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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1256號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　尤英夫 選任辯護人　胡智忠律師 　　　　　　潘怡學律師 　　　　　　周念暉律師 上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣士林地方法院102 年度易 字第92號，中華民國102 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺 灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第1116、2200號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 尤英夫共同犯損害債權罪，處有期徒刑ꆼ月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、尤英夫自民國97年9 月4 日起，受長期離境在外之姜孟璋（ 另案處理）委託，處理姜孟璋之各項財產事宜。而姜孟璋與 其前配偶陳宏齡之間，持續發生各種紛爭，陳宏齡並根據夫 妻剩餘財產分配請求權，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地 院）聲請對姜孟璋之財產為假扣押，經臺北地院於98年2 月 24日作成98年度裁全字第1477號裁定，准許陳宏齡以新臺幣 （以下未註明幣別者均同）1100萬元供擔保後，得對姜孟璋 之財產在1 億1000萬元之範圍內假扣押；經陳宏齡於98年3 月20日如數提存擔保金後，於98年3 月23日聲請假扣押包括 姜孟璋所有光正股份有限公司（下稱光正公司）股份在內之 財產，經臺北地院以98年度司執全字第699 號假扣押執行事 件受理而對姜孟璋之財產實施強制執行程序，致使姜孟璋身 處將受強制執行之狀態（陳宏齡為強化債權之保全，又向臺 北地院聲請並取得98年度裁全字第3531號假扣押裁定，另行 擴張5000萬元之假扣押範圍，並於98年7 月2 日如數提存此 一裁定所示擔保金500 萬元後，聲請假扣押執行姜孟璋之財 產，經臺北地院併入前案執行）。嗣尤英夫於98年5 月11日 向臺北地院98年度司執全字第699 號假扣押事件遞交民事委 任書，擔任姜孟璋之代理人。而姜孟璋另一代理人莊賢崇於 98年5 月27日取得因姜孟璋主張其光正公司股票遺失而經臺 灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）發給之98年度除字第 263 號民事除權判決後，即連繫光正公司董事長邱淮章洽商 出售姜孟璋之光正公司股份事宜，經邱淮章以該等股份業經 士林地院假扣押，辦理買賣有所疑慮而不為同意；尤英夫獲 莊賢崇轉達上情後，即就臺北地院囑託士林地院執行姜孟璋 所有光正公司48萬股股份一事，針對士林地院於98年度司執 全助字第394 號執行事件中所為扣押該等股份之執行命令， 以光正公司有發行實體股票，惟姜孟璋所持有之股票業已遺 失、未能扣得實體股票等事由，屢向士林地院提起聲請或聲 明異議，經士林地院於100 年9 月15日發函撤銷先前扣押姜 孟璋所有光正公司股份之執行命令。尤英夫於100 年9 月27 日收受前開撤銷執行命令之公函後，將之轉告姜孟璋另一代 理人莊賢崇，尤英夫、姜孟璋、莊賢崇均明知姜孟璋仍身處 將受強制執行之狀態，仍共同基於意圖損害陳宏齡之債權之 犯意聯絡，由莊賢崇聯繫不知情之光正公司董事長邱淮章洽 商出售上開光正公司股份事宜，旋於100 年9 月29日商定： 姜孟璋所有光正公司48萬股之股份，將於100 年10月3 日以 768 萬元之價格出售並移轉給邱淮章之子邱成元。尤英夫即 根據上述買賣條件，擬定股份買賣協議書，再於100 年10月 3 日前往址設臺北市○○區○○路○○號3 樓之光正公司，代 理姜孟璋與邱成元簽署該股份買賣協議書，並繕具光正公司 股份轉讓過戶申請書，經邱成元當日匯款768 萬元至姜孟璋 指定之國外帳戶並繳納證券交易稅，而提出以上契約相關文 件予光正公司，由光正公司登載於股東名簿，完成光正公司 48萬股股份之處分程序，損害陳宏齡假扣押債權可得保全執 行之範圍。嗣陳宏齡收受士林地院100 年9 月15日撤銷執行 命令公函後，再於100 年10月3 日聲請就光正公司股份更為 執行，經光正公司向士林地院函稱姜孟璋之股份業已移轉， 始悉上情。 二、案經陳宏齡訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、被告尤英夫雖以告訴人與姜孟璋間之夫妻財產案件尚在審理 中為由，聲請停止審判。惟犯罪是否成立以民事法律關係為 斷，而民事已經起訴者，刑事審判應否停止，刑事法院原有 審酌之權；參以被告行為時，告訴人已依法院裁定如數提供 擔保金，並對姜孟璋之財產聲請假扣押，是時姜孟璋已處於 將受強制執行之際，如後所述，則被告參與處分姜孟璋所有 光正公司股份之事，是否出於損害告訴人債權之意圖，本院 自得審認，並無停止刑事審判程序之必要。 二、證據能力部分： （一）被告雖主張證人鄒士杰、邱成元、邵錦慧、莊賢崇、姜鏡 泉等人於偵查中之陳述無證據能力；惟按現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，證人、鑑定人亦均須具 結，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。至該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故 應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況 ，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者層 次有別，不容混淆。查證人鄒士杰、邱成元、邵錦慧、莊 賢崇、姜鏡泉等人於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳 述，均經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事 ，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形 ，被告及其辯護人亦未指出上開證述有何顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人鄒士杰、 邱成元、邵錦慧、莊賢崇、姜鏡泉等人於偵查中之證述自 有證據能力。 （二）又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。查其餘本件下列所用於證 明被告犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被 告及其辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據（見 本院卷第44頁反面至45頁反面），或迄至言詞辯論終結前 ，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情 況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，前揭證據資料應均有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告固不否認曾於上開假扣押執行程序擔任姜孟璋之代 理人，且有就士林地院扣押姜孟璋所有光正公司股份之執行 命令聲請或聲明異議，並於士林地院發函撤銷該執行命令後 ，由莊賢崇居間聯繫姜孟璋、邱淮章商定以768 萬元價格交 易前揭股份，且擬具股份買賣協議書後，代理姜孟璋與邱成 元簽署之，及為相關辦理過戶之處分程序等事實，惟矢口否 認有何損害債權犯行，辯稱略以：本件依告訴人之說法，姜 孟璋有好幾億元之財產，姜孟璋財產太多，訴訟中一直搞不 清楚，且民事尚未宣判，告訴人是否可獲得勝訴判決尚屬未 知，姜孟璋於100 年10月3 日賣出光正公司股份當時，未必 具備告訴人之債務人身分，亦非將受強制執行之際；伊因姜 孟璋之欠債而在姜孟璋與買主邱淮章談好條件後，代為簽署 光正公司股份買賣契約，本來要由莊賢崇簽署，但因邱淮章 要求，伊始代為出面簽署股份買賣契約，因伊知悉姜孟璋借 錢去蓋未完成的房產，有積欠設計費，的確對外有負債，伊 所為係為姜孟璋清償債務，亦只還700 多萬元，如何可說對 債權人有損害？於告訴人假扣押進行中，伊於98年9 月22日 具狀表明告訴人查封姜孟璋之財產已超出其假扣押聲請查封 時之金額，伊早已指出姜孟璋之財產甚多，光正公司股票只 是其中之一小部份，姜孟璋已遭扣押之其他財產價值，遠超 出告訴人陳宏齡可得假扣押之範圍，縱將光正公司股份賣出 ，亦不致造成告訴人債權之損害；告訴人雖提及姜孟璋有多 名債權人，惟事實是扣除所謂多名債權人金額之後，姜孟璋 之財產亦仍大於告訴人假扣押之金額即1 億6000萬元好幾倍 ，告訴人對於上述之債權人之債權亦有提出訴訟加以否認， 有部份已勝訴，則姜孟璋之財產當屬更多；且該光正公司股 票為姜孟璋受自父母贈與，應屬告訴人陳宏齡所不得扣押之 特有財產；姜明甫與告訴人惡意設計光正公司股票之「遺失 」，匿藏以免姜孟璋取走，然後再放進保險箱內供告訴人查 封；姜孟璋的光正公司股票與仁富公司股票一起放在保險箱 內，姜明甫在97年9 月22日推翻其生父姜孟璋擔任之董事長 後，就實際控管仁富公司，並打開公司之保險箱，取出諸如 姜明甫、姜明志、姜守謙等人股票等要拿的東西，留下姜孟 璋之仁富公司股票、光正公司股票，由法院人員到場供查封 ；當時伊只知道姜孟璋有負債，需要出售財產去還債，聽命 於姜孟璋去協助處理其財產，像出售姜孟璋名義之新屋鄉土 地是姜孟璋來臺親自訂約，伊並無可責性；伊出於自己之法 律見解，本於律師職責代為處理股份之買賣，尚無損害債權 之意圖，更不具備損害債權罪之身分犯法律關係，自不構成 損害債權罪等語。經查： （一）被告於97年9 月間即受長年離境在外之姜孟璋委託，處理 其各項財產事宜，而姜孟璋與其前配偶即告訴人間多所紛 爭，告訴人並根據夫妻剩餘財產分配請求權，向臺北地院 聲請假扣押姜孟璋之財產，經臺北地院裁定准許告訴人以 1100萬元為姜孟璋供擔保後，得對姜孟璋之財產在1 億10 00萬元之範圍內假扣押，告訴人即如期提存1100萬元擔保 金，並聲請臺北地院對姜孟璋之包括其所有之光正公司股 份在內之財產實施強制執行程序，經臺北地院以98年度司 執全字第699 號假扣押執行事件受理，並囑託士林地院執 行有關光正公司之股份部分；嗣告訴人另又聲請擴張5000 萬元之假扣押範圍，並於取得臺北地院裁定後，如期提存 500 萬元擔保金並聲請強制執行，經臺北地院併案處理； 被告於98年5 月11日向臺北地院前開假扣押執行事件遞交 民事委任書，擔任姜孟璋之代理人；而亦受姜孟璋委託處 理其財產事宜之莊賢崇，屢欲代姜孟璋出售光正公司股份 ，雖主張相關股票遺失並已取得除權判決，仍為光正公司 以該等股份業經扣押而拒絕辦理過戶，被告即就士林地院 98年度司執全助字第394 號所為扣押姜孟璋所有光正公司 股份之執行命令一事，以股票遺失業經除權判決又未扣得 實體股票等事由，先後4 次提起聲請或聲明異議，士林地 院因而於100 年9 月15日撤銷上開執行命令；被告於100 年9 月27日收受該撤銷執行命令之公函後，轉知莊賢崇， 莊賢崇便居間聯繫姜孟璋與光正公司董事長邱淮章，姜孟 璋因而於100 年9 月29日與邱淮章商定於100 年10月3 日 以768 萬元之價格購買姜孟璋所有光正公司48萬股股份， 並直接移轉予其子邱成元；被告即於100 年10月3 日前往 光正公司，代理姜孟璋與邱成元簽署其根據上述條件擬定 之買賣協議書，並繕具轉讓過戶申請書，於邱成元當日匯 款768 萬元至姜孟璋指定之國外帳戶並繳納證券交易稅後 ，被告即提出該等契約文件，由光正公司登載於股東名簿 完成過戶，使告訴人無從更為執行上開股份等事實，經被 告自承無誤（見原審易字卷第48至第50、169 頁），另證 人莊賢崇、邱淮章、邱成元、光正公司協理鄒士杰等人亦 就上開股份交易情形證述一致（見原審易字卷第135 至14 5 、156 至164 頁），且有姜孟璋之入出境紀錄、姜孟璋 書立之委託書、姜孟璋與告訴人間涉訟衍生之各該訴訟文 書、股份買賣協議書、彰化銀行匯款水單、證券交易稅繳 款書、股票轉讓過戶申請書、98年5 月11日委任書、98年 12月14日聲明異議狀、100 年6 月27日聲請狀、100 年9 月5 日聲請撤銷假扣押命令狀、100 年9 月26日聲請狀、 100 年9 月15日撤銷假扣押執行命令函、送達證書等在卷 可稽（見偵字第1116號卷第49頁、原審易字卷第27、79至 93、102 至107 頁、他字第4346號卷第47至51頁），並經 查閱臺北地院98年度裁全字第1477號、第3531號、98年度 司執全字第699 號、第1373號、士林地院98年度除字第26 3 號聲請除權判決事件、100 年度司執全助字第486 號假 扣押等執行案卷無訛。則被告、莊賢崇、姜孟璋等人均知 告訴人業為姜孟璋提供擔保，且具體指明欲為執行之財產 而聲請假扣押，法院亦已對姜孟璋之財產實施強制執行程 序，姜孟璋係處於將受強制執行之階段甚明。又姜孟璋所 有光正公司48萬股股份雖曾發行股票，但該等股票均經除 權判決宣告無效，已無從藉由股票表彰股東權利，即無從 以背書或交付方式移轉股權，當事人間僅需要約、承諾意 思表示一致，即可為股份之移轉（最高法院70年度台上字 第2156號、96年度台上字第183 號民事判決要旨參照）； 告訴人與被告間多所關於財產衍生之紛爭，此為被告、告 訴人均不爭執之事實（相關訴訟列表參原審易字卷第64至 68頁）；告訴人於向稅捐單位查詢姜孟璋財產後，就所查 得之財產全數聲請假扣押等情，有臺北地院98年度司執全 字第699 號卷內假扣押聲請狀所附資料可按。在二人紛爭 持續擴大之情形下，被告明知姜孟璋原有48萬股光正公司 股份本為告訴人具體指明聲請假扣押之標的，縱經士林地 院撤銷執行命令，仍為姜孟璋總財產之一部分，其移轉將 致告訴人無從以之保全債權而受有損害，猶執意力促該等 股份之移轉，於100 年9 月27日接獲士林地院撤銷假扣押 執行命令之公函，隨即於一週內之100 年10月3 日將之處 分予邱成元，跨國完成數百萬元之股份轉讓，以高效率達 成規避告訴人執行之效果，使告訴人於同日再就該等股份 追加執行之聲請落空，經光正公司函覆法院稱該等股份並 非姜孟璋所有而無從執行扣押，姜孟璋買賣所獲價金亦直 接匯往境外，顯有排除告訴人強制執行之意向，則被告具 備損害告訴人債權之意圖並參與姜孟璋處分其財產之行為 ，實堪認定。 （二）被告雖以前揭情辭置辯，惟查： 1.被告辯稱：告訴人、姜孟璋間之民事訴訟尚未宣判，告訴 人是否可獲得勝訴判決尚屬未知，姜孟璋於100 年10月3 日賣出光正公司股份當時，未必具備告訴人之債務人身分 ，亦非將受強制執行之際等語；惟按刑法第356 條損害債 權罪之成立，以其損害行為在「將受強制執行之際」為要 件，所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執 行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即 債權人業已取得執行名義，而隨時可得聲請執行之情形而 言。而假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決 確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於 執行而設；是縱經釋明並經法院認有保全之必要而裁定准 許，因與終局裁判確定後之強制執行程序究有不同，法院 得裁定債權人聲請假扣押須提供之擔保金，備供賠償受擔 保利益人即債務人因假扣押所受之損害。又法律所謂債權 人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立 ，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最 高法院20年抗字第720 號民事判例要旨參照）。姜孟璋為 臺北地院98年度裁全字第1477號假扣押事件之當事人，在 該假扣押事件所涉夫妻財產保全程序之法律關係當中，具 備債務人之身分，業經臺北地院98年度裁全字第1477號確 定之假扣押裁定記載明確。而被告當知假扣押裁定得作為 強制執行之執行名義，而告訴人經取得臺北地院98年2 月 24日98年度裁全字第1477號假扣押裁定後，已於30日內之 98年3 月20日提供擔保並聲請執行，顯已對姜孟璋取得執 行名義，並得隨時聲請對姜孟璋強制執行，姜孟璋於100 年10月3 日處分光正公司48萬股之股份當時，為告訴人之 債務人，且正處於將受強制執行之際，要無疑義。至關於 告訴人與姜孟璋間實體上法律關係之本案訴訟結果如何， 對於100 年10月3 日當時，姜孟璋依法院確定假扣押裁定 所形成之債務人身分，及姜孟璋當時將受強制執行之效果 ，不生影響，姜孟璋仍應遵守當時有效裁定諭知之法律效 果，否則假扣押、假處分、假執行等保全程序均將無法獲 致刑罰法律即時有效之保障，勢非立法者之本意。被告以 本案訟爭結果未定等語為辯，殊難為採。 2.被告又辯以姜孟璋之財產甚多，上開股份之處分僅700 餘 萬元，如何可稱對告訴人有損害？而告訴人於向臺北地院 請求判決離婚並夫妻剩餘財產分配之民事訴訟中，確曾主 張姜孟璋之財產，包括在臺灣財產約8 億餘元、在美國紐 約財產約1 億7000餘萬元、在美國加州財產約10億元（見 本院卷二所附告訴人曾向民事事件陳報之兩造應列入夫妻 剩餘財產分配之財產總表）；惟查： ꆼ告訴人與被告間之爭端多起，已如前述，而告訴人於離 婚之訴中，欲對婚姻關係存續中所取得而現存之原有財 產，主張雙方剩餘財產之差額應平均分配，自必極力臚 列其所知悉之姜孟璋積極財產，併其所估算之金額，以 利其請求，此非訴訟中罕見之現象；然該等姜孟璋之財 產是否確實、存否負擔、姜孟璋是否另有負債、消極財 產之額度多寡等，自非獨就告訴人於該離婚之訴中主張 之財產種類及其金額可得決定；此自姜孟璋於該離婚之 訴中，或要求告訴人就所主張之財產是時仍為姜孟璋所 有等節，應負舉證之責任（見原審易字卷第79至83頁所 附民事答辯狀），或對告訴人所列舉之財產及其價值多 所否認，例如主張姜孟璋持有之太一木業股份有限公司 （以下簡稱太一公司）股份為每股0 元、仁富框廠股份 有限公司（以下簡稱仁富公司）股份每股至多10至18元 、富岡太一股份有限公司股份每股為0 元、威林頓股份 有限公司股票價值為0 元等；或主張係受贈所得之物； 或主張為無法交易之不動產；或主張並無所有權；或主 張已聲明放棄權利；或否認存有該債權或投資款（見本 院卷四第8 至35頁之民事陳報狀及其附表），或表明其 財產遭受張雄俊、張令等人詐騙，被告代理其出售名下 坐落桃園縣新屋鄉土地，並代收價金1 億5240萬元，竟 未顧其權益，將扣除費用後之餘款1 億3612萬餘元均轉 交張雄俊等情（見本院卷四第36至37頁之民事陳報狀） ，均可得見姜孟璋並未承認其確有如告訴人所列之財產 及其價值。另自姜孟璋亦尚受有其他債權人之請求者， 如受蔡鴻鈞起訴請求給付約1286萬元，及就姜孟璋之仁 富公司股份45萬股為強制執行（見本院卷三第112 至11 3 頁之民事強制執行聲請書狀、卷一第99頁）、受張令 主張有美金670 萬元債權（見本院卷三第114 至115 頁 之民事支付命令聲請狀、民事追加執行暨聲請分配狀） 、受張雄俊主張有美金360 萬餘元之債權（見本院卷三 第118 頁之臺北地院執行命令）、受仁富公司請求返還 650 萬元之不當得利（見本院卷三第117 頁之言詞辯論 筆錄），上開請求或有尚未終局確定者，惟已足顯示姜 孟璋之實際財產與告訴人於離婚訴訟中所列報之情形出 入甚巨，實不足以告訴人於請求分配剩餘財產時所表列 之姜孟璋財產，即憑為認定其財產價值遠大於告訴人所 聲請之1 億6000萬元假扣押範圍，進而認定被告就姜孟 璋之光正公司股份所為之處分不足以生損害於告訴人之 債權。 ꆼ又按，債務人之財產為債權之總擔保，債權人自得任意 對之聲請為強制執行，決無僅由債務人指定應以何種財 產充償之理，最高法院著有19年抗字第813 號民事判例 可循。衡之債務人縱有財產價值大於債權人聲請強制執 行金額情形，如其中財產多有價值易於變動、不易取得 、不易變現或執行困難者，自不得限制債權人不得就其 餘易於得償之部分聲請執行，或認應由債務人指定其可 供執行之財產及其範圍；尤以假扣押係為防免債務人脫 產而致債權人於本案訴訟確定後無從或難以執行之保全 程序，故對於債務人易於轉讓之財產，債權人之聲請並 法院執行之速度，更顯重要，此自強制執行法第132 條 第1 項規定假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時 或送達前為之，亦見保全程序之緊急性。故本件姜孟璋 名下縱或有諸多財產，然其中光正公司股份為權利分明 且易於處分之物，參以被告屢稱：姜孟璋確實有欠錢， 賣股票是為了清償債務，姜孟璋因建築而負債很多，才 會把光正股票賣掉，姜孟璋沒有現金等語（見本院卷第 44頁反面、81頁），可徵對於姜孟璋名下之其餘財產， 姜孟璋本人尚有無法或難以運用以支應700 餘萬元債務 之困境，況乎與其屬訴訟上對立方之告訴人？故自各財 產執行之難易度考量，當無由債務人指定始准以何種財 產充償之理。再者，假扣押僅為保全之程序，告訴人如 獲民事判決勝訴而可就其聲請假扣押之財產為強制執行 ，亦非可排除姜孟璋之其他債權人亦參與分配之權利； 亦即債務人之總財產既為其全體債權人債權之總擔保， 基於債權平等原則，其各債權人自可就其同一財產主張 參與分配；姜孟璋之積極、消極債權既有如前述爭端多 起之情形，則自告訴人之保全需求考量，於釐清其聲請 假扣押之姜孟璋財產價值，或有可資替代之類同財產存 在前，告訴人對於姜孟璋之光正公司股份實仍有聲請假 扣押之實益。 承上，姜孟璋原有光正公司股份本為其總財產之一部而為 對其債權之總擔保，該等股份卻經被告代理姜孟璋賣出且 全數移轉完畢，又旋將買賣價金768 萬元匯往境外而非我 國法權所及，顯使告訴人債權擔保之範圍減縮，肇致告訴 人債權受有損害。 3.被告又辯稱：光正公司股份為姜孟璋之特有財產，告訴人 不得扣押等語。惟所稱之特有財產仍屬責任財產之一部， 於受強制執行之際，仍為對其債權之總擔保，僅係於夫妻 剩餘財產分配請求時，不列入剩餘財產之範圍計算而已， 觀之民法第1030條之1 、第1031條之1 等規定自明；當夫 妻剩餘財產分配之結果，含有一方對他方之金錢請求時， 自仍得就他方之特有財產強制執行。故上開辯解，混淆債 務人責任財產與夫妻剩餘財產關係之不同範疇，自無可取 。 4.被告再辯稱：姜孟璋尚有仁富公司、太一公司之股份，均 遭告訴人扣押，該等股份之價值，已超出告訴人可得假扣 押之金額，則告訴人之債權，不因光正公司股票之處分而 受影響等語。然查： ꆼ姜孟璋所持有之仁富公司股份，於另案曾屢經鑑定，每 股價格為21.7元或18元，有臺北地院101 年7 月19日北 院木101 司執壬字第251 號民事執行處通知、中華工業 技術鑑定股份有限公司102 年1 月29日鑑價報告書在卷 可按（見本院卷一第99至101 頁，由臺北地院民事執行 處委託鑑定），則姜孟璋所持有之60萬股價格在1080萬 元至1302萬元之間；又姜孟璋所持有之太一公司股份， 因太一公司已進入清算程序，前經法務部行政執行署桃 園行政執行處委託鑑定該公司土地價值，鑑定結果約為 3 億1205萬元，以該公司總股數13437 股計，平均每股 價格約2 萬3223元，有正聯國際不動產估價師事務所之 土地鑑定報告書、太一公司股東名簿在卷可參（見本院 卷一第102 至103 、105 頁），則姜孟璋所持有之5872 股價格約為1 億3636餘萬元；上開姜孟璋所持有股份價 值共計近1 億5000萬元，即加計姜孟璋之光正公司股份 ，亦無超出告訴人可得扣押之金額，況乎尚受姜孟璋之 其他債權人主張債權及進行強制執行。至仁富公司之董 事長姜明甫雖曾以每股230 元之價格向姜鏡泉購買仁富 公司股票，然關於其價格之決定，經證人姜明甫於本院 審理中證稱：伊祖父說230 元，伊就照價買入等語（見 本院卷二第7 頁），已說明係祖孫間關於家族企業股份 之交易，並無任何市場價格基礎或評估之機制，自應以 前揭鑑定之價格而為認定。 ꆼ又按損害債權罪為行為犯而非結果犯，債務人於執行名 義成立後處分責任財產之際，罪即成立，並非取決於債 務人事後是否業已清償該債務或債務人有無足夠之財產 足以清償債務為要件，觀之刑法第356 條規定，亦無債 權人須因此受有實質損害始能成罪之法律要件，否則是 類案件，勢將逐案清算債務人處分財產時之全部財產狀 況，顯然不合實際。再者，在告訴人與姜孟璋之執行程 序中，如有所謂強制執行法第50條所定超額查封之情事 ，本應循同法第12條之異議程序救濟，但被告或姜孟璋 於光正公司股份遭扣押之2 年期間，從未依法定程序主 張超額查封，反而是告訴人曾聲請另件假扣押並提存擔 保金後，擴張可得執行範圍，以避免有超額查封之情形 。被告既未主張超額查封，卻於股份一度遭撤銷假扣押 後，迅即處分將受執行之責任財產，則日後再提出所謂 超額查封之情事，藉詞合理化自己處分財產之行為，自 不能採。被告於此聲請傳喚證人姜育富、羅翠宇、姜明 志、姜守謙、鑑定股票價格等調查告訴人各項執行標的 之財產價值等節，尚無必要。 5.被告辯稱此次光正公司股份之買賣，為97年已達成協議之 履行，並非出於損害債權之意圖等語。惟姜孟璋於97年間 雖曾有出售其光正公司股份之意，並曾與邱淮章協商，然 未獲致協議，此經證人邱淮章於原審審理中證述：97年有 與莊賢崇談到姜孟璋要將光正公司股份賣給伊之事，因光 正公司是伊家族企業，伊亦有於姜孟璋返臺時向姜孟璋表 示願將股份買回來，之後姜孟璋有再來電要伊處理，但伊 表示在假扣押中，伊無法處理；97年時，股價不是很好， 伊有算出大概的股東權益，大約10元左右，100 年賣出時 股價較高；97年時，姜孟璋想要賣，但說他找不到股票， 伊要姜孟璋辦好手續才可以過戶，後來手續辦好之後，伊 又收到假扣押公文，在還沒有接到法院解除假扣押的公文 前，伊絕對不會談論買賣股份的事，這是常識，有正式公 文來，伊才會處理，姜孟璋很急著要賣，伊說無論如何沒 有辦法，姜孟璋後續即無表示；約100 年9 月接到法院解 除假扣押的公文，莊賢崇來找伊，伊有再三向姜孟璋確認 股份是否要賣，姜孟璋說是，伊與莊賢崇談價格等語（見 原審易自卷第135 頁反面至138 頁反面），顯示97年間商 談之交易已因股票遺失、假扣押等事由而未能進行，故亦 無任何交易事項之意思合致，本件交易價格768 萬元亦係 於假扣押解除後始為商定。另經證人莊賢崇於原審審理中 證稱：光正公司要買回姜孟璋持股之事，一路下來姜孟璋 都同意伊來處理，邱淮章曾提供計算表列出92至97年之股 東權益，97年時金融風暴，故邱淮章計算好每股價格10元 多，此次有談定價格，但沒有成交，因姜孟璋股票遺失， 故伊等開始辦相關手續，後因告訴人假扣押，就未繼續辦 下去，是對方不買，因對方說要遵守法律程序；100 年10 月3 日股份買賣契約書與前述交易是兩回事，97年該次因 告訴人得假扣押介入而停止，後因士林地院撤銷假扣押， 光正公司法律顧問說可以賣，才做此次之交易，價格、付 款方式均由姜孟璋在電話中與邱淮章敲定等語（見原審易 字卷第138 頁反面至140 頁，並經本院勘驗士林地院102 年4 月8 日下午2 時30分開庭錄音光碟中第1 時7 分34秒 至1 時12分38秒，其詢答內容與原審筆錄相關部分記載之 要旨相符，並無被告主張筆錄記載錯誤之情形，見本院卷 一第163 頁反面至164 頁反面），且有邱淮章97年手寫之 股價計算表及100 年10月3 日之股份買賣協議書存卷可資 比較（見他字第4346卷第50頁、偵字第2200號卷第153 頁 ），可徵97年間姜孟璋與邱淮章雖有開始洽談股份買賣之 事，然在97年至100 年間，歷經時空環境變遷，姜孟璋尚 遭遇股票遺失及股份被扣押等情狀，交易商談已為停止， 並無已成立之債權債務關係，故100 年10月間係重行開啟 商談，與之前曾言及之買賣條件並不相同，姜孟璋並非履 行既存之債務，殊難以其等前於97年間曾互有商談，即認 姜孟璋存有履行之義務而否認100 年間之交易係一積極之 處分行為。被告實際擬定並代理簽署100 年10月3 日之股 份買賣協議書，又參與移轉股權之讓與合意，其此部分所 辯係欲將之與97年間之協商混為一談，淡化自己參與實施 100 年10月3 日處分行為之構成要件事實，顯不足採。 6.被告辯稱其本於自己之法律見解，基於律師職責，代姜孟 璋處理光正公司股份買賣，並無詐害債權之意圖等語，惟 被告明知姜孟璋與告訴人長期對立，深不欲財產遭告訴人 執行，雖被告對於士林地院就姜孟璋之光正公司股份所發 之執行命令認有錯誤，經莊賢崇屢以被告之見解與光正公 司協商，光正公司均因法院業已扣押而認無法進行移轉， 被告得悉，即反覆對該執行程序提出爭執，並於士林地院 撤銷執行命令後，急切完成光正公司之股份移轉，被告顯 知其所為，且運用其法律專業致力於茲，果然即時規避告 訴人再次之追加執行，致使告訴人無法就姜孟璋之光正公 司股份為假扣押，其具備損害債權人債權之意圖而符合上 開罪名之特別主觀構成要件要素，已屬明確。被告以所謂 法律見解之歧異，於本件力主姜孟璋有偌多財產，然於姜 孟璋與告訴人之夫妻剩餘財產請求權事件中，則屢次主張 姜孟璋並無告訴人所列之財產或告訴人所主張之價值，貶 抑其財產價值；時稱姜孟璋甚有資力，時稱姜孟璋係迫於 債務而須為本件光正公司股份之處分，臨訟編纂說詞，實 難一致；其於本件行為時，明知該光正公司股份係告訴人 欲為假扣押之標的，未確然證明姜孟璋之財產顯然遠大於 告訴人假扣押之範圍而得保全無虞，即進而實施處分姜孟 璋責任財產之行為，衍生不必要之糾紛，蔑視法律所保障 告訴人之假扣押債權，造成姜孟璋同遭起訴之結果，顯然 違背律師應盡善良管理人、精研法令及法律事務等法定義 務，其猶以均本於法律見解、聽命當事人指示而為等語置 辯，委不足採。 7.被告又屢辯稱：本件光正公司股票之遺失，係姜孟璋之子 姜明甫及告訴人所設局，包括控制姜孟璋之父親姜鏡泉、 於97年9 月22日罷免姜孟璋所擔任仁富公司董事長職務、 控制公司保險箱內物品、扣留姜孟璋之仁富公司股票，並 藏匿姜孟璋之光正公司股票，致使姜孟璋前於96年11、12 月間返臺時，偕同莊賢崇前往仁富公司尋找未果，否則姜 孟璋早已於96年間過戶完畢，亦不可能發生本件毀損罪訴 訟等語；惟查，經證人姜明甫於本院審理中證稱：伊自97 年9 月22日迄今擔任仁富公司之董事長，該公司是由伊祖 父、叔叔、伊父親及伊先後擔任董事長，86至89年間，伊 是名義董事長，實際由伊祖父、父親經營管理，姜孟璋交 付股票強制執行事件時，伊因收到法院的來函而知道要來 強制執行，101 年3 月7 日法院人員強制執行當日，伊、 被告、張仁龍律師、法院人員、警察、公證人均在場，執 行標的是要打開姜孟璋在仁富公司的專用保險箱，該保險 箱是工人用電鋸打開，因要開姜孟璋的專用保險箱，不知 內容有哪些，故伊找公證人在場確認裡面東西，以便認證 處理，打開保險箱，看到什麼就是什麼；姜欽圳是伊叔公 ，密碼是姜孟璋設定，保險箱是姜孟璋專用的保險箱，伊 不知何時買的，在姜欽圳97年10月退休至101 年3 月7 日 法院人員至仁富公司查封前，伊沒有打開過該保險箱，97 年10月姜欽圳退休時，交給伊仁富公司大、小章，姜欽圳 只是公司顧問，沒有業務交接問題；前董事長是伊父親， 沒有跟伊做業務交接。姜欽圳知道保險箱上面那一層密碼 ，但沒有跟伊說，伊沒有密碼，保險箱下層號碼是姜孟璋 設定，因不知密碼，故執行當日叫工人來將保險箱破壞等 語（見本院卷二第6 頁反面至9 頁）；另經證人即告訴人 陳宏齡於本院審理時證稱：強制執行時，法院打開保險箱 ，伊等才知道光正公司股票並未遺失，自始即放置於仁富 公司之姜孟璋個人專用保險箱，打開保險箱時伊不在場， 不知道何人要求打開，亦不知該保險箱購入多久，保險箱 是姜孟璋使用，伊不知道其他人能否開啟，亦不知保險箱 內容等語（見本院卷二第9 至10頁），並無被告所指姜明 甫、告訴人2 人藏匿姜孟璋股票之情形；另被告聲請傳喚 之證人姜欽圳因病住院，且有意識障礙情形而未能到庭（ 見本院卷三第20頁；被告未請求拘提，見本院卷三第65頁 ）；然證人姜欽圳曾於另確認股東權存在事件到庭證稱： 仁富公司是家族式公司，伊向姜鏡泉表明不做時，姜鏡泉 說交給姜孟璋，故伊未交接給當時董事長姜明甫，而是交 接給姜孟璋，伊離開時，股票均放在保險箱，但伊沒有清 點，該鐵櫃姜孟璋也可以使用，密碼也是姜孟璋設定的， 該保險箱僅伊與姜孟璋可打開，因姜孟璋有將密碼告知伊 等語（見本院卷二第208 頁反面至211 頁），已說明依其 所知可開啟該保險箱之人，無可證明姜明甫或告訴人知悉 姜孟璋所設保險箱之密碼，進而有取出光正公司股票而使 姜孟璋尋覓未著之情形。被告因證人姜欽圳未能到庭，另 請求傳喚葉賢治、黃文憲2 人，其待證事項為：ꆼ在姜欽 圳97年10月離開仁富公司前，所有仁富公司等之股票確實 均放在保險箱、ꆼ保險箱為何有非姜孟璋個人專用或非仁 富公司使用之文件及股票、ꆼ姜明甫在97年9 月間突然推 翻姜孟璋擔任董事長，並自己擔任仁富公司董事長之後， 為怕外人看到他對保險箱作手腳，乃特別裝置黑色門窗、 ꆼ其他；另聲請履勘現場，以直接看到及感受到保險箱放 置情形，及證明仁富公司負責人不可能不打開該保險箱而 能經營公司等情，均欲證明該保險箱非僅姜欽圳、姜孟璋 可得開啟，姜明甫亦有開啟而作手腳之可能；惟於101 年 3 月7 日另案強制執行當日開啟上開保險箱時，業經臺北 地院所屬民間公證人趙之敏到場事實體驗並封存保險箱內 未經債務人指封之物品，有敏律聯合事務所103 年1 月6 日（103 ）本院民公敏函覆字第00000 號函所附之101 年 度北院民公敏字第200087號公證書及封存物品照片31幀在 卷可稽，已臚列當日於仁富公司保險箱內取出之物品，被 告未能明確指出何者為姜明甫、告訴人有取用或放入之物 ，僅憑臆測牽連，難認與本件光正公司之股票有關，核無 為此部分調查之必要。 （三）綜上所述，被告於姜孟璋將受告訴人強制執行之際，基於 損害告訴人債權之意圖，處分姜孟璋所有將受執行之光正 公司48萬股股份等事證已臻明確，被告前開所辯，均無可 採，其餘部分亦無礙於本件事實之認定，被告犯行足堪認 定，應依法論科。 二、核被告所為，係犯刑法第356 條之損害債權罪。被告、莊賢 崇2 人雖無債務人身分，惟其等與有債務人身分之姜孟璋間 有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條、第31條第1 項 規定，其3 人仍以共同正犯論。參以證人即光正公司協理鄒 士杰於偵查中證述：被告一直想幫姜孟璋把股份賣掉，但因 在假扣押狀態，伊等一直跟被告說沒有辦法處理，直到100 年9 月15日收到士林地院的文表示撤銷假扣押，姜孟璋的代 理人即被告、莊賢崇就說要賣該股份，被告、莊賢崇2 位親 自到公司找公司董事長說要賣股份，伊在場，董事長慎重起 見，有打電話到美國跟姜孟璋確認要賣股票是其本人的意思 後，在沒有假扣押的情況下，就讓姜孟璋買賣過戶，經買賣 雙方協議，用每股16元購買股份，共48萬股等語（見偵字第 2200號卷第95頁），已見出售姜孟璋上開股票一事，係經被 告、莊賢崇2 人從中聯繫、斡旋交易條件。證人莊賢崇亦證 稱：96年間姜孟璋返臺時，伊即開始接觸姜孟璋家的事，姜 孟璋家的事非常複雜，伊花很長的時間才能了解，姜孟璋知 悉伊學法律，委託伊在臺灣幫忙處理一些事，姜孟璋與告訴 人間亦係於96年間開始有訴訟，因姜孟璋在臺灣有財產，伊 為姜孟璋處理其在臺灣的事務，目前此委任關係尚存在，姜 孟璋要伊幫忙找律師，伊介紹被告給姜孟璋；關於光正公司 股份之事，一路下來都是委託伊處理，只是價格、付款方式 是由姜孟璋與邱淮章在電話中敲定；98年5 月27日經除權判 決後，伊有找光正公司說要賣姜孟璋股份，邱淮章說不行， 因告訴人已假扣押，伊請求發實體股票，邱淮章說公司沒有 實體股票可以補發，雖被告一開始即認為法院的執行是錯的 ，一直據理力爭，但邱淮章不接受伊等意見，認為扣押命令 撤銷後才可以買賣，伊即轉知被告等語（見原審易字卷第 138 頁反面至144 頁），另證人邱淮章亦證稱：姜孟璋有向 伊表示莊賢崇為其代理人，有關股票的事由莊賢崇處理等語 （見原審易字卷第135 頁反面），則證人莊賢崇為姜孟璋處 理在臺灣之財產，對於告訴人已提存擔保金而得對姜孟璋之 財產為假扣押一事，當知之甚明，縱關於上開股份之執行命 令業經士林地院撤銷，該等股份仍屬姜孟璋之總財產之一部 分，莊賢崇力促完成上開處分行為，自欲使姜孟璋之該部分 財產免受告訴人執行之虞，則其於處分上開股份之損害債權 行為，除與被告、姜孟璋有犯意之聯絡外，亦有行為之分擔 ，應堪認定；公訴意旨僅認被告與姜孟璋間為共同正犯而未 論列莊賢崇，容有未洽。 三、原審據以論科，固非無見；惟查，證人莊賢崇於本件姜孟璋 所有之光正公司股份處分過程，有積極參與聯繫、洽商以促 成交易之行為，已如前述，與被告、姜孟璋間有犯意之聯絡 及行為之分擔，非僅從中傳遞買賣訊息爾，原審認其非處於 行為支配之地位，尚難論以共同正犯，仍有未洽。檢察官不 服原判決，並循告訴人之請求，提起上訴略以：姜孟璋長期 居於國外，被告係居於其代理人之地位，處理姜孟璋所持有 之光正公司48萬股之股份，出面與光正公司聯繫，尚負責擬 定買賣協議書，就上開股份之處分，顯具有主導地位；被告 代理姜孟璋將上開光正公司股份以768 萬元出售予光正公司 之邱成元，使告訴人無從聲請扣押，致告訴人對於姜孟璋之 債權有768 萬元無從受償，犯罪所造成之損害非輕，且被告 自始矢口否認犯行，犯後態度不佳，原審量刑過輕等語。另 被告亦不服原判決，以前揭各辯詞提起上訴。惟查，本院就 如何認定被告有共同實施詐害債權之行為，及其所辯各節如 何不可採之理由，已列舉事證並一一說明，被告所辯上情俱 無可採，理由均如前述。次按，量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，本案原判決於量刑時，已就刑法 第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，係以行為人之責任為 基礎，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且本 院審酌後述各情，亦認原審對被告量處之刑度，並無顯然失 出或有失衡平之情。承上，本件上訴雖均無理由，惟原判決 既仍有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告素行良好，本件因受姜孟璋委任而為其前揭強制執行案件 之訴訟代理人，就法院關於扣押姜孟璋之光正公司股份之執 行命令適法性有所爭執，士林地院亦因而撤銷原所為扣押姜 孟璋所有光正公司股份之執行命令，然被告明知姜孟璋仍處 於將受強制執行之際，如為財產之處分，有損害告訴人債權 之虞，其熟稔法律知識，富具實務經驗，本應給予其當事人 適法之專業意見，循正當之途徑維護其當事人之權益，或更 適度化解其當事人涉訟之爭端，其竟捨此不為，為使姜孟璋 之上開股份脫免於告訴人之執行，旋著手於聯繫、簽約等事 宜，迅即完成過戶，肇致告訴人無從就姜孟璋此部分財產執 行，被告參與而共同實施損害債權之行為，實屬非是；惟考 量本件強制執行程序係告訴人依據假扣押之執行名義而為， 告訴人與姜孟璋間之本案訴訟尚未確定，被告所為尚未造成 告訴人終局確定之損害結果，其亦於法院審理中表明可提存 與出售光正公司股份所得768 萬元等值之擔保金與告訴人進 行和解等語（見原審易字卷第55、62頁、本院卷三第199 頁 ），已可窺見被告尚有彌補其行為之意願，僅因其涉入告訴 人與被告間之訴訟多端，未獲取告訴人之相當信任而無從進 行和解，兼酌其專業智識程度及其地位、生活狀況、已屆高 齡及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，並諭知如易科罰金之折算標準。又對於科刑之被告諭知 緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，刑法第74條第1 項規定甚明；觀以被告迄至 本院審理時，猶認其關於本件姜孟璋財產之處分行為並未生 損害於告訴人之債權，甚且認姜孟璋是時並非處於將受強制 執行之際，亦無債務人之身分等，其為執業之律師，多有擔 任訴訟代理人之機會，如其秉此思維，執意而為，實可能使 當事人之爭端更炙，且被告尚有如後述參與其他關於姜孟璋 財產之處分行為於受偵查中，故認被告本件所受刑之宣告， 並無以暫不執行為適當之情形，其辯護人請求給予緩刑之機 會，尚無從准，亦此說明。 ꆼ、又依臺灣臺北地方法院檢察署以103 年5 月6 日北檢治雲10 3 偵續13字第30443 號函附該署103 年度偵續字第13號移送 併辦意旨書所載，係就被告明知姜孟璋之母黃春梅對姜孟璋 前擔任負責人之太一木業股份有限公司（下稱太一公司）並 無債權，竟由姜孟璋於98年9 月11日簽署債權轉讓書，將繼 承自黃春梅之不實債權讓與何惠美，何惠美復於99年1 月5 日將該筆債權讓與陳筱雪，陳筱雪再於99年2 月4 日檢具被 告所提供將原本切去日期部分加以變造之借據，向臺北地院 聲請對太一公司核發支付命令，進而持確定之支付命令向臺 北地院聲請對太一公司之土地強制執行，足以生損害於太一 公司，及損害陳宏齡假扣押債權可得保全執行之範圍部分， 認與臺灣士林地方法院檢察署檢察官前以101 年度偵字第11 16號、第2200號提起公訴，並經士林地院以102 年度易字第 92號判決判處有期徒刑3 月，嗣經提起上訴而由本院審理之 本案有接續犯之關係而移送併案審理。惟查，該移送併案審 理部分與前開經論罪科刑部分，其行為時間相隔年餘，截然 可分，且手段各異，各具獨立性，顯非難以強行分開之數個 舉動之接續施行，無裁判上一罪關係，本院無從併予審理， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項前段、第356 條 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前 段，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 7 日 刑事第九庭審判長法 官 洪光燦 法 官 邱同印 法 官 彭幸鳴 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳靜姿 中 華 民 國 103 年 10 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第356 條 債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、 處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下 罰金。