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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(四)字第66號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　程啟雄 選任辯護人　吳義雄律師 　　　　　　吳慶隆律師 上　訴　人 即　被　告　王志湧 選任辯護人　吳慶隆律師 上　訴　人 即　被　告　顏麗華 上　訴　人 即　被　告　徐益祥（原名徐惠祥） 上列二人共同 選任辯護人　廖信憲律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方 法院91年度訴字第524號，中華民國93年8月31日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方法院檢察署89年度偵字第16932號），提 起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下 ： 主 文 原判決撤銷。 丙○○共同連續公務員，對於主管之事務，明知違背法律及對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖 私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權 叁年。 甲○○共同連續公務員，對於主管之事務，明知違背法律及對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖 私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權 貳年。 丁○○、乙○○共同連續非公務員，與公務員對於主管之事務， 明知違背法律及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒 刑伍年壹月，均褫奪公權貳年。 事 實 一、丙○○自民國79年擔任改制前臺北縣蘆洲市公所民政課課員 ，87年9月3日接任主任秘書，並於同日起至同年11月30日兼 代民政課長，綜理民政業務，平日依規定，除負責協助市長 綜理市政，核對層決行文稿外，對於市公所經辦之公共工程 標購案，亦須會同辦理，市長不在時則由其決定採購底價。 甲○○自69年即任職該公所兵役課課員，87年5月間調任秘 書室總務，負責辦理採購事宜，均係依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於81年間， 丙○○之妻馬素如即因經營服飾業，而與經營褲襪批發之丁 ○○認識，日後雙方逐漸熟識而互有金錢借貸往來，丁○○ 亦因此認識在臺北縣蘆洲市公所任職之丙○○。丁○○於83 年間集資成立媚之蒂國際企業有限公司（以下簡稱媚之蒂公 司），經營一般進出口貿易及代理國內外廠商產品之投標報 價等業務，丁○○、乙○○（原名徐惠祥）分別係該公司之 負責人、總經理。甲○○於87年5月間調任蘆洲市公所秘書 室總務，負責採購、發包等業務。甲○○、丙○○經辦蘆洲 市公所禮品採購案，為使丁○○、乙○○經營之媚之蒂公司 順利得標，4人共同基於圖利媚之蒂公司之概括犯意聯絡， 甲○○、丙○○不依當時有效之機關營繕工程及購置定製變 賣財物稽察條例（以下簡稱稽察條例，該條例於88年6月2日 廢止）及臺北縣政府辦理營繕工程及購置定製變賣財物方式 之規定辦理公開招標或公告比價方式，甚至故意遲延寄發公 告，不通知當地有關之商業同業公會轉知會員參加投標、比 價，以此等方式，在其等主管之招標程序，蓄意排除其他廠 商參與投標，又將採購商品之種類、規格等消息，僅告知丁 ○○、乙○○，任由媚之蒂公司持其他廠商估價單參加投標 或比價，以求形式上符合規定，惟事實上並未比價，並就下 列㈠蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案，製作內容不實之 「比價紀錄表」、「開標紀錄表」，虛偽比價而得標，不法 圖利媚之蒂公司私人不法利益，其犯罪事實臚列如次： ㈠蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案（即附表編號16）： 改制前蘆洲市公所民政課課員於87年7月14日簽呈，依編列 之經費新台幣（下同）150萬元，採購87年度教師節禮品贈 送轄內1463名教師，經市長黃劍輝於87年9月14日批示准依 規定辦理，另有改制前台北縣政府於87年9月10日函蘆洲市 公所，表示撥付88年度地方建設經費100萬元，補助蘆洲市 公所充實設備或辦理公益活動之用，經蘆洲市公所於同年月 15日開立領據送台北縣政府核撥，因確定有此筆100萬元補 助款，甲○○、丙○○乃將此筆採購案之預估底價定為270 萬元，經市長核定底價為260萬元。丁○○於87年7月初，即 透過不詳管道，知悉蘆洲市公所教師節禮品將採購旅行箱及 採購之大致規格，而向廠商洽詢上述規格之航空旅行箱，嗣 丙○○、甲○○於87年9月初某日決定採購旅行箱，並將此 消息告知乙○○。丁○○即向益鑫皮件公司洽購與採購規格 相同、數量相當之旅行箱1500個，並於87年9月8日簽發到期 日87年9月12日，付款人台北區中小企業銀行、票號QA00000 00號、面額30萬元之支票予益鑫公司先行訂貨。嗣蘆洲市公 所於87年9月17日張貼招標公告，丙○○、甲○○為使丁○ ○之媚之蒂公司順利取得此採購案，乃違背臺北縣政府86年 10月27日八六北府主二字第406466號函所檢附之「臺北縣 政府辦理營繕工程及購置定製變賣財物方式」所規定之250 萬元以上之採購案應採公開招標之規定，逕以公告比價方式 辦理，乙○○、丁○○亦找盈勵興業有限公司（下稱盈勵興 業公司）與尚好百貨行2廠商陪標，經該兩家公司、行號同 意，由丁○○、乙○○填寫標單及準備押標金一併投寄蘆洲 市公所，以符合3家廠商形式比價之規定。丙○○、甲○○ 為協助媚之蒂公司得標，甲○○乃違背「臺北縣政府辦理營 繕工程及購置定製變賣財物方式」之規定，未依該規定通知 本地有關公會轉知會員參加（掛號郵寄），而將應事先寄送 臺北縣相關產品之商業同業公會，請公會轉知會員於87年9 月23日前至蘆洲市公所領取圖說並於87年9月24日參與競標 之函文，於9月23日公告期滿之當日下午5時下班前，始交付 秘書室以平信郵寄台北縣商業會，致使不及事前送達通知其 他廠商，其他廠商根本無從得知以參與投標。87年9月24日 上午10時如期在蘆洲市公所會議室進行比價，丙○○、甲○ ○、乙○○、丁○○均明知並未為實質比價，而由甲○○製 作內容不實之「臺北縣蘆洲市公所比價紀錄表」公文書，將 該不實內容之比價紀錄表交付現場不知情之主持人黃劍輝、 監標人林明春等人員簽名，再交由相關承辦人員附卷，辦理 簽約等後續事宜以行使之，足以生損害於臺北縣蘆洲市公所 對於公共工程發包程序之正確性。當日開標結果，媚之蒂公 司果然以247萬5,000元得標（連同另鋼珠筆之採購，結帳時 共支出價263萬5,200元）。媚之蒂公司因而不法標得上開採 購案，經扣除成本，獲得不法利益439,050元。 ㈡87年重陽敬老毛毯採購案 （即附表編號19）： 87年8、9月間蘆洲市公所辦理重陽節敬老禮品採購，編列預 算520餘萬元，丙○○、甲○○二人事先已決定採購標的為 毛毯5,570條，為不法圖利媚之蒂公司，於辦理公開招標作 業之前，將此消息先告知乙○○。經乙○○、丁○○於同年 8 、9月間向王田毛紡股份有限公司（下稱王田公司）探詢 ，該公司有前開數量毛毯庫存。此禮品採購案遂於87年9月 28日，由不知情之民政課呂勝霖簽文，會總務課員甲○○， 並由丙○○批示辦理後，丁○○隨即於10月1日代表媚之蒂 公司，與王田公司簽定買賣契約，約定採購數量為5,570條 ，毛毯規格為160×200公分、重量2㎏，成分：WOOL35％、A ╱T6 5％，簽約後次日（10月2日），蘆洲市公所始公告招 標重陽節禮品案，並於87年10月4日將公告刊登於自立早報 ，採購標的規格、數量，一如媚之蒂公司與王田公司所訂買 賣契約之毛毯規格，且約定交貨期限僅8日（87年10月20日 交貨），若於無庫存之情形下，紡織業照正常程序生產前開 數量毛毯，需費時2至3月，一般廠商根本無法在短短8天內 完成交貨，丙○○、甲○○又為使媚之蒂公司得標，甲○○ 乃不依「臺北縣政府辦理營繕工程及購置定製變賣財物方式 」之規定，未向毛毯商業同業公會去函通知，使製造或買賣 毛毯之其他廠商得知此採購之消息而前往參加競標。丁○○ 與乙○○又為達成形式上至少3家廠商參與投標以符合公開 招標作業之規定，向鉅谷企業有限公司（下稱鉅谷公司）、 詠晴國際企業有限公司（下稱詠情公司）借牌照參與投標， 顏、徐二人支付該兩家借牌陪標廠商之押標金共約96萬餘元 ，於87年10月12日上午10時，本採購案在蘆洲市公所四樓會 議室開標，甲○○之代理人即不知情之陳志盛擔任記錄，丁 ○○、乙○○形式上提出比價資料，陳志盛為審查而未發覺 陪標情形（依廢止前稽察條例第19條第1項規定，開標時發 現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除 當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰），因而製作形式符 合之臺北縣蘆洲市公所比價紀錄表，交由現場不知情之監標 人員李月鈴簽名，由丙○○於主持人欄簽名，再交由相關人 員附卷，辦理簽約等後續事宜。開標結果由媚之蒂公司以 467萬8800元得標（底價為490萬元）。媚之蒂公司因而不法 標得上開採購案，扣除成本，獲得不法利益640,190元。 ㈢88年兒童節禮品採購案（即附表編號25）： 蘆洲市公所民政課於88年3月5日簽呈，預算以190萬元採購 88年度兒童節禮品贈送轄內國小學童，簽呈經會主計室主任 簽註「依據投標規範規定公告比價辦理」，經市長批示如主 計擬。本件兒童節禮品經蘆洲市學童於同年月19日票選結果 為照相機與文具組。丙○○、甲○○乃於得知票選結果後， 將所需禮品之數量等消息告知丁○○，由丁○○先行向龍和 文具股份有限公司（以下簡稱龍和公司）以每組65元之價格 ，訂購5000組文具組合。丙○○、甲○○復為使媚之蒂公司 順利得標，乃由甲○○於88年3月22日簽呈，擬將 本件採購案由市長批定之公告比價採購方式，改成通訊比價 方式辦理，以迴避公告比價須公告及通知商業同業公會會員 之規定，經丙○○於88年3月23日批示如擬，惟甲○○故意 遲至同年3月26日始用印發文，並僅通知媚之蒂公司及乙○ ○提供之龍和公司、明德辦公用具股份有限公司（以下簡稱 明德公司），作為郵寄邀商比價公函之廠商，且該公函未及 發出，即由乙○○於3月26日用印當日，由發文小姐處取走 ，同日上午乙○○並交付前開3家公司投標單並出具押標金 支票給甲○○，以符合3家廠商形式比價之規定，甲○○不 知情之代理人陳志盛擔任記錄，於88年3月26日上午10時， 在蘆洲市公所4樓會議室開標，丁○○、乙○○形式上提出 比價資料，陳志盛經實質審查未能發覺陪標，乃製作形式相 符之比價紀錄表，並由現場不知情之監標人員林明春、主持 人黃劍輝簽名，再交由相關人員附卷，辦理簽約等後續事宜 。比價結果由媚之蒂公司以1,886,410元得標，但嗣後因部 分國小少估或增發，而追加以得標單價辦理採購，最後合計 照相機組共13,258台，每台單價106元，共計140萬5,348 元 ，文具組共4,999組，每組單價100元，合計49萬9,900元， 總計金額共1,905,248元。媚之蒂公司因而不法標得上開採 購案，獲得販賣上開商品予蘆洲市公所之不法利益為75,865 元。 二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、上訴人即被告丙○○、甲○○以調查局之調查員拿虛構之資 料對其等誤導，主張，伊二人在調查局筆錄不能作為證據， 上訴人即被告乙○○、丁○○亦表示，伊等於調查局之供述 ，係受誘導、脅迫所致，不具任意性云云。被告等人並均主 張，同案其餘被告於調查局之證述為審判外陳述，對之無證 據能力。被告丙○○、甲○○二人之辯護人另以：被告甲○ ○於88年9月8日早上9時突為調查人員帶至調查站，偵訊時 調查員將手銬放在桌上，故作威脅狀，更利誘伊，聲稱做筆 錄時只要將一切責任推給主秘、市長，稱係上級交辦，即可 免刑責，伊當時心生恐懼，擔心被銬手銬，無法回家，且偵 訊時間冗長，又無水喝，遂在調查員自導自演，預設圈套下 ，簽了自白筆錄，89年6月27日所有之問答則均是調查員自 行拼湊，故甲○○於88年9月8日、89年6月27日之調查局證 述非出於其任意性，且與事實不符；證人即共同被告丁○○ 於89年6月26日之調查局證述有顯然矛盾之處、共同被告乙 ○○於同日之調查局證述與丁○○互有矛盾，均不得以之為 證據等語。經查： ㈠、被告丙○○、甲○○主張伊等之調查局供述不具任意性，無 證據能力，本院經核上開供述非證明被告犯罪事實所必要， 其證據能力並不予審酌。 ㈡、按刑事訴訟法第98條規定不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或 其他不正之方法訊問被告，惟於同法第166條之1第3項、第 166條之2第2項均規定得誘導詰問之特定情形，故應可認誘 導訊問並非刑事訴訟法第156條第1項所指之不正方法（參最 高法院98年度台上字第865號判決）。對於被告乙○○、丁 ○○於調查局之供述，其二人之辯護人雖表示係受誘導、威 脅所致（見原審卷二第74、75頁），惟被告二人未具體指述 究受如何誘導、威脅，且被告乙○○於偵查時也未提及調查 局之供述有何不實或非出於自由意志之情，迨於原審審理時 始辯稱，有受利誘、脅迫云云，難認所辯屬實。另依被告丁 ○○之調查局筆錄記載可知，被告丁○○原否認採購案有何 不法，經調查局人員提示相關證據，始為不同之供述，且拒 絕夜間訊問（見他字卷第107頁反面），並間為「不記得」 、「不清楚」之回答，顯無受利誘、脅迫之情形，自難以被 告二人嗣為不同供述，即認伊等於調查局之供述無任意性。 再被告乙○○、丁○○均為實際經營媚之蒂公司之人，若果 有被告二人所指之受訊時受威脅利誘，則二人所供似應相符 始屬合理，惟被告丙○○、甲○○之辯護人亦指二人所供， 除本身即有矛盾外，二人互核亦不相符，亦難認調查局訊問 時有不當取供之事。再觀之卷附二人調查筆錄所示，調查局 人員提示相關證據訊問詳情時，並未以暗示伊等為調查局人 員所希望之供述內容，而於「問話中含有答話」之訊問方式 為訊問，非屬誘導訊問甚明。縱有誘導之情況，亦僅係證據 證明力之問題，是被告丁○○、乙○○於調查局之供述，出 於任意性，而有證據能力。至是否矛盾則屬證明力問題。 ㈢、92年2月6日修正公布，同年9月1日起施行之刑事訴訟法第15 9條之2規定「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事 實之存否所必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有 可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院 應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等， 其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據 。查證人即共同被告乙○○、丁○○對於渠等調查局所為證 述，係出於任意性已如前述，再渠等陳述時，其他被告並不 在場，且當時較無考慮其他被告利害得失之時間，所述屬「 具有較可信之特別情況」，且渠等所為證述為證明其餘被告 犯罪事實之存否所必要，依刑事訟訴法第159條之2，對其餘 被告均有證據能力。 二、證人林明春於調查局之證詞證據能力，經被告4人之辯護人 均主張無證據能力，惟查：證人林明春於調查局接受詢問時 ，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人均未在場，所 為之陳述無其他之考量，較無考慮其他被告利害得失之時間 ，與其後在偵查、原審及本院前更㈢審證述不符之部分，有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，故認得為證 據。證人林炎同之偵查筆錄，經被告4人主張為審判外陳述 ，且未經交互詰問，而無證據能力，本院核認被告等人之犯 罪事實無庸引用該偵查中之證詞，而僅以之為彈劾證據。 三、末按本件認定事實所引用，除上開被告、辯護人爭執之部分 外，本件卷內所有之其他文書證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期 日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本件認定事實所引用之文書證據，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○均否認有前揭事 實欄所載犯行，被告丙○○辯稱：伊係87年9月1日開始擔任 臺北縣蘆洲市公所之主任祕書兼民政課課長一職，負責協助 市長作核稿的工作，及負責民政業務，如有採購案要會同辦 理，採購案公文中，金額1萬元以下由科室主管決行，10 萬 元以上由伊決行，公訴人所指之採購程序，被告丙○○沒有 與廠商有不法來往，採購程序是採購人員在辦理，每人各有 職掌，不屬伊職掌範圍，伊不必負責等語。被告甲○○辯稱 ：伊係87年擔任臺北縣蘆洲市公所總務工作，並承辦臺北縣 蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案、重陽敬老毛毯採購案 、88年兒童節禮品採購案，其中毛毯採購案、兒童節禮品採 購案是陳志盛代理伊開標，其比價紀錄表是陳志盛紀錄的， 旅行箱採購案之比價紀錄表是伊紀錄的，三個採購案的訪價 都是伊做的，87年教師節旅行箱採購案之通知遲至87年9月 23 日才交付祕書室，再以平信郵寄臺北縣商業同業公會， 係伊之行政疏失，並非故意為之，伊經辦的所有採購案件， 都是經過主計人員嚴格審核，伊本於職責向廠商訪價，每個 採購案件都是做的最好，價格最低，一切都在合法範圍之內 ，並不知媚之蒂公司找廠商陪標等語。被告丁○○辯稱：伊 為媚之蒂公司之負責人，媚之蒂公司確有標得前開臺北縣蘆 洲市公所之採購案之事實，但伊僅負責媚之蒂公司財務上的 調度，業務上事情都是乙○○負責等語。被告乙○○辯稱： 伊為媚之蒂公司之總經理，負責該公司所有業務，該公司參 加臺北縣蘆洲市公所之採購案都是伊承辦，陪標廠商是伊所 找，教師節禮品採購案是伊偷看到甲○○桌上的公文，兒童 節禮品採購案是伊私自影印陳泓蓁公文，且禮品樣本係伊提 供，故伊先行得知，再媚之蒂為投標廠商，不可能讓承辦人 員知道該公司要找廠商陪標云云。惟查： ㈠、蘆洲市公所87年教師節旅行箱採購案： ⒈蘆洲市公所87年教師節禮品旅行箱採購，係87年7 月14日民 政課魏全星簽文，會總務即被告甲○○表示辦理，並由市長 於同年9月14日批示「請依規定辦理」，經會簽財政課、主 計室、總務即被告甲○○等情，業據被告甲○○於偵查中供 述明確（見偵一卷第114頁背面），並有該87年7月14日未記 載預算金額之民政課簽呈附卷可參（見偵卷二第64頁）。本 件旅行箱購置案雖查無工程預算書及核定單扣案可查，然本 件購置案預估底價訂為270萬元、核定底價訂為260萬元，有 台北縣蘆洲市公所（第一次）比價紀錄表扣案可憑（見偵卷 二第72頁），而據承辦人本件採購案預算原編定為150萬元 ，卻能編列預算書及核定底價各為270萬元、260萬元，可見 係經公所內部通過此採購案使用縣政府100萬元之補助款， 並經列預算書及核定底價，始能記載於比價紀錄表，雖事後 無預算書在卷可查，惟從比價紀錄上核定底價之記載已明， 證人即89年間擔任蘆洲市公所主計室主任之林明春於本院99 年度重上更㈢審理時亦證稱：原採購預算一定比核定底價高 等語（見本院重上更㈢卷二第124頁反面），參以被告甲○ ○於偵查時供稱：87年教師節旅行箱，是丙○○擔任民政課 長時編150萬元、縣政府補助100萬元等語（見偵卷一第114 頁反面），被告丙○○於偵查中供稱：本案自有財產150萬 元，補助款100萬元等語（見他卷第27頁），復有臺北縣政 府於87年9月10日已依當時臺北縣議會副議長李學益87年8月 28 日箋，將100萬元充實設備或辦理公益活動用途之補助款 撥付蘆洲市公所，有臺北縣政府87年9月10日87北府民一字 第282526號函存卷可佐（見偵卷一第141頁），且蘆洲市公 所主計室亦將該筆縣政府補助款作為教師節紀念品採購之補 助款，有蘆洲市公所88年會計年度歲入明細總分類帳、歲出 預算明細分類帳影本在卷可參（見偵卷一第125頁、第127頁 、第129頁），故台北縣政府對該100萬元補助款雖未指定作 為特定採購案之補助款，惟以前述帳目記載方式及被告丙○ ○、甲○○於偵查中之供述，可見蘆洲市公所本件採購案係 支用縣政府補助款100萬元無訛。再參以蘆洲市公所88年會 計年度業務費項下編列389萬3000元（見扣案證物教師節禮 品採購案卷第37頁），教師節紀念品採購案原核定金額高達 260萬元，得標金額247萬5千元佔全年全部業務費預算比例 63.57%，顯然，原編列預算為150萬元，如無意動用此筆縣 政府100萬元之補助款，而如林明春所證述需從業務經費去 挪支云云（見本院重上更㈢卷二第125頁），則勢將產生嚴 重之業務預算排擠效用，影響其他業務之執行，且於會計年 度甫開始之際，即為教師節一筆採購案而動支全年六成之業 務費預算，顯非屬常情，足見林明春所述從業務預算挪支本 筆超出150萬元預算部分之證詞不足採信，應以被告丙○○ 、乙○○於偵查中所供：此筆採購以本案自有財產150萬元 ，縣政府補助款100萬元等語為真實可信。是被告丙○○、 甲○○明知本件採購案係動用縣政府100萬元之補助收入， 始將採購金額提高至260萬元，此情甚明，證人林明春於本 院前更㈢審另證稱：此筆採購案有無動用到縣政府補助款， 其不清楚，有可能是用自有財源云云（見本院卷重上更㈢卷 二第124頁反面、第125頁），亦不可採。被告丙○○、甲○ ○以台北縣政府補助款於87年10月6日始入庫云云，且提出 動支經費請支單為論據（見偵卷一第103頁），欲證明本筆 採購係動用公所自有業務費預算辦理，並未動用縣政府補助 款云云，惟台北縣政府補助款於87年9月10日即函蘆洲市公 所撥付100萬元補助款，蘆洲市公所課員劉淑玲於同年月15 日已開立領具，有台北縣政府撥款函上之「會簽」記載可稽 ，而此筆採購案簽呈是此部分補助款於當日得以確定將入庫 蘆洲市公所，而本筆採購案87年7月14日擬致贈教師節紀念 品之簽呈，於同年9月14日始經核定（見偵卷二第71頁）， 為該簽呈並無預算金額之記載，而公告比價之日期在同年9 月24日，可見核定底價日乃在87年9月14日之後，同年月24 日之前，適同年月15日領具縣政府100萬元補助款，與前述 帳目記載方式及被告丙○○、甲○○於偵查中之供述，並無 矛盾之處，蘆洲市公所本件採購案係支用縣政府補助款100 萬元堪以認定，被告丙○○、甲○○所辯本件採購案未支用 台北縣政府100萬元補助款云云，並不可採。 ⒉各鄉鎮市公所辦理各項採購案，若其預算金額來自自有財源 及縣府補助款，適用何種方式辦理採購，證人林明春於本院 前更㈢審證述：鄉鎮公所凡接受縣府補助款者，250萬元以 上之採購案即須公開招標，縣府補助款金額是否與鄉鎮公所 預算財源合併計算，並無明文規定云云（見本院重上更㈢卷 二第111至113頁），及其於偵查中證稱：須視縣政府補助款 達250萬元始有公開招標之適用，不是合併計算云云（見偵 卷一第122頁反面）。惟查，本件採購案預算金額既為270萬 元，其中由於包括縣政府撥給議員補助款100萬元補助款， 依臺北縣政府86年10月27日86北府主二字第406466號函規定 ，各鄉鎮市公所凡接受臺北縣政府補助款者，即應確實依臺 北縣政府規定公告方式辦理，且依該函所示之購置定製變賣 財物與營繕工程辦理方式，依內部審核處理準則規定事項辦 理：營繕購置預算在250萬元以上未達2500萬元者，應採公 開招標方式辦理，公告方式須刊登於政府採購公報一日以上 ，張貼公告欄5日以上及通知本地有關公會轉知會員參加（ 掛號郵寄）甚明（見原審卷二第65、66頁），證人即89年間 任職台北縣政府主計三課之課長黃育民於本院98年度上更㈡ 字第307號之證述，亦相同於此函文之內容（見本院上更㈡ 卷二第128頁）。況證人林明春於台北縣調查站亦已證述： 承辦人甲○○確實不對，依縣政府規定86年10月27日86北府 主二字第406466號函之規定，本件採購案預估底價270萬元 ，超過250萬元，應採公開招標，須經刊登政府採購公報1日 、張貼公告欄5日及通知本地有關公會轉知會員參加等語甚 明（見他字卷第200 頁），核與該臺北縣政府86年10月27日 86北府主二字第406466號函之內容相符，足見本件採購案應 採公開招標方式辦理，林明春於台北縣調查站之證詞可信， 其事後改稱縣政府補助金額本身須達250萬元，不是與鄉鎮 公所自有預算合併計算云云，係迴護被告，兼為己卸責之詞 ，為不可採。又黃育民於本院99年度重上更㈢字第6號審理 時證稱：倘市公所不依台北縣政府上開有關採購之函示規定 ，而採市公所自有財源適用之稽察條例，以500萬元以上之 採購案始公開招標，則台北縣政府即不撥補助款，或將扣回 該補助款（見本院重上更㈢字第6號卷二第128頁），可見動 用縣政府之補助款，確實須遵循前開規定，免遭預算被扣回 之情形發生，被告丙○○、甲○○並無不知之理，其二人前 開所辯係卸責之詞，不足採信。 ⒊本件採購案於87年9月17日由蘆洲市公所公告，於公告截止 之同年月23日始發文，媚之蒂公司於同年月24日上午始確定 得標，被告違反「臺北縣政府辦理營繕工程及購置定製變賣 財物方式」之規定等情已如前述。再媚之蒂公司已於87 年9 月8日，簽發到期日87年9月12日，付款人台北區中小企業銀 行、票號QA0000000號、面額30萬元之支票予益鑫司先行訂 購旅行箱1500個，除有扣案媚之蒂公司，台北區中小企業銀 行支票簿簿頭外，並有台北國際商業銀行92年1月10日函附 之媚之蒂公司帳戶資料附卷可參（見原審卷一第151頁）， 顯見被告丁○○、乙○○早於87年9月17日公告前已知蘆洲 市公所87年度教師節禮品為旅行箱，且就規格、數量知之甚 詳。參以被告丙○○於偵查中供稱：87年教師節旅行箱，係 其與總務即被告甲○○商量後決定，甲○○採購之流程，有 經過其決行等語（見偵卷一第117頁反面）。又被告甲○○ 於偵查中供稱：87年教師節旅行箱，是伊自己去訪視，再上 預算書規格書，規格是伊與丙○○商量所決定等語（見偵卷 一第117頁反面、第114頁反面），據此等供述，可知87年教 師節欲採購何種禮品，規格為何，被告丙○○與甲○○二人 共同決定無誤。被告丙○○因其妻早年馬素如從事服飾地攤 生意，從被告丁○○進貨，而與被告丁○○為舊識，被告甲 ○○則係經被告丙○○之介紹，始認識丁○○等情，則為被 告丙○○於偵查中供明在卷（見他卷第66頁反面、偵卷一第 33頁反面），又依被告甲○○、丙○○所供，本件採購案之 種類、規格為被告二人所決定，價格為被告甲○○所訪得， 惟丙○○亦會知悉等情，可見被告丙○○參與其中，若僅係 被告乙○○偷窺而得，乙○○又豈會有得標之確信，於招標 公告前即先行訂購數量相符之旅行箱，且承辦人被告甲○○ 將此筆採購案之數量與規格先行告知被告乙○○、丁○○一 情，復經被告甲○○於偵查時陳明（見偵一卷第27頁），可 見被告丁○○、乙○○在得知此筆採購之數量與規格後，再 由乙○○先行尋找廠商下訂購買。被告乙○○雖又辯稱：伊 自甲○○桌上窺知此筆採購之項目與規格，若未得標，亦有 把握另行銷售云云，惟乙○○自始未供出另行銷售1500 個 旅行箱之管道為何，空言置辯，無從採信。 ⒋被告丙○○、甲○○違背應公開招標，而以公告比價方式辦 理，定87年9月24日比價，然依「臺北縣政府辦理營繕工程 及購置定製變賣財物方式」之規定亦應通知臺北縣商業同業 公會，惟該通知臺北縣商業同業公會之招商函文，於87年9 月17日完成發文掛號程序（北縣蘆秘字第00000000號），距 比價日期僅7天，理應儘速發函，其卻遲至於公告截止時間 即9月23日，始將上開函文交付秘書室用印並以平信郵寄（ 依規定應掛號郵寄），此業據證人即蘆洲市公所收發室職員 林碧霜於調查站證述伊肯定該函係承辦人於發文當日即87年 9 月23日始將之交付伊，伊於當天下班前以平信寄出等語（ 見他字卷第172頁），林碧霜於本院重上更㈢字第6號審理時 復證述其於調查站所述實在（見本院99年度重上更㈢字第6 號卷一第109頁反面），核與上開函文影本及臺北縣蘆洲市 公所秘書室課室登記桌發文清單相符（見他字卷第174頁） 。再依本件購置定製財物合約，1500個旅行箱須於87年9月 28 日交付蘆洲市公所，是倘非早有預備，於同年月24日比 價並訂約，欲如期交貨，並非易事，且媚之蒂公司於87年9 月8日已交付訂購旅行箱之支票予供應商，被告丁○○、乙 ○○早有得標之把握，亦如前述，又盈勵公司、尚好百貨行 參與比價，有比價紀錄可憑，惟盈勵公司、尚好百貨行均係 應被告丁○○之要求而陪標，並無意實際參與比價，此據盈 勵公司負責人即被告丁○○之夫葉慶輝、尚好百貨行負責人 謝雪珠於原審證述明確（見原審卷第201至203、186、187頁 ），為使被告丙○○熟識之丁○○所經營之媚之蒂公司順利 得標，須同時使其他可能參與投標之廠商，難以事先得知訊 息，而無從參加比價，足認被告甲○○逾期發函，使其他商 家無從得知此筆採購案，為其等籌謀使媚之蒂公司得標計畫 之一部，甲○○滯延招商函，乃故意為之，並非出於疏忽。 綜上，被告甲○○為使媚之蒂公司得標，先已規避公開招標 之程序，逕採公告比價之方式辦理，又不遵守公告比價程序 應事先通知同業公會之規定，故意遲延通知臺北縣商業同業 公會招商，堪以認定，2人所辯係被告甲○○疏忽云云，尚 難採信。 ⒌綜上，被告丙○○、甲○○違反應公開招標之規定，且採用 公告比價方式，又借被告甲○○主管職務之便，遲延發文通 知公告，致其他廠商無法及時知悉，僅憑市公所張貼公告之 作法難以使商家得知此採購案，被告丁○○、乙○○亦非經 臺北縣商業同業公會之招商函文知悉得知公告比價日期，而 比價時卻有其所認識之被告丁○○之媚之蒂公司與另兩家公 司行號參與比價，使比價程序形式上合法，以便媚之蒂公司 得以得標，是被告丙○○、甲○○就開標當日，除媚之蒂公 司以外之其他二家公司為被告乙○○、丁○○二人所找來之 廠商，根本無投標之意等情，是知之甚明，仍於開標當日配 合被告乙○○、丁○○，由被告甲○○制作內容不實之「臺 北縣蘆洲市公所比價紀錄表」公文書，並持以行使，使媚之 蒂公司得以順利得標，圖得媚之蒂得以訂約之不法利益。被 告4人間就上開圖利、行使公文書不實登載犯行，自有犯意 聯絡、行為分擔。被告4人辯稱，被告丙○○、甲○○不知 媚之蒂公司找廠商陪標云云，為不可採。被告丙○○、甲○ ○與被告丁○○、乙○○等密切勾結，而使媚之蒂公司因不 法之方式獲得上開契約。該公司因此所獲得之利益，每件為 292.7元，佔該採購價比例為17.74％，此為被告丁○○、乙 ○○所承認（見本院99年度重上更㈢字第6號卷一第271頁） ，共1500件，合計本件所得利益為439,050元，核諸財政部 臺灣省北區國稅局以100年7月1日北區國稅審一字第0000000 000號函所檢附87及88年度旅行箱所歸屬之「皮包、手提袋 、皮箱」同業利潤標準零售淨利率為9％（見本院99年度重 上更㈢字第6號卷一第210頁），則被告丁○○、乙○○所述 此部分利潤，尚可採信，其2人與被告丙○○、甲○○基於 不法之手段，取得本件採購，所得之利益即屬不法利益，被 告丁○○、乙○○2人辯稱為合理利潤，是合法利益云云， 並不可採。 ㈡、87年重陽敬老毛毯採購案： ⒈蘆洲市公所87年重陽節敬老禮品採購案於87年9月28日由民 政課呂勝霖簽文，會總務課員被告甲○○，並由被告丙○○ 批示辦理，有民政課簽呈（見偵卷二第14頁），而被告丙○ ○於偵查中供稱：87年重陽節採購毛毯，係其與總務即被告 甲○○商量後決定，甲○○採購之流程，有經過其決行等語 （見偵卷一第117頁反面）。被告甲○○供稱：其找丙○○ 商量，決定買毛毯，規格是其訪價後再與丙○○商量，丙○ ○於87年9月1日之前是民政課長等語（見偵卷一第114頁） 。依被告丙○○、甲○○2人此等供述，可知87年重陽節欲 採購何種禮品？規格為何？皆係由被告丙○○、甲○○2人 所共同決定無誤。此採購案於87年10月2日公告公開招標， 於同年月12日由被告丙○○負責開標，契約約定於同年月20 日交貨等情，亦為被告等所不爭，且有招標公告、開標紀錄 表、台北縣蘆洲市公所購置定製財物合約等可稽（見偵二卷 第16頁至第21頁），堪信上開招標經過為事實。 ⒉媚之蒂公司於87年9月中、下旬開始，即與王田公司接洽購 買160×200公分、重量2Kg之毛毯5570條，於同年10月1日與 王田公司簽定買受與招標公告同等數量與規格，總價為223 萬9000元之毛毯買賣契約，並交付發票人為媚之蒂公司，到 期日87年10月18日、票號QA0000000號、面額40萬元之支票1 紙，作為定金等情，業據被告丁○○、乙○○於偵、審供明 在卷（見偵卷一第29頁反面至32頁、第102頁反面、原審卷 第281頁），核與證人即王田公司業務員陳文澤、副理吳銘 銓於原審證述之情節相符（見原審卷二第73至77頁），並有 媚之蒂公司致王田公司之訂貨單及毛毯訂購明細各1紙可佐 （見他字卷第209、210頁）。被告乙○○雖辯稱：當初與王 田公司言明，如未能得標，則須退還上開定金云云，然為證 人陳文澤所否認，並證稱：當初媚之蒂公司向王田公司訂貨 時，王田公司並不知該批毛毯係準備交貨予蘆洲市公所，直 到看見出貨單才知是要交蘆洲市公所等語（見原審卷一第76 頁），則被告丁○○、乙○○顯未曾向王田公司透露此事， 且訂貨量大，總價金2,172,300元，所辯如日後不能得標， 支票亦不支付云云，為顯不合理之交易型態，所辯不實而不 可採。 ⒊本件5,570條毛毯，如依正常製程，從訂貨至交貨至少需時3 個月，除非事先確定有足額庫存現貨，否則不可能於7至10 日內完成，經證人陳文澤於原審證述明確（見原審卷第76頁 ），參以毛毯招標一事，臺灣區毛紡織工業同業公會事先均 未獲得任何訊息，此業據證人即臺灣區毛紡織工業同業公會 總幹事張粵芳於本院99年度重上更㈢字第6號審理時證稱其 於調查中所證述此情無訛（見本院上更㈢卷一第112頁反面 、他字卷第235頁）。可見被告丁○○、乙○○於10月2日公 開招標日之前，即事前查訪市場，並於開標日之前一日向王 田公司預訂相同數量之毛毯，顯然有得標之把握。又依被告 丙○○、甲○○於偵查中之前揭供述，可知蘆洲市公所87年 度重陽節採購敬老禮品之種類與規格，均係由被告甲○○、 丙○○2人共同決定，規格並由被告甲○○查訪等情，被告 甲○○亦陳稱有詢價之事實。被告乙○○於偵查中並供稱： 其每日前往蘆洲市公所，得知公所決定重陽節禮品為毛毯後 ，即到王田公司找樣品給甲○○等語（見偵一卷第32頁）， 顯見上開敬老禮品要採購毛毯及其數量規格如何之事項，業 由被告乙○○於招標公告前得知。再參以開標日為87年10月 12 日，得標後交貨時間為87年10月20日，僅短短數天，若 非被告丁○○、乙○○早自被告丙○○、甲○○處得知採購 之禮品種類、數量及規格，且被告4人已有由媚之蒂公司得 標之約定，被告丁○○、乙○○絕無可能於招標之公告日前 即與王田公司簽訂買賣契約，購買與上開採購案規格、數量 相符之毛毯。再者，鉅谷公司係出於乙○○之要求，提供該 公司之執照、印章、營利事業登記證等文件予乙○○，公司 本身無競標之意，而為陪標等情，業據證人即該公司之負責 人吳文賓於原審證述明確（見原審卷一第179、180頁），詠 情公司部分亦屬陪標性質，此經被告丁○○供述明確，詠情 公司負責人鄭淨文於本院前審93年度上訴字第3218號審理時 雖證稱：其僅傳真詠情公司之執照予丁○○，並未查問丁○ ○需要其詠情公司執照之原因云云（見本院93年度上訴字第 3218 號卷第204至209頁），惟查，投標時須提出營利事業 登記證、最近一期401表與切結書，有扣案之證件封可稽， 詠情公司於投標時所提出之公司營利事業登記證及該公司87 年7至8月份之營業人銷售額與稅額申報書（401表，以下簡 稱401表）影本予被告丁○○，復有本件採購案扣案之詠情 公司營利事業登記證與401表影本可稽，據此，足見證人鄭 淨文非僅提供營利事業登記證影本予被告丁○○，更係提出 401表影本予之，其倘非同意陪標，應無提供401表之理，又 鄭淨文當時居住於新竹市，此經鄭淨文於原審陳明，當時詠 情公司之營業所在地亦在新竹市，復有營利事業登記證可憑 ，則被告丁○○所供因相隔兩地，鄭淨文遂同意其代為委刻 印章一節，配合其所交出之401表影本觀之，應屬可信，可 見證人鄭淨文關於被告丁○○盜刻印章云云之證詞並不實在 ，衡情，被告丁○○係經鄭淨文之同意而代刻印章、填具投 標單，以詠情公司名義參與投標，因此，被告丁○○、乙○ ○是以鉅谷公司及詠情公司陪標，堪以認定。 ⒋另參以扣案之蘆洲市公所此筆採購案卷，並無本件採購案通 知相關同業公會競標之公文，益見被告甲○○並未依公開招 標應通知同業公會之程序辦理，配合前述之陪標、被告丁○ ○2人提前訂購毛毯之舉，甲○○此不作為亦顯示無非為配 合使媚之蒂公司得標。再參以蘆洲市公所於87年10月2日始 公告招標重陽節禮品案，並於87年10月4日將公告刊登於自 立早報，且約定交貨期限僅8日（87年10月20日交貨），若 於無庫存之情形下，紡織業照正常程序生產前開數量毛毯， 需費時2至3月，一般廠商根本無法在短短8天內完成交貨， 被告甲○○既未通知相關之同業公會，致使其他商家難以得 知本件採購案以參與競標，可見被告丙○○、甲○○是有意 使媚之蒂公司得標，而違反「臺北縣政府辦理營繕工程及購 置定製變賣財物方式」所規定之「通知本地有關公會轉知會 員參加（掛號郵寄）」之規定，是被告4人辯稱，被告丙○ ○、甲○○不知被告乙○○、顏華麗於開標日以無投標意思 之鉅谷公司、詠情公司借牌參與陪標云云，自無可採。雖在 政府採購法實施前，依稽察條例，縣政府所屬之鄉鎮公所機 關辦理採購物品之「種類」與「數量」，在公告前非屬承辦 人應秘密之事項，有本院更㈢審依職權函詢新北市政府，據 其答覆之函文可知（見本院重上更㈢卷二第87頁），該函內 容核與廢止前稽察條例第17條前段僅規定開標及比價前，對 於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密，亦屬相符。是 本筆採購案，被告甲○○於招標公告前先告知被告丁○○等 人採購物品之品名與數量，雖不違法，惟其不依規定通知商 業同業公會，所辯以電話通知云云，無從證實，也不合規定 ，徵之被告4人前述教師節禮品採購案之勾結情形，被告丙 ○○、丁○○就本案以同一手法，係由被告乙○○找人陪標 ，由被告丙○○、甲○○配合使媚之蒂公司得標，自有合意 ，被告4人均具不法圖利媚之蒂公司之故意，堪以認定。關 於不法獲利若干？被告丁○○、乙○○主張此部分成本為 4,038,610元（毛毯進貨2, 239,500元、其他基本必要費用 863,350元、營業稅233,940元、通常經營管銷費用701,820 元），扣除後所得利益為640,190元（見本院上更㈢卷一第 271頁反面），核諸財政部臺灣省北區國稅局以100年7月1日 北區國稅審一字第0000000 000號函所檢附87及88年度毛毯 所歸屬之「棉被、枕頭、蚊帳、床單、被套」同業利潤標準 零售淨利率為9％（見本院上更㈢卷一第212頁），則被告丁 ○○、乙○○所述此部分利潤尚屬合理而可採信，其2人與 被告丙○○、甲○○基於不法之手段，取得本件採購，所得 之利益即屬不法利益，被告丁○○、乙○○2人辯稱為合理 利潤，是合法利益云云，並不可採。 ㈢88年兒童節禮品採購案： ⒈蘆洲市公所88年度兒童節紀念品採購案，於88年3月4日由民 政課陳泓蓁簽文，市內四所國小學童人數總計1萬8061人， 採購預算為190萬元，請總務協助招商採購，依人數及經費 估算，每份紀念品約105元，經會主計室主任林明春加註須 依公告比價方式辦理，亦經市長黃劍輝批示「如主計擬」。 有88年3月4日簽可稽（原本扣案，影本見他字卷第343頁） ，據此，被告甲○○本應依公告比價方式辦理。惟被告甲○ ○於同年月20日另擬函：「本所辦理兒童節禮品採購工程， 函請明德辦公用品公司、龍和文具公司及媚之蒂公司參加通 訊比價」等語，並定88年3月26日上午9時以前，廠商須將通 訊比價單以雙掛號郵寄蘆洲市公所，經主計室主任林明春蓋 章，未表示意見，主任秘書即被告丙○○批示如擬，有88年 3 月20日函稿可稽（原本扣案，影本見他字卷第285頁）。 被告甲○○於88年3月22日另簽表示：「本市88年兒童節禮 品，經小朋友票選結果，擬購文具組合及照相機，擬採通訊 比價，可否簽請核示」等語，主計室主任林明春則批示：「 請依稽察條例規定，按採辦、簽約、交貨、驗收、付款程序 辦理」等語，再由主任秘書即被告丙○○批示如擬，有88年 3 月22日簽可稽（原本扣案，影本見他字卷第286頁），據 此，本件採購應依公告比價方式辦理已屬確定。然被告甲○ ○竟以88年3月26日北縣蘆秘字第00000000號函，經蘆洲市 公所用印而發文，通知媚之蒂公司、龍和文具公司、明德辦 公用品公司：於88年3月26日上午9時以前參加蘆洲市公所之 通訊比價，以郵戮為憑，於該日下午1時開標，有台北縣蘆 洲市公所函可稽（見他字卷第299頁）。 ⒉證人林明春於調查局證稱：其於88年3月22日在被告甲○○ 所擬，擬採通訊比價辦理敬會主計室之簽，批示按稽察條例 規定，即指要按照公告比價（即88年3月4日陳泓蓁內簽內容 ）來辦理，而不同意甲○○的通訊比價方式，若其同意通訊 比價的話，則僅會在公文上蓋章，不會另行表示意見；依蘆 洲市公所往例，以50萬元至150萬元採取通訊比價方式辦理 等語（見他字卷第202至204頁）。林明春於偵查中作證改稱 ：88年3月採購兒童節禮品，其批示公告比價，但通信比價 可以說是公告比價的一種，總務人員可能是認為公告比價也 是通訊比價，各鄉、鎮、市公所行之有年都是這麼做，法律 沒有明文，也沒有說不可以這樣做云云（見偵卷一第121頁 背面），又於原審證稱：88年3月22日甲○○的簽呈，經其 批註依稽察條例規定，是所有的採購案，寫這樣，都可以用 的上，公所是500萬元以內要依稽察條例辦理云云（見原審 卷三第29頁）。惟證人林明春於調查局另已證述：「通訊比 價」並沒有規定在稽察條例，一般係以公函通知三家廠商前 來比價即可，不需張貼公告或通知公會轉知會員，蘆洲市公 所自有財源辦理各項採購財物，有自己一套招標標準，大致 依照台北縣政府刊訂標準辦理，採購金額在1萬元以下者， 只需取具3家廠商估價單比價辦理，1萬元至50萬元亦取3家 廠商比價或議價，50萬元至250萬元則採取公告比價方式， 250萬元採取公告招標，500萬元以上採公開招標等語（見他 字卷第203、204頁），以林明春於調查局前後所述，敘明公 告比價乃法定程序，而通訊比價為蘆洲市公所對150萬元以 下採購案之慣例作法。再者，若所謂「通訊比價」為公告比 價之一種方式，則證人林明春在被告甲○○88年3月4日簽， 已批示本件採購以公告比價方式辦理，被告甲○○何須另於 同年月22日再簽擬以通訊比價辦理本件採購？顯見蘆洲市公 所當時辦理採購，所謂通訊比價方式在是否通知同業公會等 作業要求與公告比價不同，而證人林明春於偵、審之證述乃 迴護被告，不足採信。是依上開簽、函及證人林明春於調查 中之證述可知，被告丙○○、甲○○對本筆採購案未依慣例 以公告比價方式辦理，其等為使媚之蒂公司順利得標，而以 通訊比價之方式辦理。另據被告甲○○於偵查中供稱：88年 兒童節採購案是私下指定媚之蒂公司等語明確（見他字卷第 268頁），更可見於甲○○呈請改用通訊比價之前，即擬妥 由媚之蒂公司自行另找他家公司通訊比價，而於舉行通訊比 價當日之88年3月26日當日始用印發文欲通知廠商，此舉使 其他同業廠商根本難以如期參加比價得標，有違廢止前稽察 條例第16條前段比價應公開為之之規定。 ⒊證人林炎同於原審證述：其未參與蘆洲市公所之投標案，也 未將公司之營業執照出借予媚之蒂公司，88年3月間，乙○ ○有向其訂購5千組文具禮盒，其以批發價每組價金65元給 乙○○等語（見原審卷一第181至183頁），有龍和公司於88 年3月25日提出參加投標之切結書、88年4月2日開予媚之蒂 公司記載「文具組數量4999組」之統一發票等可佐證（見他 字卷第325頁至327頁），足見林炎同出售文具組予被告乙○ ○，雖林炎同於原審證稱並未借出公司執照予被告丁○○、 乙○○云云，惟與其於偵查時所述其有同意陪標等語不符， 以被告丁○○、乙○○執龍合公司營業執照等文件參與比價 ，可見被告丁○○所辯林炎同同意陪標之情為真，林炎同於 原審此部分證述不足採。被告丁○○於調查局訊問時，經質 以為何在通訊比價函文尚未發出前，事前知道採購禮品項目 ，先行向龍和文具公司訂購貨品時，供稱：其於88年3月26 日蘆洲市公所辦理通訊比價公文尚未發出前知道採購禮品項 目，是因被告甲○○告知88年蘆洲市公所兒童節禮品案將辦 採購，因而其與乙○○乃先行向龍和文具公司訂貨，交給各 校小學生去選擇，媚之蒂公司據此作為報價依據，並由其與 乙○○找明德辦公用品公司、龍和文具公司前來共同陪標等 語（見他字卷第334至335-1頁）。被告乙○○於調查局詢問 時亦供稱：88年兒童節採購案由媚之蒂公司提供明德辦公用 品公司、龍和文具公司標單參與投標，資料內容係其為求與 媚之蒂公司不同而找其他人代筆，公司印模由前述2公司提 供，因當時相關標本均由其取自明德辦公用品公司及龍和文 具公司，供蘆洲市公所辦理選樣，其告訴承辦人甲○○，甲 ○○才簽文通知前述3家公司參與比價，但實際上比價公文 並未發出，因其在88年3月26日當天向蘆洲市公所發文小姐 取走該公文；市公所公務員在上午8時或8時半才上班，該公 文要求要當日上午9時以雙掛號郵件辦理比價，是有些矛盾 情形，更何況要參與比價廠商檢附相關憑證，根本來不及等 語（見他字卷第357頁背面至359頁）。再參以被告甲○○依 88 年3月19日蘆洲市國小學童票選結果，於同年月88年3月 22日所製作簽呈通訊比價之公文及兒童節禮品工程預算書內 載明「照相機1萬31856台、文具組合4888組」之情，有報紙 ，工程預算書、簽呈附卷可稽（見偵二卷第111、116、117 頁）。又被告甲○○通知廠商之通訊比價函稿早於88年3月 20日制作完成，而被告丙○○為甲○○之上級長官，為最後 決定是否核准通訊比價之人，顯係被告丙○○早已同意被告 甲○○本件採購案以通訊比價之方式為之，是被告丙○○於 該簽請通訊比價之簽呈上批示「如擬」，顯係同意被告甲○ ○之意見，自與被告甲○○有共同圖利媚之蒂公司之犯意聯 絡、行為分擔。被告乙○○於調查局詢問及審理時雖另供稱 ：其在被告甲○○之辦公桌上取得蘆洲市公所於88年3月5日 由民政課陳泓蓁簽文，載明採購兒童節禮物，人數1萬8061 人，預算為190萬元之內簽（即扣押物編號6），甲○○不知 其偷偷影印云云，惟依上開簽文之內容，根本無從得悉計畫 採購禮品之種類及數量，此部分所述並不足採。以被告乙○ ○事先向證人林炎同訂貨及被告丁○○於調查局之供述，可 知係被告甲○○預先將學童票選結果，究需何種禮品、數量 若干等消息，未經合法之寄達比價公文程序而告知被告丁○ ○、乙○○，該2人知悉被告丙○○、甲○○之非法配合程 序，確信媚之蒂公司確可得標，被告丁○○始於88年3月20 日先行向龍和文具公司訂購高達5000組之文具組合。再依被 告乙○○於調查局之供述可知，因伊告知被告甲○○相關標 本均由其取自明德辦公用品公司及龍和文具公司，故甲○○ 才簽文通知前述3家公司參與比價，且乙○○亦自承依通訊 比價文公所載發文日期及通知比價之時間，顯不足以使受通 知之廠商到廠比價，惟媚之蒂公司竟能於88年3月26日比價 之當日上午10時，準時攜另2家之資料到市公所完成比價， 而標得本件採購案，顯係已事先與被告丙○○、甲○○取得 謀議。又被告甲○○另辯稱：時間緊迫，曾以電話通知云云 ，惟無任何電話紀錄以實其說，且通知廠商之通訊比價函稿 早於88年3月20日即制作完成，並無不能發文之情形，當時 已屬時間緊迫，卻拖延至88年3月26日比價當日始發文，顯 不合理，而與前述教師節採購案是同一手法，故意拖延通知 。參以上述被告丙○○、甲○○以通訊比價之程序代替合法 公告比價程序，又被告丁○○、乙○○已找得陪標廠商及購 入禮品等情，可見被告甲○○是出於故意而不發文。再者， 證人林炎同、高明德於原審均證稱：未收到通知比價之公文 等語（見原審卷一第182頁、卷三第16頁），顯見除媚之蒂 公司知悉通訊比價之時間外，其他2家陪標廠商無人知悉， 若果被告甲○○事先有電話通知，究竟通知哪一家廠商根本 不明，其不法圖利媚之蒂公司之手法，足以確定。所辯曾以 電話通知云云，亦不足為有利之認定。 ⒋被告甲○○、丙○○之上開違背稽察條例及「臺北縣政府辦 理營繕工程及購置定製變賣財物方式」規定之作法，及丁○ ○早於開標前即向龍和公司訂購數量相當之文具組合等情， 足認被告等有使媚之蒂公司得標之共識。又88年兒童節禮品 採購案，媚之蒂公司以照相機13,185台，每台單價106元， 計1,397,610元，文具組4,888組，每組單價100元，計488, 800，總計1,886,410元得標；嗣經追加，最後經各校實際簽 收數量統計，照相機計13,258台，核計1,405,348元，文具 組計4,999組，核計499,900，故實際核支總金額為1,905,24 8元，此有新北市○○區0000000000000區000 0000000000號函，附於本院重上更㈢字第6號卷第215頁可參 。媚之蒂公司本件採購案因此所獲得之利益，文具組合每組 為10.8元，佔該採購價比例為10.08％，此為被告丁○○、 乙○○所承認（見本院更㈢卷一第272頁反面），共4,999組 ，合計本件文具組所得利益為53,989元，加上照相機每台獲 利1.65元，共13,258台，照相機獲利計21,876元，文具組合 與照相機兩者總計獲利75,865元，核諸財政部臺灣省北區國 稅局以100年7月1日北區國稅審一字第0000000000號函所檢 附87及88年度旅行箱所歸屬之「皮包、手提袋、皮箱」同業 利潤標準零售淨利率為8％（見本院更㈢卷一第211頁），則 被告丁○○、乙○○所述此部分利潤尚可採信，惟其等與被 告丙○○、甲○○基於不法之手段，取得本件採購，所得之 利益即屬不法利益，被告丁○○、乙○○2人辯稱為合理利 潤，是合法利益云云，並不可採。 二、綜上所述，被告乙○○、丁○○均於每次採購案之投標公告 前，已向廠商訂購與投標公告所載種類、規格、數量相符之 商品，且被告丙○○、甲○○於相關之採購公告、開標、比 價程序均有違背稽察條例及「臺北縣政府辦理營繕工程及購 置定製變賣財物方式」之規定，已如上述，再教師節採購案 被告甲○○將不實比價記錄登載於公文書，致生不當之開標 結果，自生損害於臺北縣蘆洲市公所對於公共工程發包程序 之正確性，其等犯行事證明確，洵堪認定。 三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時 之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又 新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應綜 其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。本件被告行 為後，94年2月2日修正之刑法，業已於95年7月1日施行，本 案論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，茲詳述如下： ㈠刑法部分： ⒈刑法第10條第2 項關於公務員定義，原條文規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員。」94年2月2日修正公布 之第10條第2 項公務員定義則修正為：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。新法對於 公務員之定義已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更，被告 4人所犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文 書罪部分，關於公務員定義，應以修正後之規定較有利於被 告。 ⒉貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適 用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。查被告行為 時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」， 修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1, 000元 以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之 規定較有利於被告。 ⒊刑法第28條將「實施」修正為「實行」，參照修正理由之說 明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是 新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同 正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪 後法律有變更，應為新舊法比較適用，比較新舊法結果，被 告丙○○、甲○○就圖利等犯行，與乙○○、丁○○，均有 犯意聯絡與行為分擔，不論依新舊法規定，均構成共同正犯 ，比較新舊法結果，修正後之規定，對被告並無較有利之情 形。 ⒋被告等行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則 被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，以適用 被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有 利於被告，應適用修正前之規定。 ⒌修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布 刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得 定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告。 ⒍修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯論」。修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」。 被告乙○○、丁○○雖無公務員身分，而與具公務員身分之 同案被告丙○○、甲○○共同實行圖利罪之犯行，依修正前 或修正後刑法第31條第1項規定，固均論以正犯，然依修正 後規定，則得減輕其刑，故比較新、舊法，應以修正後刑法 第31條第1項規定較有利於被告丙○○、甲○○。 ⒎本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，關於被告所犯刑法之罪，雖修正後刑法第31條第1項 得減輕其刑之規定較有利於被告丁○○、乙○○，惟修正前 刑法連續犯、牽連犯以一罪論之規定更有利於其2人，綜合 比較結果，修正後之刑法並未較有利於被告4人，爰一體適 用修正前之刑法。 ⒏褫奪公權為刑事實體法從刑，刑法第34條第1款規定甚明， 因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題（最高法院87年度 台上字第466號判決參照）。 ㈡貪污治罪條例部分： 85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之 對主管之事務直接圖利罪，嗣先後於90年11月7日修正公布 ，同年月9日生效、98年4月22日修正公布，同年月24日生效 ，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人不法之利益者」，於90年11月7日修正為「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益者」，於98年4月22日修正為「對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定 刑「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」則 未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰 規定，98年修正後之圖利罪構成要件，為避免因該範圍之不 明確，致影響行政效率，業已明確規範所違背之法令性質， 顯限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務 具有直接關係者為限，刑度雖均相同，但修正後之犯罪構成 要件已有減縮，經比較修正前、後之規定，98年4月24日修 正生效之規定，較有利於被告等人（最高法院101年度台上 字第2045號判決意旨參照）。又原刑法第10條第2項規定： 「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」已於94年2月2 日公布修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二… …」並於95年7月1日起施行。是刑法上公務員之定義在新法 施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而貪污治 罪條例第2條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯 本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為： 「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日 施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法 相同之公務員定義。是修正後之貪污治罪條例第2條規定， 較修正前之規定較有利於被告等人，經綜合比較，本件關於 被告等人所犯之貪污治罪條例部分，均應整體適用修正後現 行貪污治罪條例第2條犯罪主體之規定及98年4月24日修正生 效後之新法即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖 利罪。 四、論罪科刑： ㈠按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，係總統於39 年3月31日公布，該條例於88年6月2日廢止前，於被告4人行 為時，仍為有效之法律。又各機關發布之命令，得依其性質 ，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關 依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達 或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3條、第7條，分 別定有明文。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為 「職權命令」；至於機關基於法律授權訂定之命令，一般稱 為「授權命令」。又行政程序法第159條規定，本法所稱行 政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權 限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生 法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之 規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方 式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統 一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規 定及裁量基準。再98年4月22日修正公布貪污治罪條例第6條 第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為 「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」 。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權 ，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範 效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、 事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發 生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對 主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定」；為協助下級機關或屬官統 一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏 不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之 解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、 屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響 人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者， 對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於 「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定」（最高法院99年度台上字第104號判決參照）。本件「 臺北縣政府辦理營繕工程及購置定製變賣財物方式」，雖以 下級機關、屬官為規範對象，然其內容係規範辦理營繕工程 及購置定製變賣財物，應依一定之金額區分辨理方式係採公 開招標或公告比價，及規定公告之方式，因行政機關執行、 適用之結果，亦影響人民對於能否參與投標之權利，而實質 上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社 會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。 ㈡又按貪污治罪條例第4條第1項第3款之態樣「建築或經辦公 用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣 或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依據法令從 事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要 約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有 ；所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少 報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且 所指之其他舞弊情事規定，自應與浮報價額、數量、收取回 扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。因此 ，縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目 的，惟該內定之廠商既係以底價或以下之價格得標，其獲得 工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲之合法利益，亦即內 定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用之公務人員 ，縱明知有圍標情事故意放水，除非另有不法情事，否則亦 難指與貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之舞弊行為具有 等同之危害性（參見最高法院75年度台上字第5136判決要旨 及刑事專題研究(十三)第79至81頁）。查被告丙○○、甲○ ○2人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員，上述各項禮品採購案為其主管之事務， 理應切實遵守稽察條例及「臺北縣政府辦理營繕工程及購 置定製變賣財物方式」之規定，妥慎公正執行其職務，其2 人竟不遵守規定辦理公開招標、公告比價，且遲延寄發邀商 比價公文，顯係基於不法圖利媚之蒂公司之目的，故意利用 職權違法辦理採購程序，使媚之蒂公司得標而獨攬前述3項 採購案承包，致該公司以不正當之手段獲得禮品採購案契約 之不法利益，被告4人密切配合，圖利媚之蒂公司，其等間 自有合同性之犯意聯絡。被告丙○○、甲○○顯有共同利用 主管事務之機會，故意違背法律及其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖媚之蒂公司 不法利益，致該公司獲得禮品採購案契約之不法利益。而被 告丁○○、乙○○雖無公務員身分，惟與有公務員身分之被 告丙○○、甲○○二人共同圖利媚之蒂公司，依貪污治罪條 例第3條規定，仍以共同正犯論。被告4人之行為與貪污治罪 條例第4條第1項第3款之態樣尚屬有間，已如前述。核被告4 人所為，均係犯98年4月22日修正公布，同年月24日生效之 貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，檢察官認被告丙 ○○、甲○○係犯同條例第4條第1項第3款之購辦公用物品 舞弊罪，被告丁○○、乙○○應依同條例第3條規定，論以 上開舞弊罪之共犯，起訴法條尚有未洽，惟基本社會事實相 同，此部分起訴法條應予變更。被告4人就上開圖利犯行， 有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○、乙○ ○為使媚之蒂公司標得前述禮品採購案，而有向尚好百貨行 及盈勵興業公司借牌陪標之情事，被告丙○○、甲○○亦明 知上開「借牌陪標」之行為，仍由被告甲○○將此不實之事 項登載於其職務上製作之教師節禮品採購案開標比價公文書 上，並持以行使，此部分被告丙○○、甲○○另應構成刑法 第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。被告乙 ○○、丁○○雖非公務員，惟與有公務員身分之被告丙○○ 、甲○○共同犯之，依修正前刑法第31條第1項之規定，應 以共犯論。被告4人就上開行使公務員登載不實公文書罪， 有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告等將不實事項登 載於公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪 。毛毯採購案與兒童節禮品採購案被告等利用不知情之其餘 在場記錄及監標人、主持人為開標或比價之行為，使串通之 媚之蒂公司得標，均為間接正犯。又被告4人所犯上開3次圖 利罪，時間緊接，手段相若，而觸犯基本犯罪構成要件相同 之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第 56條規定論以連續犯一罪，並加重其刑。又被告4人就教師 節採購案所犯圖利與行使公務員登載不實文書罪間，有方法 結果之牽連關係，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之 圖利罪處斷。起訴書雖未就被告4人所犯之行使不實公文書 犯行起訴，惟此與業經起訴，經本院變更起訴法條，判決被 告4人所犯之圖利罪有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效 力所及，本院自得一併審究。 五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告4人應成立貪污 治罪條例第6條第1項第4款之罪，且就毛毯採購案與兒童節 禮品採購案，開標與比價之紀錄均非由被告甲○○為之，此 二部分被告4人均不構成刑法第213條之公務員登載不實文書 罪，亦無行使公務員登載不實文書罪之成立，原審僅將被告 4人論以行使公務員登載不實文書罪，並誤被告乙○○、丁 ○○有偽造詠情公司投標單犯行，論以行使偽造私文書罪（ 詳如後述），並就檢察官起訴之如事實欄所載被告圖利行為 ，認無證據證明而不另為無罪之諭知，均有不當。被告行為 後貪污治罪條例、刑法業已修正，原審未及比較，亦有未合 。被告等上訴意旨否認犯罪，雖無理由。惟檢察官執此指摘 原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被 告丙○○、甲○○身為公務人員，利用主管之事務，不依法 定程序辦理採購，竟與被告丁○○、乙○○互相勾結，圖利 媚之蒂公司，就各該採購案恣意妄為，嚴重損害該市公所及 其他同業競標之權利，事後均藉詞否認、毫無悔意等一切情 狀，分別量處被告4人如主文所示之刑。又被告等均犯貪污 治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪 條例第17條之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。另貪污 治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪 者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害 人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或 以其財產抵償之」，被告4人係圖媚之蒂公司之不法利益， 獲利者為媚之蒂公司，該利益非被告所得，自無庸依上開規 定為沒收追繳之諭知。至扣案文書均僅係被告犯罪之證據， 依法毋庸宣告沒收。 參、不另為無罪之諭知： 一、公訴意旨另以： ㈠被告乙○○、丁○○於參加87年8、9月間蘆洲市公所辦理重 陽節敬老禮品採購時，未經詠情國際企業有限公司（下稱詠 情公司）負責人鄭淨文（原名鄭淑女）之同意，偽造詠情公 司與鄭淑女之印章，蓋用於標單、估價單、切結書及退還押 標金申請書等投標文件上，而偽造上開投標文件，持向蘆洲 市公所辦理投標，因認被告二人所為，涉犯刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪嫌。 ㈡被告丙○○、甲○○辦理如附表除編號16、19、25外之26件 採購案部分，均未依規定實際進行市場訪價，事前與被告丁 ○○、乙○○內定採購商品規格，排除其他廠商參與投標， 丙○○、甲○○均明知程序不合法，仍指定媚之蒂公司承作 ，且其等為符合形式上至少3家廠商參與投標之規定，由媚 之蒂公司或係借用、偽造盈勵公司、萬進貿易股份有限公司 、尚好百貨行、明祥貿易有限公司、世維企業有限公司、台 豐文具有限公司名義參與陪標，或由被告乙○○逕以盈勵公 司、葉慶輝逕以詠情公司名義、游雅苓逕以詠情公司、台豐 公司名義陪標，甲○○明知此情，部分報價單尚有缺乏經辦 人簽名、以公司發票章代替公司章等不符規定之情形，仍使 媚之蒂公司以最低價得標，圖利金額達100萬餘元，另於辦 理87年教師節採購案時，蘆洲市公所驗收時竟違反「機關營 繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（起訴書誤載為機關 營繕工程及購置定製買賣財務稽查條例）規定，將不符契約 驗收項目之鋼珠筆併案核銷給付媚之蒂公司16萬200元 （263萬5200元減247萬5000元），涉犯貪污治罪條例第4條第 1項第3款之購辦公用物品舞弊罪。 二、經查： ㈠公訴人以證人鄭淨文之證述及卷附台北縣蘆洲市公所88年度 重陽敬老禮品採購案，詠晴公司名義出具之包商估價單、標 單、切結書、購物投標廠商印模單及退還押標金申請書等投 標文件為主要論據，認被告乙○○、丁○○有上開行使偽造 私文書犯行。訊據被告乙○○、丁○○均堅詞否認有上開犯 行，辯稱，確係經鄭淨文同意借牌投標等語。經查：證人鄭 淨文在本院前審時到庭證稱：「我與被告丁○○、乙○○之 公司有生意往來」、「87年9月有來向我要影印公司執照、 營利事業登記證給他們，但沒有說做何用途，至於有無交付 營業稅單則無印象」等語（見本院上訴字卷第204至208頁） 。但查政府機關對外辦理採購招標比價事宜，必要求參與競 標廠商備妥公司執照、營利事業登記證及最近一期之營業稅 申報單為眾所周知法令規定之事實，本案蘆洲市公所對外辦 理之各項招標比價事項，各競標商號均已備妥提供上項證件 ，此觀之卷附各項標案所附文件即明。證人鄭淨文所述不記 得、精神不好、沒有印象，與其先前在台北縣調查站所為， 指訴被告丁○○冒用詠晴公司名義參與投標之陳述（見偵查 他字卷第136頁）不相符合，而證人鄭淨文借牌予被告丁○ ○參與投標，本身事涉不法，本難期為公平確實之陳述。況 其於原審審理時證稱：「他字卷第139頁之蘆洲市公所購買 毛毯估價單，不是我寫的，這好像是丁○○他們寫好拿到我 們公司來，他說要標這個，但是這2個印章不是我們的印章 ，我們的印章是很大的」等語（見原審卷㈢第273、274頁） ，是以被告丁○○既將其欲參與投標之估價單提示予證人鄭 淨文觀看，證人鄭淨文，仍將詠情公司之營利事業登記證及 87年7至8月份之營業人銷售額與稅額申報書影印後交予被告 丁○○，有詠情公司新竹市政府營利事業登記證及87年7 至 8月份之營業人銷售額與稅額申報書影本在卷為憑（見外放 證物箱），顯見係供為台北縣蘆洲市公所採購毛毯乙批投標 之陪標使用，並授權代刻詠情公司及其負責人之大、小印章 於文件上，情已灼然，足認證人鄭淨文證稱，渠並未同意借 牌予被告丁○○，並授權代刻印章參與投標，與常情相悖， 自不得採為斷罪之資料。 ㈡至被告丙○○、甲○○辦理如附表之26件採購案部分（按附 表共29件，扣除編號16、19、25經認定有罪之其餘26件）， 公訴人並未提出任何被告有因此收取回扣、浮報價格、數量 之事證，或有與上開情形同等性質之危害性之情形，自不足 以認定被告丙○○、甲○○此部份構成貪污治罪條例第4條 第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪。又其中於87年3月23日 之兒童節採購案係由魏全星簽辦，由黃信鐘決行，並非由被 告丙○○、甲○○承辦，檢察官又未提出被告丁○○、乙○ ○在承包上開工程有何偷工減料情事，自不足據為被告丙○ ○、甲○○不利之認定。 ㈢再起訴書係指蘆洲市公所驗收時竟違反「機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽察條例」（起訴書誤載為機關營繕工程及 購置定製買賣財務稽查條例）規定，將不符契約驗收項目之 鋼珠筆併案核銷給付媚之蒂公司，連同旅行箱採購案，共給 付263萬5200元，被告丙○○、甲○○雖係違背上開規定， 併案核銷給付予媚之蒂公司鋼珠筆之貨款，惟被告就上開鋼 珠筆之採購案究有何違法之處，並未見檢察官舉證以實其說 ，自難遽以論罪。 ㈣此外，查無證據足以證明被告丁○○、乙○○找其他公司行 號陪標一事，為被告丙○○、甲○○所明知，復查無證據足 以證明其2人就此部分有違背法令之情形以圖利媚之蒂公司 之犯行，被告丙○○、甲○○此部分之犯罪即屬不能證明， 從而被告丁○○、乙○○亦無成立共犯之可能。 三、因公訴人認上開部分與前開論罪部分有刑法修正前牽連犯、 連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、末按刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，司法院 於同日令刑事妥速審判法第1條至第4條、第5條第1項、第6 條至第8條及第10條至第14條，自99年9月1日施行。至於第5 條第2項至第4項，依同法第14條規定自公布後2年（即101年 5月19日）施行；第9條自公布後1年（即100年5月19日）施 行。同時為維護刑事審判公正、合法、迅速，保障人權及公 共利益，法院審理刑事案件，應於適當期間內審理終結，並 應兼顧案件審理之品質，並訂定「法院適用刑事妥速審判法 應行注意事項」，供法院適用該法規定時之參考。而依妥速 審判法第7條聲請酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲 請權（最高法院99年度第9次刑庭會議參酌）。被告得否適 用該法第7條酌減其刑，應視被告有無該法所定「自第一審 繫屬之日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無 罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告 受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得 酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由 。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡 平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」等情節之適用。 經查，本案被告並未依刑事妥速審判決第7條規定聲請酌減 其刑，合先敘明。又本案固於91年3月14日即繫屬原審審理 ，迄本院於102年1月29日判決時，雖已逾8年，惟原審受理 後即密集開庭，並於93年8月31日宣判，嗣經提起上訴，於 93年11月12日繫屬本院，經本院以93年度上訴字第3218號受 理，經進行準備程序及合議庭審理後，於94年6月15日即已 判決，嗣再經提起第三審上訴，經最高法院於95年6月8日第 1次發回本院更審，本院於95年6月22日分案95年上更(一)字 第428號審理，於97年2月26日判決，再經提起第三審上訴， 最高法院於98年5月14日第2次發回本院更審，本院於98年6 月1日分案以98年度上更(二)字第307號審理，並於98年9月1 日宣判，再經提起第三審上訴，最高法院於98年12月24日第 3次發回本院更審，本院於99年1月8日分案以99年度重上更 ㈢字第6號審理，並於100年12月28日宣判，再經提起第三審 上訴，最高法院於101年4月26日第4次發回本院更審，本院 於101年5月11日分案以101年度重上更㈣字第66號審理，有 各該卷宗可按。故法院之審理期間並無延宕之情形，從而， 本院審酌本案在法律及事實上確屬複雜，有諸多須調查釐清 之事項與訴訟程序延滯之衡平關係，認本案自繫屬原審之日 起迄今雖已逾8年未能判決確定，惟尚無有侵害被告受迅速 審判之權利，情節重大之情形，因認被告並無刑事妥速審判 法第7條減輕其刑規定之適用，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第17條、95年5月 30日修正公布之貪污治罪條例第2條、98年4月22日修正公布之貪 污治罪條例第6條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第1項、 第216條、第213條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條 、第56條、刑法第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳明富 法 官 洪于智 法 官 賴邦元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 附表： ┌──┬────────┬─────┬────┬────────┬─────────┬─────────┐ │編號│ 品 名 │ 公庫票 │簽文日 │得標及支付金額 │ 陪標廠商 │ 備 註 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │兒童節紀念品 │87.4.9 │87.3.23 │1,957,145元 │1.萬進貿易(武昌街)│1.報價(87.3.15) │ │ │ │ │ │ │2.盈勵(徐) │2.文具組合、軌道車│ │ │ │ │ │ │ │ 、迷你科技手電筒│ │ │ │ │ │ │ │ 、對筆 │ │ │ │ │ │ │ │(由民政課魏全星承 │ │ │ │ │ │ │ │ 辦，秘書黃信鐘決 │ │ │ │ │ │ │ │ 行) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │尼加拉瓜邀請考察│87.5.14 │ │ 480,000元 │1.盈勵(徐) │1.甲○○ │ │ │訪問禮物 │ │ │ │2.萬進貿易 │2.報價(87.5.27) │ │ │ │ │ │ │ │3.觸控式檯燈 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │老人慶生會紀念品│87.6.9 │87.5.18 │ 520,000元 │1.盈勵(徐) │1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │2.萬進貿易 │2.報價(87.5.27) │ │ │ │ │ │ │ │3.觸控式檯燈 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 4 │三重蘆洲區校長、│87.6.9 │ │ 30,000元 │1.盈勵 │1.甲○○ │ │ │會長聯誼紀念品 │ │ │ │2.尚好百貨 │ │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 5 │大專兵抽籤紀念品│87.6.12 │ │ 43,800元 │1.尚好百貨(武昌街)│1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │2.盈勵 │2.報價(87.6.8) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 6 │畢業班市長獎獎狀│87.6.17 │ │ 84,000元 │1.尚好百貨 │1.報價(87.6.4) │ │ │框 │ │ │ │2.盈勵 │2.甲○○ │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 7 │組團至日本龍崎市│87.6.23 │87.6.17 │ 320,000元 │1.世維企業 │1.甲○○ │ │ │訪問禮品 │ │ │ │2.明祥貿易 │2.世維李春麗，曾為│ │ │ │ │ │ │ │ 保證人。 │ │ │ │ │ │ │ │3.明祥葉慶輝，顏的│ │ │ │ │ │ │ │ 先生。 │ │ │ │ │ │ │ │4.報價(87.6.16) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 8 │端午紀念品 │87.6.25 │87.6.2 │ 420,000元 │1.世維企業 │1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │2.明祥貿易 │2.報價(87.6.14) │ │ │ │ │ │ │ │3.康寧鍋組 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 9 │蘆洲國小縣級比賽│87.6.26 │87.4.23 │ 126,000元 │1.明祥貿易 │1.甲○○ │ │ │優異獎品 │ │ │ │2.盈勵 │2.報價(87.6.22) │ │ │ │ │ │ │ │3.二層式手提袋 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │10 │蘆洲市績優教師紀│87.6.30 │87.6.23 │ 500,000元 │1.明祥 │1.甲○○ │ │ │念品 │ │ │ │2.盈勵 │2.報價(87.6.22) │ │ │ │ │ │ │ │3.小家電禮品組 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │11 │八七役男體檢場紀│87.7.23 │87.7.6 │ 160,000元 │1.盈勵 │1.尚好簽名葉慶輝 │ │ │念品 │ │ │ │2.尚好 │2.甲○○ │ │ │ │ │ │ │ │3.報價(87.7.12) │ │ │ │ │ │ │ │4.皮件禮盒(playboy│ │ │ │ │ │ │ │ 牌短夾及皮帶各一│ │ │ │ │ │ │ │ ) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │12 │聯合服務中心月曆│87.8.12 │ │ 14,000元 │1.世維企業 │1.甲○○ │ │ │鐘 │ │ │ │2.明祥貿易 │2.報價(87.7.20) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │13 │七夕活動情人節禮│87.9.16 │87.8.26 │ 31,000元 │1.尚好百貨 │1.甲○○ │ │ │品巧克力糖等 │ │ │ │2.盈勵 │2.報價(87.8.22) │ │ │ │ │ │ │ │3.尚好簽林淑惠名 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │14 │鑽石婚紀念品 │87.8.28 │87.8.28 │ 44,800元 │1.尚好百貨 │1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │2.盈勵 │2.報價(87.8.22) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │15 │贈送韓國青年會議│87.9.19 │87.9.4由│ 56,000元 │1.台豐文具 │1.台豐葉慶輝 │ │ │所訪問紀念品 │ │市長批交│ │2.世維企業 │2.世維沈某 │ │ │ │ │總務王志│ │ │3.甲○○ │ │ │ │ │湧辦理 │ │ │4.報價(87.9.4) │ │ │ │ │ │ │ │5.交阯陶、銘版、錦│ │ │ │ │ │ │ │ 盒 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │16 │教師節紀念品 │87.10.1 │87.7.14 │2,635,200元 │1.尚好百貨 │1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │2.盈勵興業 │2.招標(87.9.24) │ │ │ │ │ │ │ │3.playboy航空旅行 │ │ │ │ │ │ │ │ 箱 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │17 │清潔人員中秋節禮│87.10.15 │87.9.28 │ 560,000元 │1.世維(葉) │1.報價(87.9.28) │ │ │品 │ │(87.9.28│ │2.尚好(張昭寬) │2.playboy航空旅行 │ │ │ │ │由清潔隊│ │ │ 箱 │ │ │ │ │長簽，程│ │ │ │ │ │ │ │啟雄於9.│ │ │ │ │ │ │ │29批，市│ │ │ │ │ │ │ │長同日批│ │ │ │ │ │ │ │) │ │ │ │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │18 │慶祝榮民節活動捐│87.10.23 │ │ 150,000元 │1.台豐(游雅苓) │1.走跑兩用計步器 │ │ │助紀念品 │ │ │ │2.詠情(葉慶輝) │2.甲○○ (由其簽章│ │ │ │ │ │ │ │ 認媚之蒂以最低價│ │ │ │ │ │ │ │ 得標) │ │ │ │ │ │ │ │3.報價 (87.10.4) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │19 │重陽敬老禮品 │87.11.4 │87.9.28 │4,678,800元 │1.詠情 │1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │2.鉅谷 │ │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │20 │市運大會舞用襪 │87.11.23 │87.9.16 │ 4,116元 │只由媚之蒂報價 │1.甲○○ │ │ │ │ │ │ │ │2.報價(87.10.6) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │21 │立委選舉選務人員│87.12.15 │87.10.14│ 619,500元 │1.詠情(游雅苓) │1.甲○○會簽，由程│ │ │工作紀念品 │ │ │ │2.尚好(葉慶輝) │ 啟雄批准 │ │ │ │ │ │ │ │2.詠情報價(87.11 │ │ │ │ │ │ │ │ .18) │ │ │ │ │ │ │ │3.尚好報價 (87.11 │ │ │ │ │ │ │ │ .19) │ │ │ │ │ │ │ │4.電磁爐(尚朋堂) │ │ │ │ │ │ │ │5.媚之蒂於87.11.20│ │ │ │ │ │ │ │ 報價(無公告比價)│ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │22 │敬老慶生會紀念品│88.1.14 │87.9.18 │ 585,300元 │1.盈勵(徐簽名) │1.甲○○簽，丙○○│ │ │(88年度7、8、9、│ │ │ │2.尚好(葉慶輝簽名)│ 核批，市長決行 │ │ │10月慶生) │ │ │ │ │2.觸摸式檯燈 │ │ │ │ │ │ │ │3.報價(87.10.5)， │ │ │ │ │ │ │ │ 無開標比價紀錄 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │23 │調解委員紀念品 │88.1.21 │87.12.14│ 16,500元 │1.詠情(葉慶輝) │1.甲○○簽，丙○○│ │ │ │ │ │ │2.世維(葉永茂) │ 核批 │ │ │ │ │ │ │ │2.皮件組合禮盒 ( │ │ │ │ │ │ │ │ 雨傘牌短夾、名片│ │ │ │ │ │ │ │ 夾、皮帶各乙件) │ │ │ │ │ │ │ │3.報價(87.1.4) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │24 │贈蘆洲分局榮升晉│88.4.14 │88.3.30 │ 78,600元 │1.盈勵 │1.甲○○ │ │ │階員警獎品 │ │ │ │2.尚好(葉慶輝) │2.派克原子筆 │ │ │ │ │ │ │ │3.報價(87.4.1) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │25 │八十八年度兒童節│88.4.14 │88.3.22 │得標價為 │1.龍和文具 (林炎同│1.保證人，豐鐽、世│ │ │禮品 │ │簽 │1,886,410元 │ 、太原路135號) │ 維 │ │ │ │ │ │嗣追加以得標單價│2.明德(高陳素貞、 │2.照相機、文具組合│ │ │ │ │ │辦理採購，實際支│ 中山北路一段) │3.甲○○簽，丙○○│ │ │ │ │ │付金額為 │ │ 核批。丙○○核底│ │ │ │ │ │1,905,248元 │ │ 價，以採通訊比價│ │ │ │ │ │ │ │ 方式 (未依法公開│ │ │ │ │ │ │ │ 招標) │ │ │ │ │ │ │ │4.招標(88.3.26) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │26 │市長等訪問姐妹市│88.6.30 │88.6.27 │ 197,000元 │1.尚好(謝雪珠) │1.甲○○ │ │ │紀念品 │ │甲○○簽│ │2.台豐(游雅苓) │2.報價(88.6.25) │ │ │ │ │丙○○批│ │ │3.交趾陶麒麟 │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │27 │蘆萩采風民調紀念│88.6.30 │88.5.6 │ 97,280元 │1.世維(葉永茂) │1.甲○○承辦，程啟│ │ │品 │ │ │ │2.尚好(謝雪珠) │ 雄批，市長決 │ │ │ │ │ │ │ │2.密封罐組 │ │ │ │ │ │ │ │3.報價(88.6.1) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │28 │員工端節紀念品 │88.6.30 │88.6.10 │ 218,400元 │1.盈勵 │1.甲○○指定，主計│ │ │ │ │甲○○簽│ │2.世維(葉永茂) │ 林明春指單價太高│ │ │ │ │丙○○批│ │ │ ，政風室未指定購│ │ │ │ │ │ │ │ 康寧鍋 │ │ │ │ │ │ │ │2.康寧透明萬用鍋 │ │ │ │ │ │ │ │3.報價(88.6.14) │ ├──┼────────┼─────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤ │29 │市長致贈本市優秀│88.6.30 │88.6.5簽│ 328,000元 │1.台豐 │1.遠見電子字典 │ │ │畢業生紀念品 │ │ │ │2.盈勵 │2.報價(88.6.7) │ │ │ │ │ │ │ │3.甲○○簽，丙○○│ │ │ │ │ │ │ │ 決批 │ └──┴────────┴─────┴────┴────────┴─────────┴─────────┘