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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1466號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張雪芬 選任辯護人　賴伊信律師 　　　　　　朱光仁律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第 3260號，中華民國102 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣 新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）100 年度偵字第22231 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張雪芬犯背信罪，共叁罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均 以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、張雪芬為經營出口貿易之尚吉國際有限公司（下稱尚吉公司 ）股東，並自民國82年5 月13日起至99年8 月31日止，在尚 吉公司擔任業務經理一職，負責採購、開發客戶及聯繫供應 商關於產品訂單、出貨事宜，係受任為尚吉公司處理事務之 人。詎張雪芬明知其係尚吉公司委任處理事務之人，應忠實 誠信執行業務，且尚吉公司對其任職期間利用公司行政資源 經手之業績享有盈餘分配之利益，竟基於意圖為自己不法利 益及損害尚吉公司利益之犯意，於任職期間利用尚吉公司行 政資源及其職務上之機會，分別為以下違背任務之行為，致 生損害於尚吉公司之財產利益： ㈠於99年1 月至同年2 月間，以尚吉公司代表之名義出席廣東 交易會展覽時，知悉尚吉公司之加拿大客戶「Torstar Media Group Television」公司（下稱TMGTV 公司）欲不經 由尚吉公司，直接向尚吉公司之大陸供應商寧波海逸公司（ 下稱海逸公司）購買3,000 組拖把組（訂單金額為美金 13,710元），竟未以尚吉公司之名義，亦未通知尚吉公司， 即於任職期間利用尚吉公司行政資源及其職務上之機會，私 下為TMGTV 公司與海逸公司以電子郵件聯繫訂單、匯款及出 貨事宜，另向尚吉公司之臺灣供應商騎龍股份有限公司（下 稱騎龍公司）借用帳戶，待海逸公司出貨後，由TMGTV 公司 將貨款匯入騎龍公司帳戶後，再轉予海逸公司而完成交易， 並由張雪芬取得該筆訂單金額百分之5 之利益。 ㈡於99年3 月間，以尚吉公司代表之名義出席展覽時，知悉尚 吉公司之加拿大客戶「EXI INTERNATION KFT.」公司（下稱 EXI 公司）欲不經由尚吉公司，直接向尚吉公司之臺灣供應 商開嶸實業有限公司（下稱開嶸公司）購買磁鐵720 組（訂 單金額為新臺幣73,440元），竟未以尚吉公司之名義，亦未 通知尚吉公司，即於任職期間利用尚吉公司行政資源及其職 務上之機會，私下為EXI 公司與開嶸公司以電子郵件聯繫訂 單、匯款及出貨事宜，另向騎龍公司借用帳戶，待開嶸公司 出貨後，由EXI 公司將貨款匯入騎龍公司帳戶後，再轉予開 嶸公司而完成交易，並由張雪芬取得該筆訂單金額百分之5 之利益。 ㈢於99年8 月間，以尚吉公司代表名義出席香港展覽時，知悉 尚吉公司之客戶TMGTV 公司（起訴書誤載為「Mr.Jon Sugar 」）欲不經由尚吉公司，直接向尚吉公司之大陸供應商海逸 公司購買1,000 組拖把組（訂單金額為美金4,480 元），及 向尚吉公司之大陸供應商廣州穩凱文化用品有限公司（下稱 穩凱公司）購買2,500 組指甲油（訂單金額為美金20,350元 ），竟未以尚吉公司之名義，亦未通知尚吉公司，即於任職 期間利用尚吉公司行政資源及其職務上之機會，私下為 TMGTV 公司與海逸公司、穩凱公司以電子郵件聯繫訂單、匯 款及出貨事宜，另向騎龍公司借用帳戶，待海逸公司、穩凱 公司出貨後，由TMGTV 公司將貨款匯入騎龍公司帳戶後，再 轉予海逸公司、穩凱公司而完成交易，並由張雪芬取得訂單 金額百分之5 之利益。嗣張雪芬於99年8 月31日離職後，經 尚吉公司電腦維護人員檢閱尚吉公司之電腦主機資料後，發 現張雪芬於任職尚吉公司期間私自與客戶及供應商聯繫上開 訂單及出貨相關事宜之電子郵件，因而查悉上情。 二、案經尚吉公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣 新北地方法院檢察署，下同）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。起訴書證據清單編號3 所示告訴人尚吉公司負責人 霍鳳霞於100 年5 月23日在檢察官偵查時以證人身分經具結 所為之證述（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第7214 號偵查卷第180 至186 頁），上訴人即被告張雪芬及辯護人 雖主張無證據能力，然未曾提及檢察官在偵查時，有任何不 法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，又原審已於 審理時亦以證人身分傳喚霍鳳霞到庭接受交互詰問，已保障 被告之對質詰問權，應認證人霍鳳霞此部分於偵查中經具結 之證言，具有證據能力。 二、末按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審 判程序提示予檢察官、被告以及辯護人，並告以內容要旨， 檢察官、被告以及辯護人均表示無意見，且未聲明異議（見 原審卷第29頁反面、第91頁以下、本院卷第36頁、第84頁以 下），又審酌本件所援引之證據，對認定犯罪事實之存否均 有其必要性，且依各文書證據作成時之情況，其中告訴人尚 吉公司提出之電子郵件影本分別係被告離職後告訴人自電腦 主機監控系統中調取之郵件紀錄，業據證人即尚吉公司負責 電腦維護之員工霍肇榮於偵查中證述明確（見他字卷第17至 19頁），被告亦無提出任何電子郵件備份以證明告訴人所提 供之電子郵件有何偽造或增刪不實之處，此外，本院尚查無 任何違法取證之情形或其他程序上之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，揆諸前揭規定，認均具有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告固不否認於上揭時間，未以尚吉公司名義，亦未通 知尚吉公司，而私下以電子郵件為尚吉公司之客戶即TMGTV 公司、EXI 公司分別與尚吉公司之供應商即海逸公司、開嶸 公司、穩凱公司聯絡訂單、匯款及出貨事宜，再向騎龍公司 借用帳戶供客戶匯款，並收取訂單金額百分之5 之利潤等事 實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊有做起訴書所載之 行為，但是伊目的不是為自己利益或是損害尚吉公司利益， 是因為尚吉公司的客戶TMGTV 公司、EXI 公司及尚吉公司的 供應商海逸公司等均不願意與尚吉公司合作，只願意與伊合 作，伊是尚吉公司的股東，為了尚吉公司的聲譽及為了留住 這些客戶，伊才以自己的方法幫客戶與供應商處理訂單，伊 認為如果能處理好該筆訂單，客戶與供應商都會對尚吉公司 更有信心，未來就會繼續與尚吉公司交易，至於伊收取上開 訂單金額百分之5 利潤的原因，是因為伊對客戶及供應商雙 方都要負責，伊不是連續犯，伊並無特意或故意攔截或損害 公司，伊讓客人跟工廠自己用智慧去選擇下單，他要跟誰做 都無權干涉；伊是用自己的信譽維護公司，伊在為難之，才 會接下訂單，希望在伊離開公司之後，客戶能繼續與公司進 行交易，伊沒有犯背信罪云云（見原審卷第19頁反面、本院 卷第35頁反面、第83頁反面）；被告之辯護人則為被告辯護 稱：尚吉公司為貿易商，僅是代客戶找尋商品，再報價給客 戶，若客戶未向尚吉公司下單，或是直接向供應商下單，對 尚吉公司而言並無期待利益，本案是客戶要與供應商交易， 被告只是促成客戶與供應商的交易，而非客戶已下單給尚吉 公司再由被告轉單給其他供應商，是被告沒有損害尚吉公司 的行為，又被告於99年8月自尚吉公司離職後，99年5月至 100年7月間，TMGTV公司仍有向尚吉公司下單共計47 萬美元 ，如果被告要損害尚吉公司利益，大可向 TMGTV公司表示之 後的訂單都由被告接單即可，顯見被告無損害尚吉公司之意 圖，當初TMGTV公司、EXI公司並沒有要下單給尚吉公司，被 告為了抓住客戶才接下訂單云云。經查： ㈠被告為尚吉公司股東，並自82年5 月13日起至99年8 月31日 止，在尚吉公司擔任業務經理一職，負責採購、開發客戶及 與聯繫供應商關於產品訂單、出貨事宜，其於99年1 月至同 年2 月間，未以尚吉公司之名義，亦未通知尚吉公司，即私 下為尚吉公司之客戶TMGTV 公司與尚吉公司之供應商海逸公 司以電子郵件聯繫TMGTV 公司訂購3,000 組拖把組（訂單金 額為美金13,710元）之訂單、匯款及出貨事宜，並向騎龍公 司借用帳戶轉匯貨款，同時取得該筆訂單金額百分之5 之利 潤；又於99年3 月間，未以尚吉公司之名義，亦未通知尚吉 公司，即私下為尚吉公司之客戶EXI 公司與尚吉公司之供應 商開嶸公司以電子郵件聯繫EXI 公司訂購磁鐵720 組（訂單 金額為新臺幣73,440元）之訂單、匯款及出貨事宜，並向騎 龍公司借用帳戶轉匯貨款，同時收取該筆訂單金額百分之5 之利潤；又於99年8 月間，未以尚吉公司之名義，亦未通知 尚吉公司，即私下以電子郵件為TMGTV 公司聯繫TMGTV 公司 向海逸公司訂購1,000 組拖把組（訂單金額為美金4, 480 元）及TMGTV 公司向尚吉公司之供應商穩凱公司訂購2,500 組指甲油（訂單金額為美金20,350元）之訂單、匯款及出貨 事宜，並向騎龍公司借用帳戶轉匯貨款，同時收取訂單金額 百分之5 之利潤等事實，業據被告於偵查、原審及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見他字卷第149 頁反面至第151 頁 、偵卷第40頁反面至第42頁、原審卷第19頁反面至第20頁、 第93頁、本院卷第35頁至第36頁、第88頁），核與證人即告 訴人尚吉公司負責人霍鳳霞於偵查及原審審理時具結證稱： 張雪芬為尚吉公司股東，在尚吉公司掛名業務經理，負責採 購、聯絡客人、拜訪客人，尚吉公司不知道起訴書所列的3 筆訂單，張雪芬私自將訂單接走，客人直接把錢給騎龍公司 ，張雪芬再直接向騎龍公司取得利潤等語相符（見他字卷第 180 至183 頁；原審卷第72至73頁），並有尚吉公司提出之 勞工保險卡（見他字卷第8 頁）、被告與友人Michelle及騎 龍公司負責人吳其昌聯絡事實欄一、㈠所示訂單之電子郵件 影本（見他字卷第75頁、第91至93頁）、被告與開嶸公司員 工聯絡事實欄一、㈡所示訂單之電子郵件影本（見他字卷第 95頁）、被告與TMGTV 公司員工「Sugar Jon 」聯絡事實欄 一、㈢所示訂單之電子郵件影本及尚吉公司員工羅秀綾寄送 予被告內含指甲油照片之電子郵件影本（見他字卷第19至26 頁、第112 至115 頁、第117 至119 頁）、香港商雅虎資訊 股份有限公司臺灣分公司100 年2 月17日雅虎資訊（100 ） 字第01361 號函所附帳號「000000000000」之IP登入紀錄及 申請人資料（見他字卷第52至63頁）等在卷可稽，是被告確 實未以尚吉公司名義，亦未通知尚吉公司，即自行以電子郵 件為尚吉公司客戶TMGTV公司、EXI公司處理向尚吉公司供應 商海逸公司、開嶸公司、穩凱公司購買商品之訂單、付款、 出貨事宜，且透過騎龍公司帳戶轉匯上開訂單款項，及分別 從中收取訂單金額百分之5利潤之行為，堪以認定。 ㈡被告及辯護人雖稱上開3 筆訂單均未進入尚吉公司，對尚吉 公司而言並無期待利益，且被告僅是促成客戶與供應商交易 ，並非客戶已下單予尚吉公司再由被告轉單，是被告行為未 損害尚吉公司利益等語。然查，尚吉公司係以經營出口貿易 為業之貿易商，業據證人霍鳳霞於原審審理時證稱：尚吉公 司經營模式是客戶傳真或以電子郵件傳送欲購買之商品圖檔 、資訊或網址後，尚吉公司就開始在國內找工廠比價錢、品 質，回覆客戶價格及交貨期等資訊讓客戶決定是否接受報價 ，若客戶接受就會下單給尚吉公司，尚吉公司再將訂單轉給 工廠，並從中賺取差價，尚吉公司會派員去工廠驗貨、查看 生產過程，確認貨物沒有問題才由工廠出貨給客戶，工廠出 貨後會開立發票給尚吉公司，尚吉公司出納會核對驗貨時貨 源沒有問題、出貨沒有遲延時，就會開支票給工廠將貨款結 清，客戶收到貨或看到出口提單時才會付款給尚吉公司等語 綦詳（見原審卷第72頁），是對於國外客戶而言，透過尚吉 公司向位於臺灣或大陸地區之製造商購買商品，除了完成商 品之買賣外，尚有需要尚吉公司提供下單前之商品比價、下 單後之驗貨、先行墊付貨款、擔保出貨時間、出貨品質等服 務之需求，否則以現今網路科技發達、各項產品製造商均會 在網頁刊登商品資訊、客戶與製造商亦會在各式展覽會上互 相認識之情況下，客戶大可直接向產品製造商聯絡下單事宜 並以較低廉之價格購買產品，何需透過貿易商購買產品而平 白支付貿易商所賺取之差價？顯見尚吉公司此種經營出口貿 易之貿易商仍有存在之必要，且其提供之服務具有相當之市 場價值，此亦可由被告自承其就上揭3 筆訂單均收取訂單金 額百分之5 利潤之原因是其對客戶、工廠都要負責，要擔保 工廠會出貨等語（見他字卷第150 頁；原審卷第19頁反面） ，得知即使客戶已在展覽會上認識產品供應商，仍有可能需 要尚吉公司或被告為其等聯繫訂單、出貨、付款事宜，並提 供擔保出貨品質及出貨期間等服務，非謂客戶一旦認識供應 商，即不可能再透過尚吉公司購買商品。再者，TMGTV 公司 及EXI 公司在事實欄一、㈠至㈢所示3 筆訂單之前，即為尚 吉公司客戶，TMGTV 公司亦曾就事實欄一之㈠、㈢2 筆訂單 產品向尚吉公司詢價，且被告係以尚吉公司業務經理身分， 代表尚吉公司出席展覽會一節，為被告所不否認，亦據證人 霍鳳霞於原審審理時證稱：EXI 公司與TMGTV 公司都是加拿 大客戶，分別與尚吉公司合作10幾年及4 、5 年，每年都有 固定的訂單，尚吉公司6 年前就曾經出貨磁鐵組給EXI 公司 ，但本案磁鐵組的訂單EXI 公司沒有向尚吉公司詢價過，如 果EXI 公司就此訂單詢價，尚吉公司有能力處理這筆訂單； TMGTV 公司就本案指甲油、拖把組均有向尚吉公司詢價過， 尚吉公司也有在98年、99年分別報價給TMGTV 公司，有寄送 指甲油的樣本給TMGTV 公司，但因為比對不出顏色、品質而 沒有下單；本案3 筆訂單原本可能是尚吉公司的交易機會， 且客戶在展覽會上就是跟尚吉公司詢價，因為張雪芬就是代 表尚吉公司出席展覽會等語明確（見原審卷第71至77頁）， 可知TMGTV 公司與EXI 公司於本案3 筆訂單之前，均與尚吉 公司有長期合作關係，為尚吉公司客戶，且被告係以尚吉公 司業務經理身分代表尚吉公司出席展覽會，在展覽會上 TMGTV 公司及EXI 公司向被告表示欲向尚吉公司合作之供應 商海逸公司、開嶸公司、穩凱公司購買產品，即已有向尚吉 公司詢問產品內容、訂單事宜之意，對於尚吉公司而言，確 實有接受TMGTV 公司及EXI 公司向尚吉公司下單之潛在商業 利益至明，被告明知TMGTV 公司及EXI 公司為尚吉公司客戶 ，經由尚吉公司向海逸公司、開嶸公司、穩凱公司下單始符 合尚吉公司利益，竟利用代表尚吉公司參加展覽會之機會， 居間促成TMGTV 公司及EXI 公司不經由尚吉公司而直接向下 游供應商海逸公司、開嶸公司、穩凱公司下單，明顯違背尚 吉公司之託付並損及尚吉公司可預期之商業利益，被告辯稱 上開3 筆訂單尚未進入尚吉公司，對尚吉公司未造成損害等 語，尚非足採。 ㈢被告另辯稱其為事實欄一所載行為之原因，是供應商不願意 與尚吉公司交易，其身為尚吉公司股東，為維護尚吉公司信 譽，才會先為客戶完成該次交易，讓客戶對尚吉公司有信心 而願意繼續與尚吉公司合作等語。經查，被告雖為尚吉公司 股東，然其對於尚吉公司營運之重大事項及接單事宜並未有 單獨或終局決策權一節，為被告自承關於尚吉公司重大決議 其只是被告知者，沒有辦法作任何決定，關於客戶伊只是有 職、有責、無權等語在卷（見原審卷第78頁），核與證人霍 鳳霞於原審審理時證稱：伊是尚吉公司實際負責人，尚吉公 司成立時有6 位股東，均有實際出資，但只有登記伊與張雪 芬股權比例各百分之50，其他人沒有登記；伊與張雪芬是負 責找客戶，客戶傳送產品圖檔後，張雪芬負責找國內的工廠 及比價後回報給伊，伊會與業務研究產品市場價格後加上尚 吉公司利潤回報給客戶，伊也會將尚吉公司在香港及大陸地 區投資之2 家公司尋找工廠後加上利潤之價格回報給客戶， 由客戶決定購買哪家工廠產品；在尚吉公司關於變更政策、 相關賠款事宜等重大事項，伊與被告、另一名股東陳賀坤會 一起商議決定，接單部分是伊與被告開完會，決定價錢後， 由伊下指令通知業務助理發電子郵件等語大致相符（見原審 卷第71至78頁），顯見被告雖登記為尚吉公司股權比例百分 之50之股東，然因尚吉公司實際有6 位股東出資，且尚吉公 司實際負責人為證人霍鳳霞，被告並不因其登記為尚吉公司 股權比例百分之50之股東身分，即可取得單獨向客戶回報工 廠價格、決定尚吉公司是否接單、處理客戶賠償事宜等事項 之決定權，是被告未以尚吉公司名義、亦未通知尚吉公司負 責人霍鳳霞，即自行決定為尚吉公司客戶TMGTV 公司及EXI 公司與海逸公司、開嶸公司、穩凱公司聯繫事實欄一所示3 筆訂單事宜，已逾越其在尚吉公司受託處理之事務權責，縱 如被告所辯TMGTV 公司及EXI 公司當時不願就該3 筆訂單與 尚吉公司交易為真，被告應就此報告尚吉公司以尋求解決之 道，豈有逕隱匿此交易訊息，私下接單並收取訂金金額百分 之5 之利潤之理，是被告此行為顯然違反受任人義務，至為 灼然。又被告辯稱其為TMGTV 公司及EXI 公司完成事實欄一 所示交易，客戶與供應商就會對尚吉公司有信心而願意繼續 與尚吉公司交易云云，然被告答應為TMGTV 公司及EXI 公司 完成上開交易時，並未與TMGTV 公司及EXI 公司簽訂任何書 面協議書保證被告為渠等完成1 次交易後，渠等日後即會繼 續向尚吉公司下單購買產品，或擔保上開2 家公司未來一定 時間內向尚吉公司下單之數量、金額等，又被告係以個人名 義與前開公司為交易，何來維護尚吉公司信譽之有？是被告 前述所為未對於尚吉公司之利益予以任何擔保，衡以目前市 場自由貿易、競爭激烈之情，任何從事商業貿易之公司莫不 竭盡所能之降低成本以求利潤最大化，在被告為TMGTV 公司 及EXI 公司促成與海逸公司、開嶸公司、穩凱公司之交易後 ，TMGTV 公司及EXI 公司即已知悉不需透過貿易商即尚吉公 司，即可直接向海逸公司、開嶸公司、穩凱公司以較低之成 本購買商品，是被告以自己名義從事上開促成尚吉公司客戶 與下游供應商交易之行為時，實難保TMGTV 公司及EXI 公司 日後仍會繼續向尚吉公司下單，被告辯稱其為客戶與供應商 完成交易，是為了留住尚吉公司客戶等語，顯與常情有違， 難以盡採。至被告雖提出TMGTV 公司在事實欄一之㈠、㈢所 示交易後，仍有繼續向尚吉公司下單之訂單資料等文件，然 此係TMGTV 公司於被告上揭行為後，自行衡量與尚吉公司交 易之利弊得失，基於商業上之利害關係考量後所為之決定， 並無法佐證被告為事實欄一之㈠、㈢所示行為之際，即有擔 保TMGTV 公司日後必繼續向尚吉公司下單之舉措，是此部分 資料尚無從執為對被告有利之認定。又被告雖另辯稱係客戶 及供應商不願意與尚吉公司交易，並提出海逸公司、穩凱公 司、TMGTV 公司出具之聲明書以佐其說，縱認被告上開客戶 及供應商不願與尚吉公司交易之辯詞屬實，然如前述，被告 應就此報告尚吉公司以尋求解決之道，始為正辦，惟被告身 為尚吉公司之業務經理，代表尚吉公司出席展覽會，於展覽 會上發現尚吉公司客戶TMGTV 公司及EXI 公司欲購買海逸公 司、開嶸公司、穩凱公司之產品且有意不經由尚吉公司自行 交易時，對於尚吉公司而言，將立即損失該筆訂單可預期之 交易之益，況被告即受尚吉公司委任處理事務本應盡力為尚 吉公司追求最大利益，詢問並瞭解尚吉公司客戶或供應商不 願繼續與尚吉公司合作之原因，針對原因與尚吉公司負責人 溝通及尋找解決之道，化解尚吉公司客戶與供應商之間對於 尚吉公司之誤會，以促成上開客戶繼續透過尚吉公司向供應 商購買產品為其首要任務，倘若被告盡力解釋仍無法使客戶 、供應商與尚吉公司間之誤會冰釋，或客戶、供應商堅持一 定要由被告擔任居間保證之角色、跳過尚吉公司完成該次交 易，則被告就該訂單既有收取百分之5 利潤，即屬與被告自 身具有利害關係之商業事項，亦有與尚吉公司發生競業之虞 ，以被告從商20餘年之經驗及其當時智識程度，當應如實告 知尚吉公司負責人霍鳳霞其接受客戶與供應商委託完成交易 之原委以避嫌，詎被告捨此途徑而不為，率於發現TMGTV 公 司及EXI 公司欲不經由尚吉公司而直接向海逸公司、開嶸公 司、穩凱公司交易時，未請示尚吉公司，即自行為客戶聯繫 訂單、出貨、付款事宜，甚至向騎龍公司借用帳戶供客戶轉 匯貨款以隱匿該等交易之事，並從中收取訂單金額百分之5 利潤，足見被告確實有為自己不法利益及損害尚吉公司利益 之意圖，而有違背其任務之行為，並致尚吉公司喪失貿易經 銷商品之中間利益，致生損害於尚吉公司之利益甚明。 ㈣末以，被告及辯護人雖於原審請求發函詢問TMGTV 公司及EX I 公司是否欲將上述訂單向尚吉公司下單，卻因被告之遊說 而將訂單轉予供應商等語，惟如前述被告違反受任義務已臻 明確，故本院認此部分證據之聲請無調查之必要，併予敘明 。綜上所陳，本案事證已臻明確，被告所辯均不足採信，其 背信之犯行堪以認定，應依法論科。 二、按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號判決參照）。又背信罪係因為他人 處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或 其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益 ，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認 識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財 產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以 外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（ 積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失 等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害 之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足， 不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第22 05號判決、87年度台上字第3704號判決意旨參照) 。本件被 告明知受託擔任尚吉公司業務經理，本應誠實執行職務，並 追求尚吉公司之最大利益，竟意圖為自己不法之佣金利益， 利用尚吉公司提供之行政資源及職務上機會，居間仲介上下 游客戶直接交易，致生損害於尚吉公司經銷商品之中間利益 ，核被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第342 條 第1 項之背信罪。又被告TMGTV 之訂單並不連續，且各行為 有明顯間隔，交易對亦非同一，顯見被告非基於單一犯意所 為，是被告多次背信犯行，犯意各別，行為亦殊，應分論併 罰。 三、原審詳為調查認被告事證明確予以論科，固非無見，惟如前 述，被告並非基於單一背信犯意所為，且該3 筆交易之時、 空上並無密接之情（各自相差1 個月至5 個月不等，獲悉交 易機會之地點亦殊），原判決未予辨明，逕論以被告為接續 犯之單純一罪行為，容有未洽。檢察官循告訴人之請求，據 此提起本件上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改 判。 四、爰審酌被告任職尚吉公司期間，未思竭力為僱主謀求最大商 業利益，竟於未告知尚吉公司之情況下，私下為上下游廠商 居間促成交易並收取利潤，所為實已侵害僱主基於僱傭關係 之信賴，亦造成尚吉公司受有財產損害及日後流失客戶之風 險，兼衡其法治觀念尚有不足或偏執己見致生本件犯罪，惟 念及被告並無前科且獲利非鉅，有本院被告前案記錄表1 份 可考，素行良好，復衡之其智識程度、生活狀況、犯罪之動 機、目的、手段、對尚吉公司造成之損害程度非鉅及被告犯 罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準，又被告犯前述行為後，刑 法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25 日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條 第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者外，已不得併合處罰之。惟於本件被告所犯之3 罪皆 得易科罰金，不論適用新、舊法均得各自定其應執行刑，而 不生新舊法比較之問題，爰依一般法律適用之原則，逕適用 現行法刑法第50條之規定，而就被告所犯之數罪，定其應執 行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第51條第5 款、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判 決如主文。 本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王復生 法 官 鄭富城 法 官 李釱任 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王譽璋 中 華 民 國 102 年 10 月 11 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。