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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1435號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鍾丰琇 選任辯護人　劉俊霙律師 上列上訴人等因妨害自由等案件，不服臺灣新北地方法院101 年 度易字第3593號，中華民國102 年4 月26日第一審判決（交付審 判裁定案號：101 年度聲判字第22號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於戊○○公然侮辱及誹謗部分均撤銷。 戊○○犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。又成年人對兒童犯誹謗罪，處有期徒刑陸月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 事 實 一、戊○○於民國99年12月間，任職新北市新莊區思賢國民小學 ，擔任輔導處教師兼輔導組長，於同年月27日中午午休時間 ，就讀該校四年級、經診斷患有注意力不足疾患、伴有過動 行為、輕度智能不足、特發於兒童期與青春期之其他或混合 性情緒障礙等症狀，領有身心障礙手冊之乙○（00年0 月生 ，為兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之兒童，依同 法第69條第2 項規定，不得揭露足以識別該兒童身分之資訊 ，其真實姓名、年籍資料詳卷），因情緒失控在教室內哭鬧 ，並抓傷戊○○之手部虎口，經戊○○及同校生教組長徐宗 賢帶往輔導諮商室安撫管束，惟乙○仍因情緒失控於輔導諮 商室內繼續哭鬧，並踢摔物品，戊○○即以數位相機對乙○ 在輔導諮商室內上開行為進行錄影（聲請交付審判意旨另認 涉犯刑法第315 條之1 第1 項第2 款之罪嫌，業經原審裁定 駁回交付審判之聲請確定在案），戊○○因嫌惡乙○之行為 ，兼與乙○之母（依兒童及少年福利與權益保障法第69條第 2 項規定，為免揭露足以識別乙○身分之資訊，故隱蔽其真 實姓名、年籍資料，下稱甲○，其真實姓名、年籍資料詳卷 ）之溝通交談不諧，竟分別基於公然侮辱及誹謗之故意，而 為下列行為： ㈠翌（28）日上午8 時許，甲○帶同乙○前往該校輔導室， 欲與戊○○討論乙○前日之行為，其時該處尚有該校輔導 主任、訓導主任、乙○等多人在場或進出，而為不特定多 數人得共見共聞之公開場所，戊○○因與甲○交談不諧， 竟基於公然侮辱之犯意，對甲○口出「甚麼樣的媽就教出 甚麼樣的孩子」等隱含有指摘甲○立身不正、管教失當等 意、但未指摘具體事實之抽象性言詞嘲弄謾罵甲○。 ㈡同（28）日下午，戊○○明知上開27日中午於輔導諮商室 內，經其以數位相機錄影所得乙○哭鬧、踢摔物品之影像 （下稱乙○舉止錄影），雖屬乙○真實之舉止，但為乙○ 之個人行為，屬私德而與公共利益無關，且戊○○亦無須 以公開播放該影像之方式，保護其合法之利益或基於公務 員之職務而進行報告，竟因激憤嫌惡難耐，而基於誹謗 乙 ○名譽之犯意，意圖將乙○舉止錄影散布於眾，在其任課 之該校一、三年級社會課程中，將上開乙○舉止錄影，播 放予該校多名學生觀看，而傳述毀損乙○名譽之事。 二、案經甲○、乙○告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起 訴處分及臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議後，由甲○、 乙○聲請，經臺灣新北地方法院裁定交付審判。 理 由 壹、程序事項：按告訴人不服上級法院檢察署檢察長駁回再議之 處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向 該管第一審法院聲請交付審判，聲請交付審判之裁定，法院 應以合議行之，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起 公訴，交付審判之程序，除法律別有規定外，適用刑事訴訟 法第二編第一章第三節之規定，又除簡式審判程序、簡易程 序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應 行合議審判，且最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科 罰金之罪之案件，即為同法第376 條第1 款所定之案件，刑 事訴訟法第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第1 項、第 4 項、第258 條之4 、第284 條之1 、第376 條第1 款定有明 文。原審法院受理告訴人交付審判之聲請，並以合議方式作 成部分聲請准予交付審判之裁定，因所交付審判者（刑法第 305 條、第309 條第1 項、第310 條第1 項）均為最重本刑 為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，有原審 101 年度聲判字第22號刑事裁定在卷可按，是第一審交付審 判之程序，自得行獨任審判。又其他聲請交付審判部分（涉 犯刑法第315 條之1 第1 項第2 款部分，原審101 年度聲判 字第22號裁定誤載為刑法第315 條第1 項第2 款，應予更正 ）既經駁回，依前開說明，即視為未經提起公訴，不在本院 審理範圍，先此陳明。 貳、有罪部分： 一、證據能力之判斷： ㈠本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於 審判外之陳述（告訴人甲○之指述、思賢國小對乙○所作 輔導紀錄、診斷證明書、病歷表等），檢察官、被告於本 院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後， 表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第44頁正反面） ，其中除證人即告訴人甲○於檢察官訊問時所為之證述未 經合法具結（見他卷第7 頁至第8 頁）而例外依刑事訴訟 法第158 條之3 規定無證據能力外，其餘被告以外之人於 審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之 陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認 為均適宜為證據受調查。 ㈡又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價 值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則 。私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依 通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法 定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之 錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之 證據即難謂無證據能力（最高法院101 年度台上字第2101 號判決意旨）。經查，本件甲○所錄、如附表所示、99年 12月28日上午在思賢國小輔導室內與被告交談內容之錄音 ，既係談話之一方所為，且其錄音之目的僅在保全與被告 之談話內容，亦無任何證據足認有不法目的、或以違法手 段取證之情，自有證據能力；且該錄音於本件妨害名譽案 件中，係以此等對話之存在本身作為證據，而非以被告或 告訴人甲○之對話是否真實有據作為證據，亦即將供述證 據為「非供述性之利用」，核屬日本學理上所稱「非傳聞 」（田宮裕，刑事訴訟法【新版】，頁370 ），自不受傳 聞法則之拘束，併此敘明。 ㈢另被告之自白及其他不利之陳述，以及其他非供述證據， 均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公 務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有 證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告公然侮辱告訴人甲部分： 訊據被告戊○○固不諱言有於99年12月28日上午8 時許， 在思賢國小輔導室內，與甲○有如附表所示之對話，其中 並對甲○口出「甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子」等言詞 ，惟矢口否認有何公然侮辱甲○之故意，辯稱：「甚麼樣 的媽就教出甚麼樣的孩子」這句話，伊任職學校的老師每 天都對伊說，此語並非粗鄙，亦非具有全面性之負面意涵 ，伊對甲○為上開言詞，並無侮辱甲○之意，且甲○先前 確有不當管教乙○之行為，伊此言僅在強調家庭教育之重 要性云云。經查： 1.乙○為00年0 月生，於本件被告犯罪時年9 歲，係就讀 於被告任職之新北市新莊區思賢國民小學四年級，經診 斷患有注意力不足疾患、伴有過動行為、輕度智能不足 、特發於兒童期與青春期之其他或混合性情緒障礙等症 狀，領有身心障礙手冊，而被告為該校輔導處教師兼輔 導組長，99年12月27日中午午休時間，乙○因情緒失控 在教室內哭鬧，並抓傷戊○○之手部虎口，經戊○○及 同校生教組長徐宗賢帶往輔導諮商室安撫管束，惟乙○ 仍因情緒失控於輔導諮商室內繼續哭鬧，並踢摔物品等 情，有臺安醫院診斷證明書、精神科病歷、馬偕紀念醫 院臺北院區精神內科病歷、身心障礙手冊、該校人事令 、原審勘驗筆錄等在卷可稽，並為被告所是認。 2.被告有於99年12月28日上午8 時許，在思賢國小輔導室 內，與甲○有如附表所示之對話，其中並對甲○口出「 甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子」等言詞，業據被告及 告訴人甲○分別供、證述在卷，並經原審勘驗屬實（見 原審卷第119 頁）；又被告為上開言詞時，除有甲○、 乙○外，並有該校輔導主任、訓導主任等多人在場或進 出，亦據被告及告訴人甲○分別供、證述屬實，並有附 表所示錄音譯文可佐（被告為上開言詞前，訓導主任有 說話），是被告為上開言詞之際，該輔導室已屬不特定 多數人得共見共聞之場所，而該當於刑法第309 條之「 公然」要件，已堪認定，被告既在現場，又非無事理判 斷能力之人，對於對話之客觀環境，主觀上自有所認知 ；辯護意旨以此係被告與甲○間之私人對話，並經甲○ 暗自錄音，難認被告主觀上有何散發或傳布於不特定多 數人之意圖云云，自無可採。 3.被告對甲○所述：「甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子」 等語，客觀觀之，固有多重意涵，於發言者認為子女優 秀而欲歸功於母親時，乃有稱許之意，但於發言者認為 子女頑劣而欲歸咎於母親時，則自有嘲弄謾罵之意，被 告既否認其有侮辱之意，自應依被告發言時之客觀情狀 判斷其主觀犯意之有無。經查，被告與甲○為附表所示 對話之前（27）日，甫發生乙○因情緒失控而在教室及 輔導室內哭鬧並抓傷被告之事件，且觀諸被告為上開言 詞前後與甲○間如附表所示之對話內容，被告所言多係 指摘批評乙○及甲○之過咎（諸如「你的孩子危害到其 他班級全部的孩子也危害到老師，然後這叫理所當然」 ，「妳自己教出這個孩子」，「我身為老師我不能容忍 這種孩子欺負別的孩子，妳覺得是理所當然嗎？」，「 妳的孩子叫我去死，他就是這樣罵我，小孩叫我去死， 妳敢嗎？」等），並間有情緒性用語（諸如「我絕對提 告，我絕對提告」等），且甲○一聽聞被告上述「甚麼 樣的媽就教出甚麼樣的孩子」言詞，即以「你怎麼可以 這樣侮辱我」等語抗議反詰，綜上，實堪認被告上開言 詞，確隱含有指摘甲○立身不正、管教失當等意，而具 嘲弄謾罵之侮辱犯意，此觀被告之辯解亦謂甲○先前確 有不當管教乙○之行為，伊此言僅在強調家庭教育之重 要性等，更堪認定。至辯護意旨另以該言詞並非粗鄙置 辯，惟公然侮辱之言語，並不以粗鄙為其要件，是此部 分辯詞即非有據。又不論被告對於乙○家庭教育功能之 評價看法如何，亦不得以言詞公然侮辱甲○，是甲○先 前是否確有不當管教乙○之行為，核亦與被告公然侮辱 犯行之成立無關，況被告為乙○學校之輔導教師，更不 宜以此公然嘲弄謾罵甲○。又甲○如何教育乙○，乃屬 私人事務而非可受公評之事，是被告上開言詞，核與刑 法第311 條各款事由亦無一符合，併予說明。 4.按刑法第310 條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而 指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的 公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第30 9 條第1 項公然侮辱罪範疇，最高法院86年度台上字第 6920號判決意旨可資參照。被告所為「甚麼樣的媽就教 出甚麼樣的孩子」之言詞，雖隱含有指摘甲○立身不正 、管教失當等意，而堪認被告確有公然侮辱之犯意，惟 純以該言詞內容剖析，則尚難認有何指摘具體事實之處 ，自與刑法誹謗罪之構成要件有間，附此敘明。 5.綜上所述，被告公然侮辱甲○部分事證已明，被告及辯 護人另聲請調閱被告對於乙○之輔導紀錄，以明被告指 「甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子」言詞之脈絡，惟 乙 ○過往之家庭教育功能、學校輔導狀況如何，核均與被 告公然侮辱犯行無關，已如前述，是此部分證據調查之 聲請，即無必要，亦予說明。 ㈡被告誹謗告訴人乙部分： 訊據被告固不諱言有將其於99年12月27日中午於輔導諮商 室內所拍攝之乙○舉止錄影，於翌日下午在該校一、三年 級社會課程中播放予該校多名學生觀看之情，惟矢口否認 有何誹謗乙○之犯罪行為與故意，辯稱：伊當時負責教授 「校園的人身安全」課程，乙○前日在教室內哭鬧行為會 對於其他學生之人身安全產生影響，故藉由播放乙○舉止 錄影，教育其他學生若發生類似狀況之處置，核與公共利 益有關，又當日並非僅播放乙○舉止錄影，尚有配合新北 市教育局之課程教材影帶，且被告並非於乙○班級或同年 級之課堂上播放該錄影帶，況乙○前日之失控行為，早為 全校師生所知悉，亦無貶損乙○名譽之情勢可言云云。經 查： 1.乙○於前開乙○舉止錄影中，有哭鬧、臥躺地面、踢椅 子、丟摔紙盒、以扯鈴敲擊桌面、撞門等情緒失控動作 ，並經被告等教師在場勸阻、喝斥，業經原審勘驗屬實 （見原審卷第119 頁）。此等錄影雖屬乙○當日之真實 舉止，而無捏造扭曲，惟此等舉止乃乙○於輔導室內之 非公開行止，倘對外播放傳述於眾，復未經遮蔽處理， 自足使事先並不瞭解乙○病況、失控行為緣由之閱聽者 ，對乙 產生嫌惡感，而屬足以毀損乙○名譽之事。被 告於99 年12 月28日下午在該校一、三年級社會課程中 播放乙○舉止錄影予該校多名學生觀看，又未就可資辨 認乙○身分、容貌之內容予以遮蔽，自已該當於刑法第 310 條第1項 之構成要件。被告徒以當日並非僅播放 乙 ○舉止錄影，尚有配合新北市教育局之課程教材影帶， 且並非於乙 班級或同年級之課堂上播放該錄影帶，況 乙○前日之失控行為，早為全校師生所知悉等語置辯， 自非可採。 2.又刑法第310 條第3 項、第311 條另規定誹謗罪之免責 要件，其中第310 條第3 項前段固規定「對於所誹謗之 事，能證明其為真實者，不罰。」惟該項但書另明定： 「但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」被告 對此雖辯稱：伊係欲藉由播放乙○舉止錄影，教育其他 學生若發生類似狀況之處置，核與公共利益有關云云， 惟查：乙○情緒失控而於輔導諮商室內為上開舉止，本 無從排除係因乙○罹有特發於兒童期與青春期之其他或 混合性情緒障礙之症狀所致，是被告以乙○舉止錄影教 導該校其他學童日後遇到乙○類似行為如何處置以維護 人身安全，而非教導學童如何正確看待罹有此種病症之 同學，即不免失之偏頗；況以乙○舉止錄影之內容觀之 ，係乙○在輔導諮商室內哭鬧之影像，並非乙○攻擊其 他學童或乙○哭鬧而波及在旁學童之影像，亦難認被告 播放乙○舉止錄影之目的，確係教育其他學生若發生類 似狀況之處置而具公共利益之目的性，此觀被告當日配 合之教材「校園的人身安全」中，係以「校園霸凌」， 即「校園中發生之惡作劇、惡意欺負、排擠、嘲笑、恐 嚇、勒索、毆打等不尊重他人隱私和身體自主的行為表 現」為主題，有卷附紙本課程影本可稽（見原審卷第18 1 頁），而乙○舉止錄影中，乙○之舉止與該教材定義 之「校園霸凌」無一符合，更堪認定；矧被告若確有教 育學生校園人身安全之用意，當有其他眾多紙本或影音 教材可資配合利用，被告執意使用前日乙○哭鬧之舉止 錄影，參諸被告前日及當日上午甫因乙○哭鬧事件而與 甲○發生言語衝突、情緒激憤，已如前述，是自難認被 告播放傳述乙○舉止錄影與公共利益有關，被告此部分 辯解，允非足採。又被告播放乙○舉止錄影之行為，乃 單純之傳述事實，而非發表意見之評論，自與刑法第31 1 條第3 款之免責條件無涉，此外，被告上開誹謗行為 ，核亦不該當刑法第311 條其他各款之免責條件，併此 敘明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應 依法論科。 三、論罪及刑之加重： ㈠按刑法第310 條第2 項規定：「散布文字、圖畫犯前項之 罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」 以播放「錄影」畫面之方式犯誹謗罪者，核與該項所定「 文字、圖畫」等犯罪手段有間，此觀公職人員選舉罷免法 第10 4條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪，除明揭 文字、圖畫等手段外，另列舉「錄音、錄影、演講或他法 」即明，是本於罪刑法定主義，行為人散布錄影而犯誹謗 罪者，即不得以刑法第310 條第2 項規定加重處罰，而仍 應依同法第310 條第1 項規定論處（最高法院18年上字第 1384號判例、91年度台上字第438 號判決參照）。 ㈡被告行為後，兒童及少年福利與權益保障法關於成年人故 意對兒童犯罪之規定業經修正，被告行為時，該法第70條 第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分 之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，不在此限。」被告行為後，100 年11月30日修正、 0年00月0 日生效之同法第112 條第1 項則規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」 核上開修正，僅係條次移列及但書之法文用語自「不在此 限」修正為「從其規定」而已，並非刑法第2 條第1 項所 指之法律有變更，自無該條之適用，應依一般法律適用原 則，應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段（最高法院95年第21次刑事庭會議 決議參照）。 ㈢又94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第 2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。 二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。」核與修正前同條項規定 ：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」就公務員 之定義未盡相同，且參諸上開公務員定義修正之目的，在 對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者， 課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適 當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修 正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團 體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治 權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務 ，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定 之職務等。公立學校教、職員，依上開修正前規定，本屬 依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後，公 立學校教、職員，除另有兼任行政事務者外，自非修正後 刑法第10條第2 項第1 款前段所列依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關之「身分公務員」（最高法院99年度 台上字第3570號、100 度台上字第31號判決意旨參照）。 被告雖於本件行為時，於思賢國小兼任輔導組長，惟對 甲 ○為前開公然侮辱犯行時，並非假借其行政職所賦予之職 務上權力、機會或方法而犯之，又對乙○為前開誹謗犯行 時，乃單純從事教學工作，而非本於其兼任之行政職務而 為，自亦非公務員假借職務上之權力、機會或方法而犯罪 ，併予指明。 ㈣核被告對甲○所為，係犯刑法第309第1項之公然侮辱罪。 又被告對乙○部分，核係犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪 ，並應依修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項規定加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別、罪名 有異，應予分論併罰。 四、原審以被告犯行罪證明確，據以對被告論罪科刑，固非全屬 無見，惟查：⑴原審另認被告有誣指甲○稱乙○行為為理所 當然，並有誣摘甲○於電話中煽動乙○打老師，而認均構成 刑法第310 條之誹謗罪，惟此部分原審之事實認定，核與經 驗法則、論理法則有違，並有認定事實未依證據之違誤（經 本院不另為無罪之諭知，詳如下述）；⑵原審雖認被告有誣 指甲 稱乙○行為為理所當然，並有誣摘甲○於電話中煽動 乙○打老師，並於判決書事實欄內分別敘明，惟於理由及論 罪科刑部分，對於被告有誣指甲○稱乙○行為為理所當然部 分均疏未論及，自有判決不載理由之可議；⑶按刑事訴訟法 為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述 與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無 須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明 權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審 判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條 第2 款、第96條、第289 條第1 項參照）。此等基於保障被 告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被 告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務 。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎， 本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列 各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態 度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人 和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行 使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因 被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或 相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量 刑畸重標準之一，最高法院97年度台字第6725號判決意旨可 資參照；又按刑事訴訟法就告訴人不服上級法院檢察署檢察 長駁回再議之處分，特設「交付審判制度」，乃在賦予告訴 人尋求檢察體系外救濟、審核之機會，以避免檢察機關之濫 權不起訴，法院所為交付審判之裁定，因而賦予與案件提起 公訴相同之法律效果，惟法院准予交付審判，不過係依現有 證據研判，認案件已達足以起訴之證據高度而已，究與案件 是否已無合理懷疑而具有罪判決之確信有間。第查，原審於 量處被告刑罰時，竟以：被告於裁准交付審判並經駁回其抗 告後，仍不思悔悟，除未向甲○道歉冀求甲○諒解外，於審 理中又以其職務上所知而與本案無關之甲○婚姻及家屬情況 或甲○前曾因學校要求課業而一時責打乙○之事件，攻擊 甲 ○不重視家庭教育云云，顯係與刑事訴訟法第166 條之7 第 2 項第2 款之侮辱性詰問相同性質之抗辯，加深甲○因本案 所受之傷害，執以加重處罰，並提高所處各刑易科罰金之折 算標準云云，核已與前揭量刑斟酌準則及交付審判制度之法 理有違，自非允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固非 有據，惟原審判決既有如上可議之處，要屬無可維持，自應 由本院將原判決關於被告公然侮辱及誹謗部分均予撤銷改判 ，以資適法。 五、爰審酌被告身為乙○就讀學校之輔導教師，復具碩士學位， 自其智識程度、職位工作及與乙○之關係觀之，本應對於身 心障礙之乙○或其母付予更多之體諒、容忍與寬容，竟僅因 一時情緒激憤嫌惡難耐，即為本件公然侮辱及誹謗犯行，且 此舉造成乙○身心創痛非微，復尚未與告訴人等達成和解、 徵得告訴人寬宥，惟被告並無犯罪前科，素行尚稱良好，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。 六、不另為無罪之諭知部分： ㈠交付審判意旨另略以：⑴被告於99年12月28日上午8 時許 ，甲○帶同乙○偕同該校輔導主任、教務主任、總務主任 、特教組長前往該校輔導室欲向戊○○道歉取得諒解時， 戊○○明知甲○當場未稱乙○行為為理所當然等語，竟仍 遷怒而先誣指甲○稱「理所當然」等語；⑵被告復明知昨 日乙○哭鬧後撥打電話與甲○時，甲○應係在電話中安撫 乙○情緒，並未煽動或唆使乙○繼續哭鬧或打老師，竟基 於誣指甲○有於該電話中煽動乙○打老師之虛偽事實之誹 謗犯意，意圖將誣指事實散佈於眾，當場誣摘甲○於該電 話中係在安撫乙○打老師之該虛偽事實，而誹謗甲○。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑法第154 條第2 項定有明文；又證據之證明力如何，雖 屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經 驗法則與論理法則之支配，最高法院53年台上字第2067號 判例意旨可資參照。復按刑法所定妨害名譽之犯罪，乃處 罰行為人以言詞、文書、圖畫等方式毀損他人名譽，是此 等犯罪是否構成，乃以所述之事是否足以毀損他人名譽為 斷，而是否足以毀損他人名譽之判斷，自需就陳述之內容 、客觀環境、前後交談內容等，綜合予以判斷，始符論理 法則及經驗法則之要求。 ㈢訊之被告固不諱言有於上揭時地為附表所示「理所當然」 等言詞，惟堅詞否認有何誹謗犯行，辯稱：伊本意僅係在 對甲○強調身為父母對於子女的教養責任，希望甲○能夠 善盡其教養責任而已，並無誹謗之意等語。經查： ⒈被告有於上揭時地，對甲○稱「自己帶回家管教5 天， 自己帶回家管教5 天，我絕對提告，我絕對提告，你的 孩子危害到其他班級全部的孩子也危害到老師，然後這 叫理所當然，沒有這回事。」「我身為老師我不能容忍 這種孩子欺負別的孩子，妳覺得是理所當然嗎？」「妳 安撫他甚麼，妳安撫他打老師。」等語，除據被告坦認 無諱外，並有卷附如附表所示之錄音譯文可稽。 ⒉惟查，細繹被告上開「理所當然」之用語，並綜合被告 所有相關陳述，應認被告旨在質問甲○是否對於乙○之 行為漠不關心，而難認被告即有進而指摘、傳述「甲○ 宣稱乙○行為乃理所當然」之語意；又細繹被告上開「 妳安撫他甚麼，妳安撫他打老師。」之言詞，則僅有指 責甲○未盡力安撫乙○，致乙○仍有攻擊教師之行為而 已，亦難認被告有傳述、指摘「甲○煽動乙○打老師」 之意，此觀被告於上開言詞前，被告與甲○各有「妳就 是準備好隨時來帶孩子，我昨天有call妳來，妳就是不 來。」「我不是不來，我就算不能來，我電話沒有先安 撫孩子情緒嗎？」等交談內容，更堪認定，是被告上開 言詞，核僅為情緒激憤情形下對甲○所為之質問、尋釁 ，尚難認已有指摘、傳述足以毀損甲○名譽之具體情事 ，自與誹謗罪之構成要件有間，亦與公然侮辱罪之構成 要件有違。 ⒊此部分交付審判意旨所指之犯罪，要屬不能證明被告犯 罪，惟交付審判意旨認此部分與前揭論罪科刑之公然侮 辱罪間有想像競合犯裁判上一罪關係，自不另為無罪之 諭知。 叁、無罪部分： 一、交付審判意旨又另以：99年12月27日中午乙○經被告等帶至 輔導室後，因乙○哭鬧欲撥打電話，在場老師將電話交乙○ 撥打電話予甲○，於乙○以電話向甲○哭訴時，戊○○因聽 聞乙○向甲○哭訴「掐我脖子」等語，竟怒而基於恐嚇危害 安全之犯意，在旁恫稱「再一次就掐乎你死」等之惡害言詞 ，致使乙○因此心生畏懼，危害於乙○之安全，因認被告涉 犯刑法第305 條、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項之成年人對兒童恐嚇危害安全罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。 三、又按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由 、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目 的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，若僅在外揚言加害 ，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪，最高法院 52年台上字第751 號判例意旨可資參照；又刑法第304 條之 強制罪，係指對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫 手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利者 而言（最高法院72年度台上字第5618號判決參照），若並無 現實之強暴脅迫手段，或其手段不足以使人行無義務之事或 妨害人行使權利且無危險者，自無從論以強制罪責。 四、訊之被告戊○○固不諱言有於上揭時地，於乙○撥打電話予 甲○哭訴之際，在旁口出「再一次就掐乎你死」之言語，惟 堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：上開發言僅係被告聽聞乙○ 向甲○為不實陳述，因而對相鄰同事之抱怨發言，並非對 乙 ○所為，且音量亦不足以使乙○聽聞注意到等語。經查： ㈠被告確有於上揭時地，於乙○撥打電話予甲○哭訴之際， 在旁以數位相機錄影蒐證，當乙○提及「因為他（按指與 乙○發生衝突之同學）掐我脖子，他就掐我脖子」之際， 在旁以國台語混合稱「掐你脖子？（以上為國語）最好是 有啦！再一次掐給你死，氣死我了！（以上為台語）」等 語，業經本院製成錄影譯文在卷可稽（見本院卷第101 頁 ），本院提示該譯文經兩造閱覽，均表示無意見（見本院 卷第94頁），是被告確有上開言詞，應堪認定。（至原審 雖於判決中稱有就該錄影畫面製成：「乙○當時全神專注 與電話中之甲○對話，甚至對一名男性老師走至其旁提醒 乙○應陳述其在教室內行為之舉動，並未聞問，對錄影中 被告所稱『再一次就掐乎你死』等語，亦無反應，僅持續 與電話中甲○對話」之勘驗內容云云，惟遍查全卷，均無 上述勘驗內容存卷，自非有當，惟因此疏誤不影響判決本 旨，爰由本院酌予更正。） ㈡被告上開言詞，固係就乙○之「因為他掐我脖子，他就掐 我脖子」等語所為之反擊駁斥，惟乙○並未聽到被告上開 言語，而仍繼續與甲○通話等情，業有上開通話譯文在卷 可稽，是被告上開言語嫌難認已達通知惡害於乙○，或以 脅迫方式妨害乙○撥打電話予甲○之程度，此觀諸乙○於 被告上述發言後仍繼續與甲○通話，並繼續向甲○指稱同 學掐伊脖子等事，有卷附譯文可佐，更堪認定；且細繹被 告之用語乃「（台語）勾一次甲掐乎死」，並無使用受詞 ，其本有「掐死你」或「掐死他」之雙重語意，是亦難逕 認上開言語係對乙○所言，不能排除係對在旁之其他教師 談論甚或自言自語之可能；綜上，本件既難認被告確有將 惡害通知乙○，或對乙○為脅迫之行為，自無從繩被告以 恐嚇或強制罪責。 ㈢檢察官雖另聲請傳訊乙○及在場聽聞之徐宗賢老師，以明 乙○之反應、感受及事發經過。惟按供述證據係以人之陳 述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往 因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力 是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游 移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與 真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物 及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度 之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得 ，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比 較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較 之於供述證據為強（最高法院98年度台上字第5500號判決 意旨參照），本件既有上開現場錄影可資本院閱聽核實， 自屬獲致心證方面客觀而充足之非供述證據，自無再傳訊 立場互異之乙○、在場教師，以另取得證據評價較為劣勢 之供述證據之必要，附此敘明。 五、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為無罪諭知，其認事用 法，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前開而指原判決不當， 並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第310條第1項、第 41條第1項前段、第50條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決 如主文。 本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 21 日 刑事第六庭審判長法 官 邱同印 法 官 何俏美 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 郭家慧 中 華 民 國 102 年 11 月 21 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法 第 309 條 （公然侮辱罪） 公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。 以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下 罰金。 第 310 條 （誹謗罪） 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗 罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一 千元以下罰金。 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公 共利益無關者，不在此限。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 附表：99年12月28日上午，甲與被告對話之全程錄音譯文 ┌───────────────────────────────────┐ │（甲）我知道我現在是來找鍾老師的... │ │（被告）自己帶回家管教5天，自己帶回家管教5天，我絕對提告，我絕對提告，│ │ 你的孩子危害到其他班級全部的孩子也危害到老師，然後這叫理所當然│ │ ，沒有這回事。 │ │（甲）我沒有說理所當然這四個字。 │ │（被告）沒有這回事。 │ │（甲）鍾老師，請妳不要妄加之罪。 │ │（被告）請妳看他的影片，請妳看他播的影片。 │ │（甲）妳不要那麼激動。 │ │（被告）妳自己教出這個孩子。 │ │（甲）妳不要那麼激動嘛，那請問妳... 。 │ │（被告）妳動不動就說是我們沒有教好，我今天絕對讓你帶回家教好。 │ │（甲）我並沒有說妳們沒教好，我沒有講這句話。 │ │（被告）不要跟我說。 │ │（甲）可是妳身為老師，妳為什麼... │ │（被告）我身為老師我不能容忍這種孩子欺負別的孩子，妳覺得是理所當然嗎？│ │（甲）我沒有說理所當然這4個字，理所當然是您加的4個字，無妄之罪何患加 │ │ 上這個字。 │ │（被告）妳儘量加。 │ │（甲）沒有，我說這是妳加的。 │ │（被告）對，是我加的。 │ │（甲）何必要這樣呢？ │ │（訓導主任）媽媽妳到那邊坐。 │ │（被告）【甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子。】 │ │（甲）妳怎麼可以這樣侮辱我呢？ │ │（被告）我就是這樣講，妳的孩子叫我去死，他就是這樣罵我，小孩叫我去死，│ │ 妳敢嗎？ │ │（乙）我又沒有罵。 │ │（被告）你沒有罵，我錄給你聽。 │ │（甲）﹝對乙說﹞沒有關係，你就讓老師跟媽媽講，嘴巴閉起來可以嗎。 │ │（被告）﹝對乙說﹞你昨天叫我怎樣，你自己說，你自己跟你媽媽說，不要都 │ │ 叫老師說。 │ │（甲）﹝對乙說﹞你自己說。 │ │（被告）老師今天也不是第一天坐在這裡，輔導的位置我坐了多久，我對你沒有│ │ 愛心嗎，你自己說。今天我激動，你看他怎麼對我，我如果沒有好好跟│ │ 他講就是我不對。 │ │（甲）孩子不對固然不對，我們做家長的回去也會教... │ │（被告）把妳的孩子立刻帶回管教5天，不要跟我囉唆，不要跟我囉唆，我沒要 │ │ 說別的，我就是照法律來走，不要跟我講，我說OK了，可以了，妳可以│ │ 離開了。 │ │（甲）老師你剛才講那句話... │ │（被告）我不會跟妳講任何事情。 │ │（甲）妳身為輔導室窗口，你怎麼可以這麼說我。 │ │（被告）我就是太沒有愛心，我就是沒有愛心，我已講道歉了，至少我沒有愛心│ │ ，對妳的孩子 │ │ 我己做不到了，對不起，而且他昨天也哭喊著媽媽我要轉學了，妳自己│ │ 準備好就好了。 │ │（甲）我為什麼要準備好？ │ │（被告）妳就是準備好隨時來帶孩子，我昨天有call妳來，妳就是不來。 │ │（甲）我不是不來，我就算不能來，我電話沒有先安撫孩子情緒嗎？ │ │（被告）妳安撫他甚麼，妳安撫他打老師。 │ │（甲）我有安撫他打老師嗎？妳怎麼可以這樣子講呢？一個小孩子不懂事就是 │ │ 要教... │ │（被告）做老師的也會失控妳知道嗎？妳以為只有妳媽媽會失控嗎阿？就妳媽媽│ │ 有壓力阿？老師就沒有壓力阿？ │ │（甲）妳是老師怎麼可以講這種話... │ │（被告）做老師不是人阿？ │ │（甲）我沒有說妳不是人阿... │ │（被告）做老師不是人阿？ │ │（甲）妳怎麼可以跟我說「有甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子」...太過份了、│ │ 太欺負人了，輔導室的窗口怎麼那麼沒有愛心呢？ │ │（被告）妳可以離開了。 │ │（教務主任）媽媽... │ │（甲）我對這個孩子我已盡心盡力了，輔導室的窗口怎麼那麼... │ │（被告）謝謝，我今早就離開，謝謝妳、恭喜妳，我今天就不幹了，我回去教我│ │ 的書，謝謝恭喜妳，我尊重妳，我絕對離開，我今天就去跟校長講，謝│ │ 謝妳。 │ │（甲）我知道妳現在是氣頭上，有甚麼事就好好講。 │ │（被告）我現在立刻離開這位子，我立刻請假回家，而且我這學期都不要來了。│ │（教務主任）老師真的壓力非常大... │ │（甲）我知道她、我知道大家都有壓力... │ │（被告）對不起、我對不起、我求妳。 │ │（教務主任）好啦，我們老師也都承受很多壓力，妳也承受很多壓力，我們都知│ │ 道，但是我們這個時間點喔，大家... │ │（甲）昨天輔導主任電話裡面說我是不是應該帶孩子跟老師道歉，我也是很有 │ │ 誠意一大早就催孩子趕快寫聯絡簿，催孩子趕快到這邊跟鍾老師道歉，我│ │ 不是沒有做到這樣子，還要被誹謗「甚麼樣的媽就教出甚麼樣的孩子」，│ │ 我知道她是在氣頭上，那孩子也是在氣頭上，孩子不對也就是要教嘛，請│ │ 你們告訴我，如果他是你們親生小孩要怎麼辦？還是要我親手把他做掉，│ │ 就沒有可危害這個社會危害整個學校了... │ │（特教組長）我們到旁邊、我們先到旁邊... │ │（教務主任）現在講出來大家的話都會互相傷害。 │ └───────────────────────────────────┘