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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(四)字第22號 上　訴　人 即　被　告　汪陳忠 選任辯護人　朱子慶律師 　　　　　　郭瑋萍律師 　　　　　　蔡鈞傑律師 上　訴　人 即　被　告　許松峰 選任辯護人　紀亙彥律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年 度訴字第444號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第5062號、92年度偵字第35 61號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審， 本院更為判決如下： 主 文 原判決關於汪陳忠、許松峰部分均撤銷。 汪陳忠依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物， 未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年。如附表所示之物均沒收 。 許松峰共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 私人之不法利益，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年。 事 實 一、汪陳忠於民國86、87年間係台北市政府工務局建築管理處（ 下稱建管處）施工科工程員，負責台北市信義區及內湖區有 關建照工程施工期間之行政管理（其於86年間負責信義區業 務，自87年1月間起負責內湖區業務），包括工程開工前施 工計畫及棄土計畫等各項書面資料之審核；許松峰原係桃園 縣政府工務局建築管理課（下稱建管課）技佐，負責審核桃 園縣中壢、龍潭、平鎮、楊梅、新屋等鄉鎮市之建築執照及 使用執照申請及一般行政公文之處理，均為依據法令從事公 務之人員；李連煒（已於100年4月30日死亡，前經本院前審 以95年度上訴字第760號判處有期徒刑2年確定）則係址設台 北縣三重市○○○路○○○巷○○號1樓（實際營業地址為台北市 ○○路○段○○號9樓），佳煒工程股份有限公司（下稱佳煒公 司）之實際負責人（登記負責人為其父李雲龍），該公司以 承攬工程土方開挖為主要業務。緣於86年底，坤福營造股份 有限公司（下稱坤福公司）承攬位於台北市○○區○○路之 中國石油股份有限公司（下稱中油公司）辦公大樓新建工程 （建照號碼：北市86建字第288號），將其中土方開挖工程 以新台幣（下同）9723萬2400元（含棄土證明費2512萬7200 元）轉包予佳煒公司，因依內政部於86年1月18日頒布之「 營建廢棄土處理方案」（嗣於89年5月17日修正為「營建剩 餘土石方處理方案」）規定，土方開挖工程需先取得棄土同 意書（俗稱棄土證明或土尾證明），經報主管機關審查後方 可開工。中油公司新建工程組長戴達人（已於89年2月25日 死亡，未據起訴）自不詳管道得知陸軍步兵第269師楊梅靶 場興建工程曾有土方需求，乃向李連煒表示其「有辦法弄到 」棄土同意書，李連煒為早日取得棄土同意書，以利開工， 即透過戴達人結識汪陳忠，請汪陳忠配合辦理同意不法取得 棄土同意書。另汪陳忠之友人杜坤儒為台揚建設有限公司（ 下稱台揚公司）負責人，於86年底將位於台北市○○區○○ 路五小段255、256地號上之新建工程（建照號碼：北市86建 字第445號）發包予億東營造股份有限公司（下稱億東公司 ）承攬建造，該工程亦有3500立方公尺土方需處理，億東公 司亦透過杜坤儒委託汪陳忠代為取得棄土同意書。經汪陳忠 同意後，戴達人、李連煒透過管道商得許松峰同意，在桃園 縣政府內居中策應。 二、汪陳忠對於其上開主管之事務，明知依內政部於86年1月18 日頒布之「營建廢棄土處理方案」叁、費棄土處理方針之一 、建築工程費棄土處理，規定：㈠直轄市政府主管建築機關 ，審核建築施工計畫，內容應包括棄土處理計畫；㈡承造人 申報開工，應檢附核准之棄土場證明，送當地主管建築機關 備案。即於審核建築施工計畫時，應審核棄土處理計畫，且 承造人於申報開工時應檢附由合法棄土場所開立且經當地建 築主管機關同意備案之棄土同意證明書。竟違背上開法令， 與李連煒、戴達人，共同基於直接圖佳煒公司不法利益之犯 意聯絡，由汪陳忠、李連煒、戴達人共同基於行使偽造公文 書之概括犯意聯絡，自87年1月初起，共謀以偽造軍方公文 之方式提出棄土同意書，由對於公文流程及製作熟稔之汪陳 忠指導偽造公文之記載內容，李連煒則提供棄土流程之實務 經驗，再推由戴達人負責偽造陸軍步兵第269師司令部公文 。因汪陳忠自87年1月下旬起負責內湖區業務，北市86建字 第288號建照（信義區）之棄土工程非其承辦，乃授意李連 煒、戴達人於偽造之公文中，將其轄區之北市86建字第445 號建照號碼（內湖區）排列於前，使該中油公司新建工程之 北市86建字第288號公文得以利用後案併前案不成文之方式 ，一併由汪陳忠辦理，渠等先後行使偽造公文書、圖利佳煒 公司之行為如下： ㈠戴達人於87年1月初某日在不詳地點，偽造陸軍步兵第269師 司令部87年1月7日87城彪字第025號函（下稱1號函），受文 者為「台北市政府工務局」，內容略為：「本部楊梅靶場興 建工程需填土方198622立方米乙案，將同意由山洋工程公司 提供貴局所核86建字第445號3500立方米，及86建字第288號 189822立方米棄土」云云，並將事先委由不知情成年刻印業 者所偽刻「陸軍二二四四部隊長」之印章蓋用其上，表示該 公文業經陸軍二二四四部隊長決行核發（以下以陸軍步兵第 269師司令部名義所發之公文偽造方式均相同），戴達人、 李連煒慮及需有信箱號碼充作陸軍步兵第269師司令部之聯 絡信箱，以利日後冒用陸軍步兵第269師司令部之名義收取 回函使用，李連煒遂於87年1月13日前往楊梅郵局申請租用 楊梅郵政1之39號信箱，並將上開偽造之1號函寄至台北市政 府工務局，而行使上開偽造公文書，台北市政府工務局當時 承辦人員宋政維接獲上開1號函後，即於87年2月5日以北市 工建字第8730346000號函覆陸軍步兵第269師司令部，表示 依據台北市政府86年6月25日府工建字第8604700600號函所 示，台北市政府之建照工程棄土方申報棄置於其他縣市轄內 者，應依「營建廢棄土處理方案」規定，向棄土所在地之主 管建築機關申報審核棄土地點是否為適法地點後，始得併同 施工計畫向台北市政府工務局建管處申報開工等語，惟因發 函之信箱號碼記載為楊梅郵政1之39號信箱，故陸軍步兵第 269師司令部並未接獲該公文，而由李連煒自行前往其承租 之信箱領取（以下受文者為陸軍步兵第269師司令部之情形 均相同）。 ㈡戴達人承上行使偽造公文書之概括犯意聯絡，復於同年2月 初某日，在不詳地點偽造陸軍步兵第269師司令部87年2月2 日87城彪字第068號函（下稱2號函），受文者為「桃園縣政 府工務局」，內容略為：「本部同意由北市府所核86建字第 445號3500立方米及86建字第288號建照執照189822立方米， 本部將自行依規辦理，並會貴局週知」云云，並將該偽造之 2號函寄至桃園縣政府工務局以示業已知會該局；又於同年2 月中旬某日，在不詳地點偽造陸軍步兵第269師司令部87年2 月19日87城彪字第088號函（下稱3號函）覆台北市政府工務 局上開86年6月25日府工建字第8604700600號函，內容略為 ：「關於本部主辦之楊梅靶場工程所需回填土方...經本部 同意取自貴府（工務局）核發之86建字第445號建照工程（ 3500立方米）及86建字第288號建照工程（000000立方米） 剩餘土方回填，且已函告桃園縣政府將由本部自行依規定辦 理在案，不違反相關法令」云云，汪陳忠接獲上開3號函後 ，於87年2月27日以北市工建施字第8762325000號函向桃園 縣政府查詢，承辦人許松峰接獲該函後，於擬稿函覆時表示 若楊梅靶場需土方，須依棄土場設置辦法申請，惟經桃園縣 政府工務局建管課課長李憲明予以修改並明確答覆「未便同 意」，且逕代桃園縣縣長決行，於87年3月10日以87府工建 字第38496號函覆台北市政府工務局建管處，告知就本件回 填棄土案未便同意之立場。李連煒、戴達人收受該函後，認 桃園縣政府上開函覆內容將阻礙渠等計劃，乃由戴達人邀不 知情之中油公司辦公大樓新建工程總工程師高遠普與李建煒 一同親赴桃園縣政府，向桃園縣政府工務局主管人員請託， 輾轉獲得許松峰同意後，戴達人另於87年3月間某日，在不 詳地點偽造陸軍步兵第269師司令部87年3月10日87城彪字第 0168號函（下稱4號函），受文者為「桃園縣政府工務局」 ，主旨為：「本部主辦之楊梅靶場工程因屬國軍特殊工程之 案件，並非棄土場，該工程所需之材料，本部將自依規定取 得。自免依棄土設置辦法再予申請，請查照」云云，許松峰 接獲上開4號函後，於87年3月27日以桃縣工建（戍）字第27 40號函覆，函文說明表示：「貴部楊梅靶場工程因屬國軍特 殊工程案件，且未向本府申請任何雜項建照，其靶場工程所 需材料，請依有關規定自行核處」等語。即同意陸軍步兵第 269師司令部該楊梅靶場回填土方免依棄土設置辦法申請， 同時表示外縣市之廢棄土嚴禁進入桃園縣傾倒之旨。 ㈢李連煒、戴達人收受該函後，認該函所附但書仍不符台北市 政府規定，乃再度於87年4月間，由戴達人在不詳地點偽造 陸軍步兵第269師司令部87年4月7日（87）城彪字第0657號 函（下稱5號函），受文者為「桃園縣政府工務局」，主旨 係請桃園縣政府就本件回填土方案同意備查，並於87年4月 10 日由戴達人或其指派之人冒用李連煒名義，持上開偽造 之5號函至桃園縣政府收發室收文後轉交予許松峰，許松峰 明知上開5號函係偽造之公文書，且禁止外縣市廢棄土進入 桃園縣境內係桃園縣政府之既定行政政策，如再以擬稿呈核 之方式，未表明「外縣市廢棄土嚴禁進入桃園縣傾倒」之旨 ，勢必無法通過層層核稿，明知行使偽造公文書為違背法令 之行為，竟與汪陳忠、李連煒、戴達人共同基於圖佳煒公司 不法利益及行使偽造公文書之犯意聯絡，由許松峰於87年4 月間某日，在桃園縣政府工務局內，製作桃園縣政府工務局 87年4月18日桃縣工建（戍）字第3885號函（下稱桃園縣政 府工務局3885號函），正本行文「陸軍步兵第269師司令部 」，副本行文該局建管課，並於下方特別註明（峰），表示 該案係許松峰承辦，主旨為：「貴部主辦之楊梅靶場工程所 需土方填築材料，經貴單位同意自行依規定取自北市86建字 第445號建照工程（3500立方米）及86建字第288號建照（00 0000立方米）剩餘土方作為工程填築材料報府備查乙案。 請貴部自行核處」云云，再於其上盜蓋「局長劉永和」及「 桃園縣政府工務局校對之章（3）」之印章，隨後未經正常 發文程序即逕將上開3885號函正本交予戴達人，或其指派之 人轉交李連煒。戴達人、李連煒二人於取得上開偽造之桃園 縣政府工務局3885號函後，再度於87年4月間某日，在不詳 地點偽造陸軍步兵第269師司令部87年4月21日87城彪字第 0856號函（下稱6號函），受文者為「台北市政府工務局」 ，主旨為「本部興建之楊梅靶場工程所需土方資源材料，業 經桃園縣政府同意自行依規定核處，惠請協助配合取得，請 查照」云云，並隨文檢送上開偽造之桃園縣政府工務局3885 號函持以行使，足生損害於桃園縣政府工務局對於公文管理 之正確性。汪陳忠接獲上開偽造之6號函後，明知該公文係 偽造，仍於87年5月8日以北市工建字第8730856700號函行文 陸軍步兵第269師司令部，內容係表示楊梅靶場新建工程所 需回填土方，既經報請桃園縣政府工務局自行核處，該局同 意將建照號碼北市86建字第445號及86建字第288號地下室土 方工程作為楊梅靶場工程所需之填築材料等語。迨李連煒親 自前往其承租之信箱領取上開公函後，即持向台北市政府工 務局提出開工申請獲准，獲得依不實之棄土證明，順利開挖 之不法利益。之後再將所挖取之19萬8622立方米之廢土，由 余國雄等司機隨意丟棄台北萬芳交流道附近等不特定地點。 ㈣嗣該土方開挖工程結束後，戴達人復於87年10月間某日，在 不詳地點偽造陸軍步兵第269師司令部87年10月15日87城彪 字第2179號函，主旨為：「有關本部楊梅靶場新建工程取自 貴市86建字第445號建照工程地下室土方（3500立方公尺） 作為填築材料部分業於87.7.19至87.9.26填築完成，另86 建字第288號建照工程，目前尚在回填中。請查照」云云， 又於87年11月間某日，在不詳地點偽造陸軍步兵第269師司 令部87年11月20日87城彪字第2788號函，主旨為：「有關本 部楊梅靶場新建工程取自貴市86建字第445號建照工程地下 室土方（3500立方公尺）作為填築材料部分填築日期更正為 87.7.6至87.7.21填築完成，請查照」云云，將上開445號建 照工程地下室土方已挖掘填築完畢一情，函請台北市政府備 查，而行使上開二偽造公文書。另於88年6月間某日，在不 詳地點偽造陸軍步兵第269師司令部88年6月8日88城彪字第 3168號函，正本行文台北市政府建管處，主旨為「有關本部 楊梅靶場新建工程取自貴市86建字第288號建照工程地下室 土方（000000立方公尺）作為填築材料部分業於87.7.19 至 88.5.6填築完成。請查照」云云，將上開288號建照工程地 下室土方已挖掘填築完畢一情函請台北市政府備查，行使上 開偽造公文書。佳煒公司因而順利向坤福公司請領9,723萬 2,400元之總工程款，並獲取其中免支付棄土證明費用2512 萬7200元之不法利益，均足生損害於陸軍步兵第269師司令 部對於公文管理之正確性、臺北市政府審核開工准否之正確 性。 三、又台揚公司於86年底取得於台北市○○區○○路5小段255、 256地號上之新建工程（建照號碼：北市86建字第445號）之 建築執照後，由億東公司承攬建造，故億東公司應負責覓得 合法之棄土地點，因台揚公司負責人杜坤儒與汪陳忠熟識， 得知汪陳忠係台北市政府工務局建管處施工科工程員，負責 有關建照工程施工期間之行政管理，遂主動與汪陳忠聯繫， 希望汪陳忠勿就本案施工管理予以刁難，汪陳忠即向杜坤儒 提及須注意應取得棄土同意書，並利用其承辦前開中油公司 辦公大樓新建工程案之職務上機會，認本案可併同前案以偽 造公文書方式取得棄土同意書，意圖為自己不法之所有，向 杜坤儒佯稱，可代為覓得合法之棄土同意書，經杜坤儒同意 後，向杜坤儒抄寫建照號碼，再基於行使偽造公文書之犯意 ，自87年1月初起，在偽造之上開陸軍269師司令部公函中， 均列入北市86建字第445號建照工程，另杜坤儒則轉知億東 公司已代為覓妥合法棄土證明之管道。嗣汪陳忠順利以上開 台北市政府工務局87年5月8日以北市工建字第8730856700號 函行文陸軍步兵第269師司令部（實際上由李連煒領取）， 旨稱該局同意將建照號碼北市86建字第445號及86建字第288 號地下室土方工程，作為楊梅靶場工程所需之填築材料後， 即於87年5月間向杜坤儒表示已取得合法之棄土證明書，億 東公司可檢附棄土計畫申報開工，惟應填寫棄土地點之部分 則暫時留白，並以須支付棄土證明費用為由，透過杜坤儒向 億東公司索取62萬9340元，致億東公司誤認汪陳忠確已代為 取得合法棄土同意書而陷於錯誤，同意支付該筆款項予汪陳 忠。於87年5月間某日，杜坤儒與億東公司之工地主任張凱 龍，前往台北市政府工務局申報開工，棄土地點部分則依據 汪陳忠之指示暫時留白，數日後再通知張凱龍至台北市政府 工務局，在上開空白處填寫「楊梅靶場」，嗣億東公司向台 揚公司請領工程款時，由台揚公司將上開棄土證明費用予以 扣除，惟因故汪陳忠尚未取得上開62萬9340元。 四、嗣於89年初，佳煒公司再度承包坤福公司所承攬台北市士林 區台灣科學教育館新館新建工程（建照號碼：北市88建字第 206號）之土方開挖工程，土方量高達28萬7100立方米，李 連煒竟故計重施，以相同手法於89年2月間，在不詳地點偽 造陸軍步兵第269師司令部89年2月24日89城彪字第10016880 號函（下稱7號函），正本行文台北市政府工務局建管處， 內容略為：「貴市88建字第206號建照工程（000000立方米 ）之地下室土方，經本部查核同意，作為本工程填築材料， 惠請協助取得」云云，並在其上偽蓋「陸軍二二四四部隊長 」之印章，表示該公文業經陸軍二二四四部隊長決行核發， 台北市政府工務局建管處施工管理科工程員趙國鑫接獲上開 偽造之7號函後，即參酌北市86建字第445號及288號兩案業 經核准之情形，就本案簽奉工務局局長核准，同意陸軍步兵 第269師司令部續取北市88建字第206號建照工程剩餘土方作 為興建楊梅靶場工程填築材料，惟趙國鑫欲發函至陸軍步兵 第269師司令部時，因缺信箱號碼遭台北市政府秘書室退件 ，趙國鑫即撥電話至陸軍總司令部，再轉接陸軍步兵第269 師司令部，趙國鑫向陸軍步兵第269師司令部接電話人員告 知上情並查詢信箱號碼時，經該司令部人員表示該單位並無 楊梅靶場興建工程，而7號函上所載師長姓名及部隊番號均 屬錯誤，趙國鑫發覺情況有異，再主動發函詢問陸軍作戰司 令部，上開以陸軍步兵第269師司令部名義所發公文之真偽 ，經陸軍總司令部函覆均非真實，趙國鑫即呈報台北市政府 政風處，經該處轉請法務部調查局台北市調查處循線調查始 查悉上情。 五、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告汪陳忠及辯護人主張：證人李連煒、張凱龍、杜坤儒於 調查處關於汪陳忠之證述，無證據能力（見本院更四卷第23 頁背面、第106頁背面、107頁）。惟查： ㈠關於共同被告李連煒之調查處之審判外供述之證據能力： ⒈次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最 高法院96年台上字字4365號判決意旨參照）。所謂「為證明 犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年台上字第 4414號判決意旨參照）。 ⒉查李連煒於92年1月27日於調查站之陳述，乃經檢察官前於 92 年1月22日告以證人保護法第14條之相關規定後，由調查 員於1月27日至臺北看守所借訊（當時李連煒因殺人未遂案 件經另案判處有期徒刑9年在押），其訊問之原因、過程、 內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，且是堪信 所述為同案被告李連煒之意，已足確保具有外部信用性之特 別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據， 李連煒業已死亡，無從以其他證據取代，故同案被告李連煒 前開審判外之陳述亦有證據能力。至同案被告李連煒所述情 節究否屬實，有否補強證據，僅係證明力之憑信性判斷，與 證據能力無涉（最高法院99年台上字第262號判決意旨參照 ）。 ㈡證人杜坤儒、張凱龍調查處時之陳述，屬傳聞證據，被告汪 陳忠及辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之 規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定 犯罪事實之證據。然其供述內容，仍得作為彈劾證據使用。 二、證人李雲龍、何尚容、陳中流、賴兩傳、賴癸如、劉永和、 李憲明、范振成、林佩蓉、李碧華、趙國鑫、林適銓於警詢 時之陳述，屬傳聞證據，被告汪陳忠、許松峰、辯護人及檢 察官均明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且 迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院更四卷22、23、40頁 背面、41、107頁正、反面），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認 定前揭供述均有證據能力。 三、證人杜坤儒、張凱龍、王陽山、張文泓於偵查中具結後向檢 察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告許松峰及 其辯護人均不否認證人杜坤儒、張凱龍、王陽山、張文泓於 偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，至被 告汪陳忠之辯護人雖陳稱：杜坤儒、張凱龍於偵查中之供述 無證據能力云云（見本院更四卷第107頁），然證人杜坤儒 、張凱龍於偵查中均經具結而為證述，且於原審經被告汪陳 忠、辯護人行交互詰問，辯護人亦未釋明渠等之供述有何「 顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自均有證據能力。 四、被告許松峰及辯護人主張第3885號函及法務部調查局對被告 許松峰所為測謊鑑定無證據能力（見本院更四卷第41頁背面 ）經查： ㈠檢察官補充理由書所列桃園縣政府送繕簿（編號20）及桃園 縣政府工務局87年4月收文掛號登記簿（編號21）等件，均 屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，且無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦具有證據 能力。又桃園縣政府工務局87年4月18日桃縣工建（戍）字 第3885號函影本（編號30）係用以證明陳述者本身之存在（ 形式上之真正），而非證明該供述內容之真實性，故非傳聞 證據，無傳聞法則之適用，自得採為證據。 ㈡測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼 、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊 儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判 別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業 之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其 方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實 之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無 證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法 院自得依職權自由判斷之（最高法院88年度台上字第5038號 判決意旨參照）。查被告許松峰於89年11月23日至法務部調 查局就「你與佳煒公司無往來」、「你未偽造涉案之3885號 公文」等符合待證事實等問題接受測謊，經該局鑑定結果研 判被告許松峰對上開問題之回答皆呈不實反應，有該局鑑定 通知書乙紙卷可稽（見90年度偵字第5062號卷，以下簡稱偵 一卷，第118頁）。而上開測謊鑑定之實施，業據受測者即 被告許松峰同意受測，且受測時被告許松峰雖有高血壓病史 、測試前一日睡眠欠佳，然其身心狀況並無不適合測謊情事 ，此有法務部調查局測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表 各1紙在卷可參（見本院更四卷第64頁正、反面），且本件 施測人員曾於美國馬里蘭州刑事司法學院研習測謊，為美國 測謊協會會員、中華民國鑑識科學學會會員（見本院更四卷 第60、67頁），自具有專業之知識技能，而當日測謊環境良 好、無不當外力干擾，測謊儀器運作正常，所測試之問題及 其方法亦具專業可靠性，此有該局測謊資料明細表1及測謊 程序說明各1紙可憑（見本院更四卷第59頁背面、60頁）， 堪信前揭測謊鑑定形式要件並無欠缺，是依上揭判決意旨， 上開測謊鑑定，自具有證據能力。 五、除上所述外，本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯 護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文 書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴 訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均 有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告汪陳忠、許松峰矢口否認有何違反貪污治 罪條例及行使偽造公文書犯行，被告汪陳忠辯稱：軍方楊梅 靶場之公文，我也不知道是偽造的，二建號均由我辦理僅係 巧合，在偵查中檢察官查過我的帳戶並沒有此部分資金往來 ，軍方269師的公文都是經過收發室來的，接辦期間，都有 向桃園縣政府函查，起訴書中認定的便條紙，內容是協調戴 達人來陳情的，並不是指示中油戴達人偽造，我並沒有教他 ，依照桃園縣政府的同意函，我才去簽、呈、判給各長官， 沒有共謀偽造，也沒有圖利，也沒有拿到任何金錢。證人李 連煒所證係為自身減刑機會所杜譔誣攀，不足採信。我未收 取62萬9340元，應是杜坤儒假棄土費用之名苛扣億東公司云 云。被告許松峰辯稱：桃園縣工務局局長劉永和的校對章、 印章不是我蓋的，我經手承辦而已，我只針對公文擬稿而已 ，擬稿以後呈給上面判行，不認識李連煒，不可能將公文直 接交給他，3885號函不是我製作的，不知道何人所作；辯護 人辯以：依李連煒、林佩蓉之證詞，不能證明被告許松峰有 收到偽造之5號公文，被告許松峰有無簽辦3885號公文，欠 缺原簽稿以資證明，卷存影本與原本是否相符，無從認定， 且該公文與當時桃園縣政府所發之其他公文格式不同，顯非 被告許松峰所偽造云云。惟查： ㈠被告汪陳忠於86、87年間係台北市政府建管處施工科工程員 ，負責台北市信義區及內湖區有關建照工程施工期間之行政 管理（其於86年間負責信義區業務，自87年1月間起負責內 湖區業務），包括工程開工前施工計畫及棄土計畫等各項書 面資料之審核；被告許松峰係桃園縣政府工務局建管課技佐 ，負責審核桃園縣中壢、龍潭、平鎮、楊梅、新屋等鄉鎮市 之建築執照及使用執照申請及一般行政公文之處理，李連煒 則係佳煒公司之實際負責人，戴達人則為中油公司新建工程 組長，佳煒公司於86年底承包坤福公司所承攬中油公司位於 信義區辦公大樓新建工程（建照號碼：北市86建字第288號 ）其中之土方開挖工程，該工程有18萬9822立方公尺土方須 處理，李連煒為取得棄土同意書，即透過戴達人認識被告汪 陳忠，請被告汪陳忠協助取得棄土同意書，另被告汪陳忠之 友人杜坤儒為台揚公司負責人，該公司於86年底將位於台北 市○○區○○路5小段255、256地號上之新建工程（建照號 碼：北市86建字第445號）發包予億東公司承攬建造，該工 程亦有3500立方公尺土方須處理等情，業據被告2人供承不 諱，並經證人即佳煒公司登記負責人李雲龍於調查局證述明 確（見偵一卷第40、41頁），復有建築工程棄土計畫書申請 備案報告表、建築工程棄土資料表、台北市建築工程棄土處 理計畫、坤福公司與佳煒公司簽訂之中油辦公大樓建築工程 土方工程合約書及戶籍資料查詢結果表各乙份附卷可稽（見 偵一卷第138、139、142、156、253頁)，應堪信為真實。 ㈡被告汪陳忠共同偽造公文書並持以行使及圖利佳煒公司之認 定（即犯罪事實二）： 1.戴達人自87年1月初至88年6月間某日，在不詳地點冒用陸軍 步兵第269師名義偽造上開第1至6號函各乙份，並在其上蓋 用其偽造之「陸軍二二四四部隊長」印章後，行文台北市政 府工務局及桃園縣政府工務局，虛構陸軍步兵第269師司令 部楊梅靶場新建工程需回填土方，同意收取北市86建字第44 5號及288號建築工程之棄土等不實內容，且為方便日後收取 回函，乃於87年1月13日，由李連煒前往楊梅郵局申請租用 楊梅郵政1之39號信箱，作為收受回函之用。俟佳煒公司土 方開挖工程結束後，戴達人復於87年10、11月間及88年6月 間，再度以上述相同方式偽造陸軍步兵第269師司令部87年 10月15日87城彪字第2179號、87年11月20日87城彪字第278 8號及88年6月8日88城彪字第3168號函各乙份，函請台北市 政府備查，惟實際上前開兩建築工程所挖掘之棄土均未傾倒 於楊梅靶場之事實，業據同案被告李連煒於檢察官偵查中及 原審審理中供承不諱（見92年度偵字第3561號卷第9至12頁 、原審卷一第64至76頁），核與證人即楊梅郵局一支局局長 何尚容、陸軍步兵第269師參四科科長陳中流及大鋼牙公司 實際負責人賴兩傳於調查局之證述相符（見偵一卷第75至77 、286頁），並有上開以陸軍步兵第269師名義偽造之第1至6 號函、87年10月15日87城彪字第2179號、87年11月20日87城 彪字第2788號及88年6月8日88城彪字第3168號函、專用信箱 租用申請書、領取掛號郵件印鑑單、登記卡各乙份在卷可按 （見偵一卷第18、79、85、87、98、104、133、175、180、 292頁），復有扣案偽造之陸軍步兵第269師司令部公文成品 、半成品可資佐證（扣押物編號9）。另戴達人以陸軍步兵 第269師司令部名義偽造之第5號函，雖未扣案，然依卷附桃 園縣政府工務局3885號函觀之（偵一卷第103頁），其主旨 欄記載：「貴部主辦之楊梅靶場工程所需土方填築材料，經 貴單位同意自行依規定取自北市建字第445號建照工程（350 0立方米）及86建字第288號建照（000000立方米）剩餘土方 作為工程填築材料報府備查乙案。請貴部自行核處，復請查 照」云云、說明欄記載：「復貴部87年4月7日（87）城彪字 第0657號函（即5號函）」等語，即知戴達人確有冒用陸軍 步兵第269師司令部名義偽造5號函，其內容係表示陸軍步兵 第269師司令部請桃園縣政府就本件回填土方案同意備查之 不實內容，並持向桃園縣政府行使甚明，應認李連煒之自白 與事實相符，堪予採信。 2.證人即同案被告李連煒於原審審理時結證稱：佳煒公司承包 土方開挖工程的金額原先合約約定7000多萬元，後來中油公 司的戴達人說有辦法取得棄土證明，因此坤福公司再簽第 2 份合約，追加棄土證明費用2500多萬元，由戴達人與軍方聯 絡再跟主管機關工務局取得聯繫，我只是配合去楊梅郵局租 用信箱，公文的發送都是戴達人負責，我有陪他去過台北市 政府工務局找汪陳忠，接洽有關棄土證明的事情，因為汪陳 忠是承辦人，目的是一定要取得棄土證明，公文由戴達人負 責擬，我與戴達人、汪陳忠在咖啡廳討論過偽造公文好幾次 ，有時一起討論時汪陳忠會拿給我看，戴達人有拿偽造的 1 號函給我看過，主旨將86建字第445號寫在86建字第288號前 面，是因為汪陳忠說依照內部的不成文規定，公文內若有兩 個建號的話，會統一由負責前面建號的人承辦等語（見原審 卷三第13、14頁）。被告汪陳忠亦自承，單就棄土部分，86 建字第445號及86建字第288號建照工程均為其所承辦（見原 審卷二第170頁），參酌台北市政府工務局於94年6月3日以 北市工建字第09452644300號函覆原審稱：汪陳忠於83年11 月至88年1月間任職於本局建築管理處施工管理科，據現存 資料顯示85年6月間尚負責信義區業務，於87年1月間負責內 湖區業務等語（見原審卷二第224頁），可知被告汪陳忠確 實自87年1月間起負責內湖區業務，佐以上開1號函偽造之時 間亦為87年1月間，斯時被告汪陳忠已由原信義區轉調為負 責內湖區業務，而其仍能承辦前揭分屬內湖區及信義區業務 之兩建築工程，顯見被告李連煒證稱，被告汪陳忠授意其於 偽造之1號函中，將86建字第445號建照號碼排列於前，使該 公文得以後案併前案之方式統一由被告汪陳忠辦理等語非虛 。上開1號函寄至台北市政府後，係由助理工程員宋政維承 辦，並於87年2月5日以北市工建字第8730346000號函覆陸軍 步兵第269師司令部，表示依據台北市政府86年6月25日府工 建字第8604700600號函所示，台北市政府之建照工程棄土方 申報棄置於其他縣市轄內者，應依「營建廢棄土處理方案」 規定，向棄土所在地之主管建築機關申報審核棄土地點是否 為適法地點後，始得併同施工計畫向台北市政府工務局建管 處申報開工，有該函稿及函文在卷可稽（偵一卷第90頁至93 頁），證人宋政維於原審亦證稱：我能確定該函是我發的， 若同一公文有二個建案，有時會因為收發看到何者應在前面 就發給寫在前面建案的承辦人辦等語（原審卷三第8頁至10 頁），而上開1號偽造函（偵一卷第79頁）主旨，確有標明 八六建字第445號及八六建字第288號，被告汪陳忠當時承辦 轄區為內湖區，應僅辦理八六建字第445號之開工相關事宜 ，若非被告汪陳忠授意，戴達人、李連煒如何會將與中油新 建工程不相干之86建字第445號亦列入偽造之1號函公文內？ ，足認被告汪陳忠確有參與偽造陸軍步兵269師公文之實。 至該文或係因收文人員不熟悉併案分文之不成文規定，致將 該函文分由宋政維承辦，此觀後續偽造之3號函、6號函均由 被告汪陳忠承辦自明。是不能以1號函係由宋政維受理，即 資為有利於被告汪陳忠之認定。又3號函雖表明：「已函告 桃園縣政府」，然其文意僅係知會，並非已得桃園縣政府同 意，與台北市政府之政策不符，被告汪陳忠為遂行犯行，依 規定自有再行向桃園縣政府查詢之必要，不能據此為有利於 被告汪陳忠之認定。 3.又台北市調查處於89年7 月19日前往佳煒公司搜索扣得便條 紙乙張（扣押物編號1），其上記載：「陸軍步兵269師司 令部興建之楊梅靶場工程急需土方填築材料，經洽商取自台 北市86建字第445、288號建照工程地下室土方作為填築該靶 場之工程材料。為符合台北市建築工程土方去處須取得當 地縣市政府同意之規定，該部乃函請駐地之桃園縣政府知照 同意。案經桃園縣政府87.3.27 函覆由該部自行核處，惟 為維護桃園縣環境品質，外縣市之棄土嚴禁進入本縣傾倒。 又經87.3.30 該部以該工程所需土方資源材料，業經桃園 縣政府同意自行核處，請台北市政府協助配合取得，並說明 該部絕不收受廢棄土，以維護環境工程品質，其所收受之土 方係為工程材料，非廢棄土。本案經桃園縣政府同意該部 自行核處。為向北市建照工程取得土方作為填築材料，且可 替台北市建築工程解決土方之去處，惠請貴局同意辦理。」 等字樣，與上開偽造之陸軍步兵第269 師公文內容大致相符 ，且被告汪陳忠自承其中第、二點為其書寫之筆跡，第三 至五點為其與戴達人討論本案過程中，他人所書寫（見本院 前審即上訴卷第155頁），佐以證人李連煒於原審審理時結 證稱：扣案之便條紙內容是汪陳忠寫的，要戴達人依照內容 發文等語（見原審卷三第14頁背面），足徵上開便條紙係被 告汪陳忠指導戴達人如何偽造公文時，自行或由旁人書寫而 成，是被告汪陳忠確有參與上開偽造公文書之犯行甚明。被 告汪陳忠雖辯稱：這張便條是在87年3月30日和戴達人在爭 執中寫的，他認為桃園已經准他了，但是我認為不准，如果 我和他有共謀，我就准了嘛！何必要和他爭執，科長知道， 就要他來陳情等語（本院上訴審卷第161頁反面）。惟證人 即當時工務局科長馮德文到庭證稱：當時常常有人來爭吵， 我沒有辦法確定是否這個案子，他們是可以陳情，然後我們 會簽上去，讓上面來處理等語（本院上訴審卷第114頁反面 ），不能證明被告汪陳忠當時與戴達人間，確有因戴達人認 為汪陳忠刁難中油新建工程之86建字第288號發生爭執。查 公務員與民眾就申請開工許可與否，若有爭執，口頭溝通協 調即足，協調不成，告以民眾循公文或一般陳情管道等處理 途徑，由民眾自行選擇即可，亦無如被告汪陳忠所為，代為 擬作具體詳細之公文內容之理。至便條紙後半部記載：「建 議局長邀副局長、建管處長、柯總工程師、施工科長至局長 室共同研商本案，並作決策」等語，並非被告汪陳忠筆跡， 能否認為係被告汪陳忠建議，本有疑義，充其量僅能認為係 戴達人恐台北市政府收受桃園縣政府上開第3885號函後，仍 不同意，預作之沙盤推演，不能據為有利於被告汪陳忠之認 定。被告汪陳忠指導共犯戴達人偽造公函之內容，就偽造公 文書部分，即與共犯戴達人、同案被告李連煒有犯意聯絡及 行為分擔。 4.另被告汪陳忠於接獲上開偽造之1至3號函後，即於87年2 月 27日以北市工建施字第8762325000號函向桃園縣政府查詢本 件土方回填案是否業經備查（見偵一卷第96頁）；復於接獲 上開偽造之6號函後，於87年5月8日以北市工建字第8730856 700號函知陸軍步兵第269師司令部，內容係表示楊梅靶場新 建工程所需回填土方，既經報請桃園縣政府工務局自行核處 ，該局同意將建照號碼北市86建字第445號及86建字第288號 地下室土方工程作為楊梅靶場工程所需之填築材料等情，業 據被告汪陳忠自承在卷（見原審卷二第170頁），並有上開 台北市政府工務局公文各乙份在卷可查（見偵一卷第96、10 7頁），足見被告汪陳忠確係跨區承辦原屬信義區之中油公 司新建工程，而為北市86建字第288號建照工程行政管理之 承辦人無訛。此外，佳煒公司因上開偽造之公文而得以報請 開工獲准，並向坤福公司請款共計97,232,400元乙節，業據 同案被告李連煒直承不諱，復有佳煒公司開立之發票4紙可 稽（見偵一卷第156、157頁）。嗣李連煒僱用余國雄將中油 公司工地棄土，傾倒於北二高萬芳交流道附近，涉犯公共危 險罪，亦有起訴書（偵一卷第201頁）、判決書（偵一卷第 434頁至442頁）在卷可參，是被告汪陳忠對於主管之事務， 明知違背法令，直接圖利佳煒公司，使之獲得免支付棄土證 明費之不法利益無誤。惟關於被告汪陳忠究竟圖利佳煒公司 若干不法利益？依證人李連煒於92年1月27日法務部調查局 台北市調查處調查員詢問時供述：佳煒公司與坤福公司於87 年1月8日簽訂1份合約，其中土方「開挖」「運棄」，每立 方公尺為「435元」。嗣因前述合約「不包括」「棄土證明 」，而建照號碼北市86建字第288號工程申報開工，遲未獲 得台北市建築管理處（下稱建管處）同意。中油公司戴達人 遂與坤福公司另行洽商，由戴達人負責取得「土尾證明」， 以利建管處同意開工。故由坤福公司與佳煒公司在數月後， 另簽訂1份合約，簽約日期仍記載為87年1月8日，「增列」 「棄方處理」（即「土尾證明費用」）每立方公尺為「140 元」，總計2512萬7200元等語（見92年度偵字第3561號卷第 5頁，另按卷附「棄土完成報告書」記載建照號碼北市86 建 字第288號工程實際開挖土方數量為18萬9822立方公尺，以 每立方公尺140元計算，金額為2657萬5千餘元，與上述李連 煒所指金額相近，見偵一卷第227頁）；卷附台北市營建剩 餘土石方資源處理商業同業公會100年4月22日北市餘土國字 第1000462號函敘明，有關「棄土證明費用」或「土尾證明 費用」之收費計價內容為何？似應依土方處理業者與營造廠 商簽定之土方處理合約內容，就該項費用土方處理業者應辦 事項包括哪些項目，應較為精準。而就「證明」費用字眼， 似「不包含」「所有處理所延伸之費用」等語（見本院更三 卷第166頁）。又證人杜坤儒於警詢時供述：台陽公司是依 每立方公尺170元，數量3702立方公尺，總計62萬9340元， 支付汪陳忠「土尾證明」費用。依業界習慣，「土尾證明」 是依每立方公尺170元計算等語（見偵一卷第273頁），所指 「土尾證明」費用，因上訴人汪陳忠僅提供「土尾證明」而 未實際參與運送廢棄土等事宜，應指單純取得「土尾證明」 ，而未包括運送等其他費用在內。則上述李連煒所稱2512萬 7200元，自屬單純取得「棄土（土尾）證明」之費用，而未 包括處理廢棄土過程中運送及依實際廢棄土數量應支付予棄 土場等費用，又與廢棄土處理應扣除相關營運成本等所得淨 利率，並無直接關聯，故被告汪陳忠圖利佳煒公司之不法利 益為2512萬7200元，足堪認定。 5.證人即同案被告李連煒於原審證稱：施工期間我們有去富爺 酒店，最保守估計去過3、4次，每次至少要花4、5萬元，錢 都是我付的，在87年5月之前，在富爺酒店，有給汪陳忠大 概新台幣120、130萬元左右，…給汪陳忠的錢是從2,200萬 元中扣除，依照每立方10元計算，我要給汪陳忠180萬元， 但有一次汪陳忠打麻將向我借30萬元，…我也有去大陸海南 島玩，是汪陳忠邀我去海南島玩，旅行社也是他介紹，我去 辦的等語（見原審卷一第67頁、68頁、75頁），惟被告汪陳 忠則否認有收受上開金錢，再經檢察官調查結果，被告汪陳 忠及其配偶范莉英所有銀行戶頭內存款資料，於范莉英所有 世華聯合商業銀行帳戶內，於87年6月16日固有一筆150萬元 轉入，有存款明細分戶帳乙紙可參（偵一卷第354頁），惟 該筆入款係范莉英於87年2月17日存入之定存解約匯入，有 該行民生分行函檢附定期存款存單可參（偵一卷第455頁至 457頁），且與李連煒所稱交付120、130萬元有間，不足以 認定范莉英是華聯合銀行帳戶內之150萬元即係李連煒交付 之款項。另被告汪陳忠與李連煒，雖有於87年5月26日至87 年5月30日同至海南島旅遊，有出入境紀錄可參（原審卷一 第152頁），被告汪陳忠亦不否認與李連煒同遊海南島，但 堅決否認受李連煒招待，辯稱係各自付費旅遊等語。綜觀檢 察官所提出之事證，雖可證明被告汪陳忠與李連煒有同遊私 交，然李連煒於原審供述有一同出遊但不確定費用是否均為 李連煒支付等語，嗣於本院上更㈠審審理中，則證稱未支付 汪陳忠任何款項等語，李連煒關於招待被告汪陳忠旅遊部分 之供述，並無其他補強證據足以佐證，復查無其他證據佐證 同案被告李連煒以招待旅遊之不正利益行賄被告汪陳忠，更 無法推認被告汪陳忠與李連煒共赴海南島旅遊，與被告汪陳 忠審核佳煒公司開工計畫所檢具之棄土計畫相關文件之准否 之間，有對價關係存在，雖不能證明被告汪陳忠違背職務收 受賄賂之犯行，但無礙本院認定於其圖利佳煒公司之犯行。 ⒍雖證人李連煒於本院上更㈠審審理時改口證稱：被告汪陳忠 未參與，亦不知陸軍269 師之公文為偽造，先前供稱上開公 文偽造為被告汪陳忠所主導，並配合取得棄土證明等，均不 實在云云（見本院上更㈠審卷第137 頁背面至138 頁）。惟 查，證人李連煒於案發時原供稱不認識被告汪陳忠，迄92年 1 月22日檢察官偵訊時，告以渠可適用證人保護法時始證稱 ：我在調查處時說不認識被告汪陳忠，是因為當時我希望公 司繼續生存，建管單位掌我們生殺大權，被告汪陳忠在該單 位，我不敢得罪他，所以當時說不認識等語（見偵一卷第 469 頁背面），顯見同案被告李連煒之前未供出被告汪陳忠 ，係恐被告汪陳忠對公司不利所致。嗣於於92年1 月22日檢 察官告以得適用證人保護法相關規定後，同案被告李連煒於 檢察官偵查中之供述與其於原審審理時之供證內容則大致相 符。而證人保護法本即希望證人勇於指證被告之犯罪，再佐 以如前所述之扣案便條紙等證據，資堪補強同案被告李連煒 上開自白之真實性，而足認被告汪陳忠有參與本件偽造公文 書進而圖利佳煒公司之犯行。不宜率爾以李連煒於檢察官告 以適用證人保護法規定後所為之供述，均屬李連煒為圖減刑 而誣攀被告汪陳忠之詞，概不採用。再李連煒經本院上訴審 判處罪刑確定後，迄本院更㈠審96年11月1 日審理時，距離 案發之87年初已經9 年餘，雖辯護人詰問以證人李連煒其在 92 年1月27日、2 月18日、6 月25日之筆錄中曾經指控被告 汪陳忠主導偽造公文並配合取得棄土證明是否屬實？證人李 連煒答稱「不實在」，然並未再進一步說明如何不實，經審 判長質疑為何說詞與之前之相關陳述有所不同，證人李連煒 稱「時間太久，有些我忘記了，我只能照我的記憶來回答。 」可見證人李連煒在本院上更㈠審中之證詞因時隔9 年餘， 致相關之情節有所遺忘缺漏，自不得以其答稱「不實在」一 語即全盤推翻其於92年1 月27日、2 月18日、6 月25日供述 ，更何況其在92年1 月27日、2 月18日偵查時、92年6 月25 日原審訊問中所述關於被告汪陳忠之部分，均有具體指明被 告汪陳忠如何涉案之情節，其於本院更㈠所為之上開有利被 告汪陳忠之證述，有記憶不清及迴護被告汪陳忠之嫌，不足 採信。 ⒎經本院前審向國防部陸軍司令部查詢楊梅靶場興建工程案， 該司令部於100年3月14日以國陸戰訊字第1000000740號函覆 本院略以：六軍團列管「楊梅靶場」工程係於86年間由益世 營造公司負責建造，並隨文檢附工程契約，依該契約約定應 於86年5月20日完工，益世營造廠股份有限公司於86年1月21 日函楊梅師稱工程土方增加擬請追加預算，三九一部隊於86 年2月21函二六九師指「楊梅遮板式靶場」進度嚴重落後百 分之十六點八二，請速改進並提出趕工計畫報部審查等語， 有上開公函附卷可稽（見本院更三卷105至107頁）。雖可證 棄土計畫上所載之棄土地點「楊梅靶場」之工程確實存在， 然該工程之土方應於86年5月20日完工，縱有進度落後百分 之十六點八二之情，亦不可能延宕至本案發生之87年間，是 「楊梅靶場」縱屬需要土方，亦非本案之86建字第288號、 第445號之土方工程所及提供，「楊梅靶場」興建工程存在 亦不能為被告汪陳忠有利之認定。 ⒏被告汪陳忠另辯稱：伊承辦上開棄土審查業務，依規定毋庸 至棄土現場查核等語。而臺北市建築管理工程處於86年及87 年間係依「臺北市申報棄置其他縣市轄內營建廢棄土處理方 案」規定辦理相關事宜，該處理方案並無規定需至施工計畫 所載之棄土地點進行檢查等情，有該處101年6月27日北市都 建施字第10167926600號函可憑（見本院更四卷第90頁）， 且證人趙國鑫亦於本院審理時到庭證稱：伊審查棄土事項流 程是依照棄土地點之當地縣市政府同意收受棄土，通知臺北 市建築管理處，臺北市建築管理處再同意簽報准予棄置。我 們收受公文後，不需要到現場勘查、查證等語（見本院更四 卷第105頁背面），然本件被告汪陳忠係與李連煒、戴達人 間有共同行使偽造公文書之犯意聯絡，共同行使偽造之陸軍 步兵269師司令部公文，而圖利佳煒公司，並非認被告汪陳 忠於承辦上開棄土審查業務時未到棄土傾倒場查核而違法， 是上開臺北市建築管理處函及證人趙國鑫所證，均難為有利 於被告汪陳忠之認定。 ⒐末按，貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之「法令」，係 指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定。又公務員執行職務時，違背職務上應遵 守之法令，圖取自己或其他私人不法利益，破壞國民對公務 員廉潔及執行職務公正性之信賴，始具有可罰性。故圖利罪 所違背之法令，應以「與執行職務直接關係之法令」為限， 倘該法令僅屬公務員之行為準則與倫理規範，而與其執行職 務無直接之關係，縱有違反，固有悖於官箴，亦屬行政或懲 戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。最高法院著有98年 度台上字第1968號判決意旨可參。本件被告汪陳忠原係台北 市政府建管處施工科工程員，負責台北市信義區及內湖區有 關建照工程施工期間之行政管理（其於86年間負責信義區業 務，自87年1月間起負責內湖區業務），包括工程開工前施 工計畫及棄土計畫等各項書面資料之審核，明知內政部於86 年1月18日頒布之「營建廢棄土處理方案」（嗣於89年5月17 日修正為「營建剩餘土石方處理方案」，規範之內容事關社 會環境安全與國民健康，影響社會大眾之生活，當屬貪污治 罪條例第6條第1項第4款規定之「其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定」）叁、費棄土處理 方針之一、建築工程費棄土處理，規定：㈠直轄市政府主管 建築機關，審核建築施工計畫，內容應包括棄土處理計畫； ㈡承造人申報開工，應檢附核准之棄土場證明，送當地主管 建築機關備案。即於審核建築施工計畫時，應審核棄土處理 計畫，且承造人於申報開工時應檢附由合法棄土場所開立且 經當地建築主管機關同意備案之棄土同意證明書。竟違背上 開法令，與李連煒、戴達人，共同基於直接圖佳煒公司不法 利益之犯意聯絡，由汪陳忠、李連煒、戴達人共同偽造陸軍 步兵第269師公文書，並持以向台北市政府及桃園縣政府行 使，以行使偽造公文書之違背刑法法令之方式圖利佳煒公司 ，使佳煒公司獲得免支付合法棄土場證明共2512萬7200元之 不法利益，所為係違背法令自不待言。 ⒑辯護人雖聲請向台北市建管處函查所有以楊梅靶場為棄土地 點的工程案，來瞭解當時承辦法令依據、承辦流程，以證明 被告汪陳忠當時承辦過程沒有違背法令云云（見本院更四卷 第113頁背面），然本案事證已明，本院認無再予函查之必 要，附此敘明。 ㈢被告許松峰共同行使偽造公文書及圖利佳煒公司之認定： （犯罪事實二部分） 1.被告許松峰於87年間係擔任桃園縣政府工務局建管科技佐， 關於桃園縣楊梅鎮之建築執照、使用執照申請及一般行政公 文之處理由其負責審核，上開桃園縣政府87年3月10日87府 工建字第38496號函及87年3月27日桃縣工建（戍）字第2740 號函均為其製作乙節，為被告許松峰所自承，又許松峰於擬 製桃園縣政府87年3月10日87府工建字第38496號函稿時，表 示若楊梅靶場需土方，須依棄土場設置辦法申請，惟經桃園 縣政府工務局建管課課長李憲明予以修改並明確答覆「未便 同意」，且逕代桃園縣縣長決行後，函覆台北市政府工務局 建管處，告知就本件回填棄土案未便同意之立場，復於接獲 上開偽造之4號函後，因已受請託，遂以87年3月27日桃縣工 建（戍）字第2740號函覆：函文說明文表示：「貴部楊梅靶 場工程因屬國軍特殊工程案件，且未向本府申請任何雜項建 照，其靶場工程所需材料，請依有關規定自行核處」等語。 即同意陸軍步兵第269師司令部該楊梅靶場回填土方免依棄 土設置辦法申請，但同時表示外縣市之廢棄土嚴禁進入桃園 縣傾倒之旨，有上開公文在卷可參（見偵一卷第94、100頁 ）。查證人李連煒於原審證稱：接到未便同意的公文，我就 找戴達人，之後戴達人去找劉永和工務局局長，要請劉永和 幫忙核准中油的公文，劉永和有答應戴達人，去找劉永和時 我也有去，有一個是高遠普是中油總工程師，他是負責這個 案子的。戴達人拉著他的老闆高遠普去找劉永和才確定這個 同意免依棄土辦法規定之核准函，我沒有送錢給劉永和或高 遠普，是純綷去拜託。文來文往之後，桃園就同意了（原審 卷一第70頁）等語，已坦承有向桃園縣政府工務局請託之事 。且被告許松峰甫於87年3月10日函復汪陳忠查詢函，深悉 該案係關於剩餘土方回填，並非屬國軍特殊工程材料之案件 ，卻於半個月後即87年3月27日以上開2740號函回復同意， 已見斧鑿痕跡。 2.又依上開偽造之桃園縣政府工務局第3885號函所示，係旨稱 陸軍步兵第269師司令部主辦之楊梅靶場所需土方填築材料 ，經該單位同意自行依規定取自北市86建字第445號及288號 建照工程剩餘土方作為工程填築材料乙案，桃園縣政府工務 局同意自行核處等語，其上並蓋用「局長劉永和」及「桃園 縣政府工務局校對之章（3）」之印文，被告許松峰雖否認 該公文為其製作云云，證人即局長劉永和於原審審理中亦證 稱：不記得有無簽發過上開第3885號函等語（見原審卷三第 120頁）。惟依卷附桃園縣政府工務局87年4月收文掛號登記 簿所示（見偵一卷第64頁），其3885欄位上記載「管」、「 4/10」、「李連煒」、「269司令部」等字樣，證人即收發 人員林佩蓉於原審審理時證稱：這份登記簿平常由我保管， 「管」的意思指建管課，「4/10」是指當天收文的日期，「 269司令部」是來文單位，上面的簽名表示持函人要求把公 文帶走直接交給承辦人員，我們會要求他在上面簽名，但不 會核對身分證件，3885欄位指的是若用局號發文的話就會用 3885號等語（見原審卷三第45、46頁）。李連煒於原審經同 意認罪協商後，仍否認上開簽名為其親簽。其上「李連煒」 三字的簽名，亦與李連煒於調查處或租用郵政信箱之印鑑單 上簽名，有顯著差異，不能證明確係李連煒本人將上開偽造 之5號函送交被告許松峰。再被告許松峰於調查處自白：我 是在我的辦公桌上發現該公文的，我不知道是誰放的等語（ 見偵一卷第23頁）；而被告許松峰於87年4月10日當日確有 出差，此有桃園縣政府92年9月18日府工建字第0920212565 號函附之員工刷卡報表附卷可憑（見原審卷一第163、164頁 ），足認被告許松峰確有收受上開偽造之5號函，而該函依 常情應係戴達人或其指派之人親送至桃園縣政府收發室收文 後轉交被告許松峰無訛。 3.被告許松峰係本件回填棄土案之承辦人，其既已收受該偽造 之5號函，上開第3885號函之內容亦係針對偽造之5號函內容 予以回復，該函副本亦記載：本局建管課(峰)，則上開第38 85號函係被告許松峰製作，應屬不誣。被告許松峰於調查處 亦自陳該公文係伊擬的等語（見89年度聲字第1246號卷第42 頁），嗣於偵訊時翻異前供，辯稱：我不敢確定，當時係針 對一般公文流程回答，並非針對這份公文，是不是自己發出 的公文，自己都不能確定，因為公文太多了云云（見偵一卷 第471頁），應以其於調查處之供詞，記憶猶新，較為可採 。又關於該第3885號函送閱情形，證人即技正劉振誠於原審 審理時證稱：不記得有無核過上開第3885號函，送繕簿如有 蓋技正章，表示經其檢核確認公文係局長判發，如未蓋職章 ，表示該公文未經檢核用印流程，我檢核的內容主要是看有 無完成局長判發的手續等語（見原審卷三第68至70頁），而 卷附送繕簿所示，上開第3885號函並無技正之核章，復無依 正常程序寄發之紀錄（見偵一卷第61、67頁），證人即負責 繕打發文業務之承辦人黃惠市於原審審理時亦到庭證稱：87 年1月到4月間，工務局的公文都是由我負責打字，發文流程 須經技正蓋章，校對完後蓋校對章，再送給技正確認無問題 後，再蓋技正章，發文登記簿上3885號欄位記載「松」，代 表案件是許松峰辦的等語（見原審卷三第118頁背面），而 87年4月18日至24日之送繕簿（見偵一卷第67頁-77頁）沒有 前述第3885號函郵寄紀錄，顯見本件公文並未以郵寄方式寄 出，因此送繕簿上沒有前述第3885號函郵寄紀錄，足見上開 第3885號函係被告許松峰未經局長判發及技正檢核用印即自 行偽造之公文。上開第3885號函蓋用之「局長劉永和」及「 桃園縣政府工務局校對之章（3）」印文與桃園縣政府工務 局對外行文所用之印文正本，經原審送請內政部警政署刑事 警察局比對鑑定之結果，雖因該第3885號函蓋用之印文係影 本有欠清晰，故尚難認定兩者是否相符，此有該局94年9月 20日刑鑑字第0940141813號函附卷可稽（見原審卷㈢第83頁 ），另經本院前審送請法務部調查局鑑定結果，該局亦以「 待鑑資料係經縮小影印而成，且其上『局長劉永和』、『桃 園縣政府工務局校對之章』等二印文之紋線亦模糊不清，故 歉難與參對之相關印文比對異同」等語函覆本院，有法務部 調查局96年4月17日調科貳字第09600157850號函附卷可稽（ 見本院上更一審卷第65頁）。惟該公文既未依正常程序發文 ，並無證據得以證明前述印文係屬偽造，依有利於被告之方 式，僅能認定該「局長劉永和」、「桃園縣政府工務局校對 之章」二印文係屬盜用。又該公文既係偽造，未經送核，自 無所謂原本經核稿過程，由上級長官增刪，致原稿與卷存影 本不符之問題。是本件偽造之第3885號公文並無原稿可供與 卷附之偽造正本核對，辯護人辯稱，無原稿可與正本比對， 不足證明本件公文係偽造，自屬無稽。 4.另經原審向桃園縣政府工務局函查之結果，並無上開第3885 號函發文歸卷之資料，亦無函稿及原簽留存，此有該局94年 8 月4日府工建字第094021346號函可參（見原審卷三第29頁 ），然被告許松峰卻於89年10月24日以桃縣工建（戊）字第 7940號函覆台北市調處稱該函「歸檔不慎遺失」等語（見偵 一卷第24頁）。嗣經本院前審函詢桃園縣政府工務局：是否 有收受台北市政府工務局87年5月8日北市工建字第87308567 00號函（該函載明副本送桃園縣政府工務局），該文簽辦情 形如何？經函覆稱：本府檔案室查明並無前開檔案存檔，無 法調案回覆等語（見本院上訴審卷第145頁），足認上開388 5號及台北市政府工務局87年5月8日北市工建字第873085670 0號函均係遭有心人刻意藏匿或毀棄，而未依正常程序歸檔 。 ⒌被告許松峰於本院審理時再辯稱，上開偽造之第3885號公文 格式，與當年度桃園縣政府工務局之正式公文格式明顯不同 ，若果係被告製作自不可能如此，本件公文縱係偽造，亦與 伊無涉，被告在調查局訊問時，因調查人員未予伊充足比對 時間，致伊有誤認云云。經本院前審向桃園縣政府調取87年 間桃園縣政府工務局所使用函文格式並請查明第3885號函之 形式與其函文有無不同，其函覆本院稱：公文是否有註記「 本案依照分層負責規定授權主管課長判發」乙節，經調閱87 年之函文類似格式（詳如附件）知，當年類似之函文格式， 依分層負責規定授權課長判發之函文上有註記「本案依照分 層負責規定授權主管課長判發」，如屬工務局長判發決行之 函文格式，則未有註記前開之情形，此有桃園縣政府於100 年5月4日以府工建字第1000170443號在卷可稽（見本院更三 卷第168至170頁）。第3885號公函為工務局長判行之函文， 自無上開「本案依照分層負責規定授權主管課長判發」之記 載，故被告許松峰及辯護人以第3885號公函未有上開註記認 與桃園縣政府工務局一般該期間之函文格式不符云云，顯不 足採。 ⒍又被告許松峰於89年11月23日至法務部調查局就「你與佳煒 公司無往來」、「你未偽造涉案之3885號公文」等符合待證 事實等問題接受測謊，經該局鑑定結果研判被告許松峰對上 開問題之回答皆呈不實反應，有該局鑑定通知書乙紙卷可稽 （見90年度偵字第5062號卷，以下簡稱偵一卷，第118頁） ，亦足佐證被告許松峰所辯：未偽造涉案之3885號公文云云 ，不足採信。 ⒎末按，貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之「法令」，係 指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定。又公務員執行職務時，違背職務上應遵 守之法令，圖取自己或其他私人不法利益，破壞國民對公務 員廉潔及執行職務公正性之信賴，始具有可罰性。故圖利罪 所違背之法令，應以「與執行職務直接關係之法令」為限， 倘該法令僅屬公務員之行為準則與倫理規範，而與其執行職 務無直接之關係，縱有違反，固有悖於官箴，亦屬行政或懲 戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。最高法院著有98年 度台上字第1968號判決意旨可參。本件被告許松峰原係桃園 縣政府工務局建管課技佐，負責審核桃園縣中壢、龍潭、平 鎮、楊梅、新屋等鄉鎮市之建築執照及使用執照申請及一般 行政公文之處理，棄土之處理為其職務上所掌事項之一，而 可否設置棄土場或何處之棄土可傾倒至桃園縣境內，桃園縣 政府有棄土場設置辦法（自治規則）及相關規定可循，被告 許松峰明知建管課長李憲明已於87年3月10日以87府工建字 第38496號函覆台北市政府工務局建管處，告知就本件回填 棄土案依法未便同意之立場，仍違背棄土場設置辦法規定及 長官之命令，基於圖利佳煒公司之意思，進而以行使偽造公 文之違背刑法法令之方式圖利佳煒公司，所為係違背法令自 不待言，是辯護人辯稱被告所為未違背法令，尚有誤解。 ⒏按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立，最高法院77年台上字第2135號著有判例。查被告許松 峰否認認識李連煒，李連煒亦稱不認識許松峰，惟李連煒係 透過戴達人向桃園縣政府工務局人員疏通，已如上述，故被 告許松峰不認識李連煒，不能資為有利於被告許松峰之認定 。又被告許松峰否認有收受任何好處，李連煒亦否認有送錢 給許松峰，檢察官函查被告許松峰及其配偶曾寶彩之帳戶內 ，亦未能明顯看出有不尋常之入帳，惟此僅足證明被告許松 峰未圖自己不法利益，其仍可能因受上級或同仁之壓力，而 為圖利於佳煒公司之行為。且許松峰所偽造之第3885號公文 ，嗣經行使提出於台北市政府，使本件86建字第288號之棄 土得以取得棄土證明書，順利開土，使佳煒公司獲得免支付 棄土證明書之費用，雖被告許松峰與李連煒互不相識，依上 開最高法院判例意旨所示，被告許松峰仍可與李連煒、汪陳 忠、戴達人成立圖利罪之共同正犯。 ㈣關於被告汪陳忠利用職務上機會，向億東公司詐取財物未遂 部分：（犯罪事實三） ⒈證人即台揚公司負責人杜坤儒於原審審理時證稱：我曾經因 為北市86建字第445 號建照工程找過汪陳忠，這件案子是由 他承辦，希望能透過他找到合法的棄土證明，以免使用執照 無法取得，汪陳忠告訴我按照土方的量計算，取得棄土證明 須支付幾十萬元，我於調查局陳稱：「曾陪同億東公司張凱 龍拜會汪陳忠，汪陳忠有向我開出土尾證明費用，台揚公司 支付汪陳忠共62萬9340元土尾證明款項，再於億東公司請款 時扣款」這些話，都是依照我當時親身經歷的事實所為的陳 述等語（見原審卷三第12頁），核與證人即億東公司工地主 任張凱龍於偵查中證稱：杜坤儒曾經帶我去台北市政府工務 局施工科找承辦人汪陳忠洽談，汪陳忠向我表示棄土地點即 陸軍步兵第269師楊梅靶場，我即依汪陳忠的指示填寫棄土 地點送審並獲核准等語相符（見偵一卷第300、301頁），應 堪信為真實，是被告汪陳忠辯稱：杜坤儒沒有委託我找棄土 同意書，我也沒有向杜坤儒索取棄土費用云云，顯係事後卸 責之詞，不足採信。至張凱龍於警詢時稱，棄土證明費用62 萬9340元是由台揚公司自工程款中扣除云云，乃自行臆測而 無憑據（詳下⒊⑹所述）。 ⒉證人張凱龍於偵查中復證稱：報開工時有檢附棄土處理計畫 切結書、棄土資料表，且填好內容蓋好章，但棄土地點及路 線都是空白的，因為我只知道找好棄土地點，但不知在哪裡 ，留空白正常會被退件，但因為本件棄土地點是透過汪陳忠 去找，所以不會被退件，報開工後隔2 、3 天，我去工務局 找汪陳忠，他再將棄土地點及路線念給我寫等語（見偵一卷 第300、301頁，91年8月16日偵查筆錄），且觀諸卷附北市 86建字第445號建照工程棄土計畫書申請備案報告表、切結 書及棄土資料表所示（見偵一卷第186至192頁），其上棄土 地點及路線欄內之字跡，以肉眼視之，與其他字跡顯非同一 時間書寫，卻與中油公司新建工程之86建字第288號之棄土 計畫中棄土地點記載之筆跡相符，顯見證人張凱龍稱報開工 嗣後再依被告汪陳忠所述填上棄土地點等語應屬可信。另被 告汪陳忠於偵查中亦自承：億東公司檢附的陸軍步兵第269 師同意函，是我自己影印併卷的等語（見偵一卷第474頁） 。若果此工地之棄土地點是台揚公司之杜坤儒或億東公司之 張凱龍乃或渠等委請之其他人士取得，應依規定於申報開工 時一併檢附棄土證明文件，豈可於申報開工時未備妥相關棄 土同意文件，卻由承辦人被告汪陳忠自行影印攸關重要之26 9師同意棄土之公文附卷之理？抑有進者，證人杜坤儒、張 凱龍與偽造269師公文之共犯戴達人、李連煒素不相識，若 非被告汪陳忠授意共犯戴達人將86建字第445號建號列入偽 造之上開269師各公文中，共犯戴達人怎會將完全不相干之 86建字第445號一併列入，且排列在86建字第288號之前，又 二建號棄土地點之筆跡竟相同，可見被告汪陳忠利用戴達人 偽造269師上開公文遂行圖利佳煒公司，同時一併訛詐億東 公司無誤。又北市86建字第445號建照工程所開挖出之棄土 ，確未倒在楊梅靶場，亦經證人即承包土方開挖工程之大鋼 牙公司實際負責人賴兩傳證述屬實（見偵一卷第286、287頁 ）。查營造廠商需取得棄土證明，始能檢具相關棄土計畫向 主管機關申請開工，依證人杜坤儒、張凱龍所述，乃係要被 告汪陳忠詢問並請求協助取得「合法」之棄土證明，俾便順 利開工。雖一般營建業者實務運作上，檢具之棄土證明僅具 申報開工形式作用，嗣後棄土必須另外付費，惟依上述之「 『營建廢棄土處理方案』參、費棄土處理方針之一、建築工 程費棄土處理」之規定，棄土證明仍須由合法設置之棄土場 開具，始能向主管機關申請開工，是證人杜坤儒、張凱龍係 要被告汪陳忠協助取得「合法」之棄土證明，渠等始能順利 開工，足認其二人係信賴被告汪陳忠為台北市政府工務局建 管處施工科工程員，可利用職務上之機會為渠等代覓合法棄 土場，開具合法棄土證明。詎被告汪陳忠竟利用證人杜坤儒 、張凱龍之信賴，利用上開職務上之機會，透過證人杜坤儒 向億東公司佯稱已代為覓得合法之棄土同意書，須支付棄土 證明費用62萬9340元云云，要求給付款項，致億東公司信以 為真，惟被告陳忠根本無為億東公司尋找合法棄土證明，而 係藉共犯戴達人上開偽造之陸軍步兵第269師司令部公文之 便，併列入北市86建字第445號建照工程，向億東公司偽稱 已代為取得棄土證明，故其利用職務上機會詐取財物之犯行 ，已堪認定。 ⒊依相關卷證，被告汪陳忠尚未取得629,340 元，敘述如下： 查，被告汪陳忠究竟有否取得629,340元乙節，被告汪陳忠 一再辯稱：證人杜坤儒就上開629,340元之棄土費用如何交 付一節，均閃爍其詞，證稱係伊或承包商億東營造交錢給汪 陳忠伊不記得，於原審審理時甚至直稱：不記得是否有交錢 予汪陳忠。且證人張凱龍於91年7月18日調查局初次訊問時 證稱，係依杜坤儒指示，在相關申報資料中，將棄土地點填 寫楊梅靶場，並未提及被告汪陳忠，核與證人賴兩傳所證相 同。惟調查處於翌日訊問證人杜坤儒後，張凱龍於嗣後之同 年月23日始為與杜坤儒相同之說法，顯見張凱龍係受杜坤儒 之壓力而改變說法，且除杜坤儒之證述外，並無其他證據足 認被告汪陳忠有收受杜坤儒所交付之62萬9340元，極有可能 是杜坤儒苛扣億東營造之工程款等語。經查： ⑴證人張凱龍於91年7 月18日調查處首次訊問時證稱：是台揚 公司經理杜坤儒告訴我，申報之棄土地點為陸軍269 師楊梅 靶場，我便依杜坤儒指示填寫相關資料，由台揚公司自己向 台北市政府送件申報。…我有告訴承包之大鋼牙公司要將棄 土倒置在楊梅靶場等語（見偵一卷第284頁背面至285頁）。 證人賴兩傳於同日調查局訊問時證稱：我於接獲調查局傳票 後，經詢問張凱龍，經張凱龍告訴我該工程之棄土證明是台 揚公司負責人杜坤儒自己處理的，開挖出來的土沒有倒在楊 梅靶場等語（見偵一卷第286頁背面至285頁）。證人張凱龍 所言，並未提及付款予被告汪陳忠。 ⑵證人杜坤儒於91年7 月19日調查處首次訊問時先證稱：本件 棄土證明是億東公司負責取得，我不知道等語。經告以證人 張凱龍前日之證述後，杜坤儒改稱，我只是提供汪陳忠有合 法棄土場之訊息予億東公司，後來二者如接觸取得棄土同意 書，我不知道，張凱龍所稱申報棄土作業是台揚公司送件云 云，不是事實（見偵一卷第282 頁背面至283 頁）。證人杜 坤儒所述，僅在敘述棄土證明如何取得，而無如何付款之內 容。 ⑶證人張凱龍於91年7 月23日9 時10分調查處訊問時證稱：前 於91年7 月18日在調查處之供述內容，有一部分我記憶不清 ，我回去回想後，實際情形是業主台揚公司杜坤儒有一天帶 我去找台北市政府工務局施工科承辦人汪陳忠洽談，當時杜 坤儒即要我以後就與汪陳忠配合；事後由我填寫棄土計畫向 市政府工務局施工科申請時，汪陳忠向我表示棄土點即陸軍 269 師楊梅靶場，我即依汪陳忠指示填寫棄土地點送審並獲 核准。629,340 元之棄土證明費用我沒有經手交予汪陳忠， 這個錢由台揚公司杜坤儒先行自工程款中扣除，因為杜坤儒 與汪比較熟，「應該」是由杜坤儒自己將該筆款項交付予汪 陳忠，我並未經手。…可能業主認為透過市政府工務局承辦 人來指定，審核速度會較，而且合法等語（見偵一卷第278 頁背面279 頁）。雖證人張凱龍證稱取得棄土證明須付款予 被告汪陳忠，但證人張凱龍並無交付款項予汪陳忠。 ⑷證人杜坤儒於91年7月23日調查處訊問時證稱：土尾證明62 9,340元，由台揚公司以現金支付，事後再向億東營造扣款 或億東營造請款時一併支付一部分支票及土尾證明部分的現 金，我則不清楚。我已記不清楚這筆款項是交由億東公司或 直接由我交給汪陳忠，不過本公司的確有支付這筆款項，依 業界習慣，土尾證明是依每立方米170元左右計算，一定要 支付的。以現金支付是因為汪陳忠或許在其中有利潤，所以 只能以現金支付。但因時日已久我已忘記交付過程，但「極 有可能」是我將現金親自交給汪陳忠（見偵一卷第273頁至 274頁）。證人杜坤儒就棄土證明費用之計算依據有明確說 明，但關於有無付款予被告汪陳忠乙節，先稱由台揚公司付 現予被告汪陳忠，但在同一次訊問中就如何付款、是否親自 交付等重要情節遭追問下，卻以「不清楚」、「極有可能」 等語帶過，真實性堪慮。 ⑸證人杜坤儒於原審92年8月29日審理時證稱：我沒有辦法確 定，因時間過久我已經忘了，但這筆錢一定有出去，我「認 為」我直接交給汪陳忠的「可能性比較高」，因張凱龍他說 沒有，而且他與汪陳忠也不認識。這筆錢應該是要給出棄土 證明場地的人，因是汪陳忠經手，我不知他有沒有利潤，用 現金是因可能汪陳忠中間要賺取利潤，所以不能用支票等語 。證人張凱龍於同日證稱：杜坤儒沒有交這筆錢給我，所以 我也沒有交給汪陳忠。我在市府建管處填載棄土場的路線及 地點，我們這案子的承辦人是汪陳忠，所就去找汪陳忠問要 如何辦理，汪陳忠有在等語（分見原審卷一第116頁至118頁 、120頁）。證人杜坤儒、張凱龍在原審審理期日關於央請 被告汪陳忠覓得棄土場開立棄土證明，被告汪陳忠表示須付 費乙節，二人所述並無齟齬，堪以採信，然就有無交付款項 予被告汪陳忠之陳述，則充滿不確定性。 ⑹綜合證人杜坤儒、張凱龍證述之經過及內容，固可證明證人 杜坤儒向被告汪陳忠表示欲尋合法棄土場，經被告汪陳忠允 諾後，並告以須支付費用等情。惟關於何人交付629,340 元 予被告汪陳忠乙節，迄91年7 月23日杜坤儒、張凱龍至調查 處應訊以前，證人杜坤儒、張凱龍二人證述僅在於棄土證明 由接洽何人取得及棄土何處，均未提及交付棄土證明款項予 被告汪陳忠之情節。91年7 月23日調查站詢問中，雖證人杜 坤儒、張凱龍均稱有629,340 元棄土證明費用，惟張凱龍稱 沒有經手，由台揚公司先行自工程款中扣除，「應該是」杜 坤儒交給汪陳忠；證人杜坤儒則稱記不清楚這筆款項由億東 公司或其親自交給汪陳忠，已忘記交付過程，但「極有可能 」是其交給汪陳忠。嗣於原審92年8 月29日審理中杜坤儒則 稱「我『認為』我直接交給汪陳忠之『可能性較高』」；證 人張凱龍則稱沒有交給汪陳忠金錢等語。由張凱龍與杜坤儒 上開歷次供述核對，可知證人張凱龍並未經手金錢之事，自 不得以張凱龍之供述認定被告有收受棄土證明費。究竟有無 交付棄土證明費629,340 元予被告汪陳忠，之於杜坤儒而言 ，並非稀鬆平常之事，此乃攸關台揚公司與億東公司間工程 可否順利進行及工程款如何結算之重要利益，杜坤儒證述支 付被告汪陳忠款項之內容卻是如此不肯定，真實性如何，實 屬堪慮。台揚公司規模非小，62萬餘元就台揚公司而言，雖 非大額現金，但會計制度健全之企業收支均應有帳可查，證 人杜坤儒始終未能提出交付現金予被告汪陳忠之書面憑證或 資金流向記錄等供檢視其付款629,340元之事實。經本院前 審向台揚公司往來之金融機構調閱其於87年5月間相關交易 往來明細，均無與之相近雷同之交易紀錄，此有財團法人金 融聯合徵信中心99年12月15日金徵（業）字第0990018886號 函、臺灣土地銀行內湖分行100年1月10日第0000000000號函 在卷可稽（見本院更三卷第83至84頁）。綜上所述，證人張 凱龍並無經手或目睹交付金錢予被告汪陳忠之過程，居於付 款與否之關鍵證人杜坤儒之證詞卻模糊不定，又無其他證據 足以佐證其說，自不能據以認定被告汪陳忠已經收受詐取所 得629,340元。另關於棄土證明取得之過程，證人賴兩傳所 為陳述，係聽聞自證人張凱龍而來，尚難以其所證與張凱龍 於91年7月18日所證相同，而認賴兩傳該日所證，本件棄土 由台揚公司自己向台北市政府送件申報等語為可採，附此敘 明。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律 ）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下： ㈠按被告2人行為時即85年10月23日公布之貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖 私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三 千萬元以下罰金。」，嗣90年11月7日修正為：「對於主管 或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併 科新台幣三千萬元以下罰金。」，再於98年4月22日修正為 「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而或得利益者。 」，被告汪陳忠原係台北市政府建管處施工科工程員，負責 台北市信義區及內湖區有關建照工程施工期間之行政管理（ 其於86年間負責信義區業務，自87年1月間起負責內湖區業 務），包括工程開工前施工計畫及棄土計畫等各項書面資料 之審核，明知內政部於86年1月18日頒布之「營建廢棄土處 理方案」（嗣於89年5月17日修正為「營建剩餘土石方處理 方案」，規範之內容事關社會環境安全與國民健康，影響社 會大眾之生活，當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之 「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定」）叁、費棄土處理方針之一、建築工程費棄土處理 ，規定：㈠直轄市政府主管建築機關，審核建築施工計畫， 內容應包括棄土處理計畫；㈡承造人申報開工，應檢附核准 之棄土場證明，送當地主管建築機關備案。即於審核建築施 工計畫時，應審核棄土處理計畫，且承造人於申報開工時應 檢附由合法棄土場所開立且經當地建築主管機關同意備案之 棄土同意證明書。竟違背上開法令，與李連煒、戴達人，共 同基於直接圖佳煒公司不法利益之犯意聯絡，由汪陳忠、李 連煒、戴達人共同偽造陸軍步兵第269師公文書，並持以向 台北市政府及桃園縣政府行使，以行使偽造公文書之違背刑 法法令之方式圖利佳煒公司，使佳煒公司獲得免支付合法棄 土場證明共2512萬7200元之不法利益，所為係違背法令自不 待言。又被告許松峰原係桃園縣政府工務局建管課技佐，負 責審核桃園縣中壢、龍潭、平鎮、楊梅、新屋等鄉鎮市之建 築執照及使用執照申請及一般行政公文之處理，棄土之處理 為其職務上所掌事項之一，而可否設置棄土場或何處之棄土 可傾倒至桃園縣境內，桃園縣政府有棄土場設置辦法（自治 規則）及相關規定可循，被告許松峰明知建管課長李憲明已 於87年3月10日以87府工建字第38496號函覆台北市政府工務 局建管處，告知就本件回填棄土案依法未便同意之立場，仍 違背棄土場設置辦法規定及長官之命令，基於圖利佳煒公司 之意思，進而以行使偽造公文之違背刑法法令之方式圖利佳 煒公司，所為亦係違背法令無訛。被告2人對於主管事務， 明知違背法令，直接圖利佳煒公司因而獲得利益，被告汪陳 忠、許松峰所為，不論依行為時、中間時、裁判時之法律， 皆構成犯罪。 ㈡次按被告汪陳忠行為時即85年10月23日公布之貪污治罪條例 第5條第1項第2款規定：「利用職務上之機會，詐取財物， 處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金。」 ，嗣於100年6月29日修正為：「利用職務上之機會，以詐術 使人將本人之物或第三人之物交付，處七年以上有期徒刑， 得併科新台幣六千萬元以下之罰金。」修正後之規定僅將原 構成要件「詐取財物」具體明文化與刑法詐欺罪一致，被告 汪陳忠透過杜坤儒向億東公司詐騙財物，不論依修正前後貪 污治罪條例第5條第1項第2款之規定，均構成犯罪。查就圖 利罪部分，90年11月7日修正後之中間時法，該罪構成要件 增列「因而獲得利益」，自較前者（即舊法）嚴格，98年4 月22日則將條文中「明知違背『法令』」之「法令」明訂為 「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對 外發生法律效果之規定」，故本案行為時之規定較中間時法 、裁判時法並無較不利之情形；就職務上機會詐取財物部分 ，裁判時法對被告汪陳忠並無較有利。綜上，被告汪陳忠犯 罪後之圖利、職務上機會詐取財物之犯罪構成要件及被告許 松峰犯罪後之圖利罪犯罪構成要件均有變更，但新法之修正 對被告2人並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6條 第1項第4款、第5條第1項第2款規定論處。 ㈢按修正後刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第一款之 職務公務員及第二款之受託公務員。新舊法就公務員之範圍 既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較 適用。依修正前後之規定，被告汪陳忠、許松峰均為公務員 ，並無有利與否之問題，自應適用修正前之規定。 ㈣貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適 用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。查被告行為 時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」， 修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以 上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規 定較有利於被告。 ㈤刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用，惟被告汪陳忠、 許松峰參與犯罪構成要件之實行，比較新舊法結果，均構成 正犯，適用修正前規定對被告汪陳忠並無不利，自應適用修 正前刑法第28條規定。 ㈥關於未遂犯部分，修正後刑法第25條第2項將修正前第26條 第1項前段移置第2項，內容不變，則修正後之刑法第25條係 針對一般未遂犯所設；另第26條但書原規定：「但其行為不 能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，修 正後第26條則規定：「行為不能發生犯罪之結果又無危險者 ，不罰。」乃為不能未遂犯之處罰。不能未遂部分之處罰修 正後規定較修正前有利，惟被告汪陳忠因尚未取得財物即遭 查獲，屬一般未遂，適用修正前刑法一般未遂犯之規定，對 被告汪陳忠並無較不利之情事，自應適用修正前刑法第26條 前段之規定。 ㈦被告等行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則 被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被 告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，對被告 並無不利被告，應適用修正前之規定。 ㈧修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布 刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得 定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，適用修正前之規定對被告並無不利，依 修正刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之規定。 ㈨刑法第37條第2項雖已將「宣告六月以上有期徒刑」改為「 宣告一年以上有期徒刑」，同條第五項增列但書「但同時宣 告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」自屬法律有變更 ，因褫奪公權屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第八次 刑事庭會議決議一、㈤：「從刑附屬於主刑，除法律有特別 規定者外，依主刑所適用之法律」，被告等係宣告一年以上 有期徒刑，修正後刑法第37條第2項之規定，並無較有利於 被告等，自應適用修正前之規定。 ㈩本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，關於被告2人所犯刑法 之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，應適用修正前之刑 法之相關規定論處。 三、論罪科刑： ㈠核被告汪陳忠、許松峰圖利佳煒公司，所為均係犯85年10月 23日公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務 直接圖利罪、被告汪陳忠所為偽造陸軍269師公文書進而行 使之行為及行使許松峰偽造之桃園縣政府公文書，所為係犯 刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。被告許松峰所 為偽造桃園縣政府公文，並進而行使，所為係犯刑法第216 條、第211條之行使偽造公文書罪。被告汪陳忠詐取億東公 司財物部分，係犯行為時貪污治罪條例第5條第2項、第1項 第2款利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。公訴人認被告 汪陳忠此部分係犯利用職務上之機會詐欺取財既遂，與本院 認定係未遂，行為態樣程度雖有既遂、未遂之不同，但仍同 屬貪污治罪條例第5條之罪名，無庸變更起訴法條，附此敘 明。被告汪陳忠、許松峰就圖利佳煒公司、行使許松峰偽造 之桃園縣政府公文書之行為與李連煒、戴達人間有犯意聯絡 及行為分擔；被告汪陳忠與李連煒、戴達人就行使偽造陸軍 步兵第269師公文之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。李連煒、戴達人雖非公務員，但與公務員之被告二 人共同圖利佳煒公司，依貪污治罪條例第3條規定，仍以共 同正犯論。被告汪陳忠與共犯戴達人、同案被告李連煒等人 應無刻印能力，係利用不知情之成年刻印業者偽造印章，為 間接正犯。其等偽造「陸軍二二四四部隊長」印章及盜用「 局長劉永和」、「桃園縣政府工務局校對之章（3）」印章 、進而偽造、盜用印文之行為均為偽造公文書之階段行為， 又偽造公文書後進而行使，其偽造之低度行為，復為行使之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告汪陳忠與李連煒及戴達 人先後多次行使偽造公文書犯行，均時間緊接，方法相同， 觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯 ，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。 被告汪陳忠係以連續行使偽造公文書之方法，遂其圖利、利 用職務上之機會詐取財物之犯行，三罪間有方法結果之牽連 關係，應從較重之利用職務上之機會詐取財物未遂罪處斷。 又被告汪陳忠著手犯罪行為之實施，未及取得財物而不遂， 為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。公訴 意旨認被告汪陳忠就詐騙億東公司部分，係犯利用職務上之 機會詐取財物既遂罪，並所犯上開對於主管事務直接圖利罪 及利用職務上之機會詐欺取財罪間，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰，容有未洽。被告許松峰係以行使偽造桃園縣 政府公文書之方法，遂其圖利犯行，二罪間有方法結果之牽 連關係，應從較重之對於主管事務直接圖利罪處斷。 ㈡按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法 應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認 侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必 要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被 告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序 延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事案 速審判法第7條定有明文。查被告許松峰於本院審理時聲請 依上開規定酌量減輕其刑（見本院更四卷第120頁），本院 審酌本件係經臺灣臺北地方法院檢察署於92年3月18日以北 檢茂列90偵字第5062字第2185號函移送原審法院，並由原審 法院於同日收受而繫屬，有上開函及原審法院之收文戳章可 憑（見原審卷一第1頁），迄今已逾9年，而本案經最高法院 數次發回意旨，均係針對新舊法律適用及圖利金額之認定所 為指摘，難認係因被告之事由造成訴訟程序之延滯，又本案 卷證尚非龐雜，亦非造成訴訟延滯之事由，且亦無其他可歸 責於被告，致造成訴訟延滯之事由等情，認侵害被告許松峰 受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，應依 該規定酌量減輕其刑。至被告汪陳忠則表明不願依刑事妥速 審判法規定聲請減刑（見本院更四卷第119頁背面），本院 自無依該法規定酌量減輕其刑之餘地。 四、原審對被告汪陳忠據以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠原判決事實一謂「汪陳忠即與李連煒、戴達人基於犯意聯絡 ，以偽造位於桃園縣境內陸軍步兵第269師司令部公文之方 式，一方面由汪陳忠在台北市政府工務局內負責，另一方面 則由戴達人、李連煒透過管道商得許松峰在桃園縣政府內居 中策應。」，顯見被告許松峰並非自始參與被告汪陳忠之違 法犯行。事實二復謂「汪陳忠、許松峰對於主管之事務，明 知違背法令，為直接圖佳煒公司之不法利益，竟與李連煒、 戴達人共同基於行使偽造公文書之概括犯意聯絡，自87 年1 月初起，共謀以偽造軍方公文之方式取得棄土同意書後，由 對於公文流程及製作熟稔之汪陳忠主導，推由李連煒、戴達 人負責偽造陸軍步兵第269師司令部公文。」，似又認被告 許松峰自始參與本件圖利及偽造269師公文書之犯行，再於 事實三（三）認定「許松峰竟基於共同圖佳煒公司不法利益 之犯意，於87年4月間某日，在桃園縣政府工務局內，偽造 桃園縣政府工務局87年4月18日桃縣工建（戍）字第3885號 函」，是被告許松峰究係何時與被告汪陳忠、證人李連煒、 戴達人間就圖利佳煒公司犯行有犯意聯絡、行為分擔，事實 認定已有矛盾。且理由部分未就此部分予以說明，亦有理由 不備之違法。再原判決事實欄既認戴達人為本件圖利與偽造 公文書之共犯，論罪欄內卻未將之列為共同正犯，亦有違誤 。 ㈡貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，無論係圖利自己或他人 ，其圖得之利益均須可轉換為財產上之不法利益，並可計算 其數額，始與法意相符。此觀同條例第12條：「犯第四條至 第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在 新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定自明。故公務員雖 有圖利之犯意與行為，如其本人或其圖利之對象未因而獲利 者，即屬不罰。而公務員直接或間接圖取私人何種不法利益 ？所圖得不法利益之數額若干？係攸關其行為是否成立該條 款之圖利罪，以及所犯圖利罪有否上開減輕其刑規定適用之 判斷，因之判決事實對此自應詳實審認、記載，以彰顯不法 利益之具體事實，並於理由內說明其憑據，始足為正確適用 法律之依據。原判決於事實欄認定被告二人直接圖佳煒公司 之不法利益使佳煒公司獲得順利向坤福公司取得工程款之利 益，佳煒公司因之所獲取之不法利益究竟若干，未於事實欄 內予以明確認定、記載，並於理由內加以說明，判決自難認 為適法。 ㈢被告2人行為後，刑法及貪污治罪條例第5條、第6條均有修 正，原審未及為新舊法之比較，亦有未當。 ㈣被告汪陳忠向億東公司詐取財物部分僅止於未遂，原審認定 被告汪陳忠已達職務上詐欺取財既遂，容有誤會。 五、被告汪陳忠、許松峰2人上訴，仍執前詞，否認犯罪，雖無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本 院將原判決關於汪陳忠、許松峰部分撤銷改判。爰審酌被告 汪陳忠、許松峰雖無任何前科紀錄，有本院被告全國前案紀 錄表可佐，然其2人身為公務人員，不知奉公守法為民表率 ，竟以行使偽造公文書之方式，對於主管之事務，直接圖利 佳煒公司，佳煒公司因而獲得不法利益達2,512萬7200元， 被告汪陳忠利用職務上之機會，向億東公司詐取錢財，惡性 非輕，無視法紀之行為，嚴重損害國家公務員之廉能形象， 亦有違官箴，惟尚未得財，其損害稍輕等一切情狀，分別量 處如主文第二、三項所示之刑。又被告汪陳忠、許松峰2人 均犯修正前貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑 ，爰依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規 定，分別宣告褫奪公權如主文第二、三項所示。另貪污治罪 條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪者， 其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人； 前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其 財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所 謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究 應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院 審酌處理，準此，被告汪陳忠雖向億東公司索取62萬9340元 ，然無證據證明已經得手，自無庸為追繳發還之諭知。至被 告2人圖佳煒公司不法利益，獲利者為佳煒公司，該利益非 被告2人或共犯李連煒、戴達人所得，自無庸依上開規定為 沒收追繳之諭知。偽造如附表所示之「陸軍二二四四部隊長 」印章乙枚，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，爰依刑法 第219條規定，於被告汪陳忠項下宣告沒收，偽造如附表所 示之公文，業據其等分別向台北市政府工務局及桃園縣政府 工務局提出行使，非屬其等所有，亦非違禁物，雖不予宣告 沒收，惟其上如附表所示偽造之印文，均應依刑法第219條 規定宣告沒收之（其中偽造之5號函未據扣案，然無證據證 明已經滅失，故其上偽造之印文仍應宣告沒收）。至於偽造 之桃園縣政府工務局3885號函，其上所蓋之「局長劉永和」 及「桃園縣政府工務局校對之章（3）」印文，並非偽造， 爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第3條、第 5條第2項、第1項第2款、第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條 第1項、第11條前段、第216條、第211條、第219條，修正前刑法 第28條、第26條前段、第37條第2項、第55條、第56條、第33 條 第5款，判決如主文。 本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 刑事第二十一庭審判長法 官 周政達 法 官 江翠萍 法 官 許永煌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第3條 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。 85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6條 有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。 五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法 之利益者。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第17條 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。 中華民國刑法第216條： 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第211條： 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年 以下有期徒刑。 附表： ┌──┬───────────────────────┐ │編號│沒收物品名稱 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 一 │偽造「陸軍二二四四部隊長」印章乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │ 二 │陸軍步兵第269師司令部87年1月7日87城彪字第025號│ │ │函（1號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文 │ │ │乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │ 三 │陸軍步兵第269師司令部87年2月2日87城彪字第068號│ │ │函（2號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文 │ │ │乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │ 四 │陸軍步兵第269師司令部87年2月19日87城彪字第088 │ │ │號函（3號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印 │ │ │文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │五 │ 陸軍步兵第269師司令部87年3月10日87城彪字第016│ │ │ 8號函（4號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」 │ │ │ 印文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │六 │ 陸軍步兵第269師司令部87年4月7日 (87)城彪字第 │ │ │ 0657 號函（5號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊 │ │ │ 長」印文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │七 │陸軍步兵第269師司令部87年4月21日87城彪字第0856│ │ │號函（6號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印 │ │ │文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │八 │陸軍步兵第269師司令部87年10月15日87城彪字第217│ │ │9號函上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文乙枚。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │九 │陸軍步兵第269師司令部87年11月20日87城彪字第278│ │ │8號函上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文乙枚。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │十 │ 陸軍步兵第269師司令部88年6月8日88城彪字第3168│ │ │ 號函上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │十一│陸軍步兵第269師司令部89年2月24日89城彪字第100 │ │ │16880號函（7號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長│ │ │」印文乙枚。 │ │ │ │ └──┴───────────────────────┘