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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1890號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鍾玉蘭 選任辯護人　黃昱璁律師（法律扶助律師） 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字 第888 號，中華民國102 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第5846號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 鍾玉蘭犯侵占離本人所持有之物罪，處罰金新臺幣參仟元，如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、劉幸春於民國102 年2 月6 日下午3 時50分乘坐小客車抵達 位在臺北市○○區○○街○○○ 巷內泰和公園旁資源回收物放 置區（下稱資源回收區），其自車輛副駕駛座下車後，先將 手提之紅色紙袋（其內置有劉幸春所有之黑色皮包1 只，皮 包內有鑰匙3 支）及棕色紙袋各1 只隨手放置在資源回收區 之回收物旁地上，並自車輛右後座搬取紙箱1 只放置在該資 源回收區後，旋即繞至車輛左後車門，並進入車內搬取其他 物品，此際，有姓名、年籍均不詳之婦人2 名接近該資源回 收區，其中1 名婦人並動手翻找該處回收物及劉幸春放置之 紙袋。嗣鍾玉蘭亦騎駛機車抵達該處，並加入翻找回收物， 鍾玉蘭見該紅色紙袋中之黑色皮包，誤認係他人丟棄不用而 連同紙袋放置在資源回收區，以供他人自由撿拾拿取之物品 ，而屬無主物，乃加以拾取，得手後，劉幸春自車內搬運白 色電器返回資源回收處放置，並背對鍾玉蘭提起放在地上之 前開2 只紙袋，再轉身與鍾玉蘭面對面交談約10餘秒，且於 2 人交談時，鍾玉蘭同時手持該黑色皮包翻看其內物品，劉 幸春因疏未察覺於此，乃未要求鍾玉春返還該只皮包；2 人 交談結束後，劉幸春手持該2 只紙袋步行離去，鍾玉蘭見狀 ，明知該紅色紙袋實為劉幸春持有之物，其手中持有原本放 置在紅色紙袋內之黑色皮包並非劉幸春丟棄之物，仍意圖為 自己不法之所有，未將該黑色皮包返還劉幸春，反任由劉幸 春離去，嗣並將該黑色皮包（連同其內鑰匙3 支）放入其機 車前方置物籃後驅車離去。嗣因劉幸春查覺其所有之黑色皮 包遺失，經報警調閱上開資源回收區周邊之監視錄影畫面， 始查悉上情。 二、案經劉幸春訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規 定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰 問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時 ，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力 。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判 決可資參照）。查本案檢察官及被告於本院審判期日，對於 下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬 傳聞證據部分，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之 證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終 結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況， 並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說 明，自應認均具有證據能力。 二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序取得，且無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦應認均具證 據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由： （一）訊據被告鍾玉春，固坦承於前揭時、地，未徵得告訴人之 同意，拿取告訴人所有之黑色皮包之事實，惟矢口否認犯 行，辯稱：該黑色皮包放置在紙袋中，遭人置於資源回收 區地上，紙袋旁邊為他人丟棄之回收物，伊以為是他人丟 棄不要之物，遂加以拾取，事後雖有看見告訴人手提該紙 袋離去，但仍認為該皮包是告訴人不要的，才未將皮包返 還告訴人云云。 （二）經查： １、102 年2 月6 日15時50分，告訴人搭乘之自用小客車抵達 位在臺北市○○區○○街○○○ 巷內泰和公園旁資源回收區 ，告訴人自車輛之副駕駛座下車後，先將手提之紅色紙袋 及棕色紙袋各1 只隨手放置在資源回收區之回收物旁之地 上，並轉身自車輛右後座搬取紙箱1 只放置在該資源回收 區後，旋即繞至車輛左後車門，並進入車內搬取其他物品 。此際，先有2 名姓名、年籍均不詳之婦人接近該資源回 收區，其中1 名婦人並著手翻找回收物及告訴人放置該處 之紙袋，隨即被告亦騎駛機車抵達該處，並加入翻找回收 物，被告當場從告訴人放置該處之紅色紙袋中拿取黑色皮 包一只，嗣告訴人自車上搬取一白色電器返回資源回收處 放置，並背對被告拿起先前放在地上之該2 只紙袋，再轉 身與被告面對面交談約10餘秒，被告在與告訴人交談時， 被告同時手持該黑色皮包翻看其內物品，告訴人見狀，並 未要求被告返還皮包，嗣2 人交談結束後，告訴人將該白 色電器搬起，並手持該2 只紙袋步行離去，被告朝告訴人 離去之方向目視告訴人離去後，將該黑色皮包放入其機車 前方置物籃，亦騎車離去等情，業據原審及本院勘驗攝得 前開全部過程之監視錄影畫面確認無訛，有該監視錄影光 碟及勘驗筆錄在卷可稽（附於原審卷第17頁至第18頁、本 院卷第36頁），復據證人即告訴人劉幸春迭於警詢、偵查 及原審中指證無訛（見偵卷第10頁至第11頁、第25頁、原 審卷第17頁至第19頁），應甚明確，堪予認定。 ２、前開被告自紙袋中拿取之黑色皮包係告訴人所有之物，已 使用約一、二十年，拉鍊有點壞掉等情，已據證人即告訴 人劉幸春於原審結證明確（見原審卷第19頁），堪認屬實 。公訴意旨雖以告訴人之指述為據，認黑色皮包內置有鑰 匙3 支及現金新臺幣（下同）1 萬6 千元等財物，被告則 辯稱皮包內僅有鑰匙3 支，並無任何現金。經查，告訴人 於警詢、檢察官訊問時曾證稱上開現金1 萬6 千元係千元 紙紗共16張，放在1 個紅包袋內等語（見偵卷第11頁、第 25頁），於原審審理時則證稱：1 萬6 千元係放在一個很 像信封袋的東西，上面有一點顏色，一點紅色、一點黃色 等語（見原審卷第18頁）；另該皮包並不大，係一般化妝 包大小，此參監視錄影所顯現之皮包畫面即明（見偵查卷 第8 頁下方翻拍照片）；而被告拿取該黑色皮包後，曾在 告訴人面前翻看皮包內物品約10餘秒鐘，亦據認定如前， 縱如告訴人於原審所證稱：因伊忘記自己將皮包放在紙袋 內，乃於見被告翻看皮包時，疏未發現、注意被告手中之 皮包係伊所有之物（見原審卷第19頁背面）及公訴人進一 步指稱該皮包僅係一般常見黑色皮包，告訴人始未當場認 出，然而，一旦該黑色皮包內同時放有內含現金1 萬6 千 元之紅包袋，或外觀摻雜紅、黃顏色之信封袋，均應佔用 皮包內大部分空間，且顏色對比下應十分顯眼，已非單純 一般黑色皮包可擬，是以，被告在告訴人面前打開皮包翻 看其內物品，且時間達10餘秒，告訴人應可由該皮包之外 觀，結合置有相當厚度且顏色顯眼之紅包袋（或信封袋） 等情狀，認出該皮包為其所慣常使用者，進而要求被告歸 還皮包，或至少索回其內置放之現金，然告訴人均未為之 ，足認該皮包內是否確如告訴人所稱放有現金1 萬6 千元 ，已非無疑。另證人張碧珊雖於偵查中證稱：伊於102 年 2 月6 日交付1 萬6 千元給告訴人，是用紅包袋包好，外 面再套1 個信封，伊也有看見告訴人將信封放入皮包內， 當天伊開車載告訴人到案發現場，告訴人幫伊把資源回收 東西放置到資源回收的收集地，搬完伊就離開了等語（見 偵卷第31頁），惟告訴人於原審審理時證稱：證人張碧珊 是伊老闆娘，1 萬6 千元是伊在證人張碧珊家中時，證人 張碧珊給伊的，放在一個很像信封袋的東西裡，那是過年 領的錢，伊拿了那個信封袋之後，就放進皮包裡，皮包放 在老闆娘的桌上，然後伊就去做了2 、3 個小時的工作才 回家等語（見原審卷第18頁）。從而，縱認證人張碧珊確 有給付告訴人內裝有現金1 萬6 千元之信封袋，亦確有親 見告訴人將該裝有1 萬6 千元之信封袋放入黑色皮包內， 然因告訴人並非自證人張碧珊手中取得上開信封袋後隨即 前往案發地點，而係將黑色皮包置放在證人張碧珊住處桌 上2 、3 個小時，且該段期間均忙於工作未加看管，則上 開數小時間，是否有人自黑色皮包內拿取該信封袋？抑或 是告訴人將該信封袋另行置換地點？均非無可能；再者， 告訴人將置有黑色皮包之紙袋放置在資源回收區地上後， 至被告拿取該皮包前，曾有一婦人先行翻找該紙袋，業據 認定如前，從而，亦無法排除該婦人於被告拿取皮包前， 已先將皮包內之金錢取走之可能。是依證人張碧珊之證詞 ，僅能證明其曾交付告訴人1 萬6 千元之事實，尚無從證 明被告拿取皮包時，其內確有該筆現金。公訴意旨此部分 認定，尚乏所據，本案僅能證明被告所拿取皮包內之財物 ，僅有鑰匙3 支。 ３、綜合前情以觀，被告於案發時既係從放置在資源回收區地 上並緊鄰其他資源回收物之紙袋內，拿取已使用一、二十 年、外觀老舊、拉鏈並已損壞之黑色皮包，且於拿取時， 現場已有其他婦人在翻找紙袋，復因告訴人恰好進入一旁 車內搬取物品，而未加以制止，被告遂無法知悉該紙袋係 告訴人暫時放置之物，此觀乎被告取得該皮包，告訴人返 回資源回收區後，被告尚且當告訴人之面翻看皮包，毫無 避諱，益徵明確。從而，被告辯稱其自紙袋拿取皮包時， 係認該皮包為他人丟棄不用而放置在資源回收區，以供他 人自由撿拾拿取之物品，而屬無主物等語，應屬有據，堪 以採信，被告基於無主物先占之意思，將該皮包（連同其 內鑰匙3 支）拿取得手時，雖使該皮包脫離告訴人之持有 ，但其主觀上，難認有何不法所有之意圖。 ４、然查，告訴人與被告交談結束後離去時，已將原先放置在 地上之2 只紙袋拿於手中，被告並當場目擊告訴人離去身 影，業據認定如前，且訊之被告，亦於本院審理時坦承確 有看見告訴人將2 只紙袋拿走，當時伊覺得很奇怪，為什 麼告訴人沒有跟伊要回皮包等情明確（見本院卷第38頁背 面），堪認被告值此之際，應已知悉其所拿取之皮包連同 該皮包所放置之紙袋，實係告訴人原本持有之物，且告訴 人並無丟棄該等物品之意，雖被告進一步辯稱其見狀後仍 認為是告訴人不要的，故未進一步詢問告訴人還要不要該 皮包云云（見本院卷第38頁背面），然查，皮包係用於放 置財物或重要隨身物品，本案告訴人之皮包內並置有鑰匙 3 支，此為被告當場翻看皮包後所明知，其復見告訴人手 提原本置有皮包之該紙袋離去，實無可能繼續誤信該皮包 係告訴人丟棄之物，被告此部分之辯解無從採信。故被告 因誤認為無主物先占而持有告訴人之皮包後，既已明知該 皮包實係告訴人原本持有之物，自應予以返還，卻捨此不 由，反任由告訴人離去，再將該皮包放入自己機車之置物 籃後離去，而將告訴人所有之皮包（連同其內鑰匙3 支） 予以侵占入己，其此際主觀上有為自己不法所有之意圖， 應甚明確。 ５、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： （一）按刑法第337 條所謂離本人持有之物，係指物之離其持有 ，非出於本人之意思者而言（最高法院50年度臺上字第20 31號判例參照）；亦即指除遺失物、漂流物外其他非基於 本人意思而脫離其持有之物；且本罪之脫離物，只須非基 於本人之意思，而脫離其持有為已足，至其是否尚未屬於 任何人所持有抑或已為行為人所持有，並非所問。查被告 因誤認告訴人所有暫放地上之皮包為無主物而加以拾取得 手，該皮包客觀上即已非基於告訴人本人之意思，而脫離 告訴人之持有，雖被告於拾取之時，主觀上並無不法所有 之意圖，而不構成犯罪，但被告於之後持有該皮包過程中 ，因已明知該皮包實為告訴人原本持有之有主物，其主觀 上因無主物先占而以皮包所有人自居之意思即遭中斷，值 此同時，復故意不將自己持有中之皮包返還予所有人即告 訴人，乃再萌生不法所有之意圖，變易持有為所有，而將 該皮包侵占入己，核其所為，係犯刑法第337 條侵占離本 人所持有之物罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌，惟查被告拿取皮包而破壞告訴人對該 皮包之持有關係，並建立自己對該皮包之持有關係時，主 觀上並無不法所有之意圖，被告進而將自己已持有之他人 皮包攜離現場，所為亦未再度破壞持有關係，均據認定如 前，所為自與竊盜罪之構成要件不合，公訴意旨尚有未洽 ，惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不 擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法 院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自 由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊 盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自 己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵 害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中 之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵 害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯 罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名 為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度臺非字第423 號判決參照），本案因公訴意旨所指被告竊盜，與本院認 定被告所犯侵占，其基本社會事實相同，揆諸前揭說明， 本院自得審理，爰於諭知被告後（見本院卷第35頁背面） ，依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。 （二）原判決採納被告辯解，認被告所為與竊盜罪之構成要件顯 有未合，固非無見。惟竊盜與侵占二罪，其基本社會事實 同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他 人之財物，侵害他人之財產法益。起訴書認被告成立刑法 第320 條第1 項之竊盜罪，雖有未洽，惟其基本社會事實 相同，原審疏未變更起訴法條，遽為無罪之諭知，自有未 合。檢察官上訴指摘被告所為係犯竊盜罪嫌，雖無理由， 惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審 酌被告誤認告訴人之皮包為無主物而拾取在先，於發覺係 告訴人持有之物後，並未返還而加以侵占入己之犯罪手段 ，其侵占所得財物之價值及造成之損害，事後迄未賠償告 訴人之損失之犯後態度，目前並無工作之生活狀況，其為 小學肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第337 條、第42條第3 項，刑法 施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官越方如到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 16 日 刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒 法 官 林怡秀 法 官 吳祚丞 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 周恩寧 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第337條 （侵占遺失物罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他 離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。