臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇東波
上列
上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年
度易字第614 號，中華民國101 年12月4 日第一審判決（
起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第3050號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之
諭知，核無不當，應予維持，除原判決理由欄貳五㈡第11行
至第12行
所載證人黃秭郁於原審之證述：未對被告乙○○稱
我已「結」婚等語，應更正為：未對被告乙○○稱我已「離
」婚等語外，並引用第一審判決書關於被告乙○○無罪部分
記載之
證據及理由（如附件）。
二、檢察官提起本件第二審上訴，其
上訴理由載稱：「證人即同
案被告黃秭郁於101 年8 月8 日
偵查中及101 年11月20日審
理時
結證稱：未對被告乙○○稱我已離婚等語。是被告乙○
○所辯，尚屬無據，不足採信。至被告乙○○稱：黃秭郁有
於101 年6 月25日傳送『我不應該騙你我已經離婚了對不起
』之簡訊予我云云，並有簡訊照片1 紙附卷
可稽。然黃秭郁
稱上開簡訊係應被告乙○○要求而傳送，經質之被告乙○○
亦稱：該簡訊是案發後之上班第一天中午，我找黃秭郁到頂
樓可吸菸之處所，黃秭郁說會幫助我，不會讓我有事情，我
因希望黃秭郁給保障，才要黃秭郁傳該簡訊等語。足認該簡
訊係黃秭郁為迴護附和被告乙○○之詞而傳送，不足採為對
被告乙○○有利之證據。況且，縱使被告乙○○所辯：黃秭
郁有
告訴我已離婚等語為真，然夫妻雙方協議離婚後，尚須
協同向戶政機關辦理離婚登記，始生離婚效力，此為一般之
法律常識，被告乙○○僅憑黃秭郁一語已離婚，即認定其已
離婚，實悖離常情。益徵被告乙○○所辯，顯不足採。
堪認
被告乙○○明知黃秭郁尚有婚姻關係，而與之
相姦無疑。」
等語，指摘原審判決被告乙○○無罪部分有違誤。
三、惟
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪
事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第
1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應
負提出證據及說服之
實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂
認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之
積
極證據而言，該項證據必須
適合於被告犯罪事實之認定，始
得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證
明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不
利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於
被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何
有利之證據。查：被告乙○○自始否認有犯相姦罪之
故意，
於偵、審中始終堅稱：黃秭郁有告訴我，她已離婚等語。原
審判決認被告乙○○被訴故意相姦犯罪不能證明之理由，係
以證人黃秭郁於偵審中所為之供證前後反覆，其所為不利於
被告乙○○之
證言，難以憑信，為主要論據。經核原審此部
分認定，係與卷內證據資料相符，是對證人黃秭郁所為不利
於被告乙○○證言之證據價值，自應採取保留之態度。則在
無其他積極證據之情況下，證人黃秭郁於偵審中所為不利於
被告乙○○之證述，自難作為不利於被告乙○○認定之依據
。檢察官上訴理由未提出其他積極證據，仍執證人黃秭郁於
偵審中所為不利於被告乙○○之證言為據，實難認已盡舉證
及說服之責任。又黃秭郁於101 年6 月25日所傳送「我不應
該騙你我已經離婚了對不起」之簡訊，縱係黃秭郁應被告乙
○○要求而傳送，惟原審亦依黃秭郁於101 年6 月24日確有
傳「對不起」之簡訊予被告乙○○之事實，衡以證人黃秭郁
於原審證承：「（為何先傳簡訊向被告乙○○道歉？）在警
局已經拖到案發隔天早上，覺得事情拖了那麼久，因為我與
被告乙○○是一起去，但後來是各自回來。我感覺害到他了
，因為不知道會發生這樣的事情，覺得對不起他」等語（見
原審卷第22頁背面），而認：「若被告乙○○已知黃秭郁未
離婚，則被告乙○○與有配偶之人通姦，自屬有錯，黃秭郁
何需向被告乙○○表示對不起？從而足徵被告乙○○所辯黃
秭郁稱已離婚等語，
應堪採信。」（見原審判決理由欄貳五
㈡），檢察官上訴理由所指黃秭郁於101 年6 月25日傳送之
簡訊，與原審判決憑以作為有利於被告乙○○認定之簡訊，
顯非屬同一則簡訊。況證人黃秭郁所為不利於被告乙○○之
證言既難以採信，檢察官即應提出新的積極證據，以說服法
院相信被告確有
公訴意旨所指之犯罪，
而非單純質疑有利於
被告證據之
證明力。末查：被告乙○○所辯：黃秭郁有告訴
我已離婚等語，若屬真實，以男女交往之初期，重在互信，
既尚未論及婚嫁，又如何會去查驗對方之身分資料，況此涉
及
個人資料保護之問題。檢察官上訴理由
所稱：辦理離婚登
記，始生離婚效力，此為一般之法律常識，被告乙○○僅憑
黃秭郁一語已離婚，即認定其已離婚，實悖離常情云云，不
僅與其該段前提論述：「被告乙○○所辯：黃秭郁有告訴我
已離婚等語為真」云云，相互矛盾，且其所謂：「實悖離常
情」，
乃屬其個人擬制、推測之詞，無足可取。至於
告訴人
甲○○於本院稱：我問過我前妻黃秭郁，她說她跟被告乙○
○到虎頭山那次有告訴被告乙○○她有婚姻關係，她說她不
知道被告乙○○有無聽到，我問她被告乙○○有什麼反應，
她說被告乙○○沒有什麼反應等語（見本院卷第27頁正面）
，姑不論此為告訴人轉述之傳聞，核無
證據能力，且證人黃
秭郁所為證述既有前後明顯不一之實質瑕疵，縱其曾為此等
陳述，亦難僅憑其此一陳述，為不利於被告乙○○之認定。
四、綜上，檢察官上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上
正本證明與
原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
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附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 101年度易字第614號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃秭郁 女 33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○里○○路○段○○○號
居桃園縣楊梅市○○○路○段○○巷○弄○號
乙○○ 男 34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○○區○○里○○00號之3
居桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號4樓
上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官
聲請簡易判決處刑（101
年度偵字第3050號），本院認有不宜（101年度簡字第629號），
改適用
通常程序，判決如下：
主 文
黃秭郁犯
通姦罪，處
有期徒刑參月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。
乙○○無罪。
犯罪事實
壹、黃秭郁與甲○○於民國90年1月6日結婚，係有配偶之人，竟
基於通姦之犯意，於101年6月22日晚上11時許，在宜蘭縣○
○鄉○○路○段○○號之「和風溫泉會館礁溪館」603號房，與
不知情之乙○○（詳後述）發生性交之通姦行為1次。
旋於
翌(23)日凌晨2時25分許，為警在上址查獲，並扣得衛生紙1
團，而查悉上情。
貳、案經甲○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告黃秭郁部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，
法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、
代理人或
辯護人於法院調查證據時
，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結
前
聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明
定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據
能力，檢察官與被告黃秭郁均無爭執，
迄於本院
言詞辯論終
結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法
取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依
刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、
訊據被告黃秭郁
坦承不諱，核與告訴人甲○○之指訴情節相
符，又伊與乙○○為性交行為之事實，亦與乙○○之證述內
容一致。此外，並現場照片10張（見警卷第16至20頁）及衛
生紙1團
扣案足參。綜上，被告黃秭郁通姦
犯行，
堪以認定
。
三、核被告黃秭郁所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰審
酌被告黃秭郁自陳高職畢業之
智識程度，無視與告訴人為夫
妻關係，且育有四子，竟捨婚姻忠誠而與被告乙○○通姦，
所為已嚴重破壞家庭幸福，影響社會善良風俗，及伊
犯後坦
承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並
諭知科
罰金之折算標準。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨以：被告乙○○明知黃秭郁為有配偶之人，竟基於
相姦之犯意，於
上揭時、地與黃秭郁發生性交之相姦行為1
次。經告訴人甲○○告訴，因認被告乙○○涉犯刑法第239
條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴
，係以使被告受刑事
訴追為目的，是其陳述是否與事實相符
，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300
號
判例亦同此見解。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為
直接證據或
間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷
疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其
關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存
在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「
罪疑唯輕」
、「無罪
推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之
證
據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字
第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資
參照。
三、另按犯罪事實之認定，為確定具體的刑罰權之基礎，須經嚴
格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合
法之
調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審
理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無
刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實
之存在，同法第308條前段亦規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且
與
經驗法則、
論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有
證據能力者為限，即使不具證據能力之
傳聞證據，亦非不得
資為
彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外
具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年
台上字第2980號判決參照）。是本件
無罪判決就傳聞證據是
否具有證據能力，即無須於理由內說明。
四、檢察官以被告乙○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，係
以被告乙○○坦承與黃秭郁於前開時、地有發生性交行為、
證人黃秭郁於警詢時及偵查中之供述、告訴人甲○○之指訴
、扣案之衛生紙團及現場照片為據。訊據被告乙○○固坦承
有與黃秭郁為性交之事實，惟堅決否認通姦犯行，辯稱：黃
秭郁稱伊已離婚，其沒有妨害家庭之故意等語。
五、按刑法第239條後段之相姦罪，以故意為要件，即明知對方
為有配偶之人，仍與之相姦，始成立本罪；如非明知，欠缺
故意，相姦人即不為罪。經查：
㈠被告乙○○於101年6月23日警詢時即不諱言地坦承有與黃秭
郁性交，並稱黃秭郁向他稱已離婚一年多等語（見警卷第2
頁），並於偵、審中亦一再堅稱黃秭郁有告訴他伊已離婚等
語。
㈡反觀證人即同案被告黃秭郁於警詢時先否認有與被告乙○○
於上揭時、地性交，於101年7月26日第一次偵訊時結證稱：
「（乙○○知道你有小孩，應該有問過你老公的事情？）有
，我跟他說我離婚」等語（見偵查卷第12頁）。於101年8月
8日
訊問時則改證稱：「（乙○○在該次與你以男女性器官
接合的性行為之前是否知道你有婚姻關係存在？）他知道，
我們公司同部門的人都知道，乙○○也知道」，「（為何妳
上次證稱妳跟乙○○說妳已經離婚？）事實上乙○○知道我
結婚，有老公」，「（上次
開庭是否是乙○○叫妳說他不知
道妳結婚？）沒有」等語（見同卷第18頁），前後說詞不一
，已有瑕疵。伊雖於審理時仍供述：未對被告乙○○稱伊已
結婚等語，惟訊之何以第一次偵訊時稱有對被告乙○○稱已
離婚，伊稱：第一次偵訊時沒有說已離婚等語（見614號卷
第20頁背面、第21頁），否認第一次偵訊之證述內容屬實。
但經本院
勘驗該次偵訊錄影紀錄，被告確有供承：伊有對被
告乙○○說已離婚之事實（見614號卷第22頁背面）。經再
次訊問二次偵訊所述何者為真，伊稱：第一次所述不實，因
為伊與告訴人聯繫，告訴人會撤銷（按應指撤回）伊部分等
語（見614號卷第23頁）。然如黃秭郁所述屬實，告訴人既
會撤回對伊之告訴，則伊已無受刑事訴追之可能，何需說謊
？又如為迴護被告乙○○，然何以在第二次偵訊時，告訴人
未
撤回告訴之情況下，黃秭郁反而為不利被告乙○○之證述
，是黃秭郁在本院仍舊反覆說詞，足見伊之證詞不可採信，
自難遽為不利被告乙○○之認定。
㈢被告乙○○稱：黃秭郁於101年6月25日傳送「我不應該騙你
我已經離婚了對不起」之簡訊予被告乙○○之事實，有簡訊
照片1紙
附卷可稽（見101年度簡字第629號卷【下稱629號卷
】23頁），且為黃秭郁所承認（見本院101年度易字第614號
卷【下稱614號卷】第19頁）。雖黃秭郁稱上開簡訊係應被
告乙○○要求而傳送，惟經質之黃秭郁：被告乙○○有無向
伊說為何要求伊傳該簡訊？伊：稱沒有（見同卷第19頁背面
）。被告乙○○則稱：該簡訊是案發後之上班第一天中午，
他找黃秭郁到頂樓可吸菸之處所傳。黃秭郁之前有先傳「對
不起」之簡訊給他，他之前以為是仙人跳，黃秭郁說會幫助
他，不會讓他有事情。他不知道黃秭郁與告訴人之關係如何
，因希望黃秭郁給他保障，才要黃秭郁傳簡訊等語（見同卷
第22頁）。而黃秭郁於前一天確有傳「對不起」之簡訊予被
告乙○○，亦有前揭簡訊照片存卷
可參（見629號卷23頁）
，而黃秭郁亦坦承上情，並稱：「（為何先傳簡訊向被告乙
○○道歉？）在警局已經拖到案發隔天早上，覺得事情拖了
那麼久，因為我與被告乙○○是一起去，但後來是各自回來
。我感覺害到他了，因為不知道會發生這樣的事情，覺得對
不起他」等語（見614號卷第22頁背面），而若被告乙○○
已知黃秭郁未離婚，則被告乙○○與有配偶之人通姦，自屬
有錯，黃秭郁何需向被告乙○○表示對不起？從而足徵被告
乙○○所辯黃秭郁稱已離婚等語，應堪採信。
㈣再黃秭郁於審理中供稱：與被告乙○○出遊二次，第一次去
虎頭山，該次有對被告乙○○提起伊有老公及小孩。第二次
則到宜蘭縣礁溪鄉，本來沒有想泡湯，只想下班後到宜蘭走
走。會到「和風溫泉會館礁溪館」，係因為買完東西要找地
方食用，而與被告乙○○投宿之原因以為僅是朋友聊天而已
，當時不算與被告乙○○交往等語（見614號卷第26至28頁
）；被告乙○○則稱：與黃秭郁去虎頭山是因為她說前夫一
直煩她以致心情不好，並稱離婚一年多了，生一個小孩，現
在很想小孩等語（見614號卷第26頁），二人說法有異。惟
如黃秭郁於第一次出遊時已告知被告乙○○有配偶及小孩，
且未離婚，則何以第二次即與被告乙○○單獨到宜蘭來？伊
又稱未與被告乙○○交往，然以「買完東西要找地方食用」
或「聊天」而投宿「和風溫泉會館礁溪館」，並與被告乙○
○性交，更有違常情。反而被告乙○○稱不知黃秭郁有婚姻
關係存在，較符常情。
㈤至告訴人於偵查中指稱：邑昇實業股份有限公司的人知道黃
秭郁是有老公的人，其曾著職業軍人服裝載黃秭郁去該公司
上班，部分警衛及同事有與其聊天過等語（見偵查卷第19頁
），惟告訴人接觸該公司之人不包括被告，自亦不能推論被
告乙○○知悉告訴人為黃秭郁之配偶。
五、綜上各情，依公訴人所舉證據，並無法證明被告乙○○明知
黃秭郁尚有婚姻關係，而與之相姦。此外，復查無積極證據
足資認定被告乙○○確有相姦之故意，
揆諸上開說明，及本
於「罪疑唯輕」原則，自應為被告乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，
刑法第239條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
刑事第三庭 法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於
上訴期間屆滿後20日內
向本院補提理由書狀(均須按
他造當事人之人數附
繕本)。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
附錄本案論罪
科刑法條全文
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。