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台灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(三)字第56號 上　訴　人 即　被　告　王麗珠 選任辯護人　巫坤陽律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服台灣台北地方法院87年 度訴字第1479號，中華民國95年5 月12日所為之第一審判決（起 訴案號：台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第13858 號，移送 併案審理案號：台灣台北地方法院檢察署88年度偵字第27061 、 27062 號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審， 本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷。 甲○○共同連續犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月 ，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實 緣行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下 稱榮工處；嗣改制為榮民工程股份有限公司，下稱榮民工程公 司）因承攬交通部北部第二高速公路（下稱北二高）相關新建 工程，為興建安康、新店、木柵段隧道而成立隧道施工處（下 稱北二高隧道施工處）。鄧新平（業經本院95年度上訴字第25 45號判決判處有期徒刑1 年2 月確定）於民國81年至83年間， 先後擔任榮工處北二高隧道施工處機料組組長與副主任，負責 該處機料、物料之採購與代主任批示決行；程衛國、李永春（ 業經本院以上開案件各判處有期徒刑6 月，如易科罰金均以銀 元300 元即新台幣900 元折算1 日確定）於前述期間，分別係 北二高隧道施工處機料組組長、幫工程司。3 人以機料採購為 業務（以上3 人所任職務詳如附表一所載），均係為榮工處處 理事務之人。甲○○為儷大企業有限公司（下稱儷大公司）及 達馥有限公司（下稱達馥公司）負責人，羅正、謝永助、張明 煌（該3 人圍標涉嫌違反公平交易法部分業經判處免訴確定在 案）等人則為儷大公司之員工。 因北二高隧道施工過程，為避免隧道坍塌，對於已挖掘之山壁 必須打入4 或6 公尺長的1 又4 分之1 吋支撐鋼管，再灌入水 泥以支撐山壁，而相關物料之採購，分別係由鄧新平、程衛國 、李永春分層負責遴商採購與決行（詳附表一、二所示）。甲 ○○得知上情，且知其得自振際鋼鐵股份有限公司（下稱振際 公司）處以較低價格進購前述支撐鋼管，為確保能標得榮工處 之採購案，遂向振際公司、凱燁企業有限公司（下稱凱燁公司 ）、陽機實業有限公司（下稱陽機公司）、祥新實業有限公司 （下稱祥新公司）、睦元工程有限公司（下稱睦元公司）、豐 永工程有限公司（下稱豐永公司）、統建鋼鐵股份有限公司（ 下稱統建公司）、博淳公司、仕雄企業有限公司（下稱仕雄公 司）商借名義競標。而依榮工處各單位物料採購授權範圍表、 行政院國軍退除役官兵輔導委員會暨所屬機構營繕工程及購置 變賣財物監辦權責與舉辦方式區分表規定，一般物料之採購， 若未達新台幣（下同）6千元者自行檢據核銷；6千元以上未滿 15萬元者，取具2家以上估價單；15萬元以上未滿250萬元者可 辦理遴商比價或議價；超過250萬元至800萬元原則上以公開招 標方式辦理。亦即6 千元以上之物料採購，應以上開方式為之 ，俾便擇得最低價者採購。鄧新平、程衛國、李永春3 人明知 上開規定，亦明知採購不得有圍標行為，竟與甲○○共同基於 意圖損害榮工處利益之概括犯意聯絡，先後於榮工處北二高隧 道施工處如附表一所示之採購案，除編號B6、B9、C3、D4之採 購案通知甲○○外，另通知業豐船舶機械有限公司（B6；下稱 業豐公司）、緯雄實業有限公司（B9；下稱緯雄公司）、福舜 實業有限公司（C3；下稱福舜公司）、仲益公司（D4）比價外 ，其餘採購案僅通知甲○○比價。甲○○受通知後即分別以其 達馥公司、儷大公司名義，及前述其商借之公司名義進行圍標 。鄧新平、程衛國、李永春明知上情，仍讓甲○○於附表一所 示各採購案，以其達馥公司、儷大公司或其他甲○○所商借名 義圍標之公司分別以附表一「單價每米」欄之價格得標。甲○ ○於以前揭公司名義得標後，即以其向同為上開採購案比（議 ）價廠商之振際公司所進購各該採購案之支撐鋼管，以高於進 價之價格售予榮工處，賺取差價，使榮工處無法以振際公司之 售價採購，致生損害於榮工處之財產。復承前開意圖損害榮工 處利益之同一概括犯意聯絡，先後於附表二之採購案，由甲○ ○著手以達馥公司、儷大公司名義，及前述其商借之公司名義 進行圍標，部分採購案，雖由甲○○前述任負責人之公司或其 借名之公司得標，但因無從證明榮工處得以更低於該採購案得 標廠商之價格承購，另部分採購案則由其他非甲○○借名之公 司得標，而未致生損害於榮工處之財產，而未遂。 案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣台北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由 壹、程序事項： 證人李永春調查局筆錄：查證人李永春於調查局證述如下述貳 ㈣2.所示（參13858 偵卷第33-38 頁），與其於原審及本院 前審陳稱：長官並沒有指示我任何事情，當時採購案都很緊急 ，沒有時間聽候任何指示，根本沒時間跟廠商勾串；榮工處之 採購案，我都是依規定行事，調查局詢問時間長達9 小時，如 疲勞轟炸般詢問，他們如何記載我並不知，詢問畢雖有拿筆錄 給我看，但馬上催我簽名，並說快簽會沒事，否則將函送地院 ；我覺得調查局筆錄根本不是我說的，我沒說那些話云云（原 審卷一第180 頁；原審卷九第94-95 頁；本院上訴卷四第280 頁）不符。本院審酌李永春於調查局詢問時，有委任莫家駿律 師到場（參13858 偵卷第33頁），且係採一問一答方式，筆錄 制作完畢後復經其閱覽無訛後簽名蓋章，筆錄更正處均經李永 春蓋章，且筆錄末行李永春並親載「以上筆錄本人均逐頁看過 ，沒有問題」等文字，此有該調查局筆錄在卷可徵（13858 偵 卷第33-38 頁背面）。參以李永春於檢察官86年11月19日訊問 時，並未陳稱在調查局遭不當、疲勞詢問，尚未看完筆錄即遭 調查局人員催促簽名等語，僅於檢察官提示其於調查局之筆錄 時，陳稱：我也不太記得了（13858 偵卷第204 頁背面）。倘 李永春當時確有遭調查局不當詢問，所為之陳述違反其意識， 其於檢察官處自無隻字未提之理。依上諸情，堪認李永春製作 該調查局筆錄之外部狀況，應係依其真意所為，具有較可信之 特別狀況，且為證明本件犯罪事實所必要，符合刑事訴訟法第 159 條之2 之情形，應有證據能力。被告及其選任辯護人否認 李永春調查局所言之證據能力，並無足採。 按檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責 。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事 人一方，是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且 常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之 精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項立法理由參照）。 故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎 當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外 之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得 為證據（最高法院96年台上字第5684號判決參照）。下引證人 即同案被告張明煌、謝永助於偵查中以被告身分在檢察官處所 為之陳述，因檢察官非以證人身分傳喚，與依法應具結之要件 不符，其未具結自無不法（最高法院99年度台上字第994 號判 決參照）；而下引張萬象、蔡朝欽、張進杉、許元光、郭阿明 、黃志謙、陳淑然、黃淑惠於檢察官處所為之證據，均經檢察 官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（各證人陳述之 卷證頁數詳下述）。而上開供、證述，均查無有何顯不可信之 情狀，被告及辯護人復未指出並證明上開陳述有何顯不可信之 情況，則其等於偵查之陳述，自具證據能力。再上開證人雖有 未經被告於法院行交互詰問，然查刑事被告詰問證人之權利， 雖係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意 剝奪。惟此憲法上之權利並非絕對不可不行使，如其不行使出 於自由意思，且無害於公益、公序良俗及人格尊嚴之維護，尚 非法所不許。查被告及其選任辯護人於本院均無請求調查上開 證人（本院更㈢卷第94頁、第109 頁背面），且本院認其不行 使該權利，並無害於公益、公序良俗及人格尊嚴之維護，揆之 前述說明，尚非法所不許，併此敘明。 其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備 程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終 結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以 之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得 作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人 亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自 亦有證據能力。 貳、實體事項： 訊據上訴人即被告甲○○，固不否認為達馥公司、儷大公司之 負責人，羅正、謝永助、張明煌等人為儷大公司之員工，及其 向振際公司進購支撐鋼管等情不諱，惟矢口否認上開犯行，其 及選任辯護人辯稱：1.被告並未向前述公司借名競標，該等公 司均係自己投標，只是有些公司委託被告看開標結果。2.按刑 法背信罪，意圖為自己或第三人不法之利益，是指自己或第三 人法律上不應取得之利益而言，如係法律上可取得者，即屬正 當利益，雖以非法手段使其實現，僅係手段不法，無構成背信 罪之餘地。被告任負責人之公司標得榮工處之標案後，進購相 關支撐鋼管後售予榮工處，所賺取之差價乃正當之營業利益， 非不法利益，自與背信罪之構成要件不符。3.依榮工處改制後 之榮民工程公司95年8 月22日榮工業二字第0000000000號函可 知訂定合約之工程施工，施工處主任原則上應負盈虧之責任。 既然施工處主任應負工程盈虧之責，足證榮工處客觀上無利益 受損害之可能。且被告公司得標部分，其得標之價格均低於榮 工處所編之底價，根本就無致生損害於榮工處之財產或其他利 益。4.被告非為榮工處處理業務之人，與背信罪要件不符云云 。經查： ㈠榮工處承攬交通部北二高相關新建工程，為興建安康、新店、 木柵段隧道成立隧道施工處，由於隧道施工過程，為避免隧道 坍塌，對於已挖掘之山壁須打入4 或6 公尺長的1 又4 分之1 吋支撐鋼管，再灌水泥內以支撐山壁，且相關物料之採購於附 表一、二所示之期間分別由同案被告鄧新平、程衛國、李永春 等分層負責遴商採購與決行，即同案被告鄧新平於附表一、二 所示81年至83年間，分別任榮工處北二高隧道施工處機料組組 長與副主任，負責該處機料、物料之採購與代主任批示決行； 同案被告程衛國、李永春二人於附表一、二各採購案所示期間 分別係同施工處機料組組長、幫工程司（3 人所任職務如附表 一、二之記載），均係以機料採購為業務等情，有下述證據為 憑： 1.榮工處北二高隧道施工處機料組員工業務職掌分派表（1385 8 偵卷第243-245 頁）。 2.⑴外放證物袋附件七所附榮工處北二高隧道施工處於81年至 83年間，有關榮工處北二高隧道施工相關物料採購之採購 案文件，包括有15萬元以上與以下之2 大類採購案。該2 類採購案所附之文件如下：①以附表三即起訴書附表A5為 例之決標總價15萬元以上之文件有：榮工處支出傳票；榮 工處二高隧道施工處單據黏存單（其上黏貼仁和公司出具 之統一發票三聯式）；榮工處採購物料點收入庫單；榮工 處（國內）物料驗收報告單（藍色單）；榮工處物料訂購 單（藍色單）；榮工處二高隧道施工處物料請購單（藍色 單）；榮工處物料請購單（白色單）；榮工處二高隧道施 工處採購案比價記錄表；榮工處二高隧道施工處招標單； 榮工處二高隧道施工處物料採購投標一般須知及契約條款 ；仁和公司寄予榮工處二高隧道施工處收之牛皮紙袋；以 A5序號ROO000-00000為例之封面；榮工處（國內）物料驗 收報告單（黃色單）；榮工處物料請購單（黃色單）；榮 工處事業管理處二高隧道施工處物料請購單（黃色單）； 交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處支撐鋼管試驗 報告；榮工處物料訂購單（白色單）；榮工處二高隧道施 工處採購案比價記錄表；榮工處二高隧道施工處物料招商 比價遴商小組遴選廠商核定表；榮工處編擬底價呈核單。 ②以附表三即起訴書附表A8為例之決標總價15萬元以下之 文件有：榮工處支出傳票；榮工處二高隧道施工處單據黏 存單（其上黏貼合作金庫活期儲蓄活期存款存款憑條存根 聯）；榮工處二高隧道施工處單據黏存單（其上黏貼緯雄 公司出具之統一發票三聯式）；榮工處採購物料點收入庫 單；估價單（緯雄公司）；估價單（東艗公司）；估價單 （萬三公司）；榮工處（國內）物料驗收報告單（藍色單 ）；榮工處二高隧道施工處物料請購單（藍色單）；以起 訴書附表A8，序號R00000-00000為例之封面；榮工處（國 內）物料驗收報告單（黃色單）；榮工處二高隧道施工處 物料請購單（黃色單）；交通部台灣區國道新建工程局第 一區工程處支撐鋼管試驗報告等。 ⑵外放證物袋附件七所附與附表一、二相關之文件，依其為 15萬元以上或以下之採購案，分別有與前述⑴所述相符之 文件。以上文書證據，其上分別有同案被告鄧新平、程衛 國、李永春3 人之批示、簽擬、印文等（如附表一、二所 示），亦足以認定同案被告鄧新平、程衛國、李永春3 人 均係為榮工處處理事務之人。 ㈡依榮工處各單位物料採購授權範圍表、行政院國軍退除役官兵 輔導委員會暨所屬機構營繕工程及購置變賣財物監辦權責與舉 辦方式區分表規定，該處一般物料之採購，若未達6 千元內者 自行檢據核銷；6 千元以上未滿15萬元者，取具2 家以上估價 單；15萬元以上未滿250 萬元者辦理遴商比價或議價；超過 250 萬元原則上以公開招標方式辦理等情，有榮民工程公司91 年4 月22日榮工業二字第0000000000號函、榮工處各單位物料 採購授權範圍表、行政院國軍退除役官兵輔導委員會暨所屬機 構營繕工程及購置變賣財物監辦權責與舉辦方式區分表在卷可 參（原審卷五第289-290 頁、原審卷一第134 、135 頁）。而 依榮工處物料採購作業規定及程序、榮工處二高隧道施工處物 料採購投標一般須知及契約條款第2 條規定：「投標資格：凡 廠商執有政府核發之公司執照（工廠登記證）、營利事業登記 證、最近一期納稅證明及所屬同業工會或省工業會、縣市（局 ）工業會、商業會發給之投標比價證明書，且營利事業登記證 上載有相關營業項目者，均可參加投標，如另有規定者從其規 定」；第9 條規定：「開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐 術取得不法利益之嫌疑者，本處除當場宣布廢標外，並得視情 況移送司法機關處罰，決標後經檢舉查明屬實者亦同，本處並 得沒收押標金或履約保證金」（原審卷一第136-138 、282 頁 ），可徵只要執有政府核發之公司執照（工廠登記證）、營利 事業登記證、最近一期納稅證明者，即可參加榮工處採購案之 競標，榮工處對競標廠商原則上無資格限制；且開標結果以報 價最低且低於底價者得標，如高於底價，則請報價最低之廠商 優先減價；如所減之價格仍未達底價，則請全體參加投標之廠 商共同比減之，直至到達底價後方可決標。依此，足認榮工處 有關6 千元以上之物料採購，規定以上開方式為之，其目的乃 在擇最低價且低於底價者採購，俾減少榮工處之成本支出，以 創造榮工處最高之利益。鄧新平、程衛國、李永春於81年至83 年間，以榮工處機料採購為業務，對上開規定自知之甚明。 ㈢附表一、二所示採購案，於榮工處內部物料訂購之經辦、審核 及主管人員；是否需比價，若需，該比價紀錄表上之記錄、經 辦及批示人員；參與之比價廠商、得標商；開標廠商出席名單 ；得標之每米單價金額；得標商之負責人、領款人及送貨人等 ，均詳如附表一、二所示，此有外放證物袋內附件七所附與附 表一、二相關之文件可佐，復為被告所不否認，應可認定。 ㈣附表一各採購案，參加比價之廠商，除編號B6之業豐公司、編 號B9之緯雄公司、編號C3之福舜公司、編號D4之仲益公司外， 餘均為被告任負責人之公司或被告借名競標之廠商，及附表二 各採購案，甲○○有借如犯罪事實欄所載之公司圍標之舉，理 由如下： 1.被告為儷大公司暨達馥公司負責人，此有卷附公司登記資料 可查，復為被告所不否認。 2.證人即同案被告李永春於調查局陳稱：因北二高隧道工程需 1 又4 分之1 吋支撐鋼管支撐，故榮工處施工隊向工務組申 請支撐鋼管，再經規劃組編列預算及底價後，由我任職之機 料組負責採購。榮工處北二高隧道施工處1 又4 分之1 吋支 撐鋼管之採購案均係由我負責，該採購情形有二種，採購金 額在15萬元以下，均由我電話通知廠商以估價單報價，由最 低標者得標；金額在15萬元至250 萬元間，則由我直接選商 郵寄標，以通訊投標方式報價，再於開標日由各家廠商負責 人親自到場議（比）價及減價。實際遴（選）商比價程序為 ：採購金額在15萬元至60萬元間，含15萬元以下，選商均由 我直接挑選，並在簽呈上簽註廠商名稱參加競標；若採購金 額在60萬元至250 萬元，則由組長程衛國負責選商，並作成 遴商紀錄表會各單位。但各標開標前或遴商過程中，均由副 主任鄧新平明白指示我及程衛國，依其意思選出參與競標之 廠商。我和程衛國均未實際詢問廠商有無意願競標，而係依 鄧新平之意思選取廠商參加比價。鄧新平與儷大公司負責人 即被告及仁和公司負責人呂春明熟識，所以數次要求我在該 支撐鋼管採購案照顧他們2 人，並交代我配合他們；所以選 商前，被告或呂春明會詢問我採購案之相關事宜，並會拿出 數家參與比價廠商名單，要求我填入選商之簽呈或遴商紀錄 表，再呈核程衛國、鄧新平，完成表面之遴（選）商程序， 此均依鄧新平指示辦理。因為如此，所以開標比價會議上我 雖明知羅正、謝永助、張明煌、謝淑芬、張萬象係儷大公司 員工，也是被告找來代表陪標廠商出席開標會議，但仍沒制 止，其等才順利圍標成功，以不同公司名義，分別承攬榮工 處支撐鋼管採購案。鄧新平有再三交代1 又4 分之1 吋支撐 鋼管採購案要交給被告得標等語（13858 偵卷第33-38 頁） 。李永春上開於調查局陳述時有委任律師到場（參13858 偵 卷第33頁），且前揭陳述對其本身復不利，苟非真實，李永 春應無如是陳述之理。是其所述，應甚可信。復參以證人黃 志謙證稱：我曾在榮工處北二高隧道施工處服務過，擔任採 購，當時鄧新平是我長官，被告是廠商；15萬元以下之採購 案，是找3 家廠商來比價；當時鄧新平常要我找被告來比價 等語（13858 偵卷第193-194 頁），益徵李永春證述鄧新平 指示其找被告參與競標，非屬杜撰。至黃志謙於原審翻異前 陳，改稱：常找被告比價是因被告人好、貨好；另在檢察官 處所言不是我的本意，另我在檢察官訊問時稱不想傷害長官 （按指鄧新平）之意思，我現在記不起來，因是在業務上不 能配合，而有心結；鄧新平沒有指示我找何廠商比價云云（ 原審卷二第137-141 頁背面；原審卷五第143-155 頁），此 與其偵查中所述不符，亦與其於原審證稱：我記得在法院有 講過長官鄧新平指示我經常找被告來比價等語（原審卷五第 152 頁）不符，參以黃志謙與鄧新平縱曾因工作上有不愉快 ，亦無杜撰鄧新平常指示其找被告比價之理。是其嗣後翻異 之詞，應係迴護鄧新平，無足採信，併此敘明。 3.張明煌、謝永助、羅正、謝淑芬、張萬象等儷大公司員工， 乃依被告指示於榮工處採購案開標時，代理其他公司出席： ⑴被告供稱：張明煌、謝永助、羅正、謝淑芬、張萬象等人於 81年至83年間均是我公司員工，領我的薪水等語（13858 偵 卷第41背面、第213 頁正背面；本院更㈢卷第86頁背面）。 ⑵同案被告羅正於原審陳稱：曾接受被告指示代理其他公司參 與榮工處的投標，代理投標時，都簽自己名字等語（原審卷 四第215 頁）。佐以附表一編號C6、C9、D2、D3，及附表二 編號B3、E1榮工處之標案，羅正分別代理博淳公司（C6）、 豐永公司（C9、D2、D3）、祥新公司（B3）、仕雄公司（E1 ）於開標時出席（詳附表一及附表二「開標廠商出席名單」 欄），顯示羅正代理之上開各公司，均係依被告指示為之。 ⑶同案被告張明煌於偵查供、證稱：我代表陽機公司在比價紀 錄上簽名沒錯；羅正、謝永助、張萬象都是儷大公司的職員 。（為何在比價紀錄上的簽名，都是你們公司的職員，是否 同去，代表不同公司？）是；（問：82年11月儷大公司負責 人甲○○是否交給你1 袋陽機公司投標資料去二隧處下標？ ）是的。甲○○交給我該公司的公司執照正本、大小章等， 我才去等語（13858 偵卷第203 頁背面；27061 偵卷第325 頁）；於原審陳稱：我是儷大公司員工，開標時老闆委託我 ，我也就照辦（原審卷一第181 頁）；在儷大公司負責工地 指揮交通、協助砍竹子，還有雜工的工作；開標時，儷大公 司老闆委託我去看標，並給我陽機公司委託儷大公司的資料 及減價參考單、最低價格，儷大老闆要我帶去現場看標，視 情況減價。卷內陽機公司欄下都是我簽名。我固定代表陽機 公司（原審卷二第180 頁背面、第181 頁）；（問：是否曾 接受甲○○指示代理其他公司參與榮工公司投標？）是，都 是簽自己的名字（原審卷四第215 頁）等語。佐以附表一編 號D3、D4之標案，張明煌均代理陽機公司於開標時出席（詳 附表一該編號「開標廠商出席名單」欄），堪認張明煌所言 非虛。 ⑷證人張萬象於檢察官偵查中結證稱：我是儷大公司員工；82 年5 月我曾代表洽隆營造公司投標，那應是被告叫我去的。 她拿了標單等物，裝在信封裡，另有印章，叫我去投標；另 81年間被告叫我代理凱燁公司投標之事我在調查局大概都講 過了；有關我簽名的部分，有張是廠商叫我寫，其他是被告 叫我寫，至於何廠商叫我寫，我忘了等語（第27061 偵卷第 327-330頁）；而其於調查局則稱：我曾代表凱燁公司參與 比價，是依被告指示去的，該公司之大小章、票據、授權書 都是被告交給我的；我若有代表任何廠商參與機料比價，均 是被告將大小章、授權書交給我，要我前往參加比價（1749 聲卷一第12頁背面- 第13頁；因張萬象於偵查中證稱被告叫 我代理凱燁公司投標之事我在調查局大概都講過等語，故援 引之，並非以其調查局之陳述為證據，附此敘明）。參以附 表二編號B3、E1之榮工處採購案，張萬象分別代理祥新公司 及凱燁公司於開標時出席（詳附表二該編號「開標廠商出席 名單」欄），再佐以祥新公司負責人涂冠群證稱：我本人沒 有委託他人競標及簽名；卷內招標單及比價紀錄表上有關祥 新公司及我的簽章及簽名均非我所為等語（原審卷四第98-1 01頁），及證人即凱燁公司實際負責人許元光證稱：凱燁公 司沒參加過榮工處之標案，凱燁公司是作雨傘進出口，沒資 格投標榮工處採購案等語（13858 偵卷第165 、177 頁）。 可徵張萬象代理之祥新、凱燁公司，非該2 公司委託，而係 依被告指示為之。 ⑸又附表一編號D3採購案開標時，祥新公司是由儷大公司之員 工謝淑芬出席，惟祥新公司並未競標該案，且該採購案相關 文件上祥新公司及其負責人涂冠群之章及簽名，均非涂冠群 所為，涂冠群亦不認識謝淑芬等情，同據涂冠群證述在卷（ 原審卷四第98-101頁）。可認謝淑芬上舉，並非受祥新公司 委託。 ⑹同案被告謝永助陳稱：我於81年9 月底至儷大公司上班，擔 任監工；豐永公司、睦元公司之負責人都是我；扣案比價紀 錄表上「謝永助」之簽名是我簽的，我曾代表豐永公司、睦 元公司、祥新公司名義簽名等語（13858 偵卷第162 頁背面 ；原審卷二第181 頁背面- 第182 頁背面；原審卷六第304- 305 頁）。雖其陳稱：以上開公司名義競標，是我在工地走 動時，臨時受託代為簽名，至於何人拜託，我忘記了；我會 以豐永公司、睦元公司名義競標，是我也想標到工作云云（ 13858 偵卷第162 頁背面；原審卷二第182 頁背面）。惟查 附表一、二謝永助以豐永公司、睦元公司及祥新公司名義競 標之採購案（附表一編號B9、C6、C10 、附表二編號B3）， 均係在謝永助任職儷大公司監工之81年9 月底之後，斯時其 既已在儷大公司任職，且被告任負責人之儷大公司及達馥公 司亦均有參加榮工處如附表一、二所示採購案之比（議）價 ，謝永助實無在儷大公司之工地，受與儷大公司互為競爭對 手之其他廠商之託代為簽名競標之理，亦無再以豐永公司、 睦元公司名義競標之理。參以祥新公司負責人涂冠群亦證稱 未委託他人競標等語（詳如前述），及謝永助於原審供稱： 本案我負責部分，就是拿豐永公司、睦元公司名義看看有無 工作可以做等語（原審卷六第304 頁），亦可認其以祥新公 司、豐永公司、睦元公司競標，應係依被告指示為之。 ⑺承上，可徵儷大公司員工張明煌、謝永助、羅正、謝淑芬、 張萬象，於前述採購案開標時代理前述公司出席，乃應被告 之指示為之。被告辯稱：未指示張明煌、謝永助、羅正、謝 淑芬、張萬象等人為之云云，顯為卸責之詞，不足採信。 4.被告有借名圍標之情： ⑴陽機公司、祥新公司、凱燁公司實際上並未參與榮工處1 又 4 分之1 吋支撐鋼管採購案之投標等情，業據證人即陽機公 司實際負責人張進杉、祥新公司負責人涂冠群、凱燁公司實 際負責人許元光證述在卷（13858 偵卷第164 頁背面 - 第 165 頁背面、原審卷四第98-101頁、本院上更㈠卷第187 頁 背面- 第189 頁背面）。堪認陽機公司、祥新公司、凱燁公 司並未參與附表一所示榮工處支撐鋼管採購案。 ⑵蕭資展於原審雖否認曾提供振際公司及統建公司之證件予被 告投標，並稱之前在調查局稱：配合被告共同圍標榮工處北 二高隧道施工處1 又4 分之1 吋支撐鋼管採購案；因被告說 若我對榮工處上開支撐鋼管案件有興趣，可透過她標得相關 工程，但是我必須提供幾組牌（廠商）交予被告，由被告安 排報價、得標事宜，我遂提供振際公司、統建公司、宇星公 司等公司牌照、報價單配合被告圍標前開工程等語（按即13 858 偵卷第48-54 頁），乃調查員要我配合，否則會死的很 難看等語（原審卷二第203 頁背面）。惟依證人即統建公司 負責人林進順證稱：我將我公司的牌借給蕭資展參加榮工處 支撐鋼管採購之投標案等語（13858 偵卷第200 頁背面；原 審卷二第207 頁）；及證人即振際公司負責人蔡錦崧證稱： 有出振際公司之證件標榮工處1 又4 分之1 吋支撐鋼管之採 購案，此係由蕭資展處理；我不認識被告；之前在調查局說 我們振際公司有配合被告投標是蕭資展回來跟我說的；之前 在調查局說振際公司是配合儷大公司，如果振際公司得標， 貨仍要賣給儷大公司，振際公司只賺進貨價及賣給儷大公司 之差價，此為蕭資展跟我說的等語（原審卷二第205 頁背面 -206頁背面），可徵統建公司及振際公司均係借牌予蕭資展 參加榮工處1 又4 分之1 吋支撐鋼管採購案之競標無訛。雖 蕭資展於原審供稱：向振際公司借牌時，確有向蔡錦崧說振 際公司是配合儷大公司，振際公司如得標，貨仍係賣給儷大 公司，振際公司賺進貨價及賣給儷大公司之差價等語，然實 際上錢是我吃下來云云（原審卷二第206 頁背面），然蕭資 展乃同案被告，其供述涉及自身利害，所述是否屬實，本值 起疑。再依附表一編號B10 、C6之採購案，為振際公司得標 ，惟貨卻由儷大公司之職員羅正送至榮工處乙情觀之，足認 蕭資展向蔡錦崧稱振際公司如得標，貨仍係賣給儷大公司， 振際公司乃配合儷大公司競標等語，應屬實情。從而，蕭資 展所借振際公司、統建公司之牌照，應係供被告圍標之用。 ⑶佐以證人即億銘膠業有限公司負責人郭阿明證稱：我在調查 局所言實在；空白估價單我都蓋印後交給被告，裡面內容有 的是我們司機登載，有些是被告登載，我未曾去過開標現場 等語（27061 偵卷第359 頁正背面）；其於調查局則稱：我 將蓋好章之空白估價單交予被告，由被告代填內容；因榮工 處的生意本來就是被告承作，我只是配合圍標的廠商，所以 投標事宜由被告全權處理，至於開標後，不論何公司得標， 被告都會向本公司進貨。被告向我進貨時，我是以本公司訂 價出貨，而非被告灌水填後的價格等語（1748聲卷二第29-3 0 頁；因郭阿明於偵查中結證稱其調查局所言屬實，故併引 之，並非以郭阿明調查局之陳述逕為證據，附此敘明）；及 證人陳淑然結證稱：我曾是儷大公司員工，任職期間，被告 有拿文件、資料給我告訴我如何填寫金額，叫我去榮工處開 標現場將相關資料交給榮工處人員，然後在比價紀錄表簽名 等語（27061 偵卷第341-344 頁）；證人黃淑惠結證稱：82 年9 月起在儷大公司擔任會計，任職1 、2 個月後，被告有 叫我去參加投標，幾乎公司每個人都有去等語（27061 偵卷 第335-338 頁），益徵被告有向其他公司借名圍標榮工處採 購案之情事。 ⑷依榮工處比價須知第18項規定：「參加比（議）價之廠商， 必須由證照內記載之負責人（請攜帶身分證為憑）攜帶各項 有關之證照及印鑑，親自出席參加比（議）價。如因故無法 親自參加，須由負責人指定代理人出席（限本公司（廠）之 職員），但該代理人參加時，須提出被授權代理本次比（議 ）價之證明文件及其身份證。」（13858 偵卷第23頁）。堪 認參加榮工處比（議）價之廠商原則上應親自出席參加比（ 議）價，如不克出席，非不得指定其公司職員代理出席。且 依榮工處物料採購作業規定及程序，倘開標結果均高於底價 ，尚須當場減價（詳前述）。是欲競標之廠商，如不克出席 ，自無委託競爭對手代理出席之理。從而，被告辯稱：未指 示張明煌、謝永助、羅正、謝淑芬、張萬象等人為之；僅有 時受其他廠商委託看標云云，顯均為卸責之詞，不足採信。 。 5.依上各情，相互觀之，足徵附表一參加比價之廠商，除編號 B6之業豐公司、編號B9之緯雄公司、編號C3之福舜公司、編 號D4之仲益公司外，餘均為被告任負責人之公司或被告借名 競標之廠商。而附表二參加比價之廠商中如犯罪事實欄所載 之公司，亦為被告借名競標之廠商。且鄧新平、程衛國、李 永春就被告提供廠商名稱圍標之舉，知之甚明，鄧新平並要 程衛國、李永春配合辦理，應可認定。 ㈤被告及鄧新平、程衛國、李永春上舉有損害榮工處利益之意圖 ： 承上述，依榮工處各單位物料採購授權範圍表、機構營繕工程 及購置定製變賣財物監辦權責與監辦方式區分表規定、榮工處 物料採購作業規定及程序、榮工處二高隧道施工處物料採購投 標一般須知及契約條款，足認榮工處有關6 千元以上之物料採 購，有一定之比價、競標規定，以擇最低價且低於底價者採購 ，俾減少榮工處之成本支出，以創造榮工處最高之利益。被告 及鄧新平、程衛國、李永春竟違反上開規定，於附表一、二所 示之採購案，任令被告商借其他公司名義進行圍標，使榮工處 上開規定形同虛文，無從依上開機制選擇得最有利榮工處之得 標商，其等有損害榮工處利益之意圖，甚為顯然。縱被告標得 後僅賺取合理之價差，而無為自己不法之利益，亦難執之認其 無損害榮工處利益之意圖。 ㈥榮工處有無致生損害： 1.附表一部分：查儷大公司及達馥公司自81年起至83年間，以 每米40.3 3元至45.5元向振際公司購買1 又4 分之1 吋支撐 鋼管，再以每米43元至50元銷售予榮工處等情，為被告所自 承，並有其提出之統一發票為證（本院上訴卷四第29-35 頁 ）。足徵榮工處1 又4 分之1 吋支撐鋼管之採購案若係振際 公司得標，其售予榮工處之價格，必較被告負責之公司或被 告商借之公司得標為低。而查附表一所示各採購案，被告均 有商借振際公司之名義競標，嗣分別由被告任負責人之儷大 公司、達馥公司，或被告商借之振際公司、豐永公司、睦元 公司得標，已如前述。倘振際公司非借牌予被告，而係實際 競標，其當得以實際售予儷大公司或達馥公司之價款，亦即 以低於附表一各採購案「單價每米」欄所載之價格得標。如 此，榮工處自能以較低之價款購買1 又4 分之1 吋支撐鋼管 ，惟卻因被告上開圍標之舉，而以高於振際公司實際之售價 承購，榮工處因之受有損害，至為明確。被告及其辯護人雖 以被告得標之價格低於榮工處所編之底價，及依榮民工程公 司95年8 月22日榮工業二字第0000000000號函，訂定合約之 工程施工，施工處主任原則上應負盈虧之責任為由，認榮工 處無利益受損害之可能云云。然查榮工處雖編有底價，然得 標者低於底價越多，榮工處需支出成本越低，若以圍標之方 式，使榮工處無法覓得較低售價之廠商，自是致生損害於榮 工處。又辯護人所舉前開榮民工程公司之函文，其是指「就 訂定合約之工程施工，施工處主任原則上應負盈虧之責任」 （參本院上訴卷二第175 頁），是施工處主任負盈虧責任者 乃工程之施工，就北二高隧道工程所使用之支撐鋼管，乃榮 工處需支付之成本，自非屬施工處主任負盈虧之範疇。榮工 處本能以更低之成本取得，卻因被告上舉，致需以較高之成 本購買，此對榮工處而言顯生損害。辯護人上開所辯，核均 無足採。 2.附表二部分： ⑴附表二之採購案，被告雖著手為圍標行為，但編號B3、B5之 採購案，另由無證據證明是被告用以圍標之仁和公司、緯雄 公司得標，榮工處自無因其此舉而致生損害。 ⑵附表二其餘編號（除E1外）之採購案，雖分別由被告使用之 圍標廠商統建公司或被告任負責人之達馥公司得標。而該等 採購案，比價廠商雖均有被告使用之圍標廠商，此雖足以證 明倘被告未圍標，榮工處有可能以較低廉之價格得標，但此 僅係「有可能」，卷內尚無證據足資證明。既卷內無證據證 明，倘被告未圍標，會有其他廠商以更低之價格得標，而減 少榮工處之成本支出，自難認被告所為該當刑法背信罪構成 要件，而得該罪相繩。 ⑶附表二編號E1（即起訴書附表第3 頁右上角手寫之R00-R02- 2986號鋼筋彎曲機2 台及切割機1 台）之採購案，榮工處工 務組所編之底價為37萬3400元，被告任負責人之達馥公司以 鋼筋彎曲機每台12萬1880元（2 台共24萬3760元），鋼筋切 割機每台12萬6240元得標，共37萬元得標（以上參見卷附E1 之採購案資料，及原審卷八第77-113頁榮民工程公司94年3 月25日榮工業二字第0000000000號函檢送之資料）。雖該採 購案比價廠商中之達馥公司、凱燁公司、睦元公司、仕雄公 司分別為被告使用之圍標廠商，可徵被告有圍標之舉；而台 灣區機器工業同業公會於88年12月15日以台區機會業字第88 364號函原審法院謂：大、中、小型鋼筋彎曲機88 年間之市 價分別為6 萬元、5萬元、4萬元，大型及小型鋼筋切割機則 分別為12萬元、3萬元；該2機器，81年至83年間之市價無法 查詢，然據了解機器價格波動不大等語（原審卷四第56 -58 頁；被告及其辯護人雖抗辯上開函文之證據能力，然因本院 未執此函文為認定被告有罪之證據，是不論述其證據能力之 有無，附此敘明）。依此，則2台鋼筋彎曲機及1台切割機， 市價最多約為24萬元（即2台大型鋼筋彎曲機及1台大型切割 機）。由此觀之，達馥公司得標之金額似遠逾市價。然查本 案鋼筋彎曲機及切割機其作業能力應可加工＃11鋼筋，鋼筋 彎曲機電動馬達規格為：220V，50-60HZ，4HP；切割機電動 馬達規格為：220V/110V，50-60HZ，1HP（ 此有原審卷八第 78頁之物料訂購單可參），惟台灣區機器工業同業公會上開 函文所列之鋼筋彎曲機及切割機之規格與本案採購之機具並 非完全一致，且查該函文所提供者乃88年間之市價，縱其謂 機器價格波動不大，然仍無從遽以88年間之價格論斷81年間 上開機器之市價。況榮工處購買該機器之底價，皆經成本工 程司邱朝順綜合評估市場行情月刊、經濟日報、榮工處電腦 報表的資料等後編擬，再送請簽核，已據邱朝順證述在卷（ 見原審卷八第260 - 266頁 ），並有編擬底價呈核單在卷可 參（原審卷八第113頁 ），其所定之底價應與市價差距不大 。是難憑此遽認達馥公司該採購案之得標金額遠逾越市價， 倘被告未圍標，當有其他廠商以更低之價格得標。而謂被告 此舉已致生損害於榮工處之財產。 ⑷據上，附表二之採購案，被告雖已為圍標行為，然並無證據 足資證明業已致生損害於榮工處之財產或利益，而為未遂。 ㈦綜據上述，被告所辯無非卸責之詞，洵無足取。其背信犯行， 事證明確，應依法論科。 論罪： ㈠新舊法比較： 被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正施行。與本案有關者： 1.現行刑法第28條規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備 共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共 同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行 實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意 思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共 同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前 相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告 與鄧新平、程衛國、李永春就上開犯行，有犯意之聯絡與行為 之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯 ，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應依 一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（ 最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）；2.修正前 刑法第56條有關連續犯之規定經刪除，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更 。本件被告如犯罪事實欄所示之犯行，時間緊接，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第 56條規定得分別論以一罪，惟依修正後刑法規定，則須分論併 罰，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告；3.刑法背信 罪法定刑有罰金刑；而罰金部分，被告行為後，刑法第33條第 5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規 定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後 刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利 於被告；4.修正前刑法第31條第1 項規定因身分或其他特定關 係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯論，修正後就無特定關係者，共同實行、教唆或幫助者， 雖仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。比較新舊法之規定，就 無身分之被告與有身分之鄧新平、程衛國、李永春共犯背信罪 部分，以修正後刑法之規定較有利於被告；5.經綜合比較，以 修正前之規定較有利於被告，就被告犯行自應整體適用被告行 為時即修正前刑法之相關規定。 ㈡核被告如附表一所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪；如附 表二所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。 被告先後多次背信之犯行，時間緊接，且係犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規 定論以連續犯裁判上一罪，並加重其刑。被告雖非榮工處之員 工，然與具有身分之鄧新平、程衛國、李永春共犯上開犯行， 依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論。 ㈢台灣台北地方法院檢察署檢察官函請併案審理之88年度偵字第 27061 、27062 號案件中，有關被告以上揭公司名義圍標，並 得標致生損害於榮工處，而與鄧新平、程衛國、李永春共犯背 信罪部分，與已起訴且經本院變更起訴法條判刑部分有連續犯 裁判上一罪關係，本院自得併予審理。 ㈣變更起訴法條： 1.公訴人雖認被告上揭犯行，應係涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌，然應探究者，乃鄧新平、程衛國、李永春 是否為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員；若是，其等行為是 否該當貪污治罪條例圖利罪之構成要件？ ⑴鄧新平、程衛國、李永春為刑法及貪污治罪條例所稱之公務 員： ①被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並自 95年7 月1 日施行，其中第10條第2 項有關公務員之定義修 正前為「依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者 ，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。修 正後本條項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身 分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則 稱為「委託公務員」。而依該條項立法理由㈣說明：「如 非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依 法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之 公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定 之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相 關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚 有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦 採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限之人員。」。又參照政府採購法第1 條、 第3 條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之 採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本 法。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理 採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定 。」。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已屬具有法定 職務權限之公共事務。則負責機關採購事務之承辦、監辦人 員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有 採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。惟倘非依法 令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予 從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係其他依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。 ②次查，榮工處於87年6 月7 日改組為榮民工程公司，目前由 退輔會安置基金持股百分之59.28 ，財政部國庫持股百分之 40.72 ，為中央政府獨資之國營事業。同案被告鄧新平、程 衛國、李永春3 人，依修正前刑法第10條第2 項規定均為刑 法上之公務員（司法院大法官會議釋字第8 號、第73號解釋 參照）；再公營事業機構之員工，雖非屬修正後刑法第10條 第2 項第1 款前段之依法令服務於國家或地方自治團體所屬 機關而具有法定職務之「身分的公務員」。然依行政院國軍 退除役官兵輔導委員會組織條例（70年1 月26日修正）第16 條規定：「本會因業務需要，得設各種附屬事業機構；其組 織由會擬訂，報請行政院核定之」，第6 條第5 款規定：「 本會設左列各處：... 第五處：掌理本會工程建設、工礦 、商業等機構退除役官兵之安置、督導與業務計畫、管理及 技術支援等事項」，第11條規定：「本會置技正二十人，其 中九人簡任，餘薦任，技士二十四人，其中十一人薦任，餘 委任；編譯八人，其中三人簡任，餘薦任；分掌本會業務有 關技術之設計、指導、工程檢驗及編譯事項」。又榮民工程 公司組織規程第1 條規定：「本規程依據行政院國軍退除役 官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）組織條例第十六條及榮 民工程股份有限公司（以下簡稱本公司）章程第三十三條規 定訂定之」，第6 條第1 項：「本公司為承建國內外各項建 設工程及相關業務，得視需要，於報輔導會核定後設事業部 、施工處、國外分公司；事業部及施工處按地區、次序或性 質命名，國外分公司冠以所在國（地）名稱命名）」之規定 ，可知榮工處改為榮民工程公司而屬於國營事業，但仍承襲 原榮工處之業務，承辦國家之公共工程。再鄧新平、程衛國 、李永春3 人係承辦採購業務者，依據卷附榮民工程公司物 料採購作業程序規定及程序第1 條前段：「榮民工程股份有 限公司（以下簡稱本公司）為達到物料採購作業適法及加強 物料採購作業之管理，乃依據行政院公共工程委員會（以下 簡稱主管機關）頒「政府採購法」、其「施行細則」及相關 子法、行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱上級機 關）頒「財物、勞務採購作業規定」而訂定本採購作業規定 及程序（以下簡稱本規定），適用於國內工程得標後之物料 採購及支援國外工區在國內採購物料之作業」之規定（本院 上訴卷五第107 頁），可徵鄧新平、程衛國、李永春係其他 依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員 」。 ⑵被告、鄧新平、程衛國、李永春之行為是否該當貪污治罪條 例圖利罪之構成要件？ ①查附表一、二所示之被告以其任負責人之公司或借名之公司 圍標之採購案，因所編定底價，係依據一定程序編擬，且均 以低於底價之方式決標後得標，並無不法之利益可言，此有 卷附相關書證據在卷可查；且依據證人即榮工處成本工程司 邱朝順證稱：我負責榮工處北二高隧道施工處之成本分析底 價編擬；如果業務到我那邊是物料採購的話，是從機料組提 供給我的，當時已經把要開標的日期都定好，是給我空白標 單，上面有工程名稱、數量，我要編擬價格，一般都會在開 標前一周給我，我要在開標前完成作業，我價格編擬好後密 件呈給工務組副組長陳仲志，他再呈給工務組組長、施工處 副主任鄧新平、施工處主任蔡國賢審核，他們若有意見可以 更改我編擬之底價，如有更改，我不會知道，因為會密封到 開標；有關我編擬之底價，我記得曾被修改，但是在哪個層 級修改我不清楚，修改之結果是比我訂的底價更低，但幅度 不大；我是依我前手之方式做成本分析及編擬價格，主要是 依據市場行情月刊、經濟日報、榮工處電腦報表的資料，以 其中最低價編擬價格，因為市場行情上已經有列標價及建議 打折的成數，所以我大約就依該成數再依其他資料綜合編擬 ，不會再打折；我作成本分析編擬價格時，並無上級長官給 我任何指示及壓力，鄧新平也沒有；鄧新平當時是施工處副 主任，是督導機料處，跟我所在之工務組沒有隸屬關係，也 沒有業務監督關係等語（原審卷五第36-41 頁；原審卷八第 260-266 頁）。依上可徵，各該採購案之底價，均依一定程 序編擬，並無證據證明鄧新平、程衛國、李永春有涉入提高 所定之底價。被告雖以圍標方式得標，但均低於底價。 ②次查，被告與鄧新平、程衛國、李永春等4 人行為時之貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，原規定：「對於主 管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。同條項款85年10月23 日修正公布規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖 私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三 千萬元以下罰金」。上開先後所規定之圖利罪，均有規定未 遂犯罰之（同條例第6 條第2 項）。嗣90年11月7 日該條項 款之規定又經修正：「對於主管或監督之事務，明知違背法 令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金 」。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之， 圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲 得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已 修正改為結果犯，不處罰未遂犯。而所謂「違背法令」，依 立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命 令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定而言。再按公務員直接圖利罪 ，係指被告行為之結果，直接獲得不法利益而言；圖利罪， 必須所圖者為不法之利益，為其構成要件；屬於正當利潤部 分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得不法利益之內， 而併予宣告發還被害人（最高法院80年度台上字第5594 號 、79年度台上字第3946號、78年度台上字第1571號、80年度 台上字第414 號、78年度台上字第295 號判決意旨參照）。 本件附表一、二所示之採購案件，均低於榮工處所定之底價 ，縱被告獲有利益，但此項利益係正常之商務利益，並非不 法，尚難認為被告所獲得者係不法之利益。再鄧新平、程衛 國、李永春3 人所依據之「行政院國軍退除役官兵輔導委員 會榮民工程事業管理處物料採購作業規定及程序」，並非對 於對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定，縱然鄧新平、程衛國、李永春3 人均明知而違背，仍因 所違背者並非立法本旨之「法令」，而與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款構成要件不符。 ⑶依上，被告之行為即難以貪污治罪條例之圖利罪相繩。 2.雖然如此，然公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為， 如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利 益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他 利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成 要件，而不成立瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法第 342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處 理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵誠實信用之原則， 積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務， 應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原 則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656 號、94年度台上字第3476號判決意旨參照）。按「一般廠商承 包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待 言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比 價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價 格購辦，俾達節省公帑之目的（最高法院95年度台上字第7141 號判決意旨參照）。被告與鄧新平、程衛國、李永春所為之前 述圍標行為，使得榮工處無法比價競爭以合理低廉價格辦購， 是其等之行為仍構成背信罪。起訴書認被告成立貪污治罪條例 之圖利罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更 起訴法條。 不另為無罪及免訴諭知部分： ㈠公訴意旨另以：1.被告與鄧新平、程衛國、李永春共同以前開 方式圍標圖利之採購案，尚有如附表三（即起訴書附表及起訴 書附表第3 頁右上角手寫之序號R00-R02-2986號之鋼筋彎曲機 2 台及切割機1 台採購案）扣除前述認定有罪之採購案部分（ 下稱起訴書其餘起訴圖利部分之採購案），此部分亦涉犯貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌；2.被告就附表三各採 購案之圍標行為，涉犯違反公平交易法第14條前段規定，應依 同法第35條規定處罰；3.被告於圍標時，並由儷大公司之職員 羅正、張明煌、張萬象、謝永助、謝淑芬分別冒充陽機公司、 祥新公司之代理人名義；凱燁公司則由另一不詳之人冒用該公 司負責人名義開標，並由不詳姓名之人偽造祥新公司負責人涂 冠群、陽機公司負責人張進杉、凱燁公司負責人許聖秋名義於 榮工處北二高隧道施工處採購案比價紀錄表上，以為參與比價 之出價紀錄，此部分係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪嫌；4.嗣檢察官以92年度公訴蒞庭字第10698 號補充 理由書㈡（原審卷七第1-10頁），補充被告所犯罪名另有刑法 第214 條使公務員登載不實罪、第339 條第1 項詐欺取財罪嫌 。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯 罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字 第4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達 於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時 ，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一 程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能 遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986 號 判例、91年度台上字第39號判決意旨）。 ㈢訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊未圍標，其得標之採購 案，賺取者乃正當之商業利益，與貪污治罪條例圖利罪之要件 不符；又榮工處未曾遭受任何損害；再者，陽機公司、祥新公 司都是收到榮工處以雙掛號所寄之標單後，自己投標，只是委 託我看標；凱燁公司亦同，是凱燁公司股東石金樹授權我們公 司去看開標結果；因其等有授權，才會取得上開公司之大小章 等語。 ㈣被訴貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌部分 1.起訴書附表A1、A2部分，檢察官起訴書業已畫線刪除，自不在 本案起訴之範圍。 2.起訴書其餘起訴圖利部分之採購案中如附表四所示部分 ⑴附表四A1、A2部分，檢察官起訴書業已畫線刪除，自不在本案 起訴之範圍。 ⑵附表四所示各採購案，其得標商暨比價廠商、得標廠商單價每 米之價格等，詳如該附表所示乙情，有外放證物袋內附件七所 附與附表四相關之文件可佐，先予陳明。 ⑶據： ①證人呂春明於調查局雖稱：我與被告為避免同業惡性競爭，遂 由我以所經營之仁和公司、緯雄公司、福舜公司，及萬三、東 鑑、大寬、陸信、品貿、仕雄、景鐘、久丁、星銘等公司與被 告於開標前協議輪流承作供貨，並由被告將結果告知鄧新平； 圍標廠商原則上由我及被告各自安排，價格由事先商訂之得標 廠商以商訂之價格報價，陪標廠商則以較高之價格報價等語（ 13858 偵卷第69-72 頁背面），然被告否認該陳述之證據能力 ，呂春明於原審及本院前審則否認上情，並稱：在調查局所言 非我的本意；調查局人員有拍桌子，我有請律師，他們不讓律 師進來，當時我很疲憊，他們一直要我照他們意思寫筆錄，所 以筆錄我沒看就簽名；調查局有預設立場，他們所寫的筆錄都 非事實云云（原審卷一第299 頁背面；本院上訴卷四第24-26 頁背面）。因檢察官未舉證證明呂春明調查局之筆錄有可信之 特別狀況，依刑事訴訟法規定，其於調查局之陳述，自無證據 能力，故無從依呂春明之陳述證明上開仁和等公司為被告用以 圍標之公司。 ②雖證人王福來證稱：呂春明叫我以緯雄公司、福舜公司名義投 標，至於投標之安排，則由呂春明和其他陪標廠商安排云云（ 13858 偵卷第75頁背面、76、202 頁正背面），及證人呂春明 於調查局稱：緯雄公司、福舜公司也是我提供予被告圍標之公 司云云，然呂春明於原審及本院前審則否認上情，並陳稱上開 各語（詳前述），被告復否認呂春明調查局證詞之證據能力， 依前述理由，尚難認定緯雄公司、福舜公司為被告用以圍標之 廠商。 ③證人即附表四A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9、A10 、B1、C4 採購案比價廠商中之萬三公司負責人高焜茂於原審證稱：我是 萬三公司負責人，有參與榮工處北二高隧道施工處1 又4 分之 1 吋支撐鋼管購案之比價，我不認識被告及蕭資展，該採購案 之書面之資料，都是我自己填寫等語（原審卷三第184 頁背面 - 第187 頁背面）。 ④證人即附表四A5、A10 、C1、D5採購案比價廠商中之東艗公司 實際負責人謝信昌證稱：我是東艗公司的實際負責人；82年至 87年間有參與榮工處北二高隧道施工處1 又4 分之1 吋支撐鋼 管之比價，是由我或我太太許彩月代表出席，如我得標我會向 爃旺公司購貨；我未曾將公司名義借予他人參與投標等語（原 審卷三第184 頁背面- 第187 頁背面）。 ⑤證人即附表四C5、C8採購案比價廠商中之久丁公司負責人董鑑 宏證稱：我是久丁公司負責人；我們公司有參與榮工處北二高 隧道施工處1 又4 分之1 吋支撐鋼管採購案之投標；我認識呂 春明，但呂春明並沒向我借牌過；因我們公司不是生產廠商， 所以價格較高，無法跟其他廠商競標，所以沒有標到，並不是 去陪標等語（原審卷四第285- 293頁）。 ⑥證人即附表四D5採購案比價廠商中之星記公司負責人詹政旺證 稱：我們公司參與榮工處北二高隧道施工處1 又4 分之1 吋支 撐鋼管採購案招標，均我本人去的，並未借牌予他人投標，比 價紀錄表及招標單分別是我及我公司職員處理等語（原審卷四 第40頁- 第41頁背面、第102 頁）。 ⑦依上，難謂前述公司為被告用以圍標之廠商。 2.其餘部分：均無證據足以證明被告圍標，況起訴書附表E （除 E1外）、F 部分亦經檢察官減縮（原審卷九第91頁），自難認 被告有貪污治罪條例圖利之罪嫌。此外，亦無證據證明有背信 之罪嫌，故此部分無變更起訴法條之問題，併此敘明。 ㈤被訴偽造比價紀錄表，涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪嫌部分 1.陽機公司部分： ⑴證人張進杉（嗣改名張瀚升）雖證稱：陽機公司於82年12月28 日配合被告之儷大公司標得木柵新店隧道及交流道橋梁及排水 所需鐵件製作及安裝等工程（下稱鐵件安裝工程）時，曾將陽 機公司之大小章及公司執照交給被告；交付被告時僅授權被告 處理鐵件安裝工程，除此之外，我並未將本公司牌照借給被告 參加投標，也未授權被告用本公司名義參加任何投標，該印章 被告迄今仍未返還；卷內有關榮工處北二高隧道施工處1 又4 分之1 吋支撐鋼管比價紀錄表、招標單上陽機公司之大小章應 該就是陽機公司之大小章等語（13858 偵卷第133-135 頁；本 院上訴卷三142 至143 頁背面；本院上更一卷第188-189 頁） 。 ⑵證人張進杉雖否認借名予被告圍標1 又4 分之1 吋支撐鋼管採 購案，然依其證詞可徵卷附該採購案內比價紀錄表、招標單上 所蓋陽機公司之大、小章為真正。惟查一家公司之大小章對該 公司而言是何等重要之物，誠難想像張進杉對被告未依約返還 陽機公司大小章乙事，均不聞問，其上開證詞，顯足使人起疑 。 ⑶再據： ①證人即榮工處北二高隧道施工處工務組長李文德證稱：每一個 標案均是先由遴商小組遴選廠商，於經主任批核後，工務組就 會準備投標須知，交給行政室用掛號寄給廠商，請他們來投標 等語（本院更二卷第101 頁）；又榮工處均係將詢價單寄予廠 商，由廠商填寫後寄回，採通信投標、通信比價等情，業據證 人即萬三公司負責人高焜茂、東艗公司負責人謝信昌、久丁公 司負責人董鑑宏證述在卷（原審卷三第186 頁背面、原審卷四 第287 、289 頁）。 ②次依A.榮工處二高隧道施工處物料採購投標一般須知及契約條 款第2 條、第4 條第2 項分別規定：凡廠商執有政府核發之公 司執照（工廠登記證）、營利事業登記證、最近一期納稅證明 及所屬同業工會或省工業會、縣市（局）工業會、商業會發給 之投標比價證明書，且營利事業登記證上載有相關營業項目者 ，均可參加投標，如另有規定者從其規定；投標應由證照內記 載之負責人或其代理人攜帶本投標須知第2 條之各項有關證照 及公司負責人印鑑於規定開標時間前，親來本處機料部，並繳 納押標金（13858 偵卷第257 頁）；B.榮工處比（議）價須知 第18項、第19項規定：參加比（議）價之廠商，必須由證照內 記載之負責人（請攜帶身份證為憑）攜帶各項有關之證照及印 鑑，親自出席參加比（議）價，如因故無法親自參加，須由負 責人指定代理人出席（限本公司（廠）之職員），但該代理人 參加，須提出被授權代理本次比（議）價之證明文件及其身份 證；參加比（議）價之廠商，其送驗之各項證照必須為原本， 稅金繳款書必須為原件，影印本均無效（13858 偵卷第23頁） ；C.榮工處北二高隧道施工處招標單注意事項3 載有：「當場 開標請攜帶：⑴營業執照，⑵納稅證明」等文字（本院上訴卷 一第108 頁）。 ③依前①②所述，顯見榮工處之標案是於確認遴選投標之廠商後 ，以郵寄方式通知所遴選之廠商投標。且廠商於投標時，應由 證照內記載之負責人或其代理人攜帶相關之證照及公司負責人 印鑑於規定開標時間前親至榮工處繳納押標金；比（議）價時 ，應由負責人親自出席，如由代理人出席，須提出被授權代理 本次比（議）價之證明文件及其身份證，且參加比（議）價送 驗之各項證照、稅金繳款書必須為原本。查公司之執照（工廠 登記證）、營利事業登記證、最近一期納稅證明，均屬公司重 要之物，若非公司同意出借，一般人無從取得。被告囑其公司 員工以陽機公司名義參與比（議）價時，既持有上揭證照、稅 金繳款書原本，復持有陽機公司之大小章，倘非得陽機公司張 進杉授權為之，被告何以取得上開文件正本及公司印章？是被 告辯稱：有得到陽機公司授權等語，應堪採信。張進杉前述證 詞，顯與事實不符，不足為採。 2.祥新公司部分： 證人涂冠群於調查局稱：81年間我的好朋友徐文志向我借用祥 新公司的公司執照影本及公司大小章等物，說要參加投標，我 依稀記得他向我提過是參加榮工處的投標，但詳細的投標項目 只有徐文志才清楚。這些投標均係我將公司牌照借給徐文志， 由徐文志以本公司名義參與投標。被告係徐文志介紹我認識的 ．我僅知徐文志與被告係朋友。我借給徐文志的公司大小章係 我授權徐文志代刻的等語（13858 偵卷第108-110 頁）；於原 審證述：我委託徐文志辦理投標業務，這個工程我們公司應有 參與招標或比價。我本人沒有去過現場參與比價或競標，亦未 簽名；扣案招標單上祥新公司及負責人涂冠群並不是我的字， 大、小章也不是我蓋的。但不確定是否徐文志所簽或所蓋等語 （原審卷四第99頁）。依其上揭證詞，足知祥新公司確曾授權 徐文志使用其公司名義參與榮工處投標事項，且徐文志與被告 相識。從而，徐文志是否曾於其授權範圍再行授權被告或其他 儷大公司職員代表祥新公司參與投標，即非無探究餘地。惟因 證人涂冠群表示徐文志業已死亡，而顯無從傳喚，就此部分， 自難遽為不利被告之認定。 3.凱燁公司部分： ⑴雖依證人許元光證稱：凱燁公司登記負責人為我弟弟許聖秋， 實際業務由我負責；凱燁公司從未參與榮工處物料供應之競標 ，亦未曾授權或同意他人使用凱燁公司之公司名稱參與榮工處 之競標，也不曾將凱燁公司之大小章借予他人使用。不過，我 曾將公司設立資料委託大新代書事務所，也是凱燁公司登記股 東之一的石金樹辦理工商登記資料，石金樹有無轉借他人就不 得而知，如果凱燁公司執照有流出去，只有石金樹這裡可能流 出；卷內榮工處紀錄表上所載投標廠商凱燁公司、許聖秋之字 跡，絕非我或我弟弟許聖秋之字跡，顯然係有人偽造、冒用凱 燁公司名義參與投標（13858 偵卷第121-122 頁背面、第234 頁正背面），可徵凱燁公司實際負責人許元光未曾授權被告使 用該公司名義參與榮工處之標案，惟許元光亦稱：凱燁公司資 料可能是從石金樹處流出等語。是被告辯稱：凱燁公司部分是 該公司股東石金樹授權我使用等語，應堪採信。 ⑵茲有疑問者，乃石金樹授權被告使用之範圍為何？就此，自有 傳喚石金樹查證之必要，然因許元光及被告均稱：石金樹已死 亡，而無從傳喚。惟如前述，被告以凱燁公司名義參加榮工處 採購案，依榮工處之規定須出具僅公司權責單位始能取得之公 司之執照（工廠登記證）、營利事業登記證、最近一期納稅證 明正本。被告自石金樹處取得上開文件正本，而石金樹復係凱 燁公司股東之一（業據許元光證述在卷），則被告主觀上認石 金樹是經凱燁公司同意其授權被告使用凱燁公司名義，應不違 常情。從而此部分，亦難為不利被告之認定。 4.依上述，上揭凱燁公司、祥新公司及陽機公司之採購案比價紀 錄表被告既無偽造上開公司及其負責人之犯意及犯行，則其於 以前述公司及其負責人印章蓋於相關招標單之舉，自無偽造文 書可言。另雖被告所使用圍標之祥新公司登記事項僅為：「一 般進出口貿易業務期貨除外。代理國內外廠商產品之報價投標 經銷業務。前各項有關業務之投資」，惟榮工處之遴選廠商核 定表之廠商主專長、次專長記載為不實之：「機械、五金、化 學產品，或鋼鐵五金之經營」。惟查卷內遴選廠商核定表（27 061 偵卷第39、188 、265 、282 、288 頁；1748聲字卷一第 61頁背面、63、71頁背面；1748聲字卷三第103 、147 、165 頁），其上並無鄧新平、程衛國或李永春之簽名，亦無其等批 示之文字，則該遴選廠商核定表是否為與被告共犯背信罪之鄧 新平、程衛國或李永春所制作，即非無疑。又據證人即榮工處 北二高隧道施工處工務組長李文德證稱：遴選廠商核定表是制 式表格；每個招標的案子，都是由我、工務組組長、會計主任 、政風主任、副主任組成遴商小組，填寫決定這案子要選那些 廠商，再給主任批核，批核完成後，由行政單位寄送廠商，邀 約投標；我們製作核定表時外面廠商應該不知道等語（本院更 二卷第101 頁正背面），堪認該核定表，乃榮工處北二高隧道 施工處遴商小組填寫欲遴選之廠商後，交予主任批核之內部文 書。既是內部文書，該文書如何填寫，即非被告所能置喙。而 卷內又無證據證明被告知悉上開遴選廠商核定表有不實之記載 ，及被告就制作該遴選廠商核定表之人有犯意之聯絡或行為之 分擔，是該遴選廠商核定表縱有不實，亦難令被告負其刑責， 均併此敘明。 ㈥被訴刑法第339 條第1 項詐欺取財部分： 至於檢察官追加被告與鄧新平、程衛國、李永春共犯涉犯詐欺 取財罪嫌，實無非因原起訴之公平交易法第35條業經修正之故 ，然查，本件鄧新平、程衛國、李永春為榮工處職員，明知被 告圍標，而容任其投標得標，主觀上係背信為一般的違背任務 之犯罪，且被告之得標均在工務組所定底價以下，即鄧新平、 程衛國、李永春三人係為榮工處處理事務，但並無意圖為被告 不法之所有，且非以以詐術使榮工處交付財物，自不另外成立 詐欺罪（最高法院63年台上字第292 號判例意旨參照）。是尚 難認被告與鄧新平、程衛國、李永春所為，與詐欺罪之構成要 件相符。 ㈦被告前述被訴貪污治罪條例圖利、偽造文書、詐欺取財部分， 均無證據證明，原應為無罪之諭知，然因上開部分且檢察官已 起訴，且經本院變更起訴法條論罪科刑之背信罪行為，有修正 前連續犯或牽連犯裁判上一罪法律關係，爰均不另為無罪之諭 知。 ㈧被訴違反公平交易法第14條前段規定，應依同法第35條規定處 罰部分： 1.按「犯罪後之法律已廢止刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴 訟法第302 條第4 款定有明文。 2.查被告被訴涉嫌違反公平交易法之時間係自81年4 月間起至83 年10月間止。依被告行為時法律，雖應認係犯公平交易法第35 條之罪，惟被告行為後，上開法條已於88年2 月3 日修正公布 （於同年月5 日生效）為：違反第10條、第14條、第20條第1 項之規定，經中央主管機關依同法第41條規定限期命其停止、 改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或 未採取必要更正措施或停止後再為相同或類似違反行為者，處 行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1 億元以下 罰金。亦即需先有行政預警處分，始能處以刑罰。本件依卷內 證據資料，既未經行政預警處分，依上開裁判時之修正規定， 該部分行為，自不能論以公平交易法第35條之罪。被告被訴違 反公平交易法犯罪部分，因其犯罪後法律已廢止其刑罰，原應 為免訴之諭知。然因此部分與前述論罪科刑部分，起訴書認有 方法結果之牽連關係。是就此部分，不另外為免訴之諭知（最 高法院91 年 度台非字第241 號判決參照）。 撤銷改判之理由： 撤銷改判之理由及量刑；原判決對被告上開犯行，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：㈠被告附表一、二之行為應成立背信罪 ，原審誤為犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，尚 有未洽。㈡另並無證據證明被告有起訴書起訴之於比價紀錄表 上偽蓋陽機公司及其負責人張進杉、凱燁公司及其負責人許聖 秋印文或偽造署押之偽造文書犯行，原審誤為有之，亦有未洽 。㈢又除附表一、二所示之採購案外，其餘檢察官起訴之採購 案，被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌部分 ，均無證據足徵，原審予以論罪，亦有未合。被告上訴否認附 表一、二犯行部分雖無理由，然其餘上訴否認犯行部分，則有 理由，原審判決復有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。 量刑： ㈠爰審酌被告共同圍標，使榮工處無法以更合理價格招商，及其 犯罪之期間、次數、所生損害或其所得利益數額，兼衡被告之 智識程度、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。 ㈡被告所犯上開犯行之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，復無 其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形 ，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之 一為有期徒刑5 月。再被告所犯為犯最重本刑為5 年以下有期 徒刑以下之刑之罪，依上開條例規定減為6 月以下有期徒刑， 依同條例第9 條規定應併諭知易科罰金折算之標準。而被告為 上開犯行時，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本 刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日， 易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規 定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為 時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日， 經折算為新台幣後，係以新台幣300 元至900 元折算為1 日； 惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算 1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依 刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，定 其易科罰金之折算標準。 ㈢不依刑事妥速審判法減刑之原因： 按「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法 應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵 害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者 ，得酌量減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由 。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關 係。其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第7條 固有明文。經查，本案係於87年9 月22日繫屬於原審，有台灣 台北地方法院送審收案戳一枚在卷可考（見原審卷一第1 頁） ，故自第一審繫屬日起至95年9 月21日止，案件繫屬已滿八年 ，依上開規定，被告自得提出聲請後再由本院審酌是否予以適 用。惟本院於辯論終結前以言詞曉諭被告可依上開規定聲請酌 減其刑，但經被告及辯護人當庭拒絕提出聲請（見本院更三審 卷第118 頁），被告既不聲請該條項之適用，本院自無從予以 酌減刑期，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第28條，修 正前刑法第31條第1 項、第56條、第342 條第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條（廢止前） ，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，刑法施行法第 1 之1 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款 、第7 條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 25 日 刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟 法 官 童有德 法 官 江翠萍 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法 院」。 被告不得上訴。 書記官 王靜怡 中 華 民 國 102 年 4 月 25 日