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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1050號 上　訴　人 即　被　告　周政憲 選任辯護人　陳以蓓律師 　　　　　　林邦棟律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第 437 號，中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士 林地方法院檢察署100 年度偵字第4915號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣 壹仟元折算壹日。緩刑參年。 事 實 一、甲○○於民國98年9 月間起至99年9 月30日止，擔任址設臺 北市○○區○○路0 段000 號7 樓之3 蘭陽能源科技股份有 限公司（下稱蘭陽公司）產品應用開發部經理，受蘭陽公司 委託，處理該公司與客戶間有關產品推廣、訂購、運送及收 取貨款等業務，係受蘭陽公司委任處理事務之人，其於99年 3 、4 月間，經財團法人聯合船舶設計發展中心（下稱聯合 船舶中心）介紹，得知松林造船有限公司（址設臺南市○○ 區○○路○○○ 號，下稱松林公司），有意採購蘭陽公司生產 且經聯合船舶中心測試合格之電池組，用以組裝於松林公司 委託聯合船舶中心製造之日月潭電動遊艇內使用，為趁機賺 取價差牟利，竟意圖為自己不法之利益及損害蘭陽公司之利 益，故意隱瞞蘭陽公司此一締約機會，利用其處理蘭陽公司 業務之便，接續為下列違背其任務之行為：先於99年7 月14 日、9 月間某日透過其使用蘭陽公司電子信箱，傳送由其不 知情之胞弟周鄭誠申請設立之帝馬動力科技有限公司（址設 臺北市○○區○○路○○號3 樓，即甲○○之住處，下稱帝馬 公司）「96S3P 型號」或「96S5P 型號」等規格電池組報價 單予松林公司人員，復對松林公司人員稱蘭陽公司所生產之 電池芯需透過其他公司代為組裝，致松林公司之承辦人員誤 認帝馬公司為負責組裝蘭陽公司所生產電池芯之關係企業， 松林公司遂於99年9 月間回傳報價單予帝馬公司，同意以新 臺幣（下同）165 萬元價格採購「96S3P 型號」規格之電池 2 套，而與帝馬公司締結電池組採購合約（以下簡稱系爭16 5 萬元合約），並郵寄面額為41萬2,500 元之訂金支票至甲 ○○之住處即帝馬公司上開設址處。甲○○取得該支票後， 為履行該買賣合約及賺取價差，即於99年9 月13日另以蘭陽 公司名義製作鋰鐵電池組之報價單（以下簡稱系爭蘭陽公司 報價單）予帝馬公司，再委由其不知情之父親在該報價單上 蓋用帝馬公司之印章後回傳，利用帝馬公司名義，以100 萬 元較低之價格向蘭陽公司訂購相同規格、數量之「96S3P 型 號」電池組2 套（以下簡稱系爭100 萬元合約），以此方式 違背其對蘭陽公司應忠實執行業務之任務，致生損害於蘭陽 公司之利益。嗣因甲○○於99年9 月30日離職，且聯合船舶 中心研發人員欲瞭解松林公司採購電池組之交貨情形，向松 林公司調閱上開訂購單，始查悉上情。松林公司遂於99年10 月8 日將系爭165 萬元合約作廢，且向甲○○取回上開訂金 支票，另於99年12月3 日與蘭陽公司重新締結電池組採購合 約，甲○○因而未獲得前開價差之利益而未遂。 二、案經蘭陽公司訴由暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力說明 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第31至32頁、 第53頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院亦認為均應有證據能力。 二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執 （見本院卷第31至32頁、第53至54頁），且其中關於刑事訴 訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範 圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序， 即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分 一、訊據被告甲○○固坦承曾為告訴人蘭陽公司產品應用開發部 經理，於前開任職期間曾以帝馬公司名義傳送帝馬公司報價 單予松林公司，並以帝馬公司名義與松林公司簽訂系爭165 萬元合約、收取定金，及另以帝馬公司名義向蘭陽公司締結 系爭100萬元合約等情，惟矢口否認涉有何背信犯行，於原 審辯稱：99年間我與松林公司接洽時，是要推廣蘭陽公司所 生產的電池芯，但是因為電池芯需要加工組裝，而松林公司 要求要有72小時的保固維修，恰巧證人郭基振所屬的群菱公 司位於臺中地區，就想要請證人郭基振承作組裝業務，但是 證人郭基振本身沒有開設公司，所以就以帝馬公司的名義來 承接松林公司的業務，我之所以這麼做的目的是要開發業務 及培植下游廠商，我有將這件事報告予蘭陽公司的總經理即 證人張偉禮知悉，後來我離職後也有把案子移交，我沒有背 信意圖云云（見原審卷第35頁至第35頁背面、第135頁、第 137頁至第139頁），於本院辯稱：我在蘭陽就是負責把電池 芯賣出去，客戶要整個系統整合的東西，我要尋求外面合作 才有辦法把東西完成，那時我被授權只要電池芯可以尋求外 部合作或自己的資源承作這個業務，總經理同意我們這麼做 ，我都是用蘭陽的電池芯，沒用別家公司的電池芯去承接案 子，我不知道為什麼有背信云云（見本院卷第30頁）。辯護 人為被告辯以：被告與松林公司接洽是要推廣蘭陽公司所生 產的電池芯，但是因為電池芯需要加工組裝，蘭陽公司僅有 數坪的組裝工作室，無法直接承作電動船這樣浩大的系統配 置組，因此被告將蘭陽公司之電池芯完成販售，並無違背職 務之行為，又本件電池芯之成本僅有60餘萬元，被告以100 萬元採購蘭陽公司的電池芯，蘭陽公司並無損失云云。 二、經查： （一）被告自98年9 月起至99年9 月30日止，擔任蘭陽公司產品 應用開發部經理，受蘭陽公司委託，處理該公司與客戶間 有關產品銷售、訂購、運送及收取貨款等業務，係為蘭陽 公司處理事務之人等情，業據被告自承在卷（見100 年度 偵字第4915號卷第17頁【下稱偵字卷】、原審卷第38頁背 面），核與證人即蘭陽公司總經理張偉禮於原審證述情節 相符（見原審卷第76頁），並有蘭陽公司應徵人員資料表 及離職申請書各1 份在卷可憑（見100 年度他字第244 號 卷第8 頁至第9 頁、第56頁至第57頁【下稱他字卷】）， 是被告於98年9 月起至99年9 月30日擔任蘭陽公司產品應 用開發部經理，為受蘭陽公司委任處理事務之人員乙節， 首堪認定屬實，依民法委任關係之規定，被告自應以善良 管理人之注意義務處理蘭陽公司之事務，不得以損害蘭陽 公司之目的處理事務。 （二）又松林公司於99年3 月間委託聯合船舶中心設計船舶，經 聯合船舶公司測試結果，推薦松林公司採購蘭陽公司所生 產且經聯合船舶中心測試合格之電池組使用較為合適，99 年6 、7 月間被告多次代表蘭陽公司至松林公司洽談採購 電池組事宜，並於同年7 月14日以電子郵件傳送帝馬公司 「96S5P 型號」電池之報價單予松林公司，與之磋商電池 組採購事宜，復於99年9 月1 日將系爭帝馬公司報價單提 出予松林公司，經松林公司同意後，即於該報價單上蓋印 松林公司及負責人之印章並傳真回覆，與帝馬公司締結系 爭165 萬元合約，松林公司並於99年9 月8 日郵寄面額41 萬2,500 元之訂金支票至甲○○之住處即帝馬公司上開設 址處乙情，業據證人林三進、許凱評分別於偵查時證述明 確（見偵字卷第14至17頁），且為被告所不爭執（見他字 卷第23頁至第27頁、偵查卷第18、20、21頁、原審卷第34 頁背面至第36頁、第38頁背面不爭執事項、第101 頁背面 至第102 頁），並有被告於99年7 月14日以電子郵件信箱 寄送予松林公司之報價單、系爭帝馬公司報價單1 張（他 字卷第11頁、第45、46頁）在卷可參，又帝馬公司負責人 為被告之胞弟周鄭誠，公司設立所在地同為被告前開住處 ，被告於99年9 月13日以帝馬公司名義與蘭陽公司締結系 爭100 萬元合約一節，亦據被告自承無訛（見他字卷第23 頁至第26頁、原審卷第39頁），復有帝馬公司基本資料、 99年9 月13日蘭陽公司鋰鐵電池組保價單各1 張附卷足憑 （見他字卷第10、12頁），是以上開事實亦堪認定。 （三）被告得知松林公司決定採購蘭陽公司所生產之電池組後， 並未向蘭陽公司報告此一締結合約之機會，且未告知蘭陽 公司或經蘭陽公司同意，即以帝馬公司作為與松林公司締 約之交易對象，隱匿其與松林公司締約之事實，有下列證 據可資認定： １、證人即告訴人蘭陽公司總經理張偉禮於原審證稱：被告一 開始只有跟我說有機會能夠做到電動船的案子，有公司要 向蘭陽公司買電池組，也就是一整套的系統，但是沒有提 到買方公司的名稱，後來經我不斷要求，被告於離職後才 給我看帝馬公司的訂單（即系爭蘭陽公司報價單），並告 訴我說是這一家公司要跟蘭陽公司買電池組，我看到合約 內容才知道締約對象是帝馬公司，我並不知道有松林公司 。被告是有提到蘭陽公司內部組裝空間不足，要找合作的 廠商，我有同意找適當的模組廠商來配合，但是應該是在 蘭陽公司接到訂單之後，由蘭陽公司作為發包的主體，發 包給模組廠商，帝馬公司並不是蘭陽公司所要發包的對象 ，而且被告是說帝馬公司要向蘭陽公司買電池。被告給我 的訂單是帝馬公司，我並不知道有松林公司，應該是10月 初聯合船舶中心周博士打電話來問帝馬公司是否是蘭陽公 司的子公司，當天下午松林公司林弘昌也打電話給我，詢 問我帝馬公司是否是蘭陽公司的子公司，我才知道有這家 公司，才知道松林公司才是真正買主等語（見原審卷第76 至78頁、第80頁）。 ２、證人即蘭陽公司前任財務行政處副總林文嘉於原審具結證 稱：99年間我知道有公司要向蘭陽公司購買電池以製作電 動遊艇的案件，這個案件一直醞釀很久都沒有結果出來， ，之後被告要離職時，蘭陽公司才接到系爭蘭陽公司報價 單，但是我當時並不知道有帝馬公司的存在等語（見原審 卷第107 頁背面至第108 頁）。 ３、又上開二名證人所稱被告提出系爭蘭陽公司報價單之時點 ，核與被告於原審時自承：我只有提過有日月潭電動遊艇 要承接，但沒有講如何訂約，因為那時蘭陽公司總經理有 事在忙，都是由我處理，帝馬公司與蘭陽公司的報價單是 在確認松林公司的需求之後，才向蘭陽公司提出，我以帝 馬公司向蘭陽公司提出的報價單是我蓋章的，這份報價單 當初有放在公司的電腦裡面，99年9月10日我提出離職， 工作到99年9月30日，後來10月初的時候蘭陽公司的張總 經理才回臺灣，我才在10月初的時候跟張總經理討論交接 。…我記得在10月3日左右有回去蘭陽公司跟張偉禮討論 這個案子要如何處理，我將報價單傳給帝馬公司時，並沒 有跟任何人討論過金額及價格，是後來10月3日才回來跟 蘭陽公司的人討論等語（見原審卷第101頁反面、第112頁 背面）相符，堪認前開證人所稱被告於99年9月底離職前 ，未曾將松林公司決定採購蘭陽公司電池組等交易內容告 知蘭陽公司等節應屬實在。 ４、被告雖辯稱：松林公司的訂單要請臺中的公司幫忙組裝的 事情，證人張偉禮知情，也有請證人張偉禮到臺中去看組 裝的工廠云云。然查，證人郭基振於原審已證稱：99年7 月到9 月之間，我任職於群菱公司擔任經理職務，地址就 是系爭帝馬公司報價單右上方的臺中工廠（即臺中縣大里 市○○街○○巷○○○○號），證人張偉禮與被告在99年9 月 之前曾經來過兩次，第一次是瞭解業務狀況及洽談合作的 契機，第二次來時洽談的內容我忘記了，但是沒有提到蘭 陽公司所生產的電池芯要加工組裝後出售予松林公司的事 情，當時並沒有提到任何特定的案件等語（見原審卷第73 頁背面至第74頁），證人張偉禮於原審亦證稱：99年9 月 間我有跟被告一起到過臺中市參觀過群菱公司，與證人郭 基振有接觸，那時候只有談到該公司組裝業務的內容及將 來有無機會合作等語（見原審卷第76頁至第77頁），足徵 證人張禮偉前往證人郭基振任職之工廠僅是單純參訪、評 估合作機會，雙方並未談及或確定松林公司採購之電池組 要委由證人郭基振組裝等事宜，自無從以證人張偉禮確實 曾與證人郭基振就業務合作可能進行洽談，即推認證人張 偉禮已知悉並同意被告以組裝工廠之名義與松林公司締結 契約之情，何況被告係以第三家公司（即帝馬公司）名義 與松林公司締結合約，而非證人郭基振任職之群菱公司， 且證人郭基振證稱：當時被告從未提及要借用帝馬公司之 名義，那時也還不知道有帝馬公司等語（見原審卷第74頁 ），益徵被告前開所辯，顯非事實，不足採信。 ５、被告另辯稱其已獲得蘭陽公司之授權，當可自行對外決定 價格、尋找合作廠商、決定合作模式云云。然查，被告係 向蘭陽公司告以電池組買家為帝馬公司，並非以帝馬公司 為組裝工廠，且始終未告知蘭陽公司實際交易對象應為松 林公司等節，業據證人張偉禮證述如前，顯見被告並非僅 自行對外決定合作模式而已，反係對蘭陽公司隱瞞實際締 約交易之對象、內容，是縱被告所辯已獲得授權乙情非虛 ，然以被告係基於蘭陽公司經理之身分，與松林公司洽談 採購電池組事宜，其仍應在授權範圍內，本於誠實信用原 則處理蘭陽公司之事務，不得有前開隱瞞實際交易狀況， 甚至傳送帝馬公司報價單予松林公司，進而以帝馬公司名 義與松林公司締約之舉，是被告上開行為實已違背其對蘭 陽公司忠實執行業務之任務，其有為違背其任務之行為甚 明，是被告前開所辯，亦屬無據。 （四）被告向松林公司人員告以蘭陽公司所生產之電池芯需透過 其他公司代為組裝，帝馬公司乃蘭陽公司組裝廠商，松林 公司人員因而認帝馬公司為蘭陽公司之關係企業等情，業 據證人即松林公司總經理林三進於偵查時證稱：被告說是 蘭陽公司接單，電池要送到帝馬公司組裝，之後才能送過 來安裝，我們認為二家公司是關係企業，所以不覺得奇怪 （見偵字卷第17頁）、於原審具結證稱：松林公司與被告 接觸應該是在99年7 月間，當時是聯合船舶中心的人員推 薦被告代表蘭陽公司，當初是以為與蘭陽公司締結合約等 語（見原審卷第91頁背面至第93頁）；證人即松林公司工 程部主任林弘昌於偵查時證稱：被告以蘭陽公司名義到公 司介紹產品，他說蘭陽電池在大陸生產，然後回台測試組 裝，且因為蘭陽公司經聯合船舶替我們把關檢驗，因為我 們信任聯合船舶中心，所以不會質疑蘭陽公司能力，且認 定蘭陽公司就是我們購買電池的契約對造及供應商，被告 於7 月中傳帝馬的報價單給我們，但被告在E-MAIL上的抬 頭是寫蘭陽公司，9 月初請被告過來簽合約，我有問被告 帝馬公司得來龍去脈，被告說蘭陽的電池是交到台中做組 裝在賣給我們，我當時覺得被告是蘭陽的業務員，且帝馬 公司就是組裝蘭陽公司電池的公司，才想說可能帝馬是蘭 陽公司的關係企業，當初被告給我的說法，意思大概是松 林與帝馬訂契約與松林和蘭陽訂契約是相同的，我因此覺 得他們是關係企業、主體相同才跟帝馬締約等語（見偵字 卷第64、65頁）、另於原審證稱：98年至99年間，松林公 司有在日月潭使用電動遊艇的造船計畫，是交由聯合船舶 中心為松林公司做整體的規劃、輔助技術支援及物料的推 薦等，99年3 月、4 月間透過松林公司得知蘭陽公司有生 產松林公司所需的電池組，99年6 月、7 月間被告拿著蘭 陽公司的名片初次到松林公司來拜訪，被告表示蘭陽公司 的電池芯都是送到另外一家廠商來做組裝，再交給一般的 用戶端，之後被告所寄送的報價單上面就是帝馬公司的名 字，後來被告親自送報價單到松林公司時，我問被告帝馬 公司為何公司，被告就表示基本上是蘭陽公司製作電池芯 ，由帝馬公司進行組裝、測試，我就認為蘭陽公司與帝馬 公司間應該有種企業間互相連結的關係，直到後來我才得 知帝馬公司與蘭陽公司間並沒有直接的關係等語（見原審 卷第97頁至第98頁）。 （五）再經勾稽比對被告製作之前述「165 萬元帝馬公司報價單 」、「100 萬元蘭陽公司報價單」所載內容，可知上開二 張報單中除「總價」、「報單有效期」、「付款方式」部 分有所不同外，其餘各項交易條件均互核一致，並均載明 「本報價含安裝及交貨前測試報告」等情（其中蘭陽公司 報價單中電池型號誤載為「96S5P 型號」，實際應為「96 S3P 型號」，此據被告自承在卷，見原審卷第35、39頁） ，有前述報價單2 紙在卷可按（見他字卷第10、11頁）， 且證人即蘭陽公司總經理張偉禮於原審亦證稱系爭蘭陽公 司報價單與系爭帝馬公司報價單兩者，從規格上面來看， 應該是指同樣的東西等語明確（見原審卷第78頁），可知 被告是以相同規格、數量之電池組（包含安裝及交貨前測 試）為標的，而以帝馬公司之名義分別與蘭陽公司、松林 公司訂約，然觀諸上開2 紙報價單所載，總價分別為「16 5 萬元」、「100 萬元」，價差竟高達65萬元（即165 萬 元－100 萬元），可徵被告係為從中賺取價差，而故意先 以帝馬公司名義，以較高價格銷售電池組予松林公司，再 由帝馬公司以較低價格向蘭陽公司購買相同規格之電池組 ，以交付予松林公司之事實無疑。 （六）被告及其辯護人雖又辯稱：蘭陽公司並無組裝電池芯之能 力，仍須對外尋找配合之組裝廠商，組裝之利益本非蘭陽 公司所能獲得，本件電池芯之成本僅有60餘萬元，被告以 100 萬元採購蘭陽公司的電池芯，蘭陽公司並無損失云云 。然查：證人張偉禮於偵查時具結證稱：蘭陽公司有組裝 及測試之能力，當時負責組裝測試的人員是被告等語（見 偵卷第63頁）；其又於原審審理時具結證稱：蘭陽公司在 臺北市內湖區辦公室內有自己組裝的工作間，被告確實有 組裝的工作能力，只是沒有助手的話需要比較長的時間， 可能會影響交期等語（見原審卷第76頁至第80頁），證人 乙○添於本院證稱：當時都是我跟被告組裝，後來還有找 王永志助理幫忙，我們用ＢＭＳ管還有一些電話跟配件， 還有電芯的安排方式，還有外殼，組裝是先用電芯檢測去 看電芯，第二步就是做配件組，第三部是用ＢＭＳ電池管 理法，第四部就是做外殼，作成客戶要的外殼客制化，第 五部就是送件等語（見本院卷第50頁反面）。是由前開證 人所述，蘭陽公司並非全無進行組裝之能力。況且，依帝 馬公司與蘭陽公司簽訂之系爭100萬元報價單記載，帝馬 公司並非僅向蘭陽公司購買電池芯，尚包括電池組之安裝 及測試乙情，此有該紙蘭陽公司報價單在卷可查（見他字 卷第10頁），再審諸辯護人所提出之告訴人公司整理系爭 電池組成本整理表（見本院卷第74頁），帝馬公司向蘭陽 公司所採購之電池組成本價約為99萬元5430元，亦非被告 所稱成本僅有60萬元云云，是以被告前揭辯詞，並無根據 ，亦無足採。 （七）被告再辯稱：蘭陽公司並於99年12月間與松林公司重新締 結合約，是蘭陽公司實未受有任何實質損害，並未構成背 信之犯行云云。然查： １、按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背 其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上 有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。 至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己 或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得 者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣， 有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受 害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害 財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害） ，皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第 80號、87年度台上字第3704號判決意旨可供參考）；次按 公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司 法第8 條第2 項定有明文。而稱經理人者，謂由商號之授 權，為其管理事務及簽名之人，民法第553 條第1 項亦規 定甚明。經理人執行職務所為之行為，即直接對公司發生 效力，此為法定委任代理之當然效果，與一般意定代理人 應表明代理之旨，所為法律行為始對本人發生效力之情形 ，自有不同（最高法院92年度台上字第145 號判決意旨參 照）。 ２、查被告於98年9 月間為蘭陽公司之經理人，已如前述，其 交予帝馬公司之系爭蘭陽公司報價單，揆諸上開裁判之意 旨，可認係代表蘭陽公司所為，而帝馬公司既於系爭蘭陽 公司報價單上蓋用公司印章並回傳，於法律評價上自可認 為蘭陽公司與帝馬公司間已有締約之合意；又系爭蘭陽公 司報價單上載有「本報價含安裝及測試」、「保固二年七 十二小時內完修」等節，業如前述，而證人張偉禮於原審 具結證稱：帝馬公司下給蘭陽公司的訂單不是只有購買電 池芯而已，而是包含安裝及測試，如果蘭陽公司要全部組 裝完畢的話，以100 萬元的價格來說，是連成本都不夠的 ，但是如果是以165 萬元包含電池芯及組裝等條件賣給松 林公司，組裝可以再發包，但是蘭陽公司會有利潤等語（ 見原審卷第81頁），是顯見因被告前開所為，致蘭陽公司 不僅負有需對帝馬公司履行系爭100 萬元合約之契約責任 ，而有因履約而虧損之可能，復喪失以165 萬元價格與松 林公司締結合約、賺取利潤之機會，揆諸前開最高法院裁 判之意旨，蘭陽公司自有因被告前開違背任務行為而受有 財產或利益損失之可能，至客觀上蘭陽公司是否受有損害 ，核屬被告之犯行是否已既遂之問題，被告自不得以此為 由，主張其所為與背信罪嫌無涉。 ３、松林公司於99年10月間要求解除與帝馬公司間之系爭165 萬元合約，並取回前開訂金支票，復於99年12月3 日另與 蘭陽公司締結購買合約等事實，業據被告自承在卷，核與 證人張偉禮、林弘昌、林三進於原審所為之證述相符（見 原審卷第84頁），並有99年12月3 日購買合約1 份（見偵 字卷第87頁至第91頁）在卷可憑，是被告甲○○前開所為 ，雖已著手背信犯行，但嗣後被告並未取得價差之利益， 客觀上亦未生實害於蘭陽公司之財產，應屬未遂犯。 （八）綜上各情，被告一面向蘭陽公司隱瞞實際購買電池組之客 戶名稱，並告以係帝馬公司為實際之買主，另一方面又向 松林公司告以帝馬公司乃蘭陽公司的組裝廠商，此等事實 ，均據本院認定如前；而系爭165 萬元合約與系爭100 萬 元合約之內容，就所購買「96S3P 型號」電池組部分，除 價格以外，其餘締約條件、保固、指定之接頭等級及是否 包含安裝測試等節，均完全一致，是顯見被告確實乃先對 松林公司告以告以帝馬公司乃蘭陽公司的組裝廠商，而以 帝馬公司名義，以較高價格與松林公司締結系爭165 萬元 合約，再向蘭陽公司隱瞞實際購買電池組之客戶，始其得 以較低之價格向蘭陽公司購得相同規格、數量之電池組後 ，交貨予松林公司；又帝馬公司之負責人為被告之弟，資 本額僅500 萬元，前開訂金支票所寄送之地址，為帝馬公 司之公司登記地址，即被告之戶籍地址，又前開訂金支票 亦係被告持以返還松林公司乙節，業據被告自承在卷，並 有帝馬公司之公司及分公司基本資料查詢、有限公司變更 登記表及公司章程各1 紙在卷可憑（見他字卷第12頁、第 60頁、第64頁），更徵被告確有以上開方式賺取差價利益 之不法所有意圖甚明。 （九）至證人乙○添於本院固證稱：張偉禮說我們可以自己成立 壹個公司，或找外面的組裝廠。是在98年7、8月講的，當 時公司沒有資源，沒有空間沒有地方，只有我跟被告，又 想把事情做好，張偉禮說我跟被告接到訂單可以自己設公 司組裝等語（見本院卷第51、52頁）。是依證人乙○添證 述充其量僅能證明蘭陽公司於98年7、8月間曾同意被告、 證人可以自行設立公司負責承接組裝部分業務，尚不足以 證明蘭陽公司事前已有同意或授權被告可以使用帝馬公司 名義承接蘭陽公司業務，何況證人乙○添於本案發生前之 99年4月即已離開蘭陽公司，並未實際親身參與本件電池 組交易過程，且其所述之上開情節時被告尚未支領蘭陽公 司薪資，相較於被告自98年9月間起已有按月支領蘭陽公 司薪資6萬元之情節有所不同，是證人乙○添上開所述， 自難據為被告有利之認定，附此說明。 （十）綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信 。從而，本件事證明確，被告上揭背信未遂犯行，洵堪認 定，應予依法論科。 三、論罪： （一）按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背 他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含 誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在 內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容， 依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定 之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。又刑法 第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生 損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利 益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣， 有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受 害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害 財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害） ，皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第 3704號判決意旨參照）。另按刑法上之背信罪，以損害本 人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其 他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法 院87年度台上字第2450號、85年台上字第6094號裁判意旨 可資參照）。亦即，行為人凡為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為者，即已為背信犯行之著手行為。 （二）查被告甲○○明知受託擔任蘭陽公司產品應用開發部經理 ，本應誠實執行職務，並追求蘭陽公司之最大利益，不得 以個人或其他第三人之名義，私自接單，竟因貪圖差價之 利益，利用擔任蘭陽公司業務之機會，先以帝馬公司名義 以較高價格出售電池組予松林公司，又對蘭陽公司隱瞞此 一較有利之締約機會，再以帝馬公司名義，用較低之價格 向蘭陽公司訂購電池組，其前開所為，自屬違背任務之行 為，而致蘭陽公司受有喪失與松林公司締結較有利契約機 會之可能利益，惟松林公司知悉上情後，已於99年10月間 與被告解除系爭165 萬元合約，另於99年12月3 日與蘭陽 公司重新締結購買合約乙節，業經說明如前，是被告甲○ ○前開所為，客觀上尚未生損害於蘭陽公司，被告甲○○ 上開所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1項背信未遂罪 。 （三）被告隱瞞松林公司有意向蘭陽公司採購電池組之事實，分 別於99年7 月、9 月間，傳送帝馬公司報價單予松林公司 ，並以帝馬公司名義與松林公司締約，再以較低價格與蘭 陽公司締約購買電池組，以為履約並賺取價差等行為，係 基於同一為自己不法利益及損害蘭陽公司利益之不法意圖 所為之各個舉動，係同一犯罪行為之接續，應屬法律概念 之一行為，而應論以一罪。 （四）又公訴意旨認被告前開所為，係犯刑法第342 條第1 項之 背信既遂罪，容有誤會，應予更正，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，而不涉及既未遂變更 （最高法院87年度台上字第3234號判決意旨可資參照）， 本件自毋庸變更起訴法條，併予敘明。 （五）被告雖已著手於前開背信行為，惟尚未致蘭陽公司之利益 因此受有損害，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑。 四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之 量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑， 旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量 刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律 感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再刑法第57 條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而 力謀恢復原狀或賠償被害人損害等情形在內。查被告於102 年7 月31日已與告訴人蘭陽公司達成和解，賠償告訴人公司 20萬元，告訴人公司亦陳明對於本事件不再追究，亦同意給 予被告緩刑之宣告乙情，此有告訴人公司提出之刑事陳報狀 、和解書各1 份在卷可參（見本院卷第75、76頁），足徵被 告犯罪後之態度與原審比較，已有不同。原審量刑之情狀既 已改變，原審所科處之刑即無從維持，自應由本院撤銷改判 。爰審酌被告身為告訴人蘭陽公司經理，並深受告訴人公司 之信任，理應忠誠執行其職務，竟為不法之利益，以不正手 段私接公司客戶以牟取利益，致公司喪失締約之機會，所為 實屬不該，幸因聯合船舶中心人員察悉上情，蘭陽公司始與 客戶重新締約而未受有實質損害，且被告於本院與告訴人公 司已達成和解賠償損害，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、素行、智識程度、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量 處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。又被告 雖曾前於95年間因強制猥褻案件，經法院判決處有期徒刑2 年，緩刑3年確定，緩刑期滿末經撤銷，其刑之宣告失其效 力，視同未曾犯罪，是被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院審 理時已與告訴人公司達成和解，告訴人公司亦表示不予追究 之意，並同意給予被告緩刑宣告之機會，已如前述，足認被 告經此偵審暨科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本 院因而認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣 告緩刑三年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第342 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、 第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之 1第1項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 陳憲裕 法 官 汪梅芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉寶鈴 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。