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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1291號 上　訴　人 即　被　告　陳昱鴻 選任辯護人　高奕驤　律師 　　　　　　邱彥榕　律師 上　訴　人 即　被　告　陳光華 選任辯護人　郭懿萱　律師 　　　　　　羅愛玲　律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字 第648號，中華民國102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方法院檢察署100年度偵字第24009、24696號、101年度偵 字第4114號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於詐欺取財未遂部分暨定執行刑均撤銷。 陳昱鴻共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付 ，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。 陳光華共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付 ，未遂，處有期徒刑壹年。 其他上訴駁回。 陳昱鴻撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑 貳年參月。 陳光華撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑 貳年伍月。 事 實 一、陳昱鴻前於96年間，因公共危險案件，經原法院97年度北交 簡字第193號判決判處有期徒刑5月，於97年8月5日易科罰金 執行完畢。詎猶不知悛悔，因得悉友人王靜華處有珠寶待送 鑑定，即誆稱自身有朋友為鑑定師，可代送珠寶為鑑定，於 民國100年10月14日收受王靜華委送鑑定鑲有黃鑽之項鍊（ 下稱黃鑽項鍊）、翡翠項鍊各1條，乃持與其父陳光華至臺 北市○○區○○路0段000號3樓之賴泰安寶石鑑定中心鑑驗 ，經賴泰安表示黃鑽項鍊應拆卸，始得鑑定，然本諸其於珠 寶鑑識專業，目測即知黃鑽項鍊成色很好，七成為真，具有 一定價值，陳昱鴻電告王靜華此節，王靜華表明不願拆卸， 陳昱鴻於同日晚間返還上開2項鍊與王靜華，陳光華、陳昱 鴻因在鑑定過程中，獲悉黃鑽項鍊價值不斐，即心生歹念， 共同基於為自己不法所有之犯意，以變易持有為所有之意思 ，由陳昱鴻於翌（15）日至同年月21日間，多次致電或簡訊 告知王靜華，再稱自身與鑑定師很熟，毋庸拆卸裸鑽即可鑑 定黃鑽項鍊，且開立鑑定書，央求王靜華再交付黃鑽項鍊送 鑑定，王靜華遂於同年月21日下午1時45分許，在臺北市○ ○區○○○路○段之忠孝新生站捷運出口，交付黃鑽項鍊及 另1條鑲有紅寶石之項鍊（下稱紅寶項鍊，並與黃鑽項鍊合 稱為本案項鍊）與陳昱鴻，陳昱鴻則將本案項鍊交付陳光華 ，陳光華同日先至賴泰安寶石鑑定中心，經賴泰安再次表明 應先拆卸為裸鑽，始得鑑定，陳光華即至臺北市○○區○○ 路0段000號之審美堂珠寶銀樓有限公司（下稱審美堂），請 該店負責人劉德仁拆卸裸鑽，陳光華復持之至賴泰安寶石鑑 定中心送請鑑定，並於同日下午4時50分許返回賴泰安珠寶 鑑定中心，取回本案項鍊、鑑定書，確認黃鑽項鍊有新臺幣 （下同）3、400萬元價值後，即與陳昱鴻將共同持有之本案 項鍊侵占入己，陳光華甚向賴泰安詢問有無購買意願，經賴 泰安拒絕，回稱自身只作鑑定、不作買賣等語後，陳光華復 於同日，持至審美堂，除委請劉德仁將裸鑽鑲回原狀，亦詢 問劉德仁有無購買意願，經劉德仁表示沒有意願後，陳光華 更詢問劉德仁彩鑽市場行情，劉德仁回稱：臺北幾乎沒有市 場，或許到大陸地區會賣到好價錢等語，陳光華得知大陸地 區之市場及價位較佳等資訊後，遂安排助理龐厚中，帶同陳 昱鴻於同月24日，搭機離境前往大陸地區廣州，尋求銷贓管 道，陳光華亦於同月28日離境，至大陸地區廣州與陳昱鴻會 合，共居一處。又因陳昱鴻遲未依約歸還本案項鍊與王靜華 ，王靜華自100年10月21日晚上9時起，多次聯絡陳昱鴻行動 電話未果，陳昱鴻、陳光華2人均知王靜華急欲索回本案項 鍊，為拖延王靜華追索，由陳昱鴻杜撰鑑定師、中間人為「 王朝聖」，於同月22日以簡訊向王靜華謊稱項鍊已遭「王朝 聖」詐騙攜往大陸地區販售，並佯稱自身100年10月24日搭 機離境至大陸地區之行為，亦係為了到大陸地區與「王朝聖 」斡旋取回本案項鍊，2人乃共同另行起意基於意圖為自己 不法所有之恐嚇取財犯意，於同年月24日至同年11月3日間 ，推由陳昱鴻持續以越洋電話、傳送簡訊方式，向王靜華恫 稱本案項鍊被「王朝聖」拿走，必須匯款650萬元或人民幣1 40萬元至陳昱鴻在大陸地區開立之銀行帳戶，否則無法拿回 本案項鍊云云，致王靜華心生畏懼，多次表達會想辦法籌錢 ，嗣因王靜華察覺有異未予匯款而未遂，並向警方報案，始 查悉上情。 二、案經王靜華訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、 第159條之2分別定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲 法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16 條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中， 除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由 拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結 陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確 保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1均係指已經被 告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述 人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項 在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳 述，已經具結，應具備適法之證據能力。被告陳光華及其辯 護人雖爭執同案被告陳昱鴻、告訴人王靜華、證人龐厚中、 劉德仁於警詢、偵查中證述之證據能力。然查： (一)證人即告訴人王靜華、劉德仁於警詢時之陳述，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，無證據能力。 (二)證人龐厚中於警詢所為陳述，就被告陳昱鴻、陳光華赴大陸 之目的、細節，與其在原審審理時之證述未符，然審以警詢 時點與案發時點最近，證人龐厚中對於問題細節，均有回應 ，且清楚交代，證人龐厚中亦自承筆錄製作過程，未受到任 何逼迫，或暴力脅迫，本諸自由意識而言，並在筆錄之末簽 名、確認，反觀被告龐厚中在原審審理時之證言，全與被告 陳光華辯詞相符，惟就自身何以與先前警詢陳述全然不同， 語帶保留，交代不清，對於上開細節部分，甚多以「不清楚 、不記得、不知道或不在場」等語回應，證述明顯維護被告 陳光華，再審以證人龐厚中與被告陳光華結識多年，雖擔任 被告陳光華公司之助理，卻向被告陳光華個人支領薪資，可 見其等情誼之深，證言恐有偏頗，故證人龐厚中於原審之證 言，可信性堪慮，應以其在警詢時證述為可信，且為了佐證 本案犯罪事實存否必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證 人龐厚中於警詢之證述，得為證據。 (三)至告訴人王靜華、證人龐厚中、劉德仁於偵查中證言，係檢 察官告知具結義務、偽證處罰，命其等具結而為，無違法取 供或證明力明顯過低之瑕疵，可認證言出於真意，無顯不可 信情形，且3位證人嗣均以證人身分在原審審理時具結作證 ，由檢察官及被告陳光華及其辯護人行交互詰問，保障被告 陳光華之對質詰問權，3位證人先前偵訊筆錄內容，亦經原 審提示告以要旨，由被告陳光華及辯護人依法辯論，保障其 等辯論權，揆以前揭說明，3位證人於偵查中經具結後所為 之陳述為證據，即無不當，自有證據能力。 二、又被告陳光華之辯護人以被告陳昱鴻患有恐慌症之精神疾病 ，在藥物之副作用下，其於警詢、偵查及原審所為證言，均 無證據能力云云，雖被告陳昱鴻罹有未明示之認知障礙，並 因恐慌症、慢性失眠等情就醫，有臺北醫學大學附設醫院診 斷證明書及病歷在卷可佐（見原審卷一第60頁、第86頁）， 惟觀諸被告陳昱鴻於歷次訊問中，對於訊問者的問題，均能 正確理解，且對答如流，並為其與被告陳光華有利之辯解， 尚無思考跳躍、語無倫次及記憶力不佳等情形，足見被告陳 昱鴻上開證言並未受到其罹患精神疾病及服用藥物影響，自 應具有證據能力。 三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5規定甚明。經查，除上開證據外，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳光華、陳昱鴻、辯 護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且 迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能 力。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳昱鴻固坦認其以送鑑定之名義，於上揭時地收受 告訴人交付之本案項鍊，復持交被告陳光華送鑑定，嗣向告 訴人訛稱本案項鍊遭「王朝聖」詐騙，攜往大陸地區販賣， 故於上開時間，假稱前往大陸地區與「王朝聖」洽談，嗣再 以手機、簡訊督促告訴人匯款至其在大陸開立之銀行帳戶等 事實，就侵占部分犯行為認罪答辯，惟否認有詐欺取財或恐 嚇取財未遂部分犯行，辯稱：我雖然侵占本案項鍊，但本案 共犯並非我爸陳光華，是我任職佳欣藝術文化顧問有限公司 （下稱佳欣公司）之老闆陳威志，我杜撰之「王朝聖」就是 陳威志，我將本案項鍊交給陳威志後，陳威志給我一筆錢叫 我去南部或國外，並盡量拖延告訴人一段時間，讓陳威志去 買賣云云。訊據被告陳光華固坦認有幫被告陳昱鴻將本案項 鍊送鑑定等事實，然矢口否認有何侵占、詐欺取財或恐嚇取 財未遂犯行，辯稱：告訴人受警方誘導，不當聯想陳昱鴻所 稱之「王朝聖」是我，無故羅織入罪，我只是幫忙陳昱鴻將 本案項鍊送去鑑定，於100年10月21日下午4時已返還鑑定好 的紅寶項鍊給陳昱鴻；同年月23日晚上再返還黃鑽項鍊給陳 昱鴻，其後，就不知本案項鍊去處，100年10月28日去大陸 廣州，是原本投資大陸素食餐廳之既定計畫，與本案項鍊無 涉云云。經查： (一)證人即告訴人王靜華於偵查及原審審理時結稱：100年10月1 4日，我曾拿一個翡翠及本案黃鑽項鍊請陳昱鴻送去鑑定， 陳昱鴻有打電話給我說翡翠不好，但黃鑽是很好的成色，有 600萬元以上價值，並問我要不要賣黃鑽項鍊，我說我不賣 ，陳昱鴻說如果要鑑定書的話，要把鑽石拆下來，我說我不 拆，也不賣，沒有鑑定書也沒有關係，他就將東西返還給我 ，翌（15）日至同月21日間，陳昱鴻一直打電話給我，說他 跟鑑定師很熟，鑑定師說不拆鑽石也可以幫忙開鑑定書，所 以我於21日再交付本案項鍊給陳昱鴻，但目的是為了要拿鑑 定書，沒有要賣的意思，原本約定當天要拿回本案項鍊，但 自晚上9時起，我打了數十通電話給陳昱鴻，都沒有人接， 隔天（22日）再打，也沒有聯絡上他，後來陳昱鴻在22日晚 上發簡訊給我，說東西被「中間人」拿走，他被騙了，同月 24日我打電話給陳昱鴻，他有接，我跟他說要去報案，但他 還是沒有去報案，後來我們手機、簡訊往返，他才說有一個 「王朝聖」把東西帶到大陸，他24日要去大陸把東西贖回來 ，他到大陸後，就要求我匯款贖東西，說我不匯款東西就拿 不回來等語（見100年度偵字第24696號卷第134頁，原審卷 一第164頁反面至第171頁），且此等情節亦為被告陳昱鴻、 陳光華所不否認，可知被告陳昱鴻以鑑定為由，先於100年 10月14日收受告訴人交付之翡翠、黃鑽項鍊，返還後，復於 同月21日收受告訴人交付之本案項鍊，持與被告陳光華送鑑 定，迄今尚未歸還本案項鍊與告訴人。 (二)被告陳昱鴻於當月21日下午收受本案項鍊後，隨即交付被告 陳光華，被告陳光華於同日下午2時許，先送賴泰安寶石鑑 定中心，但因賴泰安表示黃鑽項鍊應予拆卸，被告陳光華遂 再持至審美堂拆卸，拆卸後復送賴泰安寶石鑑定中心鑑定， 嗣於同日下午4時50分許，被告陳光華返回賴泰安寶石鑑定 中心取回鑑定完成之本案項鍊，再至審美堂請劉德仁將裸鑽 鑲回項鍊，並分別詢問賴泰安、劉德仁購買意願，確認彩鑽 市場行情等節，業經證人賴泰安於偵查中、證人即審美堂負 責人劉德仁於偵查及原審證述在卷（見100年度偵字第24009 號卷第200頁至第203頁、第209頁至第212頁，原審卷一第17 1頁至第175頁），並有原審勘驗賴泰安寶石鑑定中心監視器 光碟之勘驗筆錄（見原審卷一第99至100頁）、賴泰安寶石 鑑定中心監視器畫面翻拍照片、訪客登記表、本案項鍊之鑑 定評估、「陳理聲」委託鑑定明細資料、「陳理聲」鑑定明 細含鑑定費及證書型態、本案項鍊鑑定證書影本各1份在卷 可查（見100年度偵字第24009號第29頁至第33頁、第166頁 至第167頁、第206頁、第214頁至第215頁、第221頁）。 且觀證人即被告陳光華女友趙梅君於原審審理時證稱：陳光 華曾拿告訴人之黃鑽項鍊給我看，告訴我該項鍊是告訴人請 陳昱鴻幫忙賣的東西，陳光華也有請我向我舅舅詢問珠寶買 賣之事，扣案筆記紙上載「舅：珠寶價錢大陸比臺灣好」等 語，就是陳光華要我幫忙詢問翡翠、彩鑽買賣事宜，但除了 上開黃鑽項鍊，當時並沒有看過他受託買賣之其他特定翡翠 、彩鑽等語（見原審卷一第175頁至第180頁），及在證人趙 梅君臺北市○○路住處扣得之2張筆記紙上載有「舅：彩鑽 難估…買貴，賣難估，好壞差很大…珠寶價錢大陸比台灣好 ，多少錢找中國鑑定，心裏有底，去上海、北京大都市，以 前台灣去大陸買，現大陸來台灣買」等文句，有扣案筆記紙 2張在卷可考（見100年度偵字第24696號卷第28頁至第29頁 ），足見被告陳光華明知本案項鍊為告訴人所有，卻於持有 項鍊期間，多次向證人賴泰安、劉德仁表明託售意願，詢問 、確認黃鑽項鍊在珠寶市場上價值，經證人拒絕購買後，甚 透過證人趙梅君探訪彩鑽於兩岸市場優劣情形，顯係以所有 人自居，具有不法所有意圖，至為灼然。 (三)被告陳昱鴻自告訴人處收受本案項鍊後，本應依約於同日返 還告訴人，然迄未歸還，且明知告訴人同日晚間，多次電詢 、急欲索回本案項鍊之際，仍以手機、簡訊向告訴人誆稱本 案項鍊遭虛構之中間人「王朝聖」取走，父親（即被告陳光 華）亦已找人幫忙此事，後又誆以本案項鍊已遭「王朝聖」 取至大陸地區，欲至大陸向「王朝聖」追討贖回，表示父親 （即被告陳光華）也會一同前往追討，並於100年10月24日 與被告陳光華之助理龐厚中搭機離境在澳門轉機至廣州，爾 後，在大陸廣州期間，續以上開方式聯絡告訴人，表明自身 已盡力尋找「王朝聖」下落，且辦好大陸地區開戶戶頭、手 機，告知「王朝聖」大陸電話之聯絡方式00000000000號（ 惟該門號實為被告陳昱鴻大陸地區友人劉仕慶所持用），復 佯稱曾與「王朝聖」約好在珠江大元帥碼頭，被十多個人壓 上船，看到本案項鍊後，又遭丟下船等情，致告訴人心生恐 懼，多次要求被告陳昱鴻報案，卻屢遭被告陳昱鴻拒絕，反 向告訴人恫稱要趕緊匯款至大陸，否則無法再取回本案項鍊 ；被告陳光華則於100年10月28日搭機離境至廣州，與被告 陳昱鴻會合，3人一起投宿於同一公寓式酒店（即3人同住於 一空間，但分居三個小房間內），其後，被告陳光華先於同 年11月1日返臺，被告陳昱鴻、龐厚中則另於同月4日返臺， 告訴人雖遭被告陳昱鴻誆騙上情而心生恐懼，惟終能察覺有 異，未予匯款等節，除經告訴人王靜華、被告陳昱鴻、證人 龐厚中結證互核在卷，此外，復有內政部警政署國人入出境 資料、被告陳昱鴻、證人龐厚中出境、入境航班資料明細、 被告陳光華入境航班資料明細、被告陳光華入出境資訊連結 作業查詢結果、告訴人行動電話簡訊記錄翻拍照片各1份存 卷可考（見100年度偵字第24009號卷第34頁至第55頁反面、 第83頁至第84頁、第190頁、100年度偵字第24696號卷第272 頁至第274頁、警聲搜卷第112頁至第139頁）。再由證人龐 厚中於警詢及偵查證稱：因為陳昱鴻與古董公司老闆代理上 有問題，為避免公司受損害而離職，心情不好，陳光華要我 帶陳昱鴻出去散散心，我即與陳昱鴻搭同班機前往廣州，住 在同一公寓式酒店，是陳光華付的旅費，其後陳光華亦到廣 州與我們會合，理由也是出來透氣散心等語（見100年度偵 字第24696號卷第41頁至第47頁、100年度偵字第24009號卷 第135頁至第139頁），及被告陳昱鴻與告訴人簡訊中，多次 言及其父親將同至大陸幫忙向「王朝聖」追索項鍊（即被告 陳昱鴻傳送「我先進大陸，開戶，先把東西要到才是重點， 我爸星期二進來」、「我爸叫我先進大陸，大安（即警察局 大安分局）那邊我那邊沒去，我要用現金」等簡訊內容，有 簡訊翻拍照片2紙在卷，（見100年度偵字第24696號卷第118 頁反面），可見除前開鑑定本案項鍊、詢價並表明託售意願 外，被告陳昱鴻赴大陸廣州之行程、旅費，亦均係由被告陳 光華安排、支付，是被告陳光華於本案中居於主導地位，應 屬明確。另參被告陳光華於警詢、偵查時供稱：陳昱鴻在廣 州時，確有與一位「王先生」聯繫，據我所知「王先生」與 陳昱鴻、王靜華在臺灣就有認識、生意往來，我到大陸後才 知道王靜華叫陳昱鴻去大陸處理珠寶的事情，為何要處理珠 寶我不知道，我只是幫忙而已等語（見100年度偵字第24696 號第16頁、第178頁）；於原法院羈押庭時，復供稱：陳昱 鴻、王靜華與「王先生」本來在臺灣就有生意往來，陳昱鴻 發給我一個簡訊，說王靜華要他在大陸購買假人民幣、請人 去搶，我自己判斷可能與珠寶有關，陳昱鴻只有說跟「姓王 的人」在交易等語（見原法院100年度聲羈字第6頁反面）， 尚不諱言知悉「王先生」之存在，對於「王先生」與告訴人 、被告陳昱鴻素有往來乙節，陳述煞有其事，惟嗣於原審審 理時卻供稱：不知道陳昱鴻去大陸要做什麼，我在大陸期間 從來沒有聽過陳昱鴻提過「王朝聖」這個名字，我只有看過 一通王靜華傳給陳昱鴻「買假鈔、搶東西」的簡訊，但陳昱 鴻沒有解釋，也未提及他與王靜華有古董糾紛（見原審卷一 第56頁反面、第57頁反面、第149頁反面、第150頁反面）， 全然翻異先前供述，否認知悉「王朝聖」，及陳昱鴻去大陸 係為處理珠寶等節，但此等辯詞，核與證人陳昱鴻於原審結 稱：我在大陸時有告知父親「王朝聖」騙了告訴人之本案項 鍊，給父親看簡訊時，有提到「王朝聖」這個人名，也有閒 聊到「王朝聖」是公司客戶、有交易往來等語不符（見原審 卷一第130頁反面、第143頁反面），是以被告陳光華最初之 供詞觀之，堪認被告陳光華自始至終均知悉被告陳昱鴻向告 訴人或向警方所虛構「王朝聖」之事，其嗣後改口諉為不知 ，恐係心虛脫罪之詞，無從採信。又佐以被告陳光華嗣後離 境與被告陳昱鴻在大陸地區廣州會合，同住一處等事實，及 證人即被告陳昱鴻作證時繪製3人同宿之公寓式酒店圖（見 原審卷一第152頁），可知該處雖有3個房號、不同房間，但 3房客仍需共用客廳、衛浴，起居出入比鄰可見，顯見被告 陳光華對於被告陳昱鴻誆稱項鍊遭虛構之「王朝聖」拿走等 節，應知之甚詳，且為避免告訴人追索，率先安排主導、安 排龐厚中帶同被告陳昱鴻至大陸廣州，嗣同往會合尋訪銷贓 管道，為侵占本案項鍊之共犯至明。 (四)按以恐嚇使人將物交付，有時固含有詐欺性質，但與詐欺之 區別，在於有無施用威嚇，使人心生畏懼。行為人對於被害 人所用之手段，僅使其陷於錯誤，為詐欺；使發生畏懼心， 則為恐嚇。刑法第346條第1項恐嚇取財罪，與同法第339條 第1項詐欺取財罪之區別，在於前者施用使人心生畏怖之恐 嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付；後 者則施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交 付。恐嚇手段常以虛假之事實為內容，故有時不免含有詐欺 性質。若含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼，自 應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地 （最高法院28年上字第1238號、30年上字第668號判例意旨 及84年度臺上字第1993號判決意旨參照）。查，被告陳光華 、陳昱鴻於大陸廣州期間，持續推由被告陳昱鴻以越洋電話 、傳送簡訊方式，向告訴人恫稱東西遭「王朝聖」拿走，必 須儘速匯款650萬元或人民幣140萬元至陳昱鴻在大陸地區開 立之銀行帳戶，否則告訴人將無法取回本案項鍊，告訴人因 而心生恐懼，多次表明會想辦法籌錢，嗣因察覺有異，而未 予匯款等節，經告訴人王靜華於原審及本院審理時結證在卷 （見原審卷一第166頁反面、第170頁反面，本院卷第84頁反 面），並有告訴人行動電話簡訊記錄翻拍照片1份存卷可憑 （見100年度偵字第24009號第34頁至第55頁反面、100年度 偵字第24696號卷第272頁至第274頁），故被告陳光華、陳 昱鴻以虛構本案項鍊遭「王朝聖」取走之情節，要求告訴人 儘速匯款上開金額至被告陳昱鴻於大陸銀行開立之帳戶，否 則無法取回本案項鍊之手段，已使告訴人因擔心無法取回本 案項鍊而生畏怖之心，明知其不應交付贖金，卻仍多次表明 會想辦法籌錢，縱該手段含有詐欺性質，惟依前揭意旨，被 告2人此部分行為仍應論以高度之恐嚇取財未遂罪，殊無再 適用詐欺取財未遂罪之餘地。被告陳昱鴻及其辯護人雖辯稱 ：此舉僅係為了拖延告訴人索回本案項鍊，此部分應屬不罰 之後行為云云，惟查，被告陳昱鴻本得以其他方式搪塞、拖 延告訴人追索（如：尚未聯絡上、正在洽談中、需要交通往 返時間等藉口），卻反此不為，表明自身已辦妥開戶，與虛 構之「王朝聖」積極通話斡旋中，督促告訴人儘速匯款，甚 虛構自身在談判之珠江大元帥碼頭，遭對方十多個人壓上船 之故事情節，增加告訴人心理壓力，而心生恐懼，然此等行 為，與被告等先前侵占之行為無涉，顯係另行起意欲取得告 訴人本案項鍊以外之財產，故被告陳昱鴻及其辯護人前開辯 稱拖延、不罰後行為云云，均無可採。至被告陳光華及其辯 護人辯稱：對該部分犯行，全然不知云云。但查，被告陳光 華既係送鑑本案項鍊之人，又主導、安排證人龐厚中帶同被 告陳昱鴻至大陸廣州，隨後搭機離境，前往同址會合，共居 一室，且被告陳昱鴻與告訴人簡訊中，亦多次言及自身父親 將至大陸幫忙，被告陳光華於初供中坦言知悉被告陳昱鴻、 「王先生」有所聯絡，綜以可見被告陳光華對被告陳昱鴻施 以威嚇手段欲另行取得告訴人本案項鍊以外之財產之行為， 瞭如指掌，再衡以常理，被告陳光華既共同侵占本案項鍊， 且同往大陸廣州尋訪銷贓管道，不可能對於被告陳昱鴻如何 敷衍、應付告訴人追索情形，置之不理，亦無可能在見聞一 則簡訊（即購買假人民幣、請人去搶之簡訊）後，毫不聞問 被告陳昱鴻、王靜華間其餘通話、簡訊情形，是被告陳光華 及辯護人之上開辯解，實無可信，被告陳光華亦屬恐嚇取財 未遂犯行之共犯，亦可確認。 (五)被告陳昱鴻雖辯稱、以證人身分結稱：我向告訴人誆稱之「 王朝聖」實為我在佳欣公司之老闆陳威志，因陳威志與告訴 人間有金錢債務糾紛，陳威志於100年10月15日向我表明希 望將本案項鍊交給他變賣，他再還錢給告訴人，同月21日先 自我父親處拿到紅寶項鍊，先交給陳威志；同月23日再從我 父親處取得黃鑽項鍊，再交付給陳威志，交付後，他給我13 萬元，要我去大陸或南部，離開一陣子，當晚恰巧與父親、 龐厚中聚會，我跟父親說要去大陸，龐厚中剛好說他也要去 ，故一同前往，父親並未要求龐厚中帶我去大陸，到大陸後 才知道父親也要到廣州，父親到大陸後，僅有看過告訴人傳 給我要我去買假鈔之簡訊，不知道本案項鍊遭陳威志拿走， 也沒有向他提及「王朝聖」之人，父親並非本案侵占共犯云 云（見原審卷一第71頁反面至第73頁、第130頁至第143頁反 面），然被告陳昱鴻此部分辯解，迄至本院審理時，仍未能 舉證以實其說（見本院卷第52頁、第85頁），已難認定為真 實。又證人陳威志於原審審理時證稱：我透過陳昱鴻向王靜 華借款500多萬元，但王靜華尚未向我催討債務，陳昱鴻於1 00年10月24日到大陸時，跟我說他要去幫他父親處理事情， 其後某日，他打電話跟我說他無法再來公司上班，我也不知 道他當時人在哪裡，至於他與王靜華間之糾紛，是王靜華告 訴我陳昱鴻拿了她的珠寶鑽石，目前正在法院審理中，我從 未看過本案項鍊，也沒聽過「王朝聖」這個名字，除了積欠 陳昱鴻薪資外，別無其他財務糾紛等語（見原審卷二第60頁 至第75頁），再酌以被告陳昱鴻、證人陳威志之間，除於10 0年10月21日下午3時22分許、同月27日下午6時39分許，各 有通聯1次，通聯時間分別為104秒（即1分多）、4分5秒， 有被告陳昱鴻0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、通話 明細各1紙在卷（見100年度偵字第24696號卷第146頁、100 年度偵字第24009號卷第176頁），此外，別無其他通聯記錄 ，而依該等短暫之通聯往返，怎可能於當月15日起即謀議侵 吞本案項鍊，且犯罪計畫過程尚包含被告陳光華送鑑本案項 鍊，且被告陳昱鴻遠赴大陸廣州避難等情形？況本案項鍊果 係遭陳威志侵吞變賣，被告陳昱鴻身為侵占共犯，怎可能不 密切聯絡、尋訪陳威志行蹤，瞭解本案項鍊變賣情況，俾利 分贓遂行。再論依常情，陳威志倘欲侵占告訴人本案項鍊， 侵害告訴人之財產權益，疏無再持以變賣、清償告訴人負債 必要。是以，被告陳昱鴻就此部分辯詞，除與前揭證言相悖 ，亦與常理相違，無從想像，當屬無稽，被告陳昱鴻誣指共 犯為陳威志，實欲為被告陳光華脫免罪責，亦無法為有利於 被告陳光華之認定。 (六)證人龐厚中雖於原審審理時結稱：陳昱鴻是在餐廳外面說要 陪我去大陸，當時陳光華在餐廳裡面，我不確定陳昱鴻有沒 有跟他說，陳光華到大陸，是為了投資大陸素食餐廳，他本 來沒有給我固定答案說要不要去，說要等我去看了狀況，再 打電話給他，後來我在大陸打給他，他才說要過來等語（見 原審卷一第196頁至第199頁反面），惟審以證人龐厚中自承 與被告陳光華為多年熟識友人，現擔任被告陳光華任職公司 之助理，彼此有上下隸屬關係，公司甚未申報勞保，每月支 領薪資係由被告陳光華給付等節（見原審卷一第198頁反面 ），顯見其等情誼匪淺，又細譯證人龐厚中歷次於警詢、偵 查、原審多次證言，就自身究受何人所託帶陳昱鴻同行至大 陸，先稱：我問陳光華是否要帶陳昱鴻去，陳光華就叫我帶 他去等語（見100年度偵字第24696號卷第43頁、100年度偵 字第24009號卷第136頁）；後改稱：陳昱鴻跟我說要陪我去 大陸，不確定陳昱鴻有無告訴陳光華等語（見原審卷一第19 9頁背面），另就被告陳光華去大陸之目的，先稱：陳光華 也是找理由到大陸透氣、散心，因為沒有跟他女友講好，所 以沒有在10月24日與我、陳昱鴻一同前往大陸廣州等語（見 100年度偵字第24696號卷第44頁），後又改稱：陳光華是為 了投資大陸素食餐廳，要與股東老闆見面才到大陸廣州（見 100年度偵字第24009號卷第136頁、原審卷一第196頁反面至 197頁），證言前後反覆，且其後更改之證言，均與被告陳 光華辯詞方向一致，顯為迴護被告陳光華，而有所偏頗，應 為虛妄，無從為有利於被告陳光華之認定。 (七)被告陳光華及其辯護人雖辯稱：被告陳光華赴大陸實係為投 資大陸素食餐廳計畫，100年8月本即欲前往大陸，但因龐厚 中請北航旅行社業務員鄭款代訂機票、房間時，鄭款表示大 陸十一大假、廣交會（中國進出口商品交易會），機位、房 間恐訂不到，或價格高昂，應避開該段期間其後再訂，故龐 厚中於100年10月24日先出發洽談前置事項，被告陳光華待 龐厚中聯絡告知再出發，故於100年10月28日前往大陸云云 。然而，證人龐厚中之證言前後反覆，多處迴護被告陳光華 ，應屬空言，已悉如上述。而證人鄭款（即被告陳光華指稱 代訂機票、訂房之旅行社業務員）於原審審理時證稱：龐厚 中有請我幫忙訂到大陸廣州之機票、台胞證，到大陸之行程 實沒有哪幾個月是旺季，或是機票難訂之情形，蓋因各地情 形均不相同，大陸廣交會期間之機票會比較難訂，但也不一 定會有客戶反應難訂之情形，而我通常是看電腦，上面幾號 有機票、房間，請客戶自行決定出發日子，至於龐厚中於99 年9月期間與我聯絡欲前往大陸之事情，我已經不復記憶等 語（見原審卷一第199頁反面至第201頁），亦無從佐證被告 陳光華、辯護人上開辯詞。再者，若被告陳光華、辯護人所 稱100年8月即有與龐厚中同行大陸、確認大陸素食餐廳計畫 ，且10月份機票、房間均難訂到等情屬實，則被告陳光華何 以於龐厚中訂妥100年10月24日機票及房間後未與龐厚中同 行赴陸，反主導且安排龐厚中帶同無任何投資計畫、僅係為 了散心之被告陳昱鴻先赴大陸，是綜合各節，可見被告陳光 華及其辯護人辯稱到大陸是既定計畫云云，應係臨訟杜撰之 言，洵無可信。 (八)被告陳光華及辯護人雖另辯以：只係幫忙陳昱鴻將本案項鍊 送鑑定，已分別於100年10月21日下午、同月23日交付鑑定 後之紅寶項鍊、黃鑽項鍊給陳昱鴻，其後再也未看過本案項 鍊，縱令未調閱到路口監視畫面，亦難遽論被告陳光華所言 非真云云。但查，告訴人交付本案項鍊與被告陳昱鴻後，即 由被告陳昱鴻轉交被告陳光華送鑑定，迄今均未見本案項鍊 去處，被告陳光華雖抗辯已返還本案項鍊與被告陳昱鴻，惟 彼等對於交付本案項鍊之時間點，在偵查初期，均供稱：被 告陳光華交付本案項鍊（2條）給被告陳昱鴻之時間點，係1 00年10月21日下午5時許等語（見100年度偵字第24009號卷 第6頁、100年度偵字第24696號卷第11頁、第17頁、第177頁 ）；其後竟一同改稱：交付紅寶項鍊之時間點為當月21日下 午5時許；交付黃鑽項鍊之時間點為23日晚間等語（見100年 度偵字第24009號偵卷第143頁、第150頁、原審卷一第55頁 反面至第56頁、第135頁），2人個別前後供述矛盾，卻恰巧 互核相符，本屬可議，另徵以被告2人嗣於大陸廣州會合， 及證人趙梅君證及：曾於自身住處看過陳光華持占之黃鑽項 鍊，且陳光華曾要求其探知彩鑽於兩岸市場優劣情形等證言 ，證人賴泰安、劉德仁證及被告陳光華表明脫售意願等證言 ，顯見被告陳光華持占本案項鍊後，即以所有人自居、強烈 表明出售意願，與被告陳昱鴻同為侵占共犯，其空言辯稱業 已返還本案項鍊、不知項鍊去處云云，殊無可信。 (九)被告陳光華及其辯護人又辯以：告訴人係受員警誘導聯想被 告陳光華為犯嫌，並提起本案告訴，牽扯、構陷被告陳光華 於罪，此等不當指訴無從為論罪依據云云。然而，告訴人與 被告陳光華係因被告陳昱鴻牽線結識，為證人即被告陳昱鴻 、王靜華證述在卷（見原審卷一第142頁正反面、第164頁反 面），案發前僅見過2次面，往來不頻繁，亦無仇隙，告訴 人實係因警方追查本案後，由賴泰安珠寶鑑定中心監視器畫 面中查悉持占本案項鍊犯嫌，始請告訴人至警局指認，經告 訴人指認畫面中之人應為被告陳光華，故對先後持占本案項 鍊之被告2人提告等節，有告訴人100年11月3日警詢筆錄在 卷可考（見100年度偵字第24009號卷第18頁至第19頁），告 訴人所為指訴，均本諸卷證資料、合理懷疑，無何誣指或構 陷之不當動機，被告陳光華、辯護人就此指摘，顯為自身臆 測，實非可採。末酌以被告陳光華雖辯稱：只係幫忙被告陳 昱鴻送本案項鍊去鑑定，惟被告陳光華自承鑑定書、發票現 均已遺失，亦未自被告陳昱鴻或告訴人處受領鑑定費用，此 舉實與一般受託處理事務之人，均會謹慎保管支出明細，據 以請款之常情不符，被告陳光華無法提出鑑定書乙節，益徵 被告陳光華欲持鑑定書，輔以變賣銷贓本案項鍊，其等辯稱 單純幫忙送鑑定云云，更無可信，被告陳光華俱為本案共犯 明確。 (十)從而，被告2人及其辯護人之上開辯詞，均非可採，本案事 證明確，被告2人共犯侵占、恐嚇取財未遂等犯行，均堪認 定，應予依法論科。 二、核被告陳昱鴻、陳光華所為，均係犯刑法第335條第1項侵占 罪、同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。公訴意 旨雖認被告2人於大陸廣州期間虛構不實事項，要求告訴人 匯款至被告陳昱鴻大陸銀行帳戶，否則無法取回本案項鍊之 行為，應成立刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財罪，並 於原審審理中認此部分應另成立恐嚇取財罪，而與前開詐欺 取財罪部分為想像競合關係云云，惟被告2人所施用之手段 ，已足使告訴人產生恐無法取回本案項鍊之畏懼心，業據告 訴人證述在卷（原審卷一第166頁反面、第170頁反面，本院 卷第84頁反面），縱被告2人恐嚇內容含有詐欺性質，亦僅 須論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地， 業詳如前述，故公訴意旨所認，容有誤會，在基本事實同一 性下，爰由本院就此部分變更起訴法條。而被告2人著手於 恐嚇取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告2人間，有犯意聯 絡及行為分擔，均論以共同正犯。被告2人在大陸廣州期間 ，多次以通話、簡訊向告訴人佯稱本案項鍊遭「王朝聖」騙 走若不儘速匯款無法取回本案項鍊，又虛構被告陳昱鴻遭人 壓在船上橋段，增加告訴人心理壓力致生恐懼，其前後以虛 構情節恐嚇告訴人之手段，係在密接時間所實施，侵害同一 告訴人之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於單一 恐嚇取財之犯意，接續而為之數動作，合為包括之一行為予 以評價，屬接續犯，僅論以一恐嚇取財未遂罪。被告2人就 上開侵占、恐嚇取財未遂罪間，犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。被告陳昱鴻於96年間，因公共危險案件，經原 法院97年度北交簡字第193號判決判處有期徒刑5月，於97年 8月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷 可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒 刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。原審就被告2人侵占部分，適用刑法第28條、第335 條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段，審酌被告2人不思以己力，循正途賺取財物，竟利用 告訴人之信任，誆以有不須拆卸項鍊，即可鑑定珠寶之管道 ，共同侵占本案項鍊，復酌以本案項鍊係告訴人父親贈與告 訴人大學、研究所之禮物，對告訴人非常重要，告訴人從未 有出售念頭（見原審卷一第166頁），就告訴人之情感而言 ，實屬無價之寶，且依被告陳昱鴻對告訴人之簡訊中，被告 陳昱鴻亦知黃鑽項鍊裸鑽11克拉，市價應有600萬元以上價 值，價值不斐，被告2人無故侵占告訴人財物，造成告訴人 損害甚鉅，而被告2人於偵查期間，反覆狡辯，被告陳昱鴻 雖於原審審理期間就侵占部分為認罪答辯，然對被告陳光華 涉案部分卻多有維護，甚虛偽證述，並誣指陳威志入罪，被 告陳光華供述反覆，多有矛盾、不合常理，非但侵吞告訴人 財物，更反指告訴人栽贓，莫名至極，犯罪後態度均屬惡劣 ，迄未返還本案項鍊，賠償告訴人分文，顯未見悔意，又被 告陳光華為送本案項鍊鑑定之人，安排被告陳昱鴻遠赴大陸 ，就本案實居主導地位，暨被告陳昱鴻智識程度為高中肄業 ，現罹未明示之認知障礙，有臺北醫學大學附設醫院診斷證 明書1紙、病歷0份在卷（見原審卷一第60頁、第86頁至第87 頁），目前無經濟收入，領有低收入戶卡（見原審卷二第26 頁），靠妻子打零工，有2名兒子、輕度殘障母親待養；被 告陳光華智識程度為大學畢業，擔任公司總經理，但未領薪 水，個人無固定收入，有重度殘障母親待養，偶爾需照顧孫 子等一切情狀，分別量處被告陳昱鴻有期徒刑1年6月、被告 陳光華有期徒刑1年8月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬 允當。被告陳光華就此部分上訴意旨猶執陳詞，否認犯行， 為無理由；被告陳昱鴻就此部分上訴意旨則請求從輕量刑云 云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟刑之量 定乃事實審法院之職權，且原審已就被告陳昱鴻所犯侵占罪 之各種情狀加以審酌，並無明顯失出，上訴亦無足取，均應 予以駁回。另原審就被告2人詐欺取財未遂部分，予以論罪 科刑，固非無見，然查：被告2人所施用之手段，固含有詐 欺性質，惟已使告訴人心生畏懼，自應論以恐嚇取財未遂罪 ，原審未予詳查，逕以詐欺取財未遂罪相繩，即有未合。被 告陳光華就此部分上訴意旨亦否認犯行云云，被告陳昱鴻就 此部分上訴意旨亦請求從輕量刑云云，固均無可取，惟原判 決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分及 定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告2人不思以己力，循正 途賺取財物，竟利用告訴人之信任，共同侵占本案項鍊，嗣 又以恐嚇方式，騙稱項鍊遭「王朝聖」騙至大陸，先後搭機 離境至大陸地區廣州會合，一同尋訪賣家，藉此變贓，另再 虛構與「王朝聖」斡旋之情節，致告訴人心生恐懼，急欲籌 錢匯款，均見其等貪心不足，惡性非輕，所幸告訴人事後察 覺有異，未再另予匯款，而被告2人供述反覆飾詞狡辯，並 誣指係陳威志主導，犯後態度均屬惡劣，亦未見悔意，又被 告陳光華於本案實居主導地位，暨被告陳昱鴻智識程度為高 中肄業，現罹未明示之認知障礙，有臺北醫學大學附設醫院 診斷證明書1紙、病歷0份在卷（見原審卷一第60頁、第86頁 至第87頁），目前無經濟收入，領有低收入戶卡（見原審卷 二第26頁），靠妻子打零工，有2名兒子、輕度殘障母親待 養；被告陳光華智識程度為大學畢業，擔任公司總經理，但 未領薪水，個人無固定收入，有重度殘障母親待養，偶爾需 照顧孫子等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之 刑，並分別與上訴駁回所處之刑各定其應執行刑為有期徒刑 2年3月、2年5月，以示懲儆。又本案關於恐嚇取財未遂部分 ，雖係由被告等提起上訴，惟因本院已變更原審論罪科刑法 條，依刑事訴訟法第370條但書規定，第二審法院不受不得 諭知較重於原審判決之刑之限制，附此敘明。至證人即共同 被告陳昱鴻、龐厚中於原審所為之證述，依前所述，是否均 涉有偽證罪嫌，證人陳昱鴻是否另涉有誣告罪嫌，均應由檢 察官另予調查偵辦，併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第370 條但書、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、 第346條第3項、第1項、第47條第1項、第25條、第51條第5款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳博志 法 官 蘇隆惠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張品文 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第335條 （普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第346條 （恐嚇取財罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之 物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。