科院辦理「毫米波射頻設備等五項採購案」（採購案號XU 92K31P）時，賴正聰、吳佳蔚以佳希公司及借用愈勝公司名 義，同時參與投標，並於92年7月3日開標時，由許瑋珍代表 愈勝公司參加開標。開標結果，佳希公司以契約總價款718 萬2,000元得標，再由張裕珮出面領回佳希公司之押標金。 二、劉賢忠為中科院資訊通信研究所電子戰組（下稱中科院電子 戰組）約聘技士，擔任上開「雷達測試機等二項採購案」（ 採購案號XC92A28P）之申購單位代表，負責該採購案之詢價 及審標工作，就上開採購案為依法令從事於公共事務，具有 法定職務權限之公務員。詎劉賢忠為辦理上開採購案之招標 作業，於92年2月21日，以電話與佳昭公司實際負責人賴正 聰進行詢價時，告知賴正聰之前採購雷達測試機之價格達每 台約600餘萬元，賴正聰即基於對於公務員違背職務行為期 約賄賂之概括犯意，向劉賢忠表示其雷達測試機之成本價格 每台僅約100餘萬元，如以每台300萬元報價，利潤豐厚，將 來得標可與劉賢忠朋分所得利潤，劉賢忠即基於對於違背職 務之行為，期約賄賂之犯意，與賴正聰達成合意，二人進而 商議將雷達測試機以每台300萬元計價，採購雷達測試機3台 ，另加入其他配備，以總金額約1,200萬元左右，向中科院 進行報價，至92年3月4日，劉賢忠再以電話聯絡賴正聰，以 避免採購金額達國防部審核標準為由，通知賴正聰將報價總 金額降低至約900餘萬元，賴正聰即於92年3月7日配合提供 馬瑞公司（雷達測試機報價300萬元，報價總額960萬元）、 亞欣科技有限公司（下稱亞欣公司，達測試機報價310萬元 ，報價總額995萬元）、歐適企業有限公司（下稱歐適公司 ，達測試機報價320萬元，報價總額1,030萬元）等3家公司 名義之雷達測試機等二項商品之報價單予劉賢忠，劉賢忠明 知詢價之結果，係申購單位預估金額及招標時訂立底價之依 據，上開3家公司之報價單實為賴正聰藉不同公司名義所提 供，報價內容係依其等前開商議內容而製作，並非真實，竟 違背其職務逕將上開3家公司之報價單，充作其詢價之結果 ，利用不知情之中科院電子戰組技術員饒美亮，依上開3家 公司報價內容，於92年3月11日填載「XC92A28P案商情分析 表」，登載本採購案共有3家廠商報價，市場訪價雷達測試 機最低單價為300萬元等不實事項，足生損害於中科院預估 金額及訂定底價之正確性，經依程序簽核相關單位主管後， 決定採購雷達測試機2台等二項設備及底價（537萬4,600元 ）。其後賴正聰再以佳昭公司及借用馬瑞公司、江軒公司名 義同時參與投標上開標案（如事實一（二）所述，無證據證 明劉賢忠知悉此節），並於92年5月21日開標時，由佳昭公 司以底價得標。 三、陳士良為中科院電子系統研究所地面雷達組技勤小組（下稱 中科院地面雷達組技勤小組）技術員，負責執行申編裝備零 組件之國家料號、編制裝備料件表、協助查詢有關裝備零組 件規格、商源等資訊，供研發人員研究等業務，並參與上開 「旋轉接合器等二項採購案」（採購案號XU92E28P）之審標 工作，就上開採購案為依法令從事於公共事務，具有法定職 務權限之公務員。賴正聰、吳佳蔚同時以佳希公司及借用之 江軒公司、愈勝公司等3家公司名義參與投標上開標案（如 上開事實一(四)所示），賴正聰基於同一對於公務員違背職 務行為期約賄賂之概括犯意，並與吳佳蔚基於共同犯意之聯 絡，於上開標案開標日前之92年6月25日，由吳佳蔚以電話 與陳士良聯絡，告知其已查知該標案共有7家廠商投標，其 等係以佳希公司、江軒公司、愈勝公司等3家廠商名義參與 投標，並以江軒公司為最低價標，請託陳士良於參與審標時 ，如能將其他4家參與投標競爭之廠商，均審查為規格不符 時，就一併將其所投最低價標之江軒公司亦審查為規格不符 ，則其將可以較高價標之佳希或愈勝公司得標，並將與陳士 良朋分所得利潤，如陳士良無法將其他競標廠商摒除，因其 已經訂貨，即以江軒公司最低價競標，確保得以出貨，同日 稍後，賴正聰又與陳士良電話聯絡，再次委請陳士良於翌日 審標時幫忙，陳士良基於對於違背職務之行為，期約賄賂之 犯意，均予以應允。翌日（26）該採購案進行開標時，確有 包含佳希公司、愈勝公司、江軒公司在內之7家廠商投標， 陳士良出席參與審標，明知賴正聰、吳佳蔚同時以佳希公司 、江軒公司、愈勝公司等3家公司名義參與投標，有借用他 人名義投標之情形，依政府採購法第50條第1項第3款規定， 應不予開標，仍故意隱瞞上情，致主持開標人員不知依法停 止開標或決標，仍依序進行開標、決標作業，陳士良並協助 完成投標廠商規格審查之審標程序，由佳希公司、江軒公司 及勝利工業有限公司（下稱勝利公司）通過規格審查後，由 賴正聰、吳佳蔚借名之江軒公司以契約總價款1,899萬9,500 元最低價得標。 四、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱調查局）移送及台 灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、被告賴正聰、吳佳蔚及陳士良部分： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人張裕珮、黃旭仕、許瑋珍、林展雄、鄧仁 東、林峻興、鄭順火、賴信廷、孫林阿秀於調查局詢問時之 證述，及證人即被告賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠及陳士良於調 查局詢問時之供述，對各該被告自己以外之其他共同被告而 言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，查無其等於調查局 詢問時之陳述具有較可信之特別情況，被告賴正聰、吳佳蔚 、陳士良於原審及本院審理時並爭執其證據能力（見原審卷 五第38頁、卷一第120頁、本院上訴字卷一第140頁背面、卷 二第198至206頁），是揆諸首揭說明，上開證人張裕珮、鄭 順火、黃旭仕、許瑋珍、林展雄、鄧仁東、林峻興、賴信廷 、孫林阿秀於調查局詢問時之陳述，及上開證人即被告賴正 聰、吳佳蔚、劉賢忠及陳士良於調查局詢問時之供述，對各 該被告自己以外之其他共同被告而言，無證據能力。 (二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人陳士良、黃旭仕、許瑋珍、林展雄、林峻興 於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經具結，證人賴正聰 、吳佳蔚、劉賢忠、鄭順火、鄧仁東於偵查中檢察官訊問時 所為之供述，因係以其等本身為被告之身分而為陳述，其等 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命具 結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言， 上開證人等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，查無證據證 明有顯不可信之情形。且證人即被告賴正聰、吳佳蔚、劉賢 忠、陳士良及證人黃旭仕、許瑋珍、林峻興、鄭順火、鄧仁 東，於原審或本院審理時，均經以證人身分傳訊到庭作證， 進行交互詰問，予以被告等對質詰問之機會，保障其等訴訟 上之權利，至證人林展雄（其證言僅與被告賴正聰、吳佳蔚 違反政府採購法之犯行部分有關，與被告陳士良之犯行無關 ，本案並未引之為被告陳士良犯行之證據），則經檢察官於 原審聲請傳訊進行交互詰問，被告賴正聰、吳佳蔚及其辯護 人表示只要為反詰問即可（見原審卷二第101頁），後經檢 察官表示捨棄傳訊該證人，被告賴正聰、吳佳蔚及其辯護人 對檢察官捨棄傳訊，均表示沒有意見，且未聲請傳訊該證人 到庭詰問（見原審卷二第106頁），至本院審理時亦再次表 明捨棄傳訊證人林展雄（見本院上訴字卷二第115頁），而 放棄其詰問權。又本院審理時，復經提示上開證人等於偵訊 時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人等依法辯論 ，完足證據調查之程序。是上開證人等於偵查時之陳述，均 具有證據能力並得採為證據。被告賴正聰、吳佳蔚、陳士良 於原審及本院審理時爭執上開證人等於偵查時證言之證據能 力（見原審卷五第38頁、卷一第120頁、本院上訴字卷一140 頁背面、卷二第198至206頁），並無理由。 (三)本案其餘所引用之被告賴正聰、吳佳蔚及陳士良以外之人於 審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告賴正聰、吳 佳蔚及陳士良及辯護人等於原審及本院審理中並未爭執該等 陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。 二、被告劉賢忠部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5有明文規定。本案所引用之被告劉賢忠以外之人於審判 外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告劉賢忠及其辯護人於原審 及本院審理中，除就92年2月21日監聽譯文爭執其證據能力 外，其餘均未爭執該等陳述之證據能力，並同意採為證據（ 見原審卷一第107頁、本院上訴字卷一第140頁背面、141、 158頁背面、卷二第198至206頁），且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料有證據能力。 三、監聽譯文部分： 按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對 被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維 持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該 法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則 上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施 通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及 範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察 目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案 監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及 受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證 據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實 施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第 158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押， 則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或 扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干 預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為 「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真 實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然 獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正公 布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違 反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍 生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證 據。」依上開2項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及 所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益 之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉 重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證 據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保 障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真 實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認 為有證據能力（最高法院97年台上字第5550號判決意旨參照 ）。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以 翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所 得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴 訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並 經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號 、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查： (一)本案監聽係臺灣高等法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及 監察法規定核發通訊監察書，對被告劉賢忠、陳士良使用之 行動電話實施監聽，通訊監察書上記載之案由及涉嫌觸犯之 法條為「外患（刑法第109條、第111條）」等情，有臺灣高 等法院檢察署92年1月29日92年檢紀呂聲監字第000014號通 訊監察書（含通訊監察書電話附表）、92年3月4日92年檢紀 呂聲監字第000031號通訊監察書（含通訊監察書電話附表） 、92年4月2日92年檢紀呂聲監字第000053號通訊監察書（含 通訊監察書電話附表）、92年5月1日92年檢紀呂聲監字第00 0072號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、92年5月28 日92年檢紀呂聲監字第88、89號通訊監察書（監察期間自92 年5月30日上午10時起至92年6月27日上午10時為止）在卷可 稽（見偵字第12586號卷二第44、45、48、49、54、55、59 、第60頁、本院上訴字卷三第60至64頁），且查無證據證明 上開通訊監察書之核發，有何違反法定程序之情事，是上開 監聽符合修正前通訊保障及監察法之規定，因此取得之監聽 錄音係依法監聽所取得之證據。至上開通訊監察書記載之涉 嫌罪名雖為外患罪，與監聽所得之本案期約賄賂等案件尚非 同一，惟審酌該通訊監察書之核發程序，並未有何故意違反 法律規定進行通訊監察之情形，執行機關據以執行監聽取得 之證據，亦查無違法之處，上開通訊監察雖非針對本案，惟 實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告等人之通訊 內容，而係於「合法」監聽之程序中偶然取得被告等關於違 反貪污治罪條例等犯行之通訊內容，而本案被告劉賢忠、陳 士良被訴違背職務收，期約賄賂罪，為最輕本刑為10年以上 有期徒刑之罪，與被告賴正聰、吳佳蔚被訴違犯貪污治罪條 例第11條第3項、第1項之罪，均屬通訊保障及監察法所定得 受監察之犯罪，監察機關本得以其為由而聲請通訊監察，是 依上揭判決意旨說明，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真 實之目的，審酌程序禁止與證據禁止之理論、人權保障及公 共利益之均衡維護，依比例原則予以權衡後，應認上開監聽 所取得之證據，具有證據能力。被告賴正聰、吳佳蔚辯稱： 本案監聽為案外監聽，所取得者為他案證據，其合法性有疑 ，且92年6月25日對吳佳蔚與陳士良之通訊監察及92年6月26 日對賴正聰與陳士良之通訊監察，均已逾監聽票所核准之期 間，故無證據能力云云（見原審卷五第38頁、本院上訴字卷 一第140頁背面），均非足採。 (二)又關於卷附監聽譯文之真實性部分，被告陳士良並未否認該 監聽譯文之真實，且經原審及本院於審判期日提示監聽譯文 供其辨認、表示意見並為辯論，完足據調查之程序，自得採 為被告陳士良論罪之依據。另被告賴正聰、吳佳蔚爭執譯文 之真實性（見本院重上更㈠字卷第210頁刑事辯護意旨狀第3 頁），被告劉賢忠對於92年2月21日其與被告賴正聰間之電 話監聽譯文記載被告賴正聰稱：「SHARE」一語之真實性亦 有所爭執（見本院上訴字卷一第145頁背面、158頁背面、卷 二第151頁、重上更㈠卷第122頁），然查：被告賴正聰、吳 佳蔚對於本案所引用之監聽譯文所示之時間，其等分別有與 被告劉賢忠、陳士良以行動電話聯繫對話一節並不爭執，被 告賴正聰於調查局詢問時，經調查局人員逐一提示監聽譯文 及播放監聽錄音帶供其檢視及聆聽比對後，被告賴正聰均表 示監聽譯文之內容確為其與劉賢忠之對話等語（見偵字第84 09號卷一第95至97頁），而被告賴正聰、吳佳蔚之辯護人於 原審時，並再依法聲請拷貝監聽錄音帶，自行核對卷附監聽 譯文後，於原審受命法官訊問是否另行製作其他監聽譯文時 ，辯護人陳稱：已比對過卷內監聽譯文，譯文內容沒有扭曲 當事人本意等語（見原審卷二第45頁），肯認監聽譯文之真 實性，而未聲請於審判期日勘驗監聽錄音帶，被告賴正聰、 吳佳蔚亦未曾對此為不同之陳述，是就卷附依法監聽錄音後 所製作之監聽譯文，已足認具有可信賴之情況保證，而有證 據之容許性。又被告劉賢忠於原審時以證人身分證述時，亦 明確表示92年2月21日其與賴正聰間之電話監聽譯文內容， 確係其與賴正聰之對話等語（見原審卷四第39頁背面），本 院前審勘驗監聽錄音帶時，雖錄音帶僅能呈現斷斷續續之對 話內容，而無法確認監聽譯文中記載賴正聰稱：「share」 一語是否正確（見本院上訴卷一第158至162頁勘驗筆錄）， 然經本院於102年3月7日審判期日再次勘驗92年2月21日監聽 錄音帶之結果，監聽錄音帶之聲音雖然較小，但仍能聽出被 告賴正聰與被告劉賢忠之對話時，確有稱：「share」一語 無誤，有當日審判筆錄在卷可稽（見本院重上更㈠卷第245 頁），亦徵卷附監聽譯文與監聽錄音之內容相符，其真實性 應無可疑。且本院於審判期日業經提示上開監聽譯文供被告 賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠辨認、表示意見並為辯論，完足證 據調查之程序，自亦得採為其等論罪之依據。是被告賴正聰 、吳佳蔚、劉賢忠爭執監聽譯文之真實性，否認監聽譯文之 證據能力，並無足採。 貳、認定事實之理由及證據： 一、事實一部分： 訊據被告賴正聰、吳佳蔚固坦承為佳昭公司、佳希公司之實 際負責人，然矢口否認有借用馬瑞公司、江軒公司、愈勝公 司名義參與投標上開中科院標案，均辯稱：馬瑞公司參與投 標是該公司負責人林展雄自己處理的，與伊等無關；江軒公 司、愈勝公司有向佳昭公司詢價過，伊等只是有報價給江軒 公司、愈勝公司而已，江軒公司、愈勝公司會參與投標，伊 等並不知情。伊等並無借用馬瑞公司、江軒公司、愈勝公司 名義參與投標云云。經查： (一)被告賴正聰、吳佳蔚係佳昭公司、佳希公司之實際負責人等 情，為被告吳佳蔚、賴正聰於偵查及原審時所自承（見偵字 第8410號卷三第58、61頁、原審卷四第212頁）。又上開中 科院之⑴「電纜線等五項採購案」（採購案號XC92C30P）， 有佳昭公司、馬瑞公司同時參與投標，於92年4月16日開標 時，由鄭順火代表馬瑞公司參加開標；⑵「雷達測試機等二 項採購案」（採購案號XC92A28P），有佳昭公司、馬瑞公司 、江軒公司同時參與投標，於92年5月21日開標時，由鄭順 火、黃旭仕分別代表馬瑞公司、江軒公司參加開標；⑶「接 頭與電纜線等十六項採購案」（採購案號XC92181P），有佳 昭公司、馬瑞公司、江軒公司同時參與投標，於92年6月5日 開標時，由鄭順火、黃旭仕分別代表馬瑞公司、江軒公司參 加開標；⑷「旋轉接合器等二項採購案」（採購案號XU92E2 8P），有佳希公司、江軒公司、愈勝公司同時參與投標，於 92 年6月26日開標時，由黃旭仕、許瑋珍分別代表江軒公司 、愈勝公司參加開標；⑸「毫米波射頻設備等五項採購案」 （採購案號XU92K31P），有佳希公司、愈勝公司同時參與投 標，於92年7月3日開標時，由許瑋珍代表愈勝公司參加開標 等事實，亦為被告賴正聰、吳佳蔚所不爭執，並經證人鄭順 火（見偵字第8410號卷第三31頁、原審卷第224、226、230 頁）、黃旭仕（見偵字第8410號卷第16頁、原審卷四第216 、217頁）、許瑋珍（見偵字8410號卷第10至12頁、原審卷 四第187至189頁）於偵查及原審時證述明確，並有上開5件 採購案之相關資料（含財物採購契約、訂約明細表、採購案 開標結果呈核表、國內採購開標/決標/流廢標紀錄、競價紀 錄表、繳存保證金收據或通知書、投標廠商合格審查表、商 情分析表、商情蒐集檢視表、參考底價建議表、底價表、報 價單、招標標案公告、國內器材請購明細表/廠商投標單、 投標廠商聲明書、投標廠商公司執照、營利事業登記證、同 業公會會員證、營業人銷售額與稅額申報書等，見⑴偵字第 8409號卷二第173至263頁、⑵偵字第8409號卷三第2至80頁 、⑶偵字第8409號卷三第81至169頁、⑷偵字第8410號卷一 第253至313頁、⑸偵字第8410號卷二第86至188頁）在卷足 資佐證，此部分事實，堪以認定。 (二)馬瑞公司負責人林展雄為張裕珮之配偶，而張裕珮為被告賴 正聰之妹，並在佳昭公司、佳希公司擔任會計一職，且馬瑞 公司之辦處所即設在佳昭公司內，林展雄、張裕珮並均為佳 希公司登記之股東等情，為被告賴正聰、吳佳蔚所坦承，並 有佳希公司之董監事（經理人）資料在卷可憑（見他字第16 23號卷二第250、251頁），足見被告賴正聰、吳佳蔚經營之 佳昭公司、佳希公司與林展雄擔任負責人之馬瑞公司，其股 東間有一定之親屬關係，且在同一地址經營，彼此關係密切 。又證人鄭順火於原審時證稱：伊於90年間進入佳昭公司任 職，92年間經吳佳蔚與林展雄指示伊改至馬瑞公司任職，但 馬瑞公司與佳昭公司辦公室是共用，馬瑞公司只有兩張桌子 、一部電腦，沒有其他員工。林展雄在伊下班後才會到公司 來，偶爾會在上班時間來問伊公司情形。伊知道馬瑞公司是 去陪標，這些工程林展雄有跟伊說不能做，但還是要去投標 等語（見原審卷四第222、223、226、230頁），而鄭順火之 全民健康保險之投保單位，自90年起由雇用單位佳昭公司代 為投保後迄未曾變動等情，有中央健康保險局臺北分局92年 9月24日健保北政字第0000000000號函在卷可佐（見偵字第 8409號卷第206、207頁），證人林展雄於原審時亦證稱：馬 瑞公司只是去陪標，沒有得標的意思等語（見原審卷四第18 2頁），足見馬瑞公司不僅公司辦公地點在被告賴正聰、吳 佳蔚所經營之佳昭公司內，該公司唯一之員工亦係由佳昭公 司之員工中指派充任，馬瑞公司負責人林展雄僅偶爾至公司 詢問業務情形，該公司對上開標案，確無參與投標之真意等 情，應無可疑。被告吳佳蔚於原審時亦坦承有借用馬瑞公司 名義參與上開標案之投標等語（見原審卷四第230頁），是 被告賴正聰、吳佳蔚借用馬瑞公司名義參與投標上開標案之 事實，應堪認定，被告賴正聰、吳佳蔚辯稱：馬瑞公司投標 是該公司負責人林展雄自己處理，與伊等無關云云，尚非足 採。 (三)證人即代為處理江軒公司業務之鄧仁東於偵查時證稱：不是 吳佳蔚就是賴正聰約在1年前，用電話向伊借江軒公司資料 ，有講明說要拿去中科院投標用，伊答應他們只能作陪標使 用，伊是在中科院5號門會客室，將公司資料交給他們公司 的張小姐等語（見他字第1492號卷第39頁），其於原審時證 稱：伊依楊家煌指示將江軒公司之資料交給賴正聰、吳佳蔚 使用，實際上江軒公司沒有要投標等語（見原審卷四第181 、233頁）。證人即愈勝公司實際負責人林峻興於原審時亦 證稱：愈勝公司是借牌給佳昭公司，是由吳佳蔚幫伊墊押標 金，由伊去投標等語（見原審卷四第182、237頁），而愈勝 公司參與投標之押標金支票，均係由佳昭公司提供一節，復 有中研院設備供應處購案投標廠商合格審查表（見偵字第84 10號卷一第110至112頁）、有中國國際商業銀行板橋分行客 戶存款交易明細、轉帳收入傳票附卷可佐（見偵字第8409號 卷二第112至132頁）。另證人黃旭仕於原審時證稱：伊是佳 昭公司員工，是吳佳蔚指派伊去幫江軒公司開標，伊不知道 江軒公司負責人為何人，委任狀是吳佳蔚交給伊的，伊到開 標現場後，有領回江軒公司之押標金，之後交給佳昭公司會 計張裕珮等語（見原審卷四第216至218頁）。又證人許瑋珍 於原審時亦證稱：是吳佳蔚指示伊以愈勝公司代理人名義去 參與開標。賴正聰、吳佳蔚都算是伊的老闆，他們二人都在 公司，也都會指示伊辦事。愈勝公司之廠商投標報價單是伊 填寫的，數額是吳佳蔚告知伊的等語（見原審卷第187、188 頁）。且被告賴正聰於調查局訊問時自白：我們用佳希公司 投標，有商請愈勝公司、江軒公司協助投標，該2家公司投 標價格由本公司提供。愈勝公司、江軒公司是我本人找來陪 標，純粹友情贊助等語（見偵字第8410號卷一第24頁），被 告吳佳蔚於原審時亦坦承有指示員工黃旭仕、許瑋珍代表江 軒公司、愈勝公司參與上開標案之開標等語（見原審卷四第 183頁），又上開事實一(四)所示之「旋轉接合器等二項採 購案」開標前之92年6月25日下午3時41分許，被告吳佳蔚與 該採購案審標人員陳士良電話聯絡時，已明確告知陳士良， 其等係同時以佳希公司、江軒公司及愈勝公司等3家公司名 義投標該採購案等語，復有監聽譯文（見偵字第8410號卷一 第188、189頁）在卷可佐。是被告賴正聰、吳佳蔚有借用江 軒公司、愈勝公司名義投標上開標案之事實，亦堪認定，被 告賴正聰、吳佳蔚辯稱：江軒公司、愈勝公司有向佳昭公司 詢價過，伊等只是有報價給江軒公司、愈勝公司而已，江軒 公司、愈勝公司會參與投標，伊等並不知情云云，無非事後 卸責之詞，不足採信。 (四)被告賴正聰、吳佳蔚為佳昭公司、佳希公司之實際負責人， 二人共同經營事業，其等參與上開中科院之各採購案之得標 金額達300餘萬元至1,800餘萬元不等，採購品項內容不一， 涉及之商品項目及規格繁雜，標的金額及利潤非低，且其等 借用馬瑞公司、江軒公司、愈勝公司名義參與投標之次數非 僅1次、時間歷經數月，顯非一時權宜應變之計，證人鄧仁 東於原審時亦證稱：伊知道楊家煌叫伊將江軒公司大小章及 牌照交給吳佳蔚使用，後來每次都要伊蓋章，楊家煌叫伊跟 他們說，乾脆他們自己去刻印章等語（見原審卷四第233頁 ），亦徵其等有長期借用他人公司名義投標之情事，再參酌 被告賴正聰、吳佳蔚為夫妻關係，是其等對於上開借用他公 司名義參與投標之情事，均應知悉甚詳，彼此間就上開借用 他人名義投標之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。 (五)被告賴正聰、吳佳蔚上訴意旨另辯稱：⑴被告賴正聰、吳佳 蔚為佳昭公司、佳希公司之實際負責人，馬瑞公司之負責人 林展雄為被告賴正聰之妹婿，該公司營業處所與佳昭公司相 同，馬瑞公司與佳昭公司、佳希公司顯係同一意志下之公司 ，至少為關係企業，如此馬瑞公司之投標與否，自當決定於 被告賴正聰、吳佳蔚，是被告賴正聰、吳佳蔚就馬瑞公司部 分，是否構成政府採購法第87條第5項前段之罪，甚有疑義 。⑵一般借牌行為均僅係單純充數，被告等豈有任由借牌之 江軒公司於上開「旋轉接合器等二項」標案中得標，此已與 常情不符，又依政府採購之常情，政府機關所依契約給付之 款項，均以禁止背書轉讓之支票交付得標廠商，則江軒公司 得標後，並無相關資料證明價金有回流轉入被告等，被告等 亦未有參與江軒公司履約過程，足認上開江軒公司得標部分 ，並無借牌行為。⑶愈勝公司僅係向被告吳佳蔚借押標金， 被告吳佳蔚出借支票方指派許瑋珍到場參與開標云云。然查 ：⑴馬瑞公司、江軒公司、愈勝公司並無參與上開標案之真 意，僅係出借公司名義予被告賴正聰、吳佳蔚等情，業經本 院列舉事證認定如前，有如前述，且馬瑞公司係經合法設立 之公司，有該公司登記案卷在卷可稽（見原審卷三第223至 229 頁），為具有獨立人格之法人，被告賴正聰、吳佳蔚既 非該公司之負責人，自無決定該公司是否參與投標上開標案 之權限，而馬瑞公司負責人林展雄於原審時已陳明該公司只 是去陪標，沒有得標的意思等語，馬瑞公司員工鄭順火於原 審時亦證稱：伊知道馬瑞公司是去陪標，林展雄有告知上開 標案不能做，但還是要去投標等語，亦均如前述，足見馬瑞 公司僅係出借名義參與投標而已，自無從僅因林展雄為被告 賴正聰之妹婿、馬瑞公司與佳昭公司之營業處所相同，即認 馬瑞公司是否投標係由被告賴正聰、吳佳蔚決定，或馬瑞公 司有參與投標上開標案之真意。⑵被告賴正聰、吳佳蔚既係 借用江軒公司名義參與投標，其後縱由江軒公司得標，後續 契約相關權利義務之履行，其等自亦得繼續藉江軒公司名義 為之，至於契約價金事後如何回流予被告賴正聰、吳佳蔚或 其等經營之佳昭或佳希公司，並無解於其等事前借用其他公 司名義參與投標之事實，況被告吳佳蔚於上開「旋轉接合器 等二項採購案」開標前之92年6月25日下午3時41分許，與該 採購案之審標人員陳士良電話聯絡時，除告知陳士良，其係 以佳希公司、江軒公司及愈勝公司等3家公司名義參與投標 外，並明確表示將以江軒公司為最低價標等情，有監聽譯文 （見偵字第8410號卷一第188、189頁）在卷可稽，顯見被告 賴正聰、吳佳蔚自始即已預定以借名之江軒公司名義為最低 價爭取該標案，是其等對於江軒公司如得標，後續相關履約 及利潤取得之方式，自當已有所規劃，故其等借用江軒公司 名義投標並得標，難認與常情有違。⑶愈勝公司係因借牌給 佳昭公司，故由該公司墊付押標金，並非愈勝公司向吳佳蔚 支借押標金等情，業經愈勝公司實際負責人林峻興於原審時 證述明確（見原審卷第182、237頁）。是被告賴正聰、吳佳 蔚上訴意旨所指，均無理由。 (六)綜上所述，被告賴正聰、吳佳蔚意圖影響採購結果，而借用 他人名義投標之違反政府採購法犯行，均堪認定。被告賴正 聰、吳佳蔚上開所辯，均無足採。辯護人於原審時雖另聲請 將證人許瑋珍於原審當庭書寫之字跡與卷附「旋轉接合器等 二項採購案」、「毫米波射頻設備等五項採購案」中有關愈 勝公司之標單等文件上之字跡送請相關單位鑑定是否與許瑋 珍之筆跡相符，然上開文件經原審送請法務部調查局鑑定結 果，認由於送鑑樣本資料質量不足，故難進行鑑定等情，有 法務部調查局96年5月21日調科貳字第00000000000號函可憑 （見原審卷三第31頁），且被告賴正聰、吳佳蔚借用愈勝公 司名義參與投標之事證已明，本院認無再將上開文件筆跡送 請鑑定之必要，附此敘明。 二、事實二（被告劉賢忠對於違背職務之行為，與被告賴正聰期 約賄賂）部分： (一)訊據被告劉賢忠固坦承其為中科院電子戰組約聘技士，擔任 上開「雷達測試機等二項採購案」（採購案號XC92A28P）之 申購人，負責詢價及審標工作，惟矢口否認有何對於違背職 務期約賄賂及公務員登載不實之犯行，辯稱：伊向賴正聰詢 價時，賴正聰並未告知雷達測速機成本1台100萬元，亦無約 定朋分利潤之情事。伊請賴正聰將報價金額降低至900餘萬 元，是因認為賴正聰報價太貴，乃藉口需要送國防部審核， 向賴正聰殺價。至於3家廠商的報價單伊不知道是如何取得 的，伊出差回來桌上就有報價單云云。訊據被告賴正聰固坦 承劉賢忠曾就上開標案向其詢價，然矢口否認有何對於公務 員違背職務期約賄賂之犯行，辯稱：劉賢忠有請伊報價，但 伊並未報價，伊並無提供馬瑞公司、歐適公司、亞欣公司等 3 家公司之雷達測試機等二項商品之報價單予劉賢忠，伊在 電話中所稱報價單3份，是指「旋轉接合器」案、「雷達測 試儀」案及「接頭與電纜線」案等3案之不同產品報價單。 而伊與劉賢忠電話聯絡中亦無約定朋分利潤之情事，伊在電 話中是說「sale」，而非監聽譯文所載之「share」云云。 (二)經查： 1、被告劉賢忠為中科院電子戰組約聘技士，擔任「雷達測試機 等二項採購案」（採購案號XC92A28P）之申購單位代表，負 責該採購案之詢價及審標工作一節，為被告劉賢忠於調查局 詢問時所供承（見偵字第8409號卷一第22、23頁）。又依據 卷附被告劉賢忠與被告賴正聰間之監聽譯文所示： ①92年2月21日上午10時12分（見偵字第8409號卷一第36至45 頁）： 賴正聰：「價格我已經問到了，那個『IFF測試儀』」、「 你就是要TESTER的型號嗎？」 劉賢忠：「對、對、對。有一個叫做，後面有個I，對不對 ？INTERRAGATER（音譯，應為INTEGRATER）那個 CI嘛，對不對？」 賴正聰：「對，CI」、「你以前買這一台是多少錢？」， 劉賢忠：「我們以前買一台是6百多，後來又漲，漲到7百多 ，那家公司快倒了，所以一直漲」 賴正聰：「對，但是我跟你說，你現在講話方便嗎？」 劉賢忠：「方便啊，你講，你趕快講」 賴正聰：「我跟你講，這一台比那一台便宜很多」、「這一 台本錢才1百多而已」 劉賢忠：「真的啊！」 賴正聰：「我們要好好考量怎麼做，因為這個東西，說實在 話，這個東西我們清楚別人可能把你幹掉，對不 對，這是第1點。第2點，買6百多，這次便宜對 不對，如果做個3百、2台，也是很漂亮，對不對 ？」 劉賢忠：「對、對」 ：（略） 賴正聰：「那我的建議是先預備好所有動作，我們隨時準備 要出，但問題是不要只出這三項」 劉賢忠：「好，加一些東西」 ：（略） 賴正聰：「我在想加上training的話…」 劉賢忠：「不然要他附操作手冊就可以，其實也不要trai ning ，只要有操作手冊，我就會玩」 賴正聰：「對，附操作手冊也沒問題，但是我是想說，你想 想看，我們買一台可以賺一台，說實在話，一定 要卡住，那我們到時候看，要卡，到時候看我們 可以怎麼來share」 劉賢忠：「那你再…」 賴正聰：「『劉伯』也知道這一台東西，他會不會去問啊？ 」 劉賢忠：「不會啊！」 賴正聰：「不會嘛，那這樣好不好，你想一下你那邊還有可 能要用的東西」 劉賢忠：「好」 賴正聰：「你這個哦，單純這一項，一下就給人幹掉了」 劉賢忠：「你可以說這個東西我要測FOUNDER、測INTRERAGA TER（音譯，應為INTEGRATER），另外一點說要 可以跳MODE3、MODE2…連belary都要加上來，比 如說keyboard啦，死人骨頭一堆的」 賴正聰：「那當然，所以變成這一個，其實到時候規格要開 的很詳盡」 劉賢忠：「這由你來弄，好不好？」 賴正聰：「好」 ：（略） 賴正聰：「所以你本來準備了1千2百…」 劉賢忠：「對、對、對」 賴正聰：「換句話說，事實上也不需要用到4台嘛，對不對 ？」 劉賢忠：「我們可以買3台啊！2台、3台都可以，因為3台也 不錯啊！」 ：（略） 賴正聰：「假設我們做了3百，都沒關係，我們到時候，搞 不好我們如果卡得很死的話，我們就做3百多， 那再加上其他的我剛建議的，或是你有找到東西 ，我們再卡進來，做1千多一點這樣子，1千2之 間這樣子」 劉賢忠：「可以，可以」 賴正聰：「那買個3台，再加上別的，就差不多快1千2了嘛」 劉賢忠：「對、對、對」。 ②92年3月4日上午10時21分（見偵字第8409號卷一第47、48頁 ）： 劉賢忠：「價錢可能要減一點，減到1千萬元以下」 賴正聰：「你是說哪一個？」 劉賢忠：「就是那個測試儀啊！」、「因為你不減，到時要 進國防部」、「你把它拉到9百多萬，有沒有辦法 ？好不好？」 賴正聰：「可以啊！反正我們就是，就是把那個margin弄小」 劉賢忠：「對、對。反正你來再談，好不好？」 賴正聰：「OK」。 而被告劉賢忠於偵查時亦坦承賴正聰有於電話中向其表示雷 達測試機之價格為每台100多萬元等語（見他字第1623號卷 二第154頁背面），足見被告劉賢忠為上開採購案進行詢價 ，而於92年2月21日與廠商即佳昭公司實際負責人被告賴正 聰電話聯絡時，確有於電話中告知賴正聰，其之前採購雷達 測試機之價格每台約600餘萬元，賴正聰隨即向劉賢忠表示 其雷達測試機之成本價格每台僅約100餘萬元，較之前劉賢 忠所採購者便宜甚多，之前買600萬元，這次以每台300萬元 購買2台之方式，向中科院報價，仍為漂亮之價格，並可賣1 台賺1台，利潤豐厚，若在採購時加上其他要求或限制，將 此採購案「卡住」，使賴正聰得以順利得標，到時候將與劉 賢忠朋分所得利潤（「到時候看我們可以怎麼來share」） ，被告劉賢忠對於賴正聰上開提議完全未為任何反對之意思 ，並進而與賴正聰商議可以附加哪些要求限制，並決定以數 量3台、每台3百萬元，再加上其他配備後，合計共約1千2百 萬元之總價，向中科院進行報價，其後於92年3月4日，劉賢 忠再以電話聯絡賴正聰，告知為免採購金額達國防部審核標 準，須將報價總金額降低至約900餘萬元等事實，堪以認定 。 2、又證人即中科院電子戰組技術員饒美亮於原審時證稱：本件 「雷達測試機等二項採購案」，是伊依據一些資料填寫「商 情分析表」的。「商情分析表」原應該是由申購者填寫，本 件標案的申購者是劉賢忠，因為當時他出公差，所以長官請 伊代為填寫。伊是將初步商情資訊填寫在「商情分析表」上 ，交由商情分析小組繼續作商情分析，之後決定底價。伊製 作「商情分析表」時，有看到3家廠商的報價單，報價單都 附在案子後面，於「商情分析表」填載完畢後，交由長官蓋 章彌封，轉交商情分析小組分析。是由申購者先提出報價單 及呈核表，上面會記載他們想要採購的物品及已經詢價的報 價單，經由購案建置人員將這些資料繕打成採購計畫清單， 本件是伊依採購計畫清單填寫「商情分析表」等語（見原審 卷四第96、97、101頁），並有92年3月11日「XC92A28P案商 情分析表」及馬瑞公司、亞欣公司、歐適公司之報價單（見 偵字第8409號卷三第77至80頁）在卷可稽，足見被告劉賢忠 為本件採購標案之申購單位代表，負責該採購案之詢價、收 取廠商報價單及製作「商情分析表」，以供相關人員決定底 價，其係因出公差而由饒美亮依據其所提出之廠商報價單等 資料，代為填寫「商情分析表」，且依上開「商情分析表」 所示，其上確有記載有本採購案共有3家廠商報價，市場訪 價雷達測試機最低單價為300萬元等情。而上開3家公司之報 價單上記載之「雷達測試機」（或「敵我識別測試機」）， 數量同為3台，單價分別為300萬、310萬、320萬元，併同另 一項設備「電源供應器及儲電系統」後之總報價金額分別為 960萬、995萬元、1030萬，核與上開被告劉賢忠、賴正聰於 電話中商議之雷達測試機報價金額及調降後之報價總額吻合 ；另依92年3月7日14時55分之被告劉賢忠與賴正聰間之監聽 譯文所示：劉賢忠：「還要附申編的資料，你那個型錄都有 附了嗎？」，賴正聰：「有，附了，附了，我也附給你，也 帶過去給你，然後那個報價單3份」等語（見偵字第8409號 卷一第51頁），其等於通話中談及被告賴正聰提供3份報價 單予被告劉賢忠，通話時間（92年3月7日）與上開馬瑞公司 、亞欣公司之報價單上記載之時間92年3月7日亦相符合（歐 適公司之報價單未記載時間），被告劉賢忠於偵查時亦坦承 ：上開3家公司之報價單是賴正聰交付給伊，伊記得當時賴 正聰有經營佳昭公司及亞欣公司等語（見偵字第8410號卷三 第43頁）；且依卷附被告賴正聰經營之公司內部資料「陪報 處理需知」記載：「有時中科院user會來要求公司提供3家 報價單，以利user向上呈出，成立購案。陪報公司資料：（ VERY IMPORTANT!!!!）不可同時使用之廠家：江軒＆伯冠＆ 伯科。拓原＆歐適。注意事項：1、以FAX方式給user：3家 須分開時間傳，並選擇無顯示傳真機號碼傳真。2、以親手 遞送方式：需交付user正本，並選擇不同印泥。」等語（見 偵字第8409號卷一第100、101頁），足見被告賴正聰確有同 時利用多家廠商之名義提供報價單予中科院承辦人員之情事 。綜上足認被告劉賢忠進行上開採購標案之詢價程序時所取 得之上開3家公司報價單，實際上為被告賴正聰藉3家公司名 義所提供，且報價內容均係依據其等二人事先商議之結論而 製作，並非真實。且依證人饒美亮上開證述及「商情分析表 」之記載，上開3家公司之報價單確已被採為標案預估金額 及訂立底價之依據。 3、按政府採購法第46條第1項規定：「機關辦理採購，除本法 另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考 量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首 長或其授權人員核定。」；政府採購法施行細則第53條規定 ：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出 預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授 權人員核定。但重複性採購或未達公告金額之採購，得由承 辦採購單位逕行簽報核定。」；是機關以公開招標方式辦理 採購時，需求或使用單位有應提出預估金額及其分析，交由 機關首長或其授權人員核定底價之法定職權。又依中科院88 年12月30日（88）蓮藝字第16217號令頒「財物勞務暨工程 採購商情管理作業程序」、89年1月19日（89）蓮藝字第007 31號令頒「本院財物勞務採購先期規劃及計畫申購階段作業 程序」規定，申購單位於標案核定前，需提供商情資料，且 為審標人員之一，有中科院101年11月19日備科計品字第000 0000 000號函（見本院重上更㈠卷第134頁）在卷可稽，是 中科院辦理採購案時，申購單位有提供商情資料並負責審標 之職務權限，亦與上開政府採購法施行細則關於需求單位應 提出預估金額及其分析之規定相符。而被告劉賢忠為本件「 雷達測試機等二項採購案」之申購單位代表（即需求單位） ，負責詢價並提供廠商報價單及製作「商情分析表」，以供 中科院內部之商情分析小組進行分析及決定底價等情，業經 證人饒美亮於原審時證述明確，有如前述，且「商情分析表 」為中科院購案審核作業必備文件之一，規定由申購單位提 供一節，亦經中科院95年3月22日曄泓字第0000000000號函 覆綦詳（見原審卷一第128、129頁），足見申購單位向廠商 詢價並取得報價單，係製作「商情分析表」之基礎，「商情 分析表」復為決定該採購標案預估金額及訂定底價之依據， 則是否確實進行詢價、廠商報價單是否真實，顯然對於採購 標案底價之訂定有絕對性之影響，而被告劉賢忠為申購單位 代表，對此自無從諉為不知，其為上開採購標案進行詢價而 依法執行其法定職務權限時，經廠商即被告賴正聰告知雷達 測試機之成本價格僅每台約100餘萬元後，竟與賴正聰商議 以每台300萬元進行報價，並期約如得標將朋分利潤，進而 收取被告賴正聰依商議結論提供之上開3家廠商報價單，未 確實進行詢商訪價，即將上開3家公司之報價單提供不知情 之饒美亮製作「商情分析表」，於其上登載本採購案共有3 家廠商報價，市場訪價雷達測試機最低單價為300萬元等不 實事項，作為該標案預估金額及訂立底價之依據，導致該採 購邊標案之底價提高，致生損害於中科院之財產，被告劉賢 忠有對於違背職務之行為，與被告賴正聰期約賄賂及公務員 登載不實等事實，應堪認定。 (三)被告劉賢忠、賴正聰雖以上開情詞置辯。然查： 1、按賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有 進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交 付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為 必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即 不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該 行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對 價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以 言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示， 一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因 公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於 其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為 之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言（最高法院100 年度台上字第488號判決意旨參照）。查： 依上開被告劉賢忠、賴正聰間之監聽譯文所示，上開採購案 係由被告劉賢忠向廠商即被告賴正聰進行詢價，賴正聰向劉 賢忠表明其雷達測試機之成本價格每台僅約100餘萬元，並 提議如以300萬元報價，可賣1台賺1台，若在採購時加上其 他要求或限制，將此採購案「卡住」，使賴正聰得以順利得 標，到時候將與劉賢忠朋分所得利潤，將其行賄之意思明確 向公務員劉賢忠為表示，而對公務員違背職務之行為行求賄 賂，被告劉賢忠對於賴正聰之提議，不僅完全未為任何反對 之意思，甚而與賴正聰商議可以附加哪些要求限制，並決定 以數量3台、每台3百萬元，再加上其他配備後，合計共約1 千2百萬元之總價，向中科院進行報價，之後再以為免採購 金額達國防部審核標準為由，通知賴正聰將報價總金額降低 至約900餘萬元，被告賴正聰即依雙方商議結論提供上開3家 公司名義之報價單予劉賢忠，足見被告劉賢忠對於被告賴正 聰上開行求賄賂之表示已然同意，雙方意思表示一致，進而 有相互期約賄賂之行為。又被告賴正聰於92年2月21日與被 告劉賢忠電話中聯繫時，提議以每台雷達測試機單價300萬 元報價，再與被告劉賢忠分享利潤時，曾詢問：「『劉伯』 也知道這一台東西，他會不會去問啊？」，劉賢忠答以：「 不會啊！」等語，有如前述，且其等於92年3月7日14時55分 再次電話聯絡時，賴正聰稱：「不過，我覺得喔，我跟你講 實在話，因為那個雷達測試儀，『劉伯』也是圈內人，因為 他也搞，他應該知道是什麼東西」、「我是怕他會不會到時 候說價格高？」，劉賢忠答以：「他不知道，他不會講，你 放心，他嘴巴很緊」等語，有監聽譯文在卷可稽（見偵字第 84 09號卷第53、54頁），足見被告劉賢忠於被告賴正聰向 其表示擔心以300萬元之高價進行報價，會不會遭「劉伯」 （查為中科院電子戰組技正劉一維之綽號「劉博」，見偵字 第84 09號卷一第28頁）察覺時，一再向賴正聰表示劉一維 不會知道、嘴巴緊不會講，請賴正聰放心，亦徵被告劉賢忠 對於賴正聰提議以每台雷達測試機單價300萬元之高價報價 ，再與劉賢忠分享利潤一節，確實知悉瞭解並與被告賴正聰 達成期約賄賂之合意，是被告劉賢忠、賴正空言否認有期約 賄賂云云，並無足採。 2、被告賴正聰另辯稱：監聽譯文中之「share」有誤，伊當時 講應該是sale，而不是share，這段話是因為原先需要600 萬才能買1台，現在如果300萬可以買1台等於同樣的金額可 以買到2台，所以中科院不需要花費那麼多錢而可以買1台賺 1台。而且設備可以一次賣，要選配還可以分開來賣，所以 伊才問劉賢忠希望怎麼來購買這個東西云云（見本院上訴字 卷二第151頁）。然查：被告賴正聰於上開通話中確係向被 告劉賢忠表示：到時候看我們可以怎麼來「share」等語， 業經本院當庭播放監聽錄音帶勘驗屬實（見本院重上更㈠卷 第245頁），且依上開92年2月21日上午10時12分被告劉賢忠 、賴正聰間之監聽譯文中：賴正聰問：「你以前買這一台是 多少錢」，劉賢忠答以：「我們以前買一台是6 百多，後來 又漲，漲到7百多」，賴正聰稱：「我跟你講，這一台比那 一台便宜很多」、「這一台本錢才1百多而已」，劉賢忠回 以：「真的啊！」，賴正聰稱：「你想想看，我們買一台可 以賺一台，說實在話，一定要卡住，那我們到時候看，要卡 ，到時候看我們可以怎麼來share」，之後即討論採購案要 加入哪些其他要求及限制等對話之前後語意觀之，被告賴正 聰先詢問被告劉賢忠之前購買該機種之價格若干，待知悉原 來購買之價格後，隨即稱「這一台本錢才1百多而已」，並 稱「你想想看，我們買一台可以賺一台，說實在話，一定要 卡住，那我們到時候看，要卡，到時候看我們可以怎麼來「 share」等語，顯然是與被告劉賢忠討論如何分享得標後之 利益，而非站在中科院之立場考量所為之言詞，且中科院既 係該機器之需用單位，當無於購入後再出售（sale）之理， 至被告賴正聰要一次或分批出售（sale)上開機器設備，亦 與中科院無關，被告賴正聰又何須與劉賢忠討論將來要如何 出售（sale）。是被告正聰上開所辯，無非事後卸責之詞， 尚不足採信。 3、被告劉賢忠、賴正聰雖均否認賴正聰於92年3月7日有交付馬 瑞公司、亞欣公司、歐適公司等3家公司之報價單予劉賢忠 。然被告劉賢忠於偵查時已坦承：本件「雷達測試機等二項 採購案」之3家公司之報價單是賴正聰交付給伊等語（見偵 字第8410號卷三第43頁）；而被告賴正聰於調查局詢問時先 辯稱：伊在電話中所稱報價單3份，是劉賢忠要求伊提供中 科院辦理「接頭與電纜線」、「放大器」（案號忘記了）、 「ROTARYJOIN」（案號忘記了）等3項採購案之報價單，作 為詢價參考用云云（見偵字第8409號卷一第96頁背面、97頁 ），其後於本院審理時改辯稱：伊與劉賢忠在電話講的3份 報價單，是因為當時我們有3個案子，就是「旋轉接合器」 案、「雷達測試儀」案、「接頭與電纜線」案，所以就是3 份不同產品的報價單云云（見本院上訴字卷二第151頁背面 ），是其對於92年3月7日與被告劉賢忠電話聯繫時所稱之報 價單3份，所指為何，前後所辯不符，已無從遽以採信。且 「旋轉接合器等二項採購案」之申購單位代表係中科院雷達 組技正李楠山，並非被告劉賢忠，業經證人李楠山於原審時 證述明確（見原審卷四第64頁），被告劉賢忠既非該採購案 之申購單位，自無為該採購案詢價收取廠商報價單之必要； 又「接頭與電纜線等十六項採購案」係由佳昭公司、江軒公 司及拓原公司先後於92年3月13日、14日以傳真報價單方式 ，進行報價，有報價單3件及其上傳真時間紀錄在卷可佐（ 見偵字第8409號卷三第167至169頁），顯與被告賴正聰於93 年3月7日與被告劉賢忠於電話聯繫中稱：已經將報價單3份 帶過去給你之語意不符。是被告劉賢忠辯稱：伊在電話講的 3份報價單，是「旋轉接合器」案、「雷達測試儀」案、「 接頭與電纜線」案等3份不同產品的報價單云云，與卷證資 料不符，不足採信。 (四)被告劉賢忠上訴意旨另以：⑴被告劉賢忠於中科院之職務內 容，並不包含任何有關採購及商情管理事項，中科院辦理採 購案時，係依採購金額大小，由各所或院方專責供應管理之 人員負責，故採購或商情管理並非被告劉賢忠之職務權限， 是被告劉賢忠並非刑法上公務員。⑵被告劉賢忠並未知會饒 美亮製作「商情分析表」，依證人饒美亮所證，被告劉賢忠 僅係單純將職章交予小組長保管，未委託任何人製作「商情 分析表」，當無利用不知情之饒美亮製作「商情分析表」之 可言。且本件採購案最終擬定之預算金額594萬元及契約金 額537萬4600元，均與「商情分析表」上之金額不同，則該 「商情分析表」是否有致生損害於他人，顯有疑問。況該「 商情分析表」事後經中科院設施供應處及商情分析小組為實 質審核，將採購數量減為2台，底價金額縮減為537萬4,600 元，是本件採購案之金額、數量，與被告劉賢忠或饒美亮製 作之「商情分析表」無關，採購金額並非被告劉賢忠所能欺 瞞，自無構成公務員登載不實罪云云。⑶由上該監聽譯文觀 之，就期約賄賂之金額、朋分比例、交付時間、方式等重要 事項，均未見雙方有任何約定，且依中科院內部規定，採購 金額在3000萬元以上者，始需報由國防部核定，被告劉賢忠 果若與賴正聰期約朋分利益，自應樂見賴正聰將報價提高， 豈會反向賴正聰稱1000萬元以上需要報國防部核可，要求壓 低報價至900餘萬元云云。 被告賴正聰上訴意旨則以：⑴劉賢忠於行為時，為中科院之 聘僱人員，並無法定權限，其於本件採購案負責詢商訪價， 其所從事者不涉及公共事務及公權力之行使，並非刑法上之 公務員。⑵被告賴正聰嗣後查得本件採購機型之雷達測試機 ，單機價格即需199萬元，加上招標公告上所須之功能配備 ，更高達240萬元以上，故無低價高報之情形。且被告賴正 聰若與劉賢忠有期約朋分利潤，何以不以600萬元報價，以 取得更高利潤，而劉賢忠以超過1000萬元需要報送國防部之 不實藉口，要求被告賴正聰降低報價，其原因是為殺價，本 件採購案最後核定底價為537萬4600元，僅為報價之80％， 被告賴正聰又以底價承作，根本無利潤可言，且遍查全卷， 並無證據顯示被告賴正聰與劉賢忠間，就賄款之種類、數額 、內容進行期約，是被告賴正聰確無與劉賢忠期約賄賂之情 事云云。惟查： 1、按刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前之刑法第10條第 2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 ；94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項修 正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者。」其中，第1款前段係「身分公務員」， 同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「 授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共 事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法 定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言 ，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組 織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上 公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成 要件亦有變更，且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於 95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦 即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義（最高法院97 年度台上字第2020號判決意旨參照）。又按負責機關採購事 務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體 所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之 適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因 政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認 係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權 公務員」（最高法院99年台上字第6219號判決意旨參照）。 查：中科院於93年改隸國防部軍備局前，原即屬「國防部所 屬」單位預算下之一級彙編單位（改隸軍備局後為二級彙編 單位），並依「國軍預算單位號碼表」配賦原則，該院所屬 各所、中心均為「預算支用單位」，負有編製預算、經費結 報及主辦會計之權責，此有國防部軍備局中科院100年8月31 日備科設供字第0000000000號函可憑（見本院上訴字卷二第 162頁），足見中科院不論改隸軍備局前後，均屬國防部下 轄行政機關。又被告劉賢忠為中科院電子戰組薦聘技士，主 要執掌為電子戰組專業軟體研發人員，負責大成長晴計畫、 博勝專案等，有中科院95年3月22日曄泓字第0000000000號 函（見原審卷一第128、129頁）在卷可稽，是觀之被告劉賢 忠業務職掌，固無採購之職務。然被告劉賢忠為本件中科院 「雷達測試機等二項採購案」之申購單位代表，而依政府採 購法施行細則第53條規定，需求或使用單位（即申購單位） 有提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長 或其授權人員核定之法定職務權限；且依中科院88年12月30 日（88）蓮藝字第16217號令頒「財物勞務暨工程採購商情 管理作業程序」、89年1月19日（89）蓮藝字第00731號令頒 「本院財物勞務採購先期規劃及計畫申購階段作業程序」規 定，申購單位於標案核定前，需提供商情資料，且為審標人 員之一，需派員參與開標、決標程序，並協助審查廠商履約 能力相關資格文件、報價、規格、數量、同等品分析等事項 ，有中科院101年11月19日備科計品字第0000000000號函（ 見本院重上更㈠卷第134頁）在卷可稽；證人饒美亮於原審 時亦證稱：被告劉賢忠為本件採購標案之申購人，負責詢價 及填製「商情分析表」等情，有如前述；又本件採購標案於 開標時，亦由被告劉賢忠代表申購單位出席，並執行投標廠 商規格審查之職務，有廠商出價紀錄表、同等品（功能、效 益、標準及特性）分析表（見偵字第8409號卷三第28、29、 35、48、63頁）在卷可佐。足見被告劉賢忠就本件中科院採 購標案，確有執行提供商情資料、參與審標程序之法定職務 權限，亦即被告劉賢忠為本件「雷達測試機等二項採購案」 之申購單位代表，依上開政府採購法施行細則第53條及中科 院內部命令等相關法令規定，於本件採購標案之商情提供、 審標部分授予公權力之行使，參與屬於公共事物之上開採購 標案之作業程序，具有法定職務權限，當屬修正後刑法第10 條第2項第1款之「授權公務員」。被告劉賢忠、賴正聰辯稱 ：劉賢忠並非刑法上公務員云云，尚非足採。【最高法院發 回意旨㈠】 2、證人饒美亮於原審時固證稱：本件採購案之「商情分析表」 係因劉賢忠出公差，長官要伊填寫等語，然其亦證稱：本件 採購案是劉賢忠將印章留給採購案小組長，因為他出差時間 較長，小組長再派伊處理，劉賢忠的印章是小組長交給伊蓋 的。伊拿到此採購案時，就已經有報價單了。「商情分析表 」雖然是伊填寫，但是因為此案是劉賢忠負責，還是要尊重 他，事後還是有讓他知道。劉賢忠知道商情分析表之內容等 語（見原審卷四第98、99、104頁），顯見被告劉賢忠於本 件採購案填載「商情分析表」前，已知其將出公差，無法親 自填寫「商情分析表」，而將其職章及報價單等必要資料均 留在單位內，其對於單位內將指派代理人賡續辦理製作「商 情分析表」，自無從諉為不知。又刑法第213條之公務員登 載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護 公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內 容反於事實之真實性而出於其直接故意者，且有致公眾受損 害之虞，即足當之，此與刑法第214條「使」公務員登載不 實事項於所掌公文書罪，若公務員尚須對之為實質之審核， 以判斷其真偽，始為一定之登載者，即難成立本罪，要屬二 事。被告劉賢忠明知上開馬瑞公司、亞欣公司、歐適公司等 3 家公司之報價單，係為賴正聰藉不同公司名義所提供，報 價內容係依其等前開商議內容而製作，並非真實，仍將上開 3家公司之報價單，充作其詢價之結果，藉由不知情之饒美 亮依上開3家公司報價內容，將本採購案共有3家廠商報價， 市場訪價雷達測試機最低單價為300萬元等不實事項，登載 於「商情分析表」上，且「商情分析表」為決定採購案底價 之依據，上開不實內容自足以影響底價之訂定，損害於中科 院就該採購案預估金額及訂定底價之正確性，有致生公眾損 害之虞，此與中科院商情分析小組最終決定之底價金額若干 無涉。是被告劉賢忠辯稱：其所為不構成公務員登載不實罪 云云，亦無足採。 3、按貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為期約 賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受 賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合 致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量 或內容須確定為必要（最高法院89年度台非字第260號判決 意旨參照）。查被告劉賢忠與被告賴正聰電話聯絡時，確有 告知賴正聰，其之前採購雷達測試機之價格每台約600餘萬 元，賴正聰隨即向劉賢忠表示其雷達測試機之成本價格每台 僅約100餘萬元，並提議以每台雷達測試機單價300萬元之高 價報價，再與劉賢忠分享利潤，並與劉賢忠達成合意而期約 賄賂之情事，業經本院列舉事證說明如前，被告賴正聰辯稱 ：雷達測試機價格達240萬元以上，並無低價高報，得標金 額根本無利潤，自可能無期約賄賂云云，並無足採。又被告 劉賢忠對於違背職務之行為，與被告賴正聰既已期約朋分利 潤以為賄賂，縱尚未及言明賄賂之金額、交付時間等細節， 揆諸上開最高法院判決說明，亦無解其等期約賄賂犯行之成 立。至被告劉賢忠要求被告賴正聰將報價金額降低，其原因 不一，亦或可能是為避免總報價金額過高而遭懷疑，況被告 賴正聰提供之3家公司報價單上有關雷達測試機一項之報價 ，均與當初被告劉賢忠、賴正聰二人商議之300萬元相當（ 分別為每台300萬元、310萬元、320萬元），並未損及其等 期約朋分之利潤，自無僅因被告劉賢忠曾告通知被告賴正聰 將報價金額降低，或其後經核定之實際底價金額若干，即推 翻前開事證，而為有利被告劉賢忠、賴正聰之認定。 (五)綜上所述，被告劉賢忠、賴正聰此部分犯行，事證明確，堪 予認定。 三、事實三（被告陳士良對於違背職務之行為，與被告賴正聰、 吳佳蔚期約賄賂）部分： (一)訊據被告陳士良固坦承其為中科院地面雷達組技勤小組技術 員，於上開「旋轉接合器等二項採購案」（採購案號XU92E2 8P）擔任協助審標人員，惟矢口否認有何對於違背職務期約 賄賂之犯行，辯稱：伊會參與協助上開標案之審標工作，係 因開標日上午，負責協助審標之董本衡臨時請假，始由伊代 理協助審查上開標案，自無可能與吳佳蔚、賴正聰事前期約 賄賂，而吳佳蔚、賴正聰與伊電話聯絡時，係因伊認為自己 並不會去審標，所以僅是在敷衍應付而已，並非與其等期約 賄賂。開標時伊僅負責協助李楠山審查廠商規格，其他部分 不屬於伊負責，伊並無停止開標之權利云云。訊據被告吳佳 蔚、賴正聰固坦承有於上開標案開標前，與陳士良電話聯繫 ，惟矢口否認有何對於公務員違背職務期約賄賂之犯行，均 辯稱：因為不確定該標案如得標後是否能夠如期履約，公司 處於做與不做之兩難狀況，而之前就已認識陳士良，才會打 電話給陳士良抒發情緒，告知公司面對之狀況，並無任何企 圖，亦無期約賄賂之情事云云。 (二)經查： 1、被告陳士良為中科院地面雷達組技勤小組技術員，負責執行 申編裝備零組件之國家料號、編制裝備料件表、協助查詢有 關裝備零組件規格、商源等資訊，供研發人員研究等業務， 並參與上開「旋轉接合器等二項採購案」（採購案號XU92E2 8P）之審標作業，協助本件採購案申購單位代表暨審標人員 李楠山審查投標廠商之商品規格等情，業經證人李楠山於原 審時證述屬實（見原審卷四第64頁），並有中科院100年8月 31日備科設供字第0000000000號函（見本院上訴字卷二第16 2頁）在卷可稽。又本件採購案係由佳希公司、江軒公司、 愈勝公司、勝利公司、愛佩斯國際有限公司（下稱愛佩斯公 司）、瀚英電子股份有限公司（下稱瀚英公司）、震謙企業 股份有限公司（下稱震謙公司）等7家公司參與投標，於92 年6月26日下午3時許開標時，愈勝公司、愛佩斯公司、瀚英 公司及震謙公司經審標後認為規格不符，而由佳希公司、江 軒公司及勝利公司等3家公司進行比價程序後，江軒公司以 1899萬9500元最低價決標等情，有中科院設施供應處採購開 標/決標/流標/廢標紀錄表（見偵字第8410號卷一第294頁） 在卷可稽。 2、依據卷附被告陳士良與被告吳佳蔚、賴正聰間之監聽譯文所 示： ①92年6月25日12時49分(見偵字第8410號卷一第185至186頁) 吳佳蔚：「陳大哥！」 陳士良：「是」 吳佳蔚：「我是佳蔚，我跟你講，陳國明（譯音）明天不會 出來，他去海總開會，因為組長找李楠山去海總 開會，他說明天我有事，請鵬哥（音譯）去好了 ，…但他沒有跟他講開標的事情，所以明天兩點 半，我們開標室集合」 陳士良：「OK！兩點半。」 吳佳蔚：「我早上就會去找你」 陳士良：「OK！妳要把那個圖給我」 吳佳蔚：「我跟你講，有人頭了」 陳士良：「有人頭了是嗎？」 吳佳蔚：「對！有人去幫我看，可是我現在不能確定總共是 多少家」 陳士良：「好」 吳佳蔚：「我明天早上就會到了，我早上先跟你碰面好不好 ？」 陳士良：「好！好！」 吳佳蔚：「我跟你碰面的地方，你走出來，我們在車上」 陳士良：「OK！好」 吳佳蔚：「OK，拜」 陳士良：「沒問題」。 ②92年6月25日15時41分（見偵字第8410號卷一第191至194頁) 吳佳蔚：「陳大哥！」 陳士良：「是」 吳佳蔚：「我佳蔚，我跟你講，明天7家投」 陳士良：「這麼多！」 吳佳蔚：「而且其中還有『勝利』」 陳士良：「『勝利』也來了」 吳佳蔚：「對，『勝利』、『愛佩斯』、『麟瑞』，還有那 個我不知道『張朝慶』是用『麟瑞』投，還是 用那個…」 陳士良：「沒有，他不會用『麟瑞』」 吳佳蔚：「那我跟你講『麟瑞』一家，確定看到了，『麟瑞 』一家，『愛佩斯』一家，然後『勝利』一家， 『張朝慶』一家」 陳士良：「那『馬燦華』（音譯）呢？」 吳佳蔚：「『馬燦華』（音譯）我不知道他有沒有投，因為 他看得很匆忙」 陳士良：「好像利潤很高的樣子，大家都來了，妳看看，嚇 死了」 吳佳蔚：「其實這個利潤不會很高，最主要是因為11月30日 要履約完畢，前兩個第一項跟第二項要花60天內 繳5顆，90天內，所以我當時為了跟原廠的協議 ，請他已經下單了，一定要趕11月30日」 陳士良：「趕在這個時候」 吳佳蔚：「對！其實我是我覺得我一個原報商的立場，我能 賺錢那是我的福氣，但是當我賺不了錢的時候， 我至少要盡到一個原報商履約，把它履約完畢。 所以我有投1個低標，我的低標就是『江軒』， 如果明天你可以把那4家都審出去的時候，你就 把『江軒』審出去」 陳士良：「OK，好」 吳佳蔚：「我們再來看怎樣弄」 陳士良：「現在跟你們配合的除了『江軒』以外，有沒有其 他的？」 吳佳蔚：「還有『愈勝』，『愈勝』是我比較高的價錢，是 單純配」 陳士良：「『愈勝』是嗎？」 吳佳蔚：「對，『愈勝』跟『江軒』」 陳士良：「『佳昭』有沒有進來？」 吳佳蔚：「『佳希』」 陳士良：「『佳希』是嗎？」 吳佳蔚：「對，我現在用『佳希』的牌子，希望的『希』， 因為現在我是這樣子，我『佳希』是照差不多預 算打九五折，把他投出去，其他的，『江軒』就 是低標，因為我在想，萬一我不能保全的情況下 ，我也訂貨了，而且貨那麼貴，那還是要出個帳 」 陳士良：「對！」 吳佳蔚：「我有跟『李哥』講，說李哥今天你們五組找我報 價，我必要爭氣，因為我做五組做那麼久，我能 賺錢是福氣，但是我不能賺錢的時候，我要盡我 的本分把它履約完畢，所以我冒了一個很大的風 險，我把它訂貨了，不見得我這樣做，站在一個 公司的立場是對，但是我只是想說，你也知道我 們的立場已經處在這個節骨眼」陳士良：「妳說 『佳希』是高標嗎？」 吳佳蔚：「『佳希』是高標，當你把其他家…請你把『佳希 』放在…」、「因為我是用本錢去投的，但是『 勝利』進場，『勝利』那天還保貸（音譯），他 不能做，你知道嗎？他竟然也投了」陳士良：「 嗯！」 吳佳蔚：「而且『勝利』交十四組跟我們類似的東西，他根 本就沒交過，他還來投，他實在是…」 陳士良：「那你們除了『江軒』和『佳希』，還有沒有另外 一家？」 吳佳蔚：「『愈勝』，我投3家」 陳士良：「哪個『愈』？」 吳佳蔚：「愈好的『愈』，勝利的『勝』，我明天早上就會 到，我會把所有的資料都給你，我明天早上會有 更詳細的資料、進一步的狀況」 陳士良：「OK，好，7家嚇死人」 吳佳蔚：「我跟你講，我的倉庫已經有3000多萬的庫存，上 次NECOM（音譯）就庫存300多萬，對啊！其實你 知道嗎？因為張sir遇到那種情況的時候，我自 己覺得張sir對我很好，那時候張sir他要下台前 他跟我說，以後我們沒有生意可以做了，我說張 sir那我們就做一輩子好朋友，感謝你能夠扶持 我們，我今天要做一個值得你扶持我的人，你知 道嗎？所以我不敢去虧負五組的任何一個案子， 我為五組所做的，我只能就是說，今天只要我報 價，我絕對履約，而且是漂亮的履約，可是我們 還是搞到所有的案子被分案，你知道嗎？」 陳士良：「對」 吳佳蔚：「那我能怎麼辦呢？現在不景氣，我自己要更爭氣 ，可是我真的是用公司的財產在賭，你知道嗎？」 陳士良：「對啊！我知道，我怎麼會不知道」 吳佳蔚：「我一切只能擺在禱告當中，陳大哥，明天就拜託 你，你把『佳希』壓在最後審，然後『愈勝』要 在第二份，『江軒』壓在第三份，其他再審別的 廠商，審得出去，我告訴你把『江軒』審出去， 利潤我們再來分享，審不出去，我也認了，我只 能就是說能出貨。但審不出去『勝利』的時候， 我跟你講，我也沒戲玩了，因為勝利的價錢，我 跟你講…」 陳士良：「一定很爛」 吳佳蔚：「對，就算我用原廠賠本賠售，我告訴你，因為成 本不一樣」 陳士良：「對」 吳佳蔚：「真的成本不一樣，我出廠價都不要加我國外公司 的那種手續、報關費什麼都不要加，我都輸他， 很慘啦！」 陳士良：「OK」 吳佳蔚：「明天我早上就會找你，我會所有的資料都備齊， 每一個細節我都會跟你講，然後下午你提早出來 好不好？」 陳士良：「好」 吳佳蔚：「因為只有你跟李楠山而已，那就一切拜託你了」 陳士良：「好」 吳佳蔚：「你幫我們禱告好不好」 陳士良：「好」 吳佳蔚：「謝謝你，拜拜」。 ③92年6月25日20時54分（見偵字第8410號卷一第196至198頁) 陳士良：「喂？」 賴正聰：「士良兄？」 陳士良：「YES SIR」 賴正聰：「不好意思，沒有啦，最主要是打電話拜託你明天 幫忙」 陳士良：「因為佳蔚已經有打電話跟我講了，她說有7家， 這樣子」 賴正聰：「喔！對『麟瑞』啦！然後什麼『勝利』」 陳士良：「『勝利』也來啊！」 賴正聰：「什麼『愛佩斯』啊！不過我是在想『勝利』，那 個李楠山交待萬交待，你不能、你千萬不要來搗 蛋，你這樣，你們東西我們不能用，你不要害我 。還是來，不是這樣啦，不過喔，我在想明天他 們有一個很好的狀況就是說，因為在標單裡面很 早就註明就是說」 陳士良：「嗯」 賴正聰：「因為這個東西要分二批交貨，然後因為預算不能 保留，11月30號就要結，因為這真的不能保留」 陳士良：「嗯」 賴正聰：「所以第一批的貨沒有交的時候，明天李楠山可能 會跟他講，一開始的時候就跟他強調說，你這個 東西你到時候沒辦法交，第一批沒辦法交的時候 ，或是驗收不合格的時候，你會牽涉到第二批， 那我們到時候，我們的預算就沒辦法保留，我們 就必須要解約，就是先這樣子」 陳士良：「這個東西要不要license？」 賴正聰：「要」 陳士良：「對啊，這個東西還要export license，光申請一 個export license可能就要半年」 賴正聰：「對啊，就是說先放一下警告，警告一下，不要說 我是故意標單裡面沒有的，故意提出來講，我是 在標單裡面講的很清楚，我再提醒你們一下。」 陳士良：「嗯！」 ：（略） 賴正聰：「大概會先這樣做第一波拉！第一波的時候如果有 人「出局」跟「週期」（均為音譯），那剩下來 再看什麼狀況。我明天會把資料早上帶過去給你 看，然後我有把一些相關的那些重點，還要把我 們自己的低標如何審出去的那些相關規範都放在 裡面」 陳士良：「嗯！」 賴正聰：「明天真的是萬事拜託了」 陳士良：「嗯，OK」。 ④92年6月26日9時5分：（見警聲搜字第545號卷第14頁） 陳士良：「我跟你說，我跟『老童』9點50分要去『風景計 畫開整體投信的會議』（音譯），所以先跟你講 一下」 賴正聰：「會開多久？」 陳士良：「不曉得」 賴正聰：「我到的時候也大概差不多10點，那你剛好已經去 開會」 陳士良：「對」 賴正聰：「那應該中午會回來吧！」 陳士良：「對！一定會回來，中午出來也可以」 賴正聰：「你那麼聰明，你一看就懂了，我給你的資料，你 大概10分鐘就… 陳士良：「所以我先跟你講一下」 賴正聰：「好，謝謝你」 陳士良：「我完了以後我再CALL你」 賴正聰：「好的，太好了，謝謝」。 ⑤92年6月26日12時49分：（見警聲搜字第545號卷第15頁） 賴正聰與陳士良相約在中科院5號門停車場見面。 而被告陳士良、吳佳蔚、賴正聰對上開監聽譯文之內容為其 等間之對話一節，均不爭執，是依上開監聽譯文內容所示， 被告吳佳蔚於「旋轉接合器等二項採購案」92年6月26日下 午開標前之92年6月25日，與被告陳士良以電話聯絡時，已 告知其查知該採購案共有7家廠商投標，而其本身係以佳希 公司、江軒公司、愈勝公司等3家廠商名義參與投標，並以 江軒公司為最低價標，請託陳士良於協助審標時，如能將其 他4家參與競標之廠商，均審查為規格不符時，就一併將其 所投最低價標之江軒公司亦審查為規格不符（即吳佳蔚稱： 「所以我有投1個低標，我的低標就是『江軒』，如果明天 你可以把那4家都審出去的時候，你就把『江軒』審出去」 等語），其將可以較高價標之佳希公司或愈勝公司得標，並 將與陳士良分享所得利潤，如無法將其他競標之廠商摒除時 ，因其已經訂貨，即以江軒公司最低價搶標，確保能夠出貨 （即吳佳蔚稱：「別的廠商審得出去，我告訴你把『江軒』 審出去，利潤我們再來分享，審不出去，我也認了，我只能 就是說能出貨」、「『江軒』就是低標，因為我在想，萬一 我不能保全的情況下，我也訂貨了，而且貨那麼貴，那還是 要出個帳」等語），並與陳士良相約於開標當日之上午見面 詳談，被告陳士良均予以應允，當日隨後被告賴正聰又以電 話聯繫陳士良，除討論其他投標廠商之情況外，並再次請託 陳士良於翌日審標時幫忙，並告知翌日將攜帶審標時之重點 資料與陳士良見面（即賴正聰稱：「我明天會把資料早上帶 過去給你看，然後我有把一些相關的那些重點，還要把我們 自己的低標如何審出去的那些相關規範都放在裡面」等語） ，被告陳士良亦均予以應允，並於翌日開標前與賴正聰在中 科院5號門停車場見面商談等事實，堪以認定。 3、按投標廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造 之文件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開 標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。又機關應依招標 文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時， 得通知投標廠商提出說明。前項審查結果應通知投標廠商， 對不合格之廠商，並應敘明其原因。政府採購法第50條第1 項第3款、第51條分別定有明文。查：被告陳士良參與本件 採購案之審標作業，協助負責審標人員李楠山審查投標廠商 之規格等事實，業經證人李楠山於原審時證述明確（見原審 卷四第64頁），證人李楠山於原審並證稱：承辦人當場把投 標廠商之規格給伊，由陳士良看一部分，伊看一部分，原則 上伊是請陳士良看偏重電信規格部分，基本上我們是分工的 等語（見原審卷四第70、71頁），足見被告陳士良確有實質 參與審標作業，為本件採購案審標人員之一。而政府採購法 第51條規定：「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投 標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前 項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其 原因。」，政府採購法施行細則第50條第4、6項復規定：「 承辦審標、評審或評選事項之人員，必要時得協助開標。」 、「機關辦理比價、議價或決標，準用前五項規定。」，是 審標人員除得審查廠商投標文件外，並有協助開標、比價、 議價或決標之法定職務權限，被告陳士良為審標人員之一， 於參與執行審標職務前，經由上開與吳佳蔚、賴正聰之電話 聯絡，已然得以知悉吳佳蔚、賴正聰就此採購案有違反政府 採購法規定，同時以3家公司名義進行投標之情事，竟應允 於審標時配合其等以3家公司名義投標之計畫，及事後朋分 利潤，其後於開標日參與執行審標職務時，即隱瞞吳佳蔚、 賴正聰有借用他人名義投標之情事，致使主持開標之人員無 從依法停止開標作業程序，讓吳佳蔚、賴正聰得同時以3家 公司名義參與競標，進而以其等借用名義之江軒公司得標， 影響採購案之公正性，是被告陳士良有對於違背職務之行為 ，與被告吳佳蔚、賴正聰期約賄賂之事實，應堪認定。 (三)被告陳士良、吳佳蔚、賴正聰雖以上開情詞置辯，然查： 1、證人即中科院地面雷達組技勤小組聘任技士童本衡於原審時 證稱：技勤支援小組是配合需求單位之要求，協助進行審標 作業。本件採購案是搜索雷達小組的李楠山在開標前一天當 面要求技勤小組派人前往，因為伊家中臨時有事，本件採購 案開標當日下午休假，所以依慣例由職務代理人陳士良代理 前往等語（見原審卷四第79至81頁），證人李楠山於原審時 證：伊在90年至93年間於中科院擔任三所雷達組之技正，92 年間伊代表雷達組表示要申購「旋轉接合器等二項」器材， 伊有參與此採購案之審規格標。本來伊請技勤分項（小組） 負責人童本衡陪伊出席，但開標當天，伊去請童本衡一同出 席時，發現他休假，所以就由他的職務代理人陳士良陪同伊 出席等語（見原審卷四第63至67頁），並有中科院99年11月 3日備科研設供字第00000000000號函附之童本衡92年6月26 日差假紀錄可憑（見本院上訴字卷二第4至6頁），固足徵被 告陳士良係因為童本衡休假，而其為童本衡之職務代理人， 始參與上開標案之審標作業，然證人童本衡於原審時亦證稱 ：伊想不起來當時家中是何事要請假等語（見原審卷四第81 頁），自無從證明童本衡所稱家中發生之事，係於92年6月 26日開標當日上午始突然發生，是證人童本衡上開證言，並 無法排除其於92年6月26日本件採購案開標日前，已將其於 92年6月26日下午家中有事而須請假一事，事先通知代理人 陳士良之可能，此與童本衡係於何時辦理完成請假手續，亦 屬二事。且依上開被告陳士良與吳佳蔚、賴正聰間之監聽譯 文所示，被告吳佳蔚、賴正聰於本件採購案92年6月26日下 午開標前之同年月25日，與被告陳士良電話聯繫時，除請託 陳士良於審標時配合外，被告吳佳蔚並表明：「因為只有你 跟李楠山而已，那就一切拜託你了」、「明天我早上就會找 你，我會把所有的資料都備齊，每一個細節我都會跟你講， 然後下午你提早出來好不好？」等語，被告賴正聰亦表示： 「不好意思，沒有啦，最主要是打電話拜託你明天幫忙」、 「明天真的是萬事拜託了」、「明天會把資料早上帶過去給 你看，然後我有把一些相關的那些重點，還要把我們自己的 低標如何審出去的那些相關規範都放在裡面」等語，被告陳 士良對於吳佳蔚、賴正聰上開請託及相約翌日（即開標日） 上午見面詳談、交付資料等情，均予以應允，完全未為任何 推諉、或否認其於翌日將參與審標工作之情，甚且於開標日 92年6月26日上午，被告陳士良還主動電話聯絡賴正聰，告 知因其要去開會而延後相約見面時間至當日中午，絲毫未見 有何敷衍應付之情事，足見被告陳士良、吳佳蔚、賴正聰對 於翌日開標時，陳士良將出席審標一節，於事前已然知悉， 否則被告吳佳蔚、賴正聰何須如此大費周章請託陳士良，並 相約見面詳談，被告陳士良又豈會完全未為任何推諉，亦未 否認其於翌日將參與審標；且由上開通話內容可知，被告吳 佳蔚、賴正聰請託陳士良於審標時協助配合，並與陳士良期 約賄賂等情，甚為明確，不僅係在抒發情緒而已。是被告陳 士良辯稱：係臨時代理童本衡出席協助審標，電話中只是敷 衍應付，並無與吳佳蔚、賴正聰期約賄賂云云，被告吳佳蔚 、賴正聰辯稱：電話內容僅係向陳士良抒發情緒，告知公司 面對之狀況，並無期約賄賂云云，均非足採。 2、刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為 或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與 辦理之事務，即屬之。至貪污治罪條例第4條第1項第5款規 定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正 利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之 權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成 要件。其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背 而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院95 年度台上字第4738號判決意旨參照）。查：證人李楠山於原 審時雖證稱：當天投標廠商中大約有一半被伊認定不符合規 格標，陳士良不能決定廠商是否符合資格，只能提供伊意見 ，最後由伊決定等語（見原審卷四第65、68頁），固足認被 告陳士良雖參與審標，但對於投標廠商之規格是否符合，並 無決定之權限，然證人李楠山於原審時另證稱：承辦人當場 把投標廠商之規格給伊，由陳士良看一部分，伊看一部分， 原則上伊是請陳士良看偏重電信規格部分，基本上我們是分 工的等語（見原審卷四第70、71頁），是被告陳士良就投標 廠商之商品電信規格部分，確能提供實質意見予李楠山，縱 非其決行之事務，然其有實質參與審標工作，仍屬審標人員 之一，應無可疑。且投標廠商有借用或冒用他人名義或證件 ，或以偽造、變造之文件投標，經機關於開標前發現者，其 所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商 ，為政府採購法第50條第1項第3款所明定，證人李楠山於原 審時亦證稱：一個人以數家廠商進行投標並不符合規定，假 如伊知道確實有上開情形，伊會當場反應。如果我在審規格 標時，發現兩家公司規格標準雖然符合，但負責人是同一時 ，伊還是會決定規格標通過，但會告訴設施供應處承辦人員 這兩家是同一家等語（見原審卷四第73、75頁），政府採購 法第51條、政府採購法施行細則第50條亦規定，審標人員有 審核廠商投標文件及必要時協助開標、比價、議價或決標之 職務上權限，有如前述，而被告陳士良既有實質參與審標作 業，而屬本件採購案審標人員之一，其於開標日執行審標職 務時，知悉投標廠商即被告吳佳蔚、賴正聰有違反政府採購 法借用他人名義投標，依法應停止開標之情事，自應告知主 持開標人員，使得以依法停止開標或決標予該借名投標之廠 商，此為其協助開標、決標之職務範圍內所應為，竟因已與 被告吳佳蔚、賴正聰期約賄賂，即於開標時故意隱瞞此情， 繼續協助完成審標作業，致使主持開標之人員無從依法停止 開標作業程序，進而使被告吳佳蔚、賴正聰借用名義之江軒 公司得以得標，致該採購案喪失公正性，影響其他投標廠商 及公共利益，其顯有應作為而不作為之違背職務行為之情事 ，被告陳士良辯稱：伊僅負責協助李楠山審查廠商規格，其 他部分非其負責，伊並無停止開標之權力云云，自無足採。 3、至上開「旋轉接合器等2項採購案」之出口許可及最終用途 說明文件，係由得江軒公司於92年7月4日以920704N電傳函 申請辦理，固有中科院100年4月13日備科設供字第00000000 00號函可憑（見本院上訴字卷二第93頁），然此僅能證明被 告吳佳蔚、賴正聰以江軒公司名義得標後，曾向中科院申請 核發該採購商品之出口許可及最終用途說明文件而已，並無 從據以推論被告吳佳蔚未曾提前向國外原廠下單訂貨，附此 敘明。 (四)被告陳士良上訴意旨另以：⑴被告陳士良為中科院之約聘人 員，並非公務員，且依其執掌，亦無申購或採購工作，自非 承辦採購之人員，被告陳士良僅係協助李楠山進行審標，投 標廠商規格是否符合，係由李楠山負責認定，並無決定廠商 規格不符之權力，顯未在本件採購案擔任任何職務，是被告 陳士良亦非依法令從事公共事務，具有法定職務權限之人員 。⑵被告陳士良係確實執行職務，並無證據證明被告陳士良 有何未依招標規格審查，刻意剔除其他投標廠商之情事，自 無任何違背職務之行為，倘被告陳士良與吳佳蔚、賴正聰有 合意，自應排除其他廠商讓較高標之佳希公司得標，以取得 較高利潤。被告陳士良與吳佳蔚電話聯絡時，因一邊接電話 、一邊看電腦螢幕辦公，故未注意吳佳蔚電話所說內容，且 吳佳蔚電話中所稱「利潤我們再來分享」其語意究竟所指為 何，被告陳士良透過電話是否能夠清楚知悉，均不無疑問， 況被告陳士良於電話中並未為答應或任何承諾，亦未見雙方 對於賄賂之金額究為若干有任何說明，顯見被告陳士良與吳 佳蔚間並無對違背職務行為期約賄賂之情事云云。被告吳佳 蔚、賴正聰上訴意旨則以：⑴陳士良於行為時，為中科院之 聘僱人員，並無法定職務權限，且於便採購案僅協助審標， 並無實權，亦無法行使決標與否之公權力，並非刑法上之公 務員。⑵被告吳佳蔚於電話中雖曾稱「利潤我們再來分享」 ，但就何謂利潤分享，並未有任何明確之內容，自無從依此 認定有行求賄賂之意思，亦無從證明與何種違背職務之行為 有對價性。⑶被告賴正聰於92年6月25日雖有與陳士良電話 聯絡，但通話內容均在討論勝利公司之問題，因勝利公司出 產之產品多數品質不佳，為眾所周知，被告賴正聰僅係為此 與陳士良交換意見而已，是並無犯意聯絡之情云云。惟查： 1、按刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前之刑法第10條第 2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 ；94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項修 正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者。」其中，第1款前段係「身分公務員」， 同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「 授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共 事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法 定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言 ，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組 織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上 公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成 要件亦有變更，且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於 95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦 即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義（最高法院97 年度台上字第2020號判決意旨參照）。又按負責機關採購事 務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體 所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之 適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因 政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認 係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權 公務員」（最高法院99年台上字第6219號判決意旨參照）。 查：依據國防部軍備局中科院100年8月31日備科設供字第00 00000000號函（見本院上訴字卷二第162頁）所示，中科院 不論改隸軍備局前後，均屬國防部下轄行政機關一節，已如 前述。又被告陳士良為中科院地面雷達組技勤小組技術員， 負責執行申編裝備零組件之國家料號、編制裝備料件表、協 助查詢有關裝備零組件規格、商源等資訊，供研發人員研究 等業務，有中科院100年8月31日備科設供字第0000000000號 函（見本院上訴字卷二第162頁）在卷可稽，是依被告陳士 良之業務職掌，固無採購之職務，然被告陳士良參與本件中 科院「旋轉接合器等2項採購案」之審標作業，並實際進行 審標工作，為審標人員之一，有如前述，而依政府採購法第 51條規定，機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文 件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前項審 查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因 。政府採購法施行細則第50條第4、6項復規定，承辦審標之 人員，必要時得協助開標、比價、議價或決標。是審標人員 除得審查廠商投標文件外，並有協助開標、比價、議價或決 標之法定職務權限，而被告陳士良既為本件「旋轉接合器等 2項採購案」之審標人員之一，依上開政府採購法第51條、 政府採購法施行細則第50條規定，於本件採購標案之審標、 開標、比價、議價或決標部分授予公權力之行使，參與屬於 公共事物之上開採購標案之作業程序，具有法定職務權限， 當屬修正後刑法第10條第2項第1款之「授權公務員」。被告 陳士良、吳佳蔚、賴正聰辯稱：陳士良並非刑法上公務員云 云，尚非足採。【最高法院發回意旨㈠】 2、按貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為，要 求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪，祇要依據法令從事 公務之人員，對於其違背職務之行為，要求、期約或收受賄 賂或其他不正利益，即足構成，至於其是否果因收受賄賂而 為違背職務之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第44 01號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第4條第1項第5款 對於違背職務之行為期約賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正 利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不 正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂 或不正利益之金額、數量或內容須確定為必要（最高法院89 年度台非字第260號判決意旨參照）。查：被告陳士良為本 件採購案審標人員之一，依政府採購法、政府採購法施行細 則之相關規定，具有審標及協助開標、比價、議價或決標之 法定職務權限，其於參與執行審標職務前，對於被告吳佳蔚 、賴正聰請託其於參與本件採購案審標時，配合其等借用3 家公司名義進行投標之計畫，並行求事後朋分利潤之賄賂， 均予以應允，而有對於違背職務之行為，期約賄賂之事實， 已如前述，且由上開監聽譯文內容可知，被告吳佳蔚明確告 知被告陳士良，其將以佳希公司、江軒公司、愈勝公司等3 家廠商名義參與投標，並以江軒公司為最低價標，請託陳士 良於協助審標時，如能將其他4家參與競標之廠商，均審查 為規格不符時，就一併將其所投最低價標之江軒公司亦審查 為規格不符，其將可以較高價標之佳希公司或愈勝公司得標 ，並將與陳士良分享所得利潤，如無法將其他競標之廠商摒 除時，因其已經訂貨，即以江軒公司最低價搶標，確保能夠 出貨等情，是其等顯然係以陳士良於審標時配合吳佳蔚、賴 正聰以3家公司名義進行投標之整個計畫，期約賄賂以為對 價甚明，並非僅係要求陳士良於審標時排除其他競爭廠商而 已，況被告陳士良事後有無進而於執行審標職務時，違背其 審標職務，未依招標規格審查，刻意剔除其他投標廠商之情 事，揆諸上開最高法院判決意旨，亦與其等期約賄賂犯行之 成立，並無關連；至被告陳士良與被告吳佳蔚、賴正聰間， 有無明確期約賄賂之數額，揆諸上開最高法院判決意旨，亦 無礙其等期約賄賂犯行之認定。被告陳士良辯稱：其並無未 依招標規格審查，刻意剔除其他投標廠商之違背職務之行為 ，雙方對於賄賂之金額究為若干有任何說明，是無任何期約 賄賂之行為云云，被告吳佳蔚辯稱：於電話中就何謂利潤分 享，並未有任何明確之內容，無從認定有行求賄賂之意思及 與何種違背職務之行為有對價性云云，均非足採。 3、吳佳蔚於92年6月25日15時41分與陳士良電話聯繫中，雙方 對於違背職務之行為，達成期約賄賂之合意後，被告賴正聰 隨即於92年6月25日20時54分，再與被告陳士良電話聯絡， 並於對話一開始即向陳士良表示：「不好意思，沒有啦，最 主要是打電話拜託你明天幫忙」，並稱：「我明天會把資料 早上帶過去給你看，然後我有把一些相關的那些重點，還要 把我們自己的低標如何審出去的那些相關規範都放在裡面」 、「明天真的是萬事拜託了」等語，有上開監聽譯文在卷可 稽，是被告賴正聰對於吳佳蔚請託陳士良於翌日審標時予以 配合之事項，於電話中再次拜託陳士良幫忙，並與陳士良相 約翌日見面詳談並提供資料，顯見被告賴仲正聰對於吳佳蔚 前與陳士良期約賄賂之內容知悉甚詳，並接續吳佳蔚與陳士 良接洽處理，其與吳佳蔚間就此對於公務員違背職務行為期 約賄賂之行為，有犯意聯絡及行為分擔之事實，堪以認定。 被告賴正聰辯稱：其92年6月25日電話中僅係為此與陳士良 交換意見而已，是並無犯意聯絡之情云云，尚非足採。 (五)綜上所述，被告陳士良、吳佳蔚、賴正聰此部分犯行，事證 明確，堪予認定。 參、論罪科刑及撤銷改判之理由 一、新舊法比較： 被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規 定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參 照）。經查： (一)被告等行為後刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，已修 正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者。」，刑法上公務員之定義，在新法施行後 ，與修正前並未盡相同，而為配合刑法之修正，貪污治罪條 例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之 罪者，依本條例處斷。」，於95年5月5日修正為：「公務員 犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日同步施 行，採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及 身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有 新舊法比較問題。查本件被告劉賢忠、陳士良於行為時各係 中科院電子戰組之薦聘人員、中科院地面雷達組技勤小組技 術員，為依法令從事於公共事物，而具有法定職務權限之人 員，無論依修正前後刑法第10條第2項之規定，或前開修正 前後貪污治罪條例第2條規定，均屬公務員，則依新舊法比 較結果，修正後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規 定，對被告等而言，並無有利或不利之情形。 (二)刑法第28條共犯規定，於修正後將舊法之「實施」修正為「 實行」，其中實施一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概 念在內，其範圍較廣；而實行則著重於直接從事構成犯罪事 實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍有所不同，本件 被告賴正聰、吳佳蔚依修正前後之規定，均應構成共同正犯 ，是修正後之規定，並未較為有利於被告賴正聰、吳佳蔚。 (三)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告賴正聰、吳佳蔚 之數違反政府採購法之犯罪行為，被告賴正聰之數對於公務 員違背職務行為，期約賄賂之犯行，於新法施行後，應予分 論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規 定，比較新、舊法結果，以修正前之規定較有利於被告賴正 聰、吳佳蔚。 (四)刑法第55條後段牽連犯之規定業經刪除，則被告賴正聰、吳 佳蔚所犯違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購 結果，而借用他人名義及證件投標罪、貪污治罪條例第11條 第3項、第1項不具公務員之身分，對於公務員違背職務之行 為，期約賄賂罪，被告劉賢忠所犯貪污治罪條例第4條第1項 第5款公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪、刑法第213 條公務員登載不實罪，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修 正前之規定，較有利於被告賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠。 (五)經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2 日修正前之刑罰法律，對被告等較為有利，自應適用修正前 之刑法及貪污治罪條例第2條前段之規定。至刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，於95年7月1日修正施行後，將原規 定「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期 徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫 奪公權之必要者，方為1年以上10年以下褫奪公權之宣告。 惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨併參） ，茲本件經綜合比較結果，主刑依刑法第2條第1項從舊從輕 原則，既以修正前規定較有利於被告等而適用行為時法，業 如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正 前刑法第37條第2項規定，併予敘明。 二、論罪部分： 核被告賴正聰、吳佳蔚所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪、貪污 治罪條例第11條第3項、第1項不具公務員之身分，對於公務 員關於違背職務之行為，期約賄賂罪；被告賴正聰、吳佳蔚 行求賄賂之低度行為，為期約賄賂之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告劉賢忠所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第 5款對於違背職務之行為，期約賄賂罪、刑法第213條公務員 登載不實罪。被告陳士良所為，係犯貪污治罪條例第4條第1 項第5款對於違背職務之行為，期約賄賂罪。被告賴正聰、 吳佳蔚就其等所犯意圖影響採購結果，而借用他人名義投標 罪，與張裕珮、黃旭仕、許瑋珍、鄭順火間、及被告賴正聰 、吳佳蔚間，就其等所犯不具公務員之身分，對於公務員關 於違背職務之行為，期約賄賂罪，均各有犯意聯絡及行為之 分擔，均為共同正犯。被告劉賢忠利用不知情之饒美亮在中 科院製作內容不實之「商情分析表」，為間接正犯。被告賴 正聰、吳佳蔚先後多次意圖影響採購結果，而借用他人名義 投標行為，及被告賴正聰先後2次對於公務員關於違背職務 之行為，期約賄賂之犯行，各時間緊接，所犯分別為構成要 件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均各為連 續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均依 法各加重其刑。被告賴正聰、吳佳蔚所犯意圖影響採購結果 ，而借用他人名義及證件投標罪，與所犯不具公務員身分， 對於公務員關於違背職務之行為，期約賄賂罪間，有方法、 結果之牽連關係，均應依修正前刑法第55條後段規定，從一 重論以不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為 ，期約賄賂罪。被告劉賢忠所犯對於違背職務之行為，期約 賄賂罪及公務員登載不實罪間，亦有方法、結果之牽連關係 ，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重論以對於違背職 務之行為，期約賄賂罪。 三、撤銷改判之理由 (一)原審就被告賴正聰、吳佳蔚、劉賢忠、陳士良部分，據以論 科，固非無見，然查：⑴被告劉賢忠為中科院電子戰組約聘 技士，擔任「雷達測試機等二項採購案」之申購單位代表， 負責該採購案之詢價及審標工作，被告陳士良為中科院地面 雷達組技勤小組技術員，參與上開「旋轉接合器等二項採購 案」之審標作業，協助本件採購案申購單位代表暨審標人員 李楠山審查投標廠商之商品規格，均為依據法令從事公共事 物，具有法定職務權限之公務員，原判決事實欄僅認被告劉 賢忠為「雷達測試機等二項採購案」之申購人，未認定其為 公務員，復誤認被告陳士良為「旋轉接合器等二項採購案」 之申購人，亦未有其為公務員之相關記載，無從為被告賴正 聰、吳佳蔚、劉賢忠、陳士良論罪科刑之依據，於法尚有未 合。⑵查無證據證明被告劉賢忠另有明知賴正聰以佳昭、馬 瑞、江軒公司名義同時參與「雷達測試機等二項採購案」投 標，卻於審標時違背職務，不依法停止開標或決標，仍依序 進行開標、決標作業，使佳昭公司得標，及於92年6月5日辦 理中科院「接頭與電纜線等十六項採購案」開標時，明知賴 正聰以佳昭、馬瑞、江軒公司同時投標，於審標時亦違背職 務，不依法停止開標或決標，仍依序進行開標、決標作業， 使佳昭公司得標，而圖利佳昭公司之情事（詳如以下不另為 無罪諭知部分），原判決認被告劉賢忠另犯貪污治罪條例第 6 條第1項第4款之圖利罪，且與其上開所犯對於違反職務上 行為，期約賄賂罪，有牽連犯之關係，然於判決理由內未見 有任何認定此部分事實之說明及證據，認事用法，均非無誤 。⑶被告陳士良上開所為，並無再論以貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪之必要（詳如以下不另為無罪諭知部分 ），原判決認被告陳士良另犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，且與其上開所犯對於違反職務上行為，期約賄 賂罪，有牽連犯之關係，亦非允洽。被告等提起上訴，否認 有上開犯行，並執前詞而為爭執，業經本院列舉事證及說明 如前，其等上訴均無理由，惟原判既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院就原判決關於被告賴正聰、吳佳蔚、劉 賢忠部分及被告陳士良對於違背職務之行為，期約賄賂罪部 分，均予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告賴正聰、吳佳蔚為圖私利，以上開不正方法，多 次參與中科院採購案，破壞政府機關辦理採購案之公正性， 嚴重影響其他投標廠商及公眾之利益，又對相關公務員行求 、期約賄賂，所為至無可取，而被告劉賢忠、陳士良依法令 從事於公共事物，不思廉潔自守，竟與廠商期約賄賂，影響 機關採購預算及損害辦理採購案之公正，惟尚未收受賄賂等 犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危害程度，兼衡其等 生活狀況、智識程度、犯後態度及檢察官求處被告賴正聰、 吳佳蔚各有期徒刑6年、被告劉賢忠、陳士良各有期徒刑10 年等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依貪污治罪 條例第17條及刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權 如主文所示，以示懲戒。末查，被告等犯罪時間均係在96年 4月24日以前，被告賴正聰、吳佳蔚所犯貪污治罪條例第11 條第3項、第1項之罪，查非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1項各款所定不得減刑之罪，是依法減其宣告刑及褫奪 公權期間各2分之1，至被告劉賢忠、陳士良係犯貪污治罪條 例第4條第1項第5款之罪，並經宣告逾1年6月以上之有期徒 刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定不 得減刑，附此敘明。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以： 1、被告劉賢忠另基於概括犯意，先於92年5月21日「雷達測試 機等二項採購案」開標時，明知賴正聰以佳昭、馬瑞、江軒 公司名義同時投標，卻於審標時違背職務，不依法停止開標 或決標，仍依序進行開標、決標作業，使佳昭公司以契約總 價款537萬4600元順利得標，又於92年6月5日「接頭與電纜 線等十六項採購案」開標時，明知賴正聰以佳昭、馬瑞、江 軒公司同時投標，復於審標時亦違背職務，不依法停止開標 或決標，仍依序進行開標、決標作業，使佳昭公司以契約總 價款346萬5000元順利得標。因認被告劉賢忠另涉犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。 2、被告陳士良於92年6月26日「旋轉接合器等二項採購案」開 標時，不依法停止開標或決標，仍依序進行開標、決標作業 ，並審定數家廠商規格不符，使江軒公司順利得標。因認被 告陳士良此部分另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖 利罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之認定（最高法院92年度台 上字第128號判決意旨參照）。 三、訊據被告劉賢忠、陳士良均堅決否認有此部分圖利犯行，被 告劉賢忠辯稱：伊辦理上開採購案時，並不知報價廠商與投 標廠商之關係，審標時亦不知賴正聰有以3家公司名義投標 ，並無圖利佳昭公司等語。被告陳士良辯稱：伊協助審標時 ，並無未依招標規格審查，刻意剔除其他投標廠商之情事， 自無圖利江軒公司等語。經查： (一)依據卷附被告劉賢忠與賴正聰於92年3月7日14時55分之電話 監聽譯文所示，賴正聰雖曾向劉賢忠稱有附給劉賢忠「報價 單」3份等語（見偵字第8409號卷一第51頁），然該報價單 係供被告劉賢忠就「雷達測試機等二項採購案」訪價所用， 已如前述，是賴正聰並非以該3份報價單進行投標，且由卷 附被告劉賢忠與賴正聰之監聽譯文中，亦未見賴正聰有將其 以3家公司名義參與「雷達測試機等二項採購案」一節，告 知被告劉賢忠之情事，無從遽以推論被告劉賢忠知悉賴正聰 有以3家公司名義投標「雷達測試機等二項採購案」。又依 據卷附被告劉賢忠與賴正聰於92年3月3日16時27分之電話監 聽譯文所示（見偵字第8409號卷一第61、62頁），固足認被 告劉賢忠有要求賴正聰提供3家公司的「接頭與電纜線等十 六項採購案」之報價單等情事，然此僅足以證明被告劉賢忠 於辦理「接頭與電纜線等十六項採購案」之詢價程序時，有 向賴正聰要求提供廠商報價單而已，並無從證明賴正聰所提 供之報價單內容是否真實，亦無從據以推論被告劉賢忠因此 即得以知悉賴正聰其後將會以3家公司名義，同時參與投標 「接頭與電纜線等十六項採購案」。此外，復查無其他積極 證據，足認被告劉賢忠有明知賴正聰以佳昭、馬瑞、江軒公 司等3家公司名義，投標「雷達測試機等二項採購案」、「 接頭與電纜線等十六項採購案」，仍於審標時違背職務，不 依法停止開標或決標，使佳昭公司得標，圖利佳昭公司之情 事，自難認被告劉賢忠有此部分圖利之犯行。 (二)按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收 受賄賂罪，只須於收受賄賂當時，係基於「對於違背職務之 行為而收受之意思」，罪即成立，至如收受後，果進而為違 背職務之行為，二者間即為階段關係（刑法第122條將二者 分列為二罪，於第1項、第2項分別規定）（最高法院90年度 台上字第6995號、91年度台上字第4896號判決意旨參照）。 又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關 於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪 污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之 行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之 罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員 就其主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂， 自應依上開條例第4條第1項第5款之違背職務受賄罪之特別 規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要（最高法院 93年度台上字第5076號判決意旨參照）。被告陳士良對於上 開違背職務之行為，與被告吳佳蔚、賴正聰期約賄賂，因而 於上開採購案開標時，明知有應不予開標之情事，竟隱瞞上 情，致中科院辦理開標人員未能依法停止開標或決標，仍依 序進行審標、開標、決標作業，並由江軒公司得標等情，固 經本院認定如前，然此均屬被告陳士良基於與吳佳蔚、賴正 聰對於違背職務之行為，期約賄賂之犯意範圍內所為，被告 陳士良依其等之期約內容，進而為違背職務行為，自無另論 以圖利罪之餘地。檢察官認被告陳士良此部分另成立圖利罪 ，並非足採。 (三)此外，檢察官未舉出、本院復查無其他證據證明被告劉賢忠 、陳士良就上開公訴意旨所指部分，涉有公訴意旨所指圖利 之犯行，原應為被告劉賢忠、陳士良此部分無罪之諭知，然 因檢察官認此部分與上開有罪部分，係屬牽連犯裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，政府採購法第87條第5項前段、貪污治罪條例第4 條第1項第5款、第11條第3項、第1項、第17條，刑法第11條前段 、第2條第1項前段、第213條、修正前刑法第28條、第55條後段 、第56條、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14 條，判決如主文。 本案經檢察官洪威華到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧 法 官 劉秉鑫 法 官 白光華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 政府採購法第87條第5項 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 貪污治罪條例第4條第1項第5款 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 貪污治罪條例第11條第1項、第3項 對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。 中華民國刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。