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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1605號 上　訴　人 即　被　告　李宗諭 選任辯護人　陳文正律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第 203號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 北地方法院檢察署101年度偵續字第43號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李宗諭係址設臺北市○○區○○街○○號之 1啟宣企業有限公 司（下稱啟宣公司）之負責人，因其與巨石電腦有限公司（ 下稱巨石公司）合作以巨石公司名義標得臺北市停車管理處 「公有停車場停車費查詢及繳費設備及後檯整合設備系統案 」（下稱北市停管系統案），李宗諭為籌措該案之執行資金 ，乃於民國97年1 月間，向友人即宣展企業有限公司（下稱 宣展公司）總經理張明宗（98年10月已歿）邀約投資上開北 市停管系統案，張明宗評估相關獲利後，乃於97年1 月間某 日，以宣展公司名義與啟宣公司簽訂「臺北市停車管理處案 合作備忘錄」，雙方約定由宣展公司負責上開標案所需成本 資金新臺幣（下同）450 萬元，啟宣公司則為執行方，上開 停管系統案開始執行後，啟宣公司應提供發票及廠商出貨憑 證供宣展公司請款，李宗諭並需提供巨石公司於土地銀行板 橋分行所設帳號000-000-000000號之帳戶存摺及印章予宣展 公司保管。嗣宣展公司分別於97年1月21 日以展鑫公司名義 匯款150萬元、於同年2月4日交付現金110萬元、於同年3 月 24日交付面額95萬元支票、於同年5月12日交付面額93 萬元 支票及2萬元現金予李宗諭，詎李宗諭明知宣展公司交付之 上開金錢均需用以執行上開北市停管系統案之用，竟因自身 資金週轉困難，意圖為自己不法之所有，將所持有上開宣展 公司交付之資金共450 萬元，挪作他用，予以侵占入己。 二、案經宣展公司訴由臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得 遽指該偵查中之陳述不具證據能力。本案被告雖認證人張榮 昌於偵訊所述應無證據能力，然查證人張榮昌於檢察官偵訊 時業已具結證述，而該次訊問從形式上觀察，亦無以不當方 式訊問、取供而有顯不可信之情況，且證人張榮昌業經原審 傳喚進行交互詰問，而予被告對質詰問之機會，其證據調查 程序業已完足，故上述偵訊證詞自得作為本案之證據。 ㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證 等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 被告於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力，本院審 酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪 事實認定所必需，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反 面解釋，認各該證據均有證據能力。再被告雖認告訴代理人 楊逸民於警、偵訊時所述、證人鄭瑋鈞於檢察事務官偵查時 所述，以及宣展公司所提告訴狀、陳報狀等均無證據能力， 惟本院並未援用上開證據作為認定事實之依據，先予說明。 二、認定事實所憑之證據：訊據被告李宗諭固承認有代表啟宣公 司與巨石公司合作北市停管系統案，張明宗並曾匯款150 萬 元及交付現金110萬元予伊之事實，惟否認有何侵占犯行， 辯稱：伊與張明宗簽的合作備忘錄只是初稿，後來並無合作 關係，97年1月21日展鑫公司所匯的150萬元是張明宗個人借 伊的錢，之後張明宗就說其他給的錢都算借伊的，並非投資 款，伊有欠張明宗450 萬元，但非宣展公司投資北市停管系 統案的資金云云。經查： ㈠、被告代表啟宣公司就本件「北市停管系統案」與宣展公司簽 立合作備忘錄，宣展公司並已依約交付450 萬元資金乙節， 業據證人即97年間宣展公司之負責人張榮昌於偵查中證述： 其與張明宗是宣展公司、展鑫公司及東金公司股東，張明宗 已於98年10月間過世，張明宗有代表（宣展）公司與被告接 洽本案，張明宗說是一位扶輪社社友即被告跟他談到投資停 車業務，投資450萬元可以拿回675萬元，大約是分3或4年拿 回來等語（第43號偵續卷第36頁）；復於原審審理時證述： 其為宣展公司實際負責人，與張明宗都是公司股東，張明宗 說他認識扶輪社的社友就是被告李宗諭，有個投資停車管理 處的案子，只要投資450萬元可以拿回675萬元，張明宗有拿 一個巨石公司的合約封面給其看，其有同意投資，公司也有 匯錢給被告，本來要從宣展公司匯錢給被告，但因宣展與展 鑫公司都在同一地點，也有資金往來，而展鑫公司有錢要匯 到宣展公司，所以就直接把展鑫公司要給宣展公司的錢直接 匯給被告，...第一筆是匯150萬元，第2 筆是給現金，張明 宗說案子已經開始運作所以要現金，... 這案子有簽「合作 備忘錄」，簽完之後有拿到巨石公司的銀行帳戶，因為合約 是約定每月可自帳戶取得18萬元，而公司有收到18萬元1 次 ，但是從被告的帳戶匯的，不是從巨石公司這個戶頭匯的等 語詳盡（原審卷第79頁-81 頁）；核與證人即巨石公司負責 人柏栗園於偵訊及原審審理時證述：巨石公司與啟宣公司確 實有合作該臺北市停管系統案，巨石公司負責軟體開發，啟 宣公司負責業務、部分硬體及資金籌措，被告有說過提供資 金的是宣展還是展鑫公司，該案得標後，被告有說要找提供 資金的宣展公司來談...，當時約定被告總共負責500萬元資 金，3月底之前要先給250萬元購置硬體，5月之前給150萬元 做軟體開發程式費用等語相符（他字卷第95頁，原審卷第85 頁）。再觀諸被告代表啟宣公司與宣展公司簽訂「臺北市停 車管理處合作備忘錄」，載明雙方合作臺北市停車管理處公 有停車場租用停車費查詢、繳費設備及後檯整合系統建置計 畫，約定甲方（即啟宣）為承包商，乙方（即宣展公司）負 責本案開發所需之成本金額，總金額為450 萬元，於該案開 始執行後由甲方提供發票及廠商出貨憑證給乙方請款，而啟 宣公司需提供巨石公司於土地銀行板橋分行000-000-000000 號帳戶存摺及印章予宣展公司保管等情，亦有上開合作備忘 錄1紙在卷可稽（他字卷第10頁）。又展鑫公司確於97年1月 21 日匯款149 萬9970 元至啟宣公司設於土地銀行永和分行 000000000000號帳戶，又於97年2月4日交付現金110 萬元予 被告，宣展公司則於97年3月24日開立95 萬元支票予啟宣公 司，並於97年5月12日開立93 萬元支票予啟宣公司等節，有 臺灣中小企業銀行匯款申請書1紙及前述支票2紙在卷可稽（ 他字卷第7-9 頁）；而前揭「臺北市停車管理處案合作備忘 錄」上以手寫方式特別註記「2/4展鑫支付啟宣110萬元」等 字，並由被告在上開文字上蓋章確認乙節，亦有前述合作備 忘錄附卷可查（他字卷第7-10頁）。而告訴人宣展公司指稱 除上開款項外，該公司另於97年5月12日以現金方式給付2萬 元予啟宣公司，且97年1月21日給付之總額為150萬元等節， 業據被告於偵查中供稱：我承認我有欠450 萬元，因為當初 我有做另一個新竹停管標案的案子，我把錢先拿去處理那個 案子等語明確（他字卷第6頁，第43號偵續字卷第37頁）， 足見證人張榮昌前開證述屬實，宣展公司為該北市停管系統 案確已支付總計450 萬元之資金予啟宣公司，是被告嗣後改 稱未收到現金2萬元云云，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。 ㈡、被告又辯稱宣展公司交付之450 萬元係張明宗給伊的私人借 款，並非宣展公司投資北市停管系統案的資金云云。惟宣展 公司交付給被告之450 萬元係投資北市停管系統案之資金， 業據證人張榮昌、柏栗園證述如前，復有合作備忘錄在卷可 查，且被告於97年2月4日收受該110 萬元現金時，係在合作 備忘錄上簽收確認，前述手寫文字上復分別蓋用被告及「宣 展公司、張榮昌」之大小章，倘上開款項僅係張明宗與被告 之私人借款，何需蓋用宣展公司之大小章，而非蓋用張明宗 之個人印章？且其等就張明宗借款予被告之數額、利息、應 還日期為何，隻字未提，卻將款項交付事宜明文記載在宣展 公司與啟宣公司合作之備忘錄上，足見上開款項確係投資款 無疑，被告上開所辯顯與事理有違，不足採信。再參酌證人 張榮昌於原審審理時證述：宣展公司於97年8 月間有將宣展 公司對北市停管系統案之675 萬元權利移轉給鄭瑋鈞，其與 被告、鄭瑋鈞簽署「權利移轉書」，因為宣展公司與被告、 鄭瑋鈞另外合作新竹科學園區的案子要拆夥，要給鄭瑋鈞70 0 萬退股款，所以就將上開北市停管系統案權利移轉給鄭瑋 鈞，675萬元不足700萬元部分，有補足25萬元差額給鄭瑋鈞 ，另外之前有收到1筆18萬元就是675萬元中第1 筆權利金， 也有一併移轉給鄭瑋鈞等語（原審卷第79頁背面、83頁至背 面），核與證人鄭瑋鈞於原審審理時證述：因為其參加「新 竹科學園區路外停車場委外經營案」的案子要退股，宣展公 司要退其700 萬元的股款，宣展公司就以該公司對北市停管 系統案的權利675 萬元代替股款支付，其同意後就與被告及 宣展公司簽立權利移轉書，當時其、被告、張榮昌及張明宗 都有在場，就675萬元不足700萬元部分，宣展公司有支付25 萬元差額給其，另外宣展公司有匯1筆18萬1000 元權利金給 其... 移轉是轉讓台北市停管處該案的權利，被告或張明宗 都沒有提到這是他們的私人借貸，如果是私人借貸其不會同 意等語相符（原審卷第86-87 頁），復有與其所述相符之權 利移轉書1紙附卷可查（他字卷第13 頁）。觀諸上開權利移 轉書明載移轉標的係「台北市停車管理處合作案」，自97年 8月20 日起，乙方（即宣展公司）之一切權利同意移轉給丙 方（即鄭瑋鈞），顯見移轉權利之對象為宣展公司而非張明 宗個人；況上開450 萬元若僅為被告與張明宗之私人借貸， 於談論上開權利移轉事宜時，宣展公司負責人張榮昌何需在 場，並以宣展公司名義簽立權利移轉書，更遑論就450 萬元 以外之部分，由宣展公司補足前述25萬元之不足額予鄭瑋鈞 ，復將宣展公司取得之18萬餘元權利金予鄭瑋鈞，是被告上 開辯解顯不足採。至被告上訴時雖提出啟宣公司設於土地銀 行永和分行之000000000000號帳戶客戶歷史交易明細，欲證 明被告與張明宗平日即有資金往來之借貸情形。而依上開交 易明細資料，張明宗固曾以私人名義於96年10月31日匯款至 啟宣公司帳戶（本院卷第63頁），然被告與張明宗既為扶輪 社之社友，彼此平日有資金往來之情，本與常情相合，而上 開資金往來日期既與本件「北市停車系統案」所指之付款日 期不同，且依證人張榮昌、柏栗園、鄭瑋鈞之證詞及前揭合 作備忘錄、權利移轉書等文書，均足認「北市停車系統案」 之合作投資者係啟宣公司與宣展公司，此業經本院一一論述 如前，故縱被告與張明宗前曾有個人資金往來情形，亦無礙 於此部分事實之認定。 ㈢、被告又辯稱因宣展公司遲未交付資金，致北市停管系統案資 金未到位，伊始向張明宗表示將該資金轉為私人借貸云云。 惟證人柏栗園於偵查中證述：該案由被告負責全部資金，97 年3月底前至少要給250萬元購置硬體安裝，至同年5 月份前 要給150 萬元做開發軟體的人事費用等語，已如前述；此核 與宣展公司分別於97年1月21日、97年2月4日各交付150萬元 、110萬元，合計為260萬元，以及於97年3月24日交付95 萬 元、於97年5月12日交付95萬元，合計共交付190萬元之付款 時程及金額大致相符，足認宣展公司均有按時交付資金，被 告上開所辯亦與卷內事證不符，不足採信。再被告又聲請傳 訊證人即宣展公司現任負責人許財情到庭，欲證明張榮昌僅 係宣展公司之人頭，而「新竹科學園區路外停車場委外經營 案件」係因宣展公司未依合約上繳管理費給科學園區管理局 ，始無法繼續合作云云。然經本院傳喚證人許財情到庭，其 稱：自99年12月開始擔任宣展公司之代表人，認識張榮昌但 不認識張明宗，有關臺北市停車管理處案合作備忘錄的事情 ，其不清楚，這是張榮昌他們在處理的，而「新竹○○○區 路外停車場委外經營案件」是97年間的事，其不知道等語明 確（本院卷第112-113 頁背面），復核與宣展公司登記資料 相符（他字卷第85-86 頁），足見本件相關投資案發生時， 證人許財情均尚未至宣展公司任職，其對上開投資案既不明 瞭，自無從對被告為有利之證明。再被告雖曾聲請傳喚證人 鄭瑋鈞、張榮昌到庭作證，然上開證人業於原審到庭證述明 確，嗣被告於審理程序亦表示已無證據聲請調查，此部分證 據自無再行調查之必要。 ㈣、綜上所述，被告既代表啟宣公司與宣展公司簽署上開合作備 忘錄，自明知宣展公司交付之450 萬元資金，係要其用以執 行北市停管系統案之資金，詎其收受後，竟挪為他用而予侵 占入己，自有不法所有之意圖。故本件事證明確，被告之侵 占犯行堪予認定，應依法論科。 三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 起訴意旨雖認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌， 惟按詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付為要件。是必被害人交付財 物之際，行為人即有施用詐術之行為，始可成立。起訴意旨 雖認被告向宣展公司總經理張明宗誆稱：伊透過巨石公司標 得北市停管系統案，並提出臺北市停管處與巨石公司之勞務 採購契約書首、末頁以取信宣展公司，並約定宣展公司若出 資450萬元，嗣後可取回675萬元，而獲得225 萬元之獲利， 使宣展公司因而陷於錯誤而同意投資，並陸續交付450 萬元 款項予被告。惟證人柏栗園於偵查及原審審理時均證述：被 告代表的啟宣公司確實有與巨石公司合作北市停管系統案， 得標後，被告有說要找金主過來簽約，被告有提到宣展公司 ，但事後資金一直沒有到位，所以才跟被告終止合作，其就 啟宣公司曾提供之硬體及服務有支付費用，啟宣公司並有開 立97年9月1日之發票予巨石公司等語（他字卷第95-96 頁， 原審卷第83頁背面-85頁），復有啟宣公司開立之發票1紙附 卷可查（他字卷第98頁），堪認被告在邀約張明宗出資投資 時，啟宣公司與巨石公司確實有合作該北市停管系統案，宣 展公司交付450 萬元予被告期間，啟宣公司與巨石公司之合 作關係仍然存在中，尚難認被告有以不實事項誆騙宣展公司 出資450 萬元之情形，故依卷內現存證據，尚不足以證明被 告在邀約宣展公司出資之際，有何施詐術之情形，自不構成 詐欺取財罪，然詐欺與侵占罪既同屬財產犯罪，基本社會事 實又同為行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手 段取得他人之財物。而本案被告侵害被害人宣展公司450 萬 元財產權之基本社會事實同一，原審及本院審理亦均已告知 當事人可能涉犯刑法第335條第1項侵占罪（原審卷第90頁背 面，本院卷第88頁背面、第111 頁），而無礙於當事人訴訟 上攻擊、防禦權之行使，自應依刑事訴訟法第300 條之規定 變更起訴書所引之適用法條。 四、維持原判之理由 ㈠、原審認被告上述犯行，事證明確，援引刑事訴訟法第300 條 ，刑法第335條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被 告明知宣展公司交付之450 萬元應用於北市停管系統案之執 行，竟因其缺乏資金週轉，即擅自將宣展公司交付之450 萬 元挪作他用，而予侵占入己，造成宣展公司受有上開損害， 損失之金額非低，又被告事後猶隱匿自己侵占投資款之事實 ，仍與宣展公司及鄭瑋鈞簽立權利移轉書，造成鄭瑋鈞及宣 展公司又生糾紛，且被告犯後猶否認上開合作備忘錄有成立 生效，迄今亦未與宣展公司和解，未見悔意，犯後態度非佳 等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月。經核其認事用法並 無不當，量刑亦屬妥適。 ㈡、被告上訴意旨猶執前詞，辯稱前述合作備忘錄係於97年2月4 日簽訂，是宣展公司在此之前不可能交付投資款，伊亦否認 有收到最後一筆2萬元之現金，故宣展公司充其量僅交付298 萬元，而宣展公司因資金未依約到位，致合作案無法繼續， 巨石公司事後乃拆夥獨攬北市停管設備案，宣展公司因此才 無法獲利，非因被告侵占款項所致；又張明宗與伊平日即有 借貸關係，上述298 萬係伊與張明宗之私人借貸款，並非宣 展公司之投資款；再宣展公司既於97年8月20 日起將北市停 管系統案之權利移轉予鄭瑋鈞，則宣展公司對其所投資之45 0 萬元即喪失所有權，被告即無侵占可言云云，並提出宣展 公司、鄭瑋鈞及被告間之相關民事案件起訴狀與準備程序筆 錄等為證（本院卷第125-127、131-136頁）；然本件「合作 備忘錄」上並未記載簽約日期，且由其上以手寫方式另行加 註「2/4展鑫支付啟宣110萬」乙節，僅能推斷簽約日期係在 97年2月4日之前；再證人張榮昌於原審作證時已明確證述第 一筆投資款在1 月份就已經匯款了，因為該案已經得標了， 所以要先匯款，至於第2筆110萬元是用現金，因為案子已經 開始運作，所以給現金等語（原審卷第81頁），此情核與證 人柏栗園證述內容，以及巨石公司與臺北市停車管理處簽立 之勞務採購契約書之相關內容並無矛盾（他字卷第11-12 頁 ）；且上述投資款總計為450 萬元乙節，亦據被告於偵查時 自承在卷（第43號偵續字卷第37頁），故被告嗣後否認宣展 公司已交付此部分投資款云云，自不足採。而被告提出前開 民事起訴狀等，僅能證明此案後續產生相關民事糾紛，且由 鄭瑋鈞嗣後向宣展公司起訴請求返還600萬7000 元，並於起 訴狀內表明其簽立權利移轉書後，屢向啟宣公司催討無著， 經向巨石公司詢查後，始知啟宣公司就該北市停管系統案並 無任何權利存在等節（本院卷第132 頁），反可印證宣展公 司確實受有損害；至證人柏栗園於相關民事案件作證時，固 曾證稱：我一直要求啟宣公司要宣展公司出面，三方談合作 的費用，但宣展公司一直沒有出面等語（本院卷第126 頁） ，然宣展公司合作之對象僅為被告代表之啟宣公司，宣展公 司之股東張榮昌與張明宗等均不認識柏栗園，無從自行出面 與柏栗園洽談合作事宜，可見本件係因被告已將宣展公司原 欲提供給巨石公司營運所用之投資款挪做他用，為免東窗事 發，故遲不引介宣展公司之張榮昌與張明宗等人出面與巨石 公司之柏栗園洽談，故證人柏栗園上開證詞，亦不足為被告 有利之認定。而被告侵占前述450 萬元投資款之犯行有何事 證可證，以及其辯解何以不可採信等節，業經本院一一認定 如前，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 趙功恆 法 官 游士珺 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 莊佳鈴 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第335條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。