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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度重上更(九)字第9號 上　訴　人 即　被　告　鄭立中 選任辯護人　洪健樺律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方 法院83年度訴字第2751號中華民國84年5 月3 日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第13594 號），提 起上訴，判決後經最高法院第九次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 鄭立中對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權 參年；未扣案所得財物新臺幣壹佰伍拾貳萬元應予追繳沒收，如 全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實 一、鄭立中於民國81年6 月16日就任海軍副總司令，至82年4 月 1 日退役，職司海軍有關軍令之業務，為當時刑法第10條規 定依據法令從事公務之人員，亦為95年7 月1 日修正公布施 行刑法第10條第2 項第1 款前段依法令服務於國家機關而具 有法定職務權限之公務員。其於任職之初，經人介紹而認識 同為鄭氏宗親之敦光國際貿易有限公司（設於臺北市○○○ 路○ 段○○○ 號，下稱敦光公司）負責人鄭正光。緣： ㈠敦光公司於81年5 月間，向法國SAFT公司代理商群英水中技 術有限公司（下稱群英公司）購買軍用魚雷電瓶（電池）， 群英公司並出具保證書，保證該電瓶得於一定期限內出售， 否則將原價購回。旋由群英公司出面向海軍總部兜售，惟經 海軍總部承辦人員莊俊雄於81年6 月29日簽具「海軍近期內 不需採購」，僅「以收集商情、廣闢商源，並在不作任何承 諾之原則下」，同意群英公司至海軍總部兵器處簡報之意見 在案，該簽呈並層送請鄭立中覆閱。群英公司並於同年9 月 22日依通知前往簡報，而海軍總部仍無意購買。鄭正光得悉 上情，因電瓶已進口，為促銷起見，遂於同年11月11日，以 敦光公司名義致函海軍總司令，促銷該批魚雷電瓶，並持該 函前往求見鄭立中尋求協助。鄭立中明知以其副總司令之地 位、職務，對於海軍軍品採購，仍具有一定程度之指揮、監 督權責，而為其副總司令職務之實質影響力所及，竟利用其 任副總司令之身分，在其海軍總部辦公室內，召見負責該部 承辦採購之兵器處處長金豐鄉，詢問海軍可否購買敦光公司 之魚雷電瓶，經金豐鄉告以當時海軍尚有存貨，並無新購之 需求，鄭立中仍以敦光公司願低價出售為由，要求金豐鄉嘗 試簽辦呈核，金豐鄉即將該函件交承辦人莊俊雄簽會辦理。 案經莊俊雄根據該信函，於同年11月24日簽具會辦單，會政 戰部第三處、後勤署補給組，均認應依據採購法規，向原製 造商採購為原則。敦光公司因此於同年12月22日與法國SAFT 公司議定退貨，惟所有倉儲費用仍應由敦光公司負擔，鄭正 光遂於同年12月下旬，再往求見鄭立中，鄭立中明知上情， 猶在其海軍總部辦公室內，電召金豐鄉及兵器處水兵科科長 劉俊英前來，當鄭正光之面，告知敦光公司願以每個新臺幣 （下同）300 萬元低價出售其中已進口之5 個電瓶（型號E- 120 ），要求金豐鄉等嘗試以價格較低及貨已進口之理由再 行簽辦呈核。金豐鄉應允簽會辦理，並交莊俊雄於同年12月 29日以法國原廠固可直接出售，然敦光公司已逕向法廠進口 ，並願低價出售我海軍，則向敦光公司購買，是否合於採購 法規？又該採購金額1500萬元，請檢討於年度預算容納之可 行性等，再次簽具會辦單，會後勤署補給組、主計署預算組 表示意見。惟該會辦單位均認不宜向敦光公司購買，以免有 違軍品採購規定，造成圖利廠商之嫌。莊俊雄嗣即依據會簽 意見，於82年1 月15日擬具簽呈，以「擬予婉拒....宜俟爾 後本軍增購操雷電瓶時機成熟時，再行檢討自法國SAFT公司 採購之可行性」等意見，呈由劉俊英、金豐鄉等轉由海軍總 司令莊銘耀核可（即不予購買），敦光公司終在82年2 月初 ，將已進口之電瓶退運出口。 ㈡鄭正光實際負責之喜光公司（其負責人為鄭正光之妻舅柯建 順）擬爭取代理義大利Fincantieri 造船廠（下稱義大利Ｆ 廠）參加海軍總部委託中央信託局辦理公開招標之海洋探測 艦（下稱海測艦）競標，乃於81年11間，請託鄭立中在海軍 總部副總司令辦公室內，接見義大利Ｆ廠人員，以提高義大 利Ｆ廠評估鄭正光在海軍之活動能力，而有助於喜光公司取 得該廠代理權。鄭立中明知以其副總司令之地位、職務，對 海測艦採購案，具有一定程度之指揮、監督權責，而為其副 總司令職務之實質影響力所及，且知悉該採購案已定有「公 正、公平、公開」之招標原則，乃為協助鄭正光，竟利用其 任副總司令之身分，於同年12月中旬某日，在其辦公室接見 由鄭正光帶領之義大利Ｆ廠總經理及業務經理等人，並收下 該廠所製造之各類軍艦目錄，允諾交予海軍總部有關承辦單 位參考研究。鄭正光終得於82年1 月間，以喜光公司名義順 利取得義大利Ｆ廠之代理權，並於同年5 月4 日以4850萬美 元得標，在同年6 月10日與代表我方之中央信託局簽約。 ㈢鄭立中因對於前開軍品、海測艦採購事務，利用海軍副總司 令之身分幫助鄭正光，參與魚雷電瓶之推銷及海測艦之競標 代理權，而基於對於職務上之行為，收受賄賂之單一犯意， 於81年12月11日，邀約鄭正光同往忠泰建設有限公司（下稱 忠泰公司）興建之圓山岳陽樓房屋工地（買受人為鄭立中之 子鄭靖國，總價1618萬元），向鄭正光表示其十分中意房屋 ，但恐怕資力無法支應自備款等情，鄭正光知悉其意，當場 交付2 萬元現款，鄭立中確悉此現款為鄭正光助其洽談上開 軍品及海測鑑採購案對價一部分，並非單純借款，仍予以收 取，連同本人己有之1 萬元，支付預定款3 萬元，鄭正光並 允諾日後付款有困難時，會予以資助，而鄭立中亦確悉該項 資助款為鄭正光助其洽談上開軍品及海測鑑採購案對價。旋 於同年12月17日，在敦光公司交付以該公司為發票人、付款 人華南銀行新生分行、票載發票日81年12月17日、面額60萬 元、票號0000000 號支票乙紙予鄭立中轉交忠泰公司以作為 訂金、簽約金之一部分。越數日，鄭正光又攜帶40萬元現金 ，駕車前往臺北市○○路○○巷○ 號9 樓之3 鄭立中原住處樓 下，將該款交付鄭立中之妻孫竹青。嗣鄭正光因代理義大利 Ｆ廠標得海測鑑之佣金後，又於82年9 月9 日傍晚，在高雄 市國賓飯店內，再交付現金50萬元予鄭立中，作為鄭立中協 助鄭正光上揭採購案對價（鄭立中退役後，自82年5 月1 日 起，在高雄中信造船廠任職總經理）。以酬謝鄭立中退役前 ，以海軍副總司令之身分所為之上開協助，鄭立中因此共收 受152 萬元賄賂。 二、案經臺北市憲兵隊移送臺灣士林法院檢察署呈請臺灣高等法 院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠被告及辯護人均辯稱：審判外陳述（即警偵訊）均無證據能 力乙節，按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項93規定：基 於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序 或審判期日同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。及刑 事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定：修正刑事訴訟法施行 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件歷 經本院上訴、更一、更二審三次審理，均依法調查審理被告 以外之人於審判外陳述，並予被告及辯護人等辯論機會，而 未對之提出質疑，參酌上開規定意旨，如再為主張無證據能 力，顯有違禁反言與權利之正當行使及正當程序之法理。 ㈡辯護人辯稱：證人鄭正光於83年1 月18日、同年月22日、同 年月30日、同年月31日、同年2 月22日、同年2 月24日在臺 北市憲兵隊，同年2 月29日在內政部警政署保安警察第一總 隊（下稱保一總隊）之陳述、自白書、自首書，均屬被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力。惟按被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，固為92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日 起施行之刑事訴訟法第159 條第1 項所明定，然依同日修正 公布之該法施行法第7 條之3 但書規定，該修正刑事訴訟法 施行前已繫屬法院之案件，已依法定程序進行之訴訟程序， 其效力不受影響（最高法院96年度台上字第443 號判決要旨 參照）。有關證人鄭正光於臺北市憲兵隊、保一總隊，乃至 於檢察官偵查中所為不利被告之言詞供述及所具上開自白書 、自首書，均係於上開修正刑事訴訟法施行前之83年間所為 ，且於84年4 月26日第一審審理時，亦已依法踐行調查證據 程序（見83年度訴字第2751號卷（下稱原審卷）第141 頁） ，是依上開刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定，其效力 既不受影響，自應具有證據能力。此部分所辯，尚有誤會。 ㈢辯護人辯稱：鄭正光警詢及自白書，均係遭刑求所致，否則 何以有多份自白書，有違常情，均無證據能力乙節，惟查證 人即臺北市憲兵隊人員李銘中、李耀鴻、賈一治及郭嘉範均 證稱：並無刑求，我們當時蒐證齊全，毋庸刑求以達目的， 且訊問鄭正光時有其家人在場，當時律師有陪他到案。自白 書有二種情況，一種是訊問前讓其寫下自白書，一種是訊問 後，他希望用自白書寫下等語（見原審卷第82頁至第83頁） ，是難認有刑求問題，且已說明為何有多份自白書，尚不違 常情。證人鄭正光固指遭刑求，惟原審命其指認，卻稱：不 能肯定係何人刑求等語（見原審卷第84頁），然果遭刑求， 對此非常之事當記憶深刻，何以不知何人所為？且觀諸臺灣 士林看守所檢附之鄭正光在所期間病歷卡影本所載，自1 月 至4 月間均係血壓之記載，並無內外傷之記載（見原審卷第 129 頁至第132 頁），果有刑求，衡情當有傷勢，何以病歷 上竟無此記載？是其所指即乏依據，不能採信，何況其於檢 察官偵訊時稱：83年1 月31日於憲兵隊所做筆錄及自白書內 均實在等語（見83年度偵字第1224號卷（下稱偵字第1224號 卷）第65頁），果遭刑求，何以於檢察官偵訊又稱實在？顯 悖於事理。至於辯護人指憲兵隊人員於原審稱有錄音錄影， 惟原審函查卻無，足認其等所指未刑求為不可採乙節，經查 證人賈一治固於原審證稱：我們有全程錄音錄影等語（見原 審卷第83頁），而臺北市憲兵隊函稱：未保留錄音錄影等語 （見原審卷第123 頁），顯見係未保留，並非未錄音錄影， 是辯護人此部分所指，尚有誤會。 ㈣至後引其他證據，被告及辯護人均不爭執（見本院重上更㈧ 卷第37頁背面至第38頁、重上更㈨卷第27頁），且觀其製作 取得之情形亦無違法或不當之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，均有證據能力，核予敘明。 二、實體部分： 訊據上訴人即被告鄭立中固坦稱81年6 月16日就任海軍副總 司令至82年4 月1 日退役，其間曾受鄭正光請託，在其辦公 室召見金豐鄉等查詢有關魚雷電瓶有無採購需要，及接見由 鄭正光帶領之義大利Ｆ廠總經理等人員，並購買房屋，及與 鄭正光有金錢往來等情，惟否認有何對於職務上之行為，收 受賄賂犯行，辯稱：單純介紹鄭正光軍品推銷買賣，僅是人 情，並不違法，且與之金錢借貸往來，均有資料可證，並非 圖利，另在我到任前，海測艦即決定開國際標，與我無關， 上揭採購案均非我擔任副總司令所督導範圍，並非我職務上 之業務等語，經查： ㈠有關敦光公司如何向群英公司購買法國進口之魚雷電瓶，並 先由群英公司出面向海軍總部兜售，經海軍總部承辦人員莊 俊雄於81年6 月29日簽具「海軍近期內不需採購」，僅「以 收集商情、廣闢商源，並在不作任何承諾之原則下」，同意 群英公司至海軍總部兵器處簡報之意見在案，該簽呈並曾送 請被告閱過。群英公司並於同年9 月22日依通知前往簡報， 而海軍總部仍無意購買。鄭正光遂於同年11月11日，以敦光 公司名義致函海軍總司令，促銷該批魚雷電瓶，莊俊雄根據 該信函，於同年11月24日簽具會辦單，會政戰部第三處、後 勤署補給組，均認應依據採購法規，向原製造商採購為原則 。敦光公司因此於同年12月22日，與法國SAFT公司議定退貨 ，惟所有倉儲費用仍應由敦光公司負擔。而莊俊雄復於同年 12月29日，以法國原廠固可直接出售，然敦光公司已逕向法 廠進口，並願低價出售我海軍，則向敦光公司購買，是否合 於採購法規？又該採購金額1500萬元，請檢討於年度預算容 納之可行性等，再次簽具會辦單，會後勤署補給組、主計署 預算組表示意見。該會辦單位均認不宜向敦光公司購買，以 免有違軍品採購規定，造成圖利廠商之嫌。莊俊雄嗣即依據 會簽意見，於82年1 月15日擬具簽呈，以「擬予婉拒....宜 俟爾後本軍增購操雷電瓶時機成熟時，再行檢討自法國SAFT 公司採購之可行性」等意見，呈由劉俊英、金豐鄉等轉由海 軍總司令莊銘耀批「可」。敦光公司終在82年2 月初，將已 進口之電瓶退運出口。且敦光公司促銷魚雷電瓶時，鄭正光 曾前往見被告，請求協助，被告即召見承辦單位兵器處處長 金豐鄉、科長劉俊英查詢等情，為被告所不爭，且據證人鄭 正光證稱：我在81年5 月20日向群英貿易公司負責人石偉鈞 購買法國SAFT魚雷電池欲合作共同向海軍總部兵器處推銷， 但海軍總部兵器處的羅姓中校與莊姓少校說海軍不必採購該 批電池而造成滯銷之後，就透過鄭光明、鄭立中幫忙。鄭立 中在同年10月間在他的辦公室內打電話給兵器處處長金豐鄉 到他的辦公室，來之後，鄭立中說我朋友（指鄭正光）進口 了一批魚雷電池，事先沒有打聽就貿然進口，要金豐鄉去查 查海軍有無需求，但金豐鄉當場說，我們海軍存貨還很多， 海軍根本不必採購等語（見偵字第1224號卷第1 頁、第60頁 、第148 頁、第242 頁），核與證人金豐鄉、劉俊英證述相 符，並有敦光公司與群英公司間買賣魚雷電瓶之資料、國防 部總政治作戰部83年2 月22日（83）恭思字第01867 號簡便 行文表檢送之海軍計畫籌購法國魚雷電池（電瓶）暨海測艦 相關資料、及魚雷電瓶退運出口報單等存卷可參（分見外放 證物袋內編號16、14、15證物，下各簡稱為證物16、證物14 、證物15），此部分事實，堪予認定。 ㈡有關海測艦招標業務，立法院係於81年7 月1 日第一屆第89 會期第5 次全體委員會，通過「應由交通部負責監督預算執 行，國防部及海軍負責執行採購及相關作業，交通部應要求 國防部在公正、公平、公開方式下進行」附帶決議，並已提 報同年月14日同會期第43次院會報告通過；又國防部於同年 6 月15日召開海測艦投資案第一次協調會，決議請各單位以 公開、公平、公正之方式辦理，並於同年7 月31日令頒海軍 總部依立法院通過之附帶決議執行海測艦籌建案；海軍總部 遂於同年8 月26日呈報海測艦籌建案採購執行方式（成立專 案技術小組，執行公開招標作業），並於同年9 月7 日呈請 國防部於同年月14日，准予以交通部名義委託中央信託局辦 理公開招標事宜。而鄭正光為取信義大利Ｆ廠人員，始將彼 等帶往海軍總部與到任副總司令之被告見面，鄭正光並因此 於82年1 月取得該廠代理權。而該義大利Ｆ廠果於同年5 月 4 日以4850萬美元得標，在同年6 月10日與代表我方之中央 信託局簽約等情，業據證人鄭正光證稱：為取信義大利Ｆ廠 人員，始將彼等帶往海軍總部與到任副總司令之被告見面， 讓我很有面子與信心，且在海總做簡報。有將狼級巡洋艦、 水翼船及潛艦目錄交給鄭立中，請鄭立中幫忙研究、參考及 推銷，我並因此於82年1 月取得該廠代理權等語（見偵字第 1224號卷第30頁背面、第44頁，第46頁，第57頁，第60頁至 第61頁，第148 頁背面至第149 頁），並有立法院秘書處85 年2 月15日（85）台處議字第0488號函，及國防部情報次長 室85年1 月31日（85）奮奭字第0260號函（見本院84年度上 訴字第3014號卷（下稱上訴審卷）第76頁、第87頁）及海軍 總司令部軍法處84年3 月3 日（84）持檢字第506 號函在卷 可參（見原審卷第91頁、第92頁）。嗣鄭正光所代理之義大 利Ｆ廠於82年5 月4 日以4850萬元美元得標，在同年6 月10 日與代表我方之中央信託局簽約等情，有海軍總司令部軍法 處84年3 月3 日（84）持檢字第506 號函在卷可參（見原審 卷第91頁、第92頁），此部分事實，亦堪認定。 ㈢承前所述，被告利用其副總司令之身分，協助鄭正光之行為 ，均發生在81年11、12月間，詎竟於81年12月11日，邀約鄭 正光同往忠泰建設公司之圓山岳陽樓房屋工地，當場接受鄭 正光交付2 萬元現款，供作預定款之一部，旋於同年月17日 ，在敦光公司收受鄭正光交付面額60萬元之支票乙紙，轉交 忠泰公司支付訂金、簽約金；數日後，又由鄭正光攜帶40萬 元現金，前往被告位於臺北市○○路○○巷○ 號9 樓之3原 住 處樓下，交付鄭立中之妻孫竹青；嗣又於82年9 月9 日傍晚 ，在高雄市國賓飯店內，收取鄭正光交付之現金50萬元等情 ，被告不否認此部分所收得款項額度、付款方式等情，且證 人鄭正光於警詢證稱：共3 次送錢給鄭立中。第一次是在81 年12月間鄭立中要我陪他去大直圓山岳陽樓看房子時，他訂 金只有1 萬多，我主動拿2 萬元給他湊成3 萬元當訂金，但 鄭立中至今都沒有還我。第二次是在82年1 月間鄭立中開口 向我說他繳房屋款不夠錢，要向我借50萬周轉，並說等他標 到會（互助會）時再還，先開郵局面額50萬之支票作為抵押 ，事後在我辦公室內跟我說互助會已標到可以把錢還給你， 我說不必還，你留這用，然後說要鄭立中每個禮拜六上午來 上班幫忙推銷義大利F 廠所製造的柴油引擎主機及推動中信 造船廠給我公司代理漁船外銷的業務，每個月薪水5 萬，從 82年5 月起至83年2 月止作為抵銷。第三次鄭立中是在82年 8 月間在辦公室又開口向我說他繳房屋又不夠錢，我在同月 8 日晚上6 點左右主動在高雄國賓飯店房間內分紅送給鄭立 中50萬元，因為高興得標且心想以後鄭立中可以幫我統籌海 測艦零件採購及其他軍購案與海軍間聯繫爭取更多利益等語 （見偵字第1224號卷第6 頁背面）。又稱：第一次送50萬元 係81年12月至82年元月間給他的，給他現金，但交付地點我 忘了，送禮金的目的是拜託他幫忙打通海軍總部的關係，尤 其是即將開標的海測艦請鄭立中大力幫忙，等於是給他的前 金（指酬金而言）。第二次送50萬元，我於82年9 月8 日在 高雄交付給他的目的，是做為海測艦得標的後謝禮（指謝金 而言）。自從鄭立中的名字被曝光之後，鄭立中於83年1 月 9 日上午約我至青年公園旁的泡沫紅茶店，他得悉我在憲警 等單位調查時供出前述送禮金之事，所以教我如何應答，我 基於不想牽累朋友，所以才依他意思稱「錢是借他買房子」 ，事實上給他錢等於「前金」及「後謝」禮金的。鄭立中大 約是82年4 月至5 月間退役的，在退役前他職司副總司令並 主管海測艦的業務，但因他居要職可以幫我疏通及介紹業務 承辦人等給我，所以我才會給他50萬元「前金」，事成後才 又給他「後謝」禮金等語（見偵字第1224號卷第46頁）；繼 於檢察官偵訊時陳稱：我給鄭立中62萬購屋（圓山岳陽樓） 款，就是給鄭立中的酬謝金。因為他在魚雷電池願意幫忙義 大利Ｆ廠，並接見義大利Ｆ廠總經理、經理，所以我給鄭立 中62萬元酬謝金，當時沒有立下借據，但鄭立中有沒有還的 意思我不曉得，至今前後拿的錢都未還。鄭立中有拿給我50 萬元郵政支票。一直到82年5 月間他到我敦光公司我的辦公 室，鄭立中拿著手提箱，口頭上說要還我錢，我表示「你在 繳款密集，你就留著用，以便房子貸款。就當作顧問費，從 82年5 月至83年2 月止10個月，每月5 萬元」，鄭立中表示 每星期六他自高雄搭第一班飛機，從松山機場搭計程車到敦 光公司聊聊，我表示請多配合協助。82年4 月、5 月間（日 期記不起來），我用報紙包40或50萬（金額記不清楚）元現 金，送去鄭立中青年公園附近鄭立中住家，在快到鄭立中家 時，我用大哥大撥給鄭立中太太，在5 分鐘後，鄭立中太太 進到我車內，我即交給她。是鄭立中交代的，目的在給他們 付房款。82年9 月9 日約下午5 點半，我開凱迪拉克載劉樞 至高雄國賓飯店，鄭立中即到我房間內，我即交現金50 萬 元給鄭立中，他即放入他的黑色007 手提箱內。我在高雄國 賓飯店給鄭立中50萬元目的在酬謝鄭立中過去的幫忙及海測 艦ILS 合約計畫將交給鄭立中來作。83年1 月9 日我去青年 公園對面的統一超商旁打電話給鄭立中，請他出來一下，約 15分鐘後鄭立中到，我說「大哥在高雄的50萬元，如果憲兵 隊問了怎麼講？」鄭立中表示「我補寫一份借據」，他即到 統一超商買紙，然後與我至統一超商隔壁一家泡沫紅茶店， 補開50萬元借據，到期日為83年3 月8 日（或7 日），事實 上這張借據並不是當場在82年9 月9 日在高雄國賓飯店一手 交錢，一手交借據。今日所做的筆錄及自首書完全誠心認錯 ，是確實的。而過去所做的筆錄部分是為他人著想及時間記 錯，所以今日（83年2 月22日）所做的筆錄與自首書是確實 的等語（見偵字第1224號卷第148 頁）；復於檢察官偵訊時 又陳稱；拿給鄭立中的錢之中，有60萬是支票，在憲兵隊筆 錄未提到這張支票，是我忘記了，直到昨日於憲兵隊時，他 們拿了支票給我看，我才記起來。除了這張支票外，我另外 於訂房子時給2 萬現金，82年9 月9 日高雄給50萬現金。另 外有一次，我從車上打行動電話給鄭立中的太太，叫她下來 ，我在他家樓下附近對面路旁，交給他太太，40萬或50萬。 鄭立中有拿郵政支票給我，我記得在我借給他60萬支票之後 ，他說他要去申請1 本新的支票簿，之後隔了一週到10天左 右，他就拿了1 張50萬的郵政支票給我，這張郵政支票，我 在82年5 月份還給他，當作顧問費。我拿40或50萬現金給鄭 立中的太太時，他們沒有寫借據或其他擔保給我，當時我開 車去，現金是用報紙包著，他太太拿走後，我就開車走了。 鄭立中沒有還過我錢，他只有在82年5 月時，有說要還給我 50萬，但我說要當顧問費，就沒有收等語（見偵字第1224號 卷第145 頁）；又於檢察官偵訊時陳稱：訂房子時給鄭立中 現金2 萬，12月17日給他支票60萬，另外在拿給他60萬支票 後的幾個月後，大約在4 月、5 月間，我又拿40萬或50萬現 金給鄭立中的太太，之後就在9 月9 日，在高雄國賓飯店給 他50萬現金。81年12月間去看圓山岳陽樓房子，是鄭立中打 電話邀我一起去看的等語（見偵字第1224號卷第162 頁）； 迨於原審證稱：鄭立中部分，我一共拿給他152 萬元，83年 1 月13日自白書內容均實在等語（見原審卷第29頁），並有 圓山岳陽樓房地買賣契約書、忠泰公司期款繳款狀況表存卷 可稽（見外放證物袋內編號1 、2 、4 部分）、支票影本、 國賓飯店83年2 月18日（83）高國賓管字第003 號函影本可 稽（見偵字第1224號卷第167 頁、第200 頁、第201 頁）。 又按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對 於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之 陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證 人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍 得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定 其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法 則，自不得指為違背法令（最高法院81年度台上字第5305號 、82年度台非字第141 號判決要旨參照），且證人就同一事 實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待 清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有 異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將 全部證言捨棄不採（最高法院73年度台上字第3998號判決要 旨參照）。雖證人鄭正光就有關金額之陳述，初始或許有些 出入，惟其後已更正，是其交付給被告之賄款應是152 萬元 ，足堪認定。 ㈣被告辯稱：鄭正光之求助，係在承辦單位兵器處依據敦光公 司81年11月11日信函簽會見之前，至於會辦單則係承辦人員 另依據敦光公司之信函處理，與其無關乙節，然查：①有關 敦光公司信函雖係致「海軍總司令」，然並未循海軍總部收 文系統遞送，該信函未見蓋具海軍總部或兵器處之收文章戳 ，僅信函內留有「Ａ45」字樣、又信函中所提之E-120 電瓶 五個後，以鉛筆標示「300 」等情，有該信函影本可憑（見 證物14第18頁）。該紙信函究係如何送達兵器處承辦人員莊 俊雄？證人莊俊雄雖證稱：因處理文件甚多，已不復記憶， 但該「Ａ45」係代表兵器處等語（見83年度偵字第2333號卷 （下稱偵字第2333號卷）第81頁背面）。證人金豐鄉於檢察 官偵訊時證稱：我曾於檢察官訊問後，回海軍總部查證結果 ，兵器處與總司令室均無收該信函之紀錄，信函內「300 」 字樣係我字跡，乃被告告訴我之價格（即300 萬元），由我 記在信函內，我不記得該信函是否我拿回兵器處等語（見偵 字第2333號卷第86頁背面至87頁）。按公務機關收文，有一 定流程，並在來文上蓋具收文章戳，以利文件辦理情形之查 考。系爭信函既無信封，又無收文章戳，顯非循正常收文系 統送致承辦人員手中，而係經由被告直接交付金豐鄉轉交處 理，已可認定。從而，被告應是受鄭正光請託，以敦光公司 致函總司令為藉詞，使被告得以囑咐承辦單位本於該信函， 再度簽辦採購敦光公司進口之電瓶事宜。②有關敦光公司於 促銷電瓶期間，被告曾兩度召見兵器處處長金豐鄉，第一次 單獨召見，第二次另有兵器處水兵科科長劉俊英與金豐鄉同 來，且鄭正光亦在場，被告曾以鄭正光願低價出售電瓶等情 ，已分據證人金豐鄉、劉俊英結證在卷（見偵字第2333號卷 第71頁（金豐鄉證詞）、第75頁（劉俊英證詞）、第84頁至 第85頁（金豐鄉證詞），本院上更二卷第100 頁至第101 頁 （金豐鄉證詞）。雖彼兩人對於相關經過，有陳述未完全一 致之處，然觀諸證人劉俊英雖稱：鄭立中曾找金豐鄉過去他 的辦公室，我有陪金豐鄉處長過去，我當時已任科長，但裡 面沒有百姓）等語（見偵字第2333號卷第75頁正、背面）。 惟證人金豐鄉則證稱：我與劉俊英同去之時，有一名百姓在 場，當時，被告指稱該名百姓即係寫信推銷魚雷電瓶之人， 並問我辦得如何等語（見偵字第2333號卷第71頁）。衡情， 證人金豐鄉為被召見之人，記憶當較陪同之劉俊英清晰，自 以證人金豐鄉所述為可採，據此足認被告係在鄭正光在場之 情形下，召見金豐鄉與劉俊英前來，並曾表明鄭正光之身分 等情。再參諸證物14第15頁及第11頁，兩次會辦單內容，證 人劉俊英係在第二次會辦單，始以「水兵科科長」蓋章，且 第一次會辦單未有採購金額說明，第二次會辦單則表明金額 為1500萬元，核與證人金豐鄉前開證述被告曾告知鄭正光願 將E-12 0電瓶五個，以每個300 萬元低價出售等情相符，堪 認：則有關該次召見，應在第二次會辦單簽具之前，且係被 告第二次召見金豐鄉等情，是被告上開所辯即無足採。另被 告復辯稱：其接見鄭正光帶來之義大利Ｆ廠人員時，海測艦 之招標原則已確立，我無從影響乙節，有關招標原則，如前 所述，固非無據。然被告對非海測艦採購招標業務，明知應 在公正、公平、公開方式下進行，猶利用其副總司令之身分 ，協助鄭正光取得代理權並順利得標，已如前述，縱被告接 見鄭正光帶來之義大利Ｆ廠人員時，海測艦之招標原則已確 立，亦無法解免被告犯行之成立。 ㈤被告另辯稱：152 萬元款項，係我向鄭正光借款，除其中50 萬元以顧問費相抵之外，餘款均已清償完畢云云。然查： ⒈關於還款過程及金額：被告辯稱：60萬元支票及40萬元現金 部分，其曾簽發面額分別為50萬元、40萬元之郵局支票各乙 紙交鄭正光供作擔保。迨82年6 月間，其妻孫竹青標得互助 會款，其即帶50萬元現金至敦光公司返還鄭正光，並因鄭正 光聘其為私人顧問，期間自82年5 月起至83年2 月止，以每 月5 萬元顧問費，用以扣抵其餘50萬元之欠款。至82年9 月 9 日借得之50萬元，於83年1 月間，曾書立借據，以「82年 9 月8 日」為借款日，「預定83年3 月7 日還款」。嗣已於 84年12月間，其將該筆50萬元借款，連同前開墊付之2 萬元 ，共計52萬元清償完畢，並由證人鄭正光、柯寶珠（鄭正光 之妻，已歿）及孫竹青證述被告係向鄭正光借款，且已清償 云云。 ⒉勾稽被告與證人鄭正光、柯寶珠、孫竹青等4 人對於借款及 還款之情節： ⑴證人鄭正光於檢察官偵訊時陳稱：被告在借用60萬元支票及 40萬元現金後，僅以乙紙50萬元支票作擔保，82年5 月間， 被告曾提乙只手提箱，稱其妻標到會要還50萬元，我沒有收 ，並回稱當做每個月5 萬元顧問費，此外，被告並未再有還 錢之舉等語（見偵字第1224號卷第162 頁第163 頁）。嗣改 稱：被告於任職期間，我曾為被告墊付2 萬元，後來借60萬 元是由柯寶珠開敦光公司票交給被告，過幾天，我先歸還柯 寶珠10萬元，並佯稱係被告所歸還；嗣被告開立一張50萬元 郵局支票給我轉交柯寶珠，至82年6 月，被告標會後拿50萬 元現金來換回支票。借60萬元後不久，被告又再借40萬元。 至被告退役，連同前未償之10萬元，共欠50萬元，由我聘被 告至公司擔任顧問，以每月5 萬元計薪扣抵云云（見83年度 偵字第13594 號卷（下稱偵字第13594 號卷）第8 頁背面至 第9 頁）。於原審則改稱：被告曾開立50萬元及40萬元之支 票給我，嗣82年5 、6 月間，被告之妻標到會款，返還50萬 元現金，餘50萬元則議定，由被告擔任公司顧問，月薪5 萬 元，我則歸還2 紙支票，高雄之50萬元則係得標高興，送給 被告云云（見原審卷第38頁背面至第39頁）。 ⑵證人柯寶珠於檢察官偵訊時陳稱：被告曾借60萬元支票，不 久先還10萬元，82年間已以現金清償餘額云云（見偵字第13 594 號卷第9 頁背面至第10頁）。於原審則陳稱：被告係將 10 萬 元現金及50萬元支票拿到我辦公室交付，嗣歸還50萬 元時，則係拿現金至鄭正光辦公室交付鄭正光云云（原審卷 第140 頁背面）。 ⑶證人孫竹青於偵訊證稱：我在82年6 月1 日標得會款共90餘 萬元，撥50萬元還鄭正光云云（見偵字第2333號卷第51頁、 偵字第13594 號卷第19頁背面）。 ⑷勾核上揭證人等之所述，有關借款詳細金額、還款情節，所 述內容相互不符，已難遽信，尤其證人鄭正光之說詞前後矛 盾，其於本院前審（更三審）稱：我係私人聘請被告擔任顧 問，故未在公司報帳支薪，但被告每個星期六均會北上至公 司上班等語（見本院更三審卷第23頁）。果如證人鄭正光所 言，被告擔任其私人顧問，且每週準時上班等情，則被告大 可利用上班時間，向證人鄭正光拿取借款，何以本件有關82 年9 月9 日之50萬元部分，需煩勞被告鄭正光不捨千里，由 臺北刻意攜至高雄交付被告？而不採取先前攜往被告原住處 交付被告之妻之方式？再者，對於該筆款項，被告曾立據借 據乙紙，其上載：「82年9 月8 日」，借到50萬元，「預定 83年3 月7 日還款」等語（見偵字第1224號卷第25頁），惟 被告竟於本件繫屬本院後（本件於84年6 月5 日繫屬本院） 之84年12月間，始將該筆50萬元借款連同前開墊付之2 萬元 ，共計52萬元，開立同額支票交鄭正光兌領清償完畢等情， 有被告所提出之鄭正光存摺影本附卷可稽（見本院上訴審卷 第170 頁、第172 頁），顯悖於常情，益徵借款之說，不足 採信。 ⑸按證據之證明力由法院自由判斷之，此項自由判斷職權之行 使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為 確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘， 最高法院著有30年度上字第597 號判例意旨可參。依最高法 院之首揭判例意旨可知，只要言之成理即與經驗法則相合， 惟何種說理始符本案之經驗法則，則各說各話，易於流於口 舌之爭，而無定論，是本院認為本案之經驗法則仍應本於， 如為被告有利之認定，是否符合經驗法則以為斷。查證人鄭 正光迭於警詢及檢察官偵訊時陳稱：我坦白講，希望檢察官 能夠原諒我不懂事，請法外開恩。鄭立中於82年9 月8 日在 高雄國賓飯店向我拿50萬元，根本沒立借據，此借據是鄭立 中於83年1 月9 日上午11時30分左右，在臺北市青年公園旁 之小歇泡沫紅茶店內所寫的。當天，我在泡沫紅茶店打電話 給鄭立中跟他說「你有沒有空，我在青年公園裡面，靠你家 附近的出入口內等你」，鄭立中說「好，我馬上過去」，然 後我在公園內跟鄭立中說「我上次給你的50萬，你現在補個 借據」，鄭立中說「為什麼要補借據」，我說「現在憲調單 位正在查我賄賂海軍官員的案子，然後你寫1 張收據表示是 跟我借的，因為我已經自首說是你跟我借的，所以你現在趕 快寫1 張借據，這樣才能夠吻合供詞」，之後鄭立中就到泡 沫紅茶店旁的7-11商店買信紙並在泡沫紅茶店內偽造借據給 我。我在同時間、同一地點要鄭立中說，假如他被調查傳訊 的話，就說是跟我借款以後會還。我怕我送錢給鄭立中會牽 累到他，所以才叫鄭立中作偽證說假供詞。共3 次送錢給鄭 立中。第一次是在81年12月間，鄭立中要我陪他去大直圓山 岳陽樓看房子時，他訂金只有1 萬多，我主動拿2 萬元給他 ，湊成3 萬元當訂金，但鄭立中都沒有還我。第二次是在82 年1 月間，鄭立中向我說他繳房屋款不夠錢，要向我借50萬 周轉，並說等他標到會（互助會）時再還，先開郵局面額50 萬之支票作為抵押，說是做顧問抵帳，但都沒促成任何一筆 生意。第三次在82年9 月間義大利Ｆ廠自美國紐約匯入一筆 佣金，所以我在同月8 日晚上6 點左右，在高雄國賓飯店房 間內分紅送給鄭立中50萬元，因為高興得標且心想以後鄭立 中可以幫我統籌海測艦零件採購及其他軍購案與海軍間聯繫 爭取更多利益。第一次送50萬元現金，目的是拜託他幫忙打 通海總內部的關係，尤其是即將開標的海測艦請鄭立中大力 幫忙，等於是給他的前金（指酬金而言）。第二次送50萬， 目的是做為海測艦得標的後謝禮（指謝金而言），我基於不 想牽累朋友，所以才依被告意思稱「錢是借他買房子」，事 實上給他錢等於「前金」及「後謝」禮金的。鄭立中多次幫 忙，我很感謝他，所以沒要他還錢，美其名說要他當我的顧 問等語（見偵字第1224號卷第7 頁至第8 頁，第13頁至第15 頁，第30頁正背面，第43頁背面至44頁，第46頁至第47頁， 第57頁正、背面，第60頁至第62頁，第104 頁背面至第105 頁）。苟係借款，而非賄款，則證人鄭正光自可稱係借款， 無需為此不利於己之說詞？且被告何需事後方補立借據？由 此益顯證人鄭正光此部分所述，為可採信。綜上，被告辯稱 鄭正光所交付152 萬元係借款云云，委無足採。 ㈥被告擔任海軍副總司令時，對於海軍軍品及採購海測艦採購 案，具法定職務權限，且收受鄭正光交付152 萬元與上開採 購案有對價關係，其理由臚陳如下： ⒈按刑法上所稱之公務員，民國94年2 月2 日修正前之刑法第 10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人 員」；而94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10 條第2 項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限， 以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者， ....」至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令 所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等（最 高法院97年度台上字第6765號判決要旨參照）。查國防部於 民國70年4 月13日以（70）淦湜字第1151號令定發布「海軍 總司令部組織規程」其中第2 條規定「海軍總司令部主管全 軍事務，負責發展與維護海軍戰力。指揮監督海軍艦隊，陸 戰隊及陸上我屬單位以保衛國家安全。」第9 條、第10條分 別明定「海軍總司令部置總司令一人，海軍二級上將，綜理 本部事務，指揮監督所屬機關及部隊」「海軍總司令部置副 總司令二人，均為海軍中將，輔助海軍總司令。」另第3 條 至第8 條則分別規定海軍總司令部轄下分設各司令部、署、 處、機構辦理各該業務及海軍官校辦理人才培育，而第11條 至第13條則分別規定上開單位之編制，有國防部101 年3 月 9 日國制研審字第1010000197號函檢送「海軍總司令部組織 規程」在卷足按（見本院本審卷（即本院更九審卷）第51頁 至第53頁）。依上開組織規程規定，足徵海軍副總司令之法 定職務權限為「輔助海軍總司令」，而海軍總司令之法定職 務權限則為「綜理本部事務，指揮監督所屬機關及部隊」， 基此，可認海軍副總司令之法定職務權限為輔助海軍總司令 ，其法定職務權限及於海軍總司令部各項事務甚明。至於海 軍總司令部轄下分設各司令部、署、處、機構辦理各該業務 及海軍官校辦理人才培育，僅為分設各單位辦理各該項業務 ，各該單位編制人員分層負責，依上開組織規程規定均受海 軍副總司令監督，是海軍總司令部轄下各項業務含軍品、海 測艦採購業務，自與海軍副總司令職務具有相當關連性，並 具實質上為該職務影響力（最高法院100 年度台上字第7001 號判決要旨參照）。 ⒉查被告係前海軍總部副總司令，職司海軍有關軍令業務，於 81年6 月間認識鄭正光，鄭正光因自法國SAFT公司進口之魚 雷電瓶滯銷，急欲尋求銷售管道，並擬爭取代理義大利Ｆ廠 參加海軍總部委託中央信託局公開招標之海測艦競標，而向 被告請託協助其向海軍總部推銷魚雷電瓶、請求其接見義大 利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估鄭正光在海軍 之活動能力，鄭正光並暗示被告事成將給予好處，被告即利 用其時任職海軍總部副總司令之身分，兩度分別在海軍總部 其辦公室內，電召負責承辦採購兵器等之海軍總部兵器處處 長金豐鄉至其辦公室，當鄭正光面前，向金豐鄉詢問海軍可 否購買鄭正光前開滯銷之魚雷電瓶，要求金豐鄉嘗試簽辦呈 核，金豐鄉即將該函件交承辦人莊俊雄簽會辦理，嗣經簽具 會辦相關單位，均認應依據採購法規，向原製造商採購為原 則，而該案嗣經海軍總司令批示不准，即不予購買。另被告 又應鄭正光請求，在其辦公室接見由鄭正光帶領之義大利Ｆ 廠總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目 錄，允諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究，鄭正光終得 於82年間以喜光公司名義順利取得義大利Ｆ廠之代理權，並 於同年5 月4 日以4850萬美元得標。被告嗣於81年12月11日 擬購買圓山岳陽樓房屋時，邀約鄭正光同往忠泰公司興建之 圓山岳陽樓房屋工地，並向鄭正光表示其十分中意房屋，但 恐怕資力無法支應自備款等情，鄭正光知悉其意，遂先後交 付152 萬元供被告購買上開房屋，已如前述。益足徵被告於 案發時擔任海軍總部副司令，雖職司軍令業務，不負責軍品 採購，然以其副總司令之地位、職務，對於海軍魚雷電瓶之 採購，仍具有一定程度之指揮、監督權責，而為其副總司令 職務之影響力所及，否則被告豈可能兩度召見且說動負責兵 器採購之兵器處處長，特為簽辦，且鄭正光經營敦光公司， 從事軍火買賣，與當時任職海軍總部副總司令之被告熟稔， 渠就被告當時之身分、職務，衡情應有相當認識，倘被告對 於軍品採購毫無足資影響之地位、能力，衡情鄭正光當無透 過被告尋求促銷魚雷電瓶管道及請求被告接見義大利Ｆ廠人 員，以提高該廠對其在海軍活動能力之評估必要。則被告幫 忙鄭正光向海軍總部促銷魚雷電瓶，而就其採購事宜兩度召 見負責兵器採購之兵器處處長，特予簽辦，並因之以購屋資 金不足為由，向鄭正光收取金錢餽贈，此自屬「職務上收受 賄賂」犯行。 ⒊國防部海軍總司令部雖查復謂：「鄭立中在其辦公室接見義 大利造船廠總經理、業務經理等人，復收下該廠之各類軍艦 目錄（接受商品推介），其行為是否有違背法令部分，經查 閱國防部75年、76年及82年修訂『國軍軍品採購作業規定』 有關『國軍軍品採購商情管理作業規定』均未對於商品推介 行為予以規範。」等語，有上開92年7 月17日湯律字第0920 000692號函在卷可憑（見本院更四審卷第73頁、第74頁）， 僅敘明上揭『國軍軍品採購作業規定』有關『國軍軍品採購 商情管理作業規定』均未對於商品推介行為予以規範，並無 敘及是否違反其他法令。又國防部海軍總司令部另查復謂： 「經查鄭立中任職本部副總司令期間，原兵器處業務（含兵 器採購）並非其直接負責督管。鄭立中要求原兵器處長金豐 鄉少將嘗試簽辦購買民商鄭正光欲低價求售之魚雷電瓶，有 無違背法令乙節，茲提供當時適用之國防部71年7 月15日歧 正字第11321 號令頒『國軍肅貪防弊革新措施要點』，請依 職權認定。」有該海軍總司令部上開函文在卷可稽（見本院 更四審卷第73頁、第74頁），細繹該函文，可知僅說明被告 任職本部副總司令期間，原兵器處業務（含兵器採購）並非 其直接負責督管乙情，未及於其他，而被告之行為違反前開 國防部依法令訂定發布「海軍總司令部組織規程」之法令， 已如前述。是國防部92年7 月17日湯律字第0920000692號函 文，不足以解免被告犯行之成立。另海軍總部軍法處受囑託 查明事項查覆表固函覆：㈠鄭立中中將於81年6 月16日至82 年4 月1 日任職本部副總司令。㈡其業務都導範圍為本部政 戰部、戰計會、人事署、情報署、作戰署、計畫署、勤務處 等7 單位。有關於魚雷電池採購非屬鄭中將所督導，係於簽 核後送鄭中將覆閱，又本部並未採購巡洋艦，且海測艦、巡 防艦之採購等業務均非由其督導等語（見本院更二審卷第69 頁），依上開函文，可知軍品及海測艦雖非被告直接督導業 務，然此僅係海軍總部內部都導業務之內部分工，並非被告 全無置喙餘地，此觀之該函文亦載明簽核後送鄭中將覆閱， 益徵被告當時擔任海軍副總司令職務對於上揭採購案，具有 相當關連性，並具實質上為該職務影響力無訛。 ⒋按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受 賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係 ，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。 又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與 收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形 加以審酌，不可僅以交付之財物名義為佣金或餽贈，即謂與 職務無關而無對價關係。所謂職務上之行為，係指公務員在 其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為「與其 職務具有關連性」「實質上為該職務影響力所及」者，即屬 相當（最高法院100 年度台上字第7001號判決要旨參照）。 本件被告當時擔任海軍副總司令，對於上揭採購案具有相當 關連性，並具實質上為該職務影響力，業如前述，而鄭正光 先後交付152 萬元予被告作為購買前開房屋之款項，以酬謝 被告協助之「前金」及「後謝」禮金，並非借款等情，亦據 證人鄭正光證述明確，亦詳如前述，則該款項自與被告之行 為有對價關係。是被告辯稱係借款，並無對價關係云云，顯 與事實不符，委無足採。 ㈦綜上所述，被告所辯均不可採，證人鄭正光、柯寶珠、孫竹 青、金豐鄉、劉俊英等所為前開迴護附和之詞，亦無從採為 有利被告之證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定。 三、新舊法比較： 被告行為後，94年2 月2 日修正公佈之刑法，已於00年0 月 0 日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2 條第 1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之 規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準 據法，於刑法修正施行後，應適用修正後之第2 條第1 項規 定，為「從舊、從輕」之比較： ㈠刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以 上（按銀元）；修正後係規定新臺幣一千元以上，以百元計 算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。 ㈡修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事公務之人員」，已於民國94年2 月2 日公布修正為：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者」，並於95年7 月1 日起施行。是刑法上公務員之定義 在新法施行後，犯罪構成要件已有變更；而原貪污治罪條例 第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者 ，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同」，亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯 本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7 月1 日施行， 以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之 公務員定義，惟本案被告無論依新、舊法，均構成公務員， 是以上開公務員定義之修正，於本案尚無影響。 ㈢綜上所述，經綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較 有利於被告。至刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定，係 於94年1 月7 日修正公佈，95年7 月1 日施行，將原規定： 「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣 告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，新法之規定對被告 而言固較為有利，然以本案而言，被告若成罪，最輕本刑為 七年以上之有期徒刑，故前開修正對本案被告亦無實益。且 按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪 公權」，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之規 定，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，自應優 先適用該規定諭知褫奪公權，則本案褫奪公權宣告之基礎既 非刑法第37條第2 項，而僅適用其期間之規定，故本案褫奪 公權從刑之規定應附隨於主刑，適用修正前刑法之規定。 四、核被告鄭立中所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款 依法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪。其對 於職務上之行為要求賄賂進而收受賄賂，則要求賄賂之低度 行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收。其行為後貪污治罪 條例曾先後於92年2 月6 日、95年5 月30日、98年4 月22日 經總統公布修正、增訂部分條文，惟該條例第5 條第1 項第 3 款對於職務上之行為，要求、收受賄賂或其他不正利益， 未予修正，無新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法。 被告基於對於職務上之行為，收受賄賂之單一犯意，先後多 次收取鄭正光交付之款項（包括支票及現金），最後一次收 款雖在其退役之後，惟該款係後謝，係其退役前所期約者， 仍應認係犯罪行為之繼續，僅論以單純一罪。公訴意旨認被 告所為應成立同條例第6 條第1 項第5 款之罪，容有誤會， 惟基本事實同一，起訴法條應予變更。按「自第一審繫屬日 起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者 外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕 其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由；二、案 件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係； 三、其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第7 條 定有明文。被告自第一審繫屬日起（於83年11月9 日繫屬於 原審法院，有臺灣臺北地方法院檢察署83年11月9 日北檢仁 騰字第11177 號函在卷可按，見原審卷第1 頁），至今已逾 8 年，未能判決確定，茲審酌本案訴訟程序之延滯非可歸責 於被告、本案複雜之程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上 心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重 大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7 條規定 減輕其刑。 五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為係犯貪污 治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，原判決認被告所為係犯 同條例第6 條第1 項第5 款之罪，自有未合；㈡關於被告犯 罪所得之財物，僅於主文諭知應予追繳沒收，而未諭知如全 部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，亦有未洽。被告 上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為國家高級將領，不知潔 身自愛，竟利用身分圖謀私利，破壞政府機關公務員聲譽非 低，腐蝕國家社會法治根基非微，對國家公務運作之廉潔清 明損害甚鉅，暨其家庭經濟及生活狀況正常、無前科紀錄、 犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得財物及犯罪後之態 度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依法宣告褫 奪公權3 年，被告因犯罪所得之財物152 萬元，應依行為時 之貪污治罪條例第9 條諭知追繳並沒收，如全部或一部無法 追繳時，應以其財產抵償之。 六、被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7 月16日 公布施行，惟該條例第3 條第1 項第1 款前段及第2 項規定 犯本罪不予減刑，是以被告所為不合減刑條例之規定，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，行為時貪污治罪條例第2 條前段 、第5 條第1 項第3 款、第9 條、第17條，刑法第11條前段、第 2 條第1 項前段、第37條第2 項，刑事妥適審判法第7 條，判決 如主文。 本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 楊貴雄 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉貞達 中 華 民 國 101 年 8 月 10 日 附錄本案論罪科刑法條全文－－ 貪污治罪條例第5 條： 有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。