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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2507號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　涂嘉成 選任辯護人　林衍鋒律師 被　　　告　李秋珍 選任辯護人　李國盛律師 上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院10 2 年度易字第583 號，中華民國102 年10月8 日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第10536 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丁○○係丙○○之夫，為有配偶之人，丁○○、丙○○並各 擔任辰展廣告創意設計有限公司（下稱「辰展公司」）之負 責人、會計；甲○○因所任職之吻合全球企業有限公司與辰 展公司有業務上往來，知悉丁○○係有配偶之人。詎丁○○ 與甲○○2 人竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國102 年 3 月10日23時許，在臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號1 樓之 辰展公司內（辰展公司嗣已搬遷至臺北市○○區○○路0 段 000 巷000 弄00號），發生通、相姦之性交行為。嗣因丙○ ○調閱其在辰展公司內所架設用以防免公司耗材遭竊之監視 器所錄得之監視畫面，而查悉上情。 二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值 之證據，因取得程序違法而予以排除之法則。偵查機關「違 法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制 違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎來自於憲法上 正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之 手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯 有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵 害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私 人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非 法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或 因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困 窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故， 而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或 訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則 之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果 ，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙 法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯 得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違 法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣 ，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等 量齊觀，私人不法取證難以證據排除法則作為其排除之依據 及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用 。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告 審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽 高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例 外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號 判決、97年度台上字第734 號判決、98年度台上字第578 號 判決要旨參照）。被告丁○○及其辯護人辯稱：丙○○擅自 將監視器裝置於辰展公司內文件櫃下緣隱密處，以達竊錄目 的，丙○○所提供之監視器竊錄畫面，係侵害被告丁○○、 甲○○個人隱私權而違法蒐證取得，自屬無證據能力云云。 據告訴人丙○○於另案（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度 偵字第14297 號被訴妨害祕密案件）偵查中以被告身分供陳 ：辰展公司原本的監視器材壞掉，因為公司有耗材要叫貨， 怕被偷，所以才裝監視器材，有去看監視畫面，就不小心看 到本案被告2 人通、相姦，平時負責監視器材的保管跟使用 ，不會才會去問丁○○。有一天監視器材嗶嗶嗶一直叫，就 拔掉，剛好卡了一個過年，公司要搬家，就在4 月搬家前， 大約3 月5 、6 日，自己去買來裝，該監視器材是一般的， 比較小型一點，不像針孔，係將監視器裝在我位置旁邊，位 置在門口進來之處，因為耗材放在該位置前面，所以監視器 放在我旁邊。丁○○不知道換裝新的監視器，因為那陣子很 忙，就沒有跟他講等語（見102 年度偵字第14297 號卷第22 頁），是本件告訴人所提出之錄影光碟，確屬告訴人私人蒐 證取得之物，非國家機關基於公權力之行使所取得，參照前 開判決要旨，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相 關規定。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人 權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害 自由、妨害秘密罪等罪責，故允許私人不當或違法取得證據 得為證據，並非放任而無合理限制，本案告訴人所取得之證 據，僅為客觀存在事件畫面之呈現（詳如下述之勘驗內容） ，且從錄影內容，亦未發現有何故意對被告等使用暴力、刑 求等方式，而取得被告等之自白之行為，另由監視錄影器拍 攝之場景，經原審勘驗監視錄影光碟之結果為：畫面左方堆 放二落紙箱，紙箱上還有堆放東西。畫面中間為一土棕色沙 發，拍攝鏡頭面對沙發把手處，畫面右方為一桌子，拍攝鏡 頭係平視的角度乙節（見原審卷第25頁），可知告訴人應係 為確認監視錄影器是否正常運作下，偶然發現上開監視錄影 畫面，故本案監視錄影畫面之取得，實與一般私人為達取證 之目的而以暴力、刑求或其他侵害他人權利方式之不法蒐證 情節有異，應認上開監視錄影光碟及衍生所得之勘驗內容均 有證據能力。被告丁○○及其辯護人雖辯稱：辰展公司內外 均有監視器材，實無必要由丙○○再行裝置，丙○○所裝置 之監視錄影器材距離地面不到60公分，無法拍攝竊賊臉部、 上半身身體特徵，無法防止貨物失竊，顯係為蒐集本案證據 而設云云，惟此僅為被告丁○○臆測之詞，自無從憑此而為 有利於被告之認定，縱認被告丁○○所言屬實，然依比例原 則，並衡量告訴人與被告2 人法益判斷之結果，尤慮及告訴 人攝影蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，仍 應認上開錄影光碟及衍生所得之勘驗內容均有證據能力。 二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。而被害人乃被告以外之人， 本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查 、審判程式具結，方得作為證據。被害人於偵查中受訊問時 ，除依同法第248 條之1 之規定單純陳述意見時，可毋庸具 結外，其就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體 驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證之法定程序具結， 始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述，縱 符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定傳聞之例外，仍不 得作為證據。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪 事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法 （如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴 人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之 人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法， 若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之 依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須 踐行有關證人之證據調查程序，除非有依法不得令其具結之 情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結 時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得 採其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度台上字第6578號 判例要旨、96年度台上字第573 號判決、94年度台上字第38 25號判決、100 年度台上字第5580號判決要旨可資參照）。 又「若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為 無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為 訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第 236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第27 1 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。…至被害人、告訴人其於偵 查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依 法具結（最高法院93年台上字第6578號判例參照），以擔保 其供述之信用性與憑信性，係屬另一問題」（最高法院98年 度台上字第3691號判決、100 年度台上字第6352號判決要旨 參照）。被告丁○○及其辯護人主張：告訴人丙○○於偵訊 中之指訴無證據能力云云。查檢察官於偵查中係以告訴人身 分傳喚告訴人丙○○到庭接受訊問，依前開說明，檢察官未 命具結並無違法可言，而證人即告訴人丙○○其後於102 年 9 月17日原審審理中雖經被告丁○○聲請轉為證人身分予以 訊問，然因告訴人丙○○依法主張其與被告丁○○仍為夫妻 關係而拒絕證言（見原審卷第43頁），是其於偵查中所為之 陳述是否有證據能力實應依其所為之陳述是否「有關犯罪事 實之陳述」加以判斷。而告訴人丙○○於偵查中所為之陳述 內容業已提及其與被告丁○○乃夫妻關係，且被告甲○○知 悉其與被告丁○○為夫妻關係並具體陳述其何以發現監視錄 影光碟之內容（見102 年度他字第3236號卷〈下稱他字卷〉 第13頁至第14頁），是其上開陳述顯係「有關犯罪事實之陳 述」，揆諸上揭判例及判決要旨，告訴人於偵訊中之陳述自 無證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決除上述蒐證光 碟、告訴人於偵查中之指述外，下列所引各項供述證據，被 告2 人及其等辯護人於本院準備程序中均表示無意見而不爭 執證據能力（見本院卷第54頁），且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告丁○○及甲○○於原審中均矢口否認有何通姦、相 姦犯行，均辯稱：並未發生性行為，卷附之監視錄影光碟是 私人違法取證，並無證據能力云云（見原審卷第18頁、第42 頁背面），被告丁○○於本院中仍否認有通姦犯行，辯稱： 告訴人私下竊錄之監視錄影光碟無證據能力，對於光碟內之 男子是否為我本人，保持緘默云云，被告甲○○於本院中則 承認有相姦犯行，並坦承監視錄影光碟內之女子為其本人等 語（見本院卷第55頁背面），被告丁○○之辯護人為其辯稱 ：告訴人所提出的蒐證光碟並非是擔心公司貨物遭竊而裝設 ，是為蒐證被告丁○○是否有外遇而裝設，丙○○所提供之 監視器竊錄畫面，係侵害被告丁○○、甲○○個人隱私權而 違法蒐證取得，自屬無證據能力等語。經查： ㈠被告丁○○及甲○○2 人雖以前詞置辯，惟渠等2 人於偵訊 中經檢察官提示卷附之監視錄影翻拍照片後均已自承：渠等 有於3 月10日晚間11時27分許在照片顯示之地點發生性行為 等語（見他字卷第17頁）。而經原審當庭勘驗告訴人提出其 於案發時所自行蒐證之錄影光碟，勘驗結果為：畫面背景首 先出現人聲（係播放電視機的聲音），被告丁○○背對攝影 鏡頭，側背一只深色包包坐在沙發上把玩手機，後於其右臂 手肘處出現一隻手將遙控器放至沙發右側之桌上，係被告甲 ○○窩在沙發上，2 人在說話，但聽不清楚對話內容。嗣被 告丁○○自沙發上起身站立，被告甲○○則坐在沙發上為被 告丁○○褪去褲子至膝蓋及大腿處，被告丁○○露出生殖器 ，被告甲○○以手撫摸被告丁○○生殖器。被告丁○○放下 肩上側背之深色包包，伸出雙手挪動被告甲○○之雙腿，被 告甲○○順勢躺在沙發上，由被告丁○○脫下被告甲○○所 穿著之黑色長褲及內褲，被告甲○○躺在沙發上兩腿向上張 開，被告丁○○則自被告甲○○兩腿之間壓在被告甲○○上 方，被告丁○○下半身來回抽動，有被告甲○○的細微呻吟 聲，同時仍有播放電視機的聲音。一會後被告丁○○脫掉自 己鞋子及起身褪去其腳邊的長褲及內褲，被告甲○○也褪去 其腳邊的黑色長褲放置於沙發右側之桌上，被告丁○○再次 使用雙手微張開被告甲○○雙腿置放於其身體兩側，自被告 甲○○兩腿之間壓在被告甲○○上方前面，被告丁○○下半 身來回抽動，有被告甲○○的細微呻吟聲。一會兒後被告丁 ○○將原置放於其身體兩側之被告甲○○雙腿挪至其脖子兩 側，被告丁○○上下緩慢移動其下半身，伴隨被告甲○○的 呻吟聲，而後被告丁○○下半身來回抽動，間或有被告甲○ ○的呻吟聲及電視的聲音。之後被告甲○○雙腿降至被告丁 ○○身體兩側，被告丁○○自被告甲○○兩腿之間壓在被告 甲○○前面，下半身來回抽動，間或有男生的口哨聲、被告 甲○○的呻吟聲及播放電視機的聲音。然後被告甲○○坐起 身，被告丁○○仍於被告甲○○兩腿之間，在被告甲○○前 面，兩人下半身來回抽動，偶有被告甲○○的呻吟聲。之後 被告甲○○躺下，被告丁○○自被告甲○○兩腿之間壓在其 上方，下半身來回抽動，伴隨被告甲○○的呻吟聲。一會後 被告丁○○起身拿衛生紙放置於被告甲○○雙腿間，被告甲 ○○起身拉攏衣服，並以其右手按住其雙腿間，拿起桌上黑 色褲子往鏡頭左側走去，而被告丁○○亦拿取衛生紙擦拭自 己的生殖器，穿起內褲後再次拿衛生紙擦拭自己的生殖器， 接著穿上長褲、拿起手機觸摸幾下，然後坐在沙發上抽菸， 不久被告甲○○又出現在鏡頭畫面中，此時已穿好褲子，並 跨坐在被告丁○○身上等情，有原審勘驗筆錄1 份在卷可稽 （見原審卷第25頁正、背面），足證被告2 人確有於上開時 、地發生性交行為。又被告丁○○與告訴人丙○○於102 年 3 月10日時乃夫妻關係，有被告2 人之個人戶籍資料查詢結 果各1 份在卷可佐（見他字卷第8 頁、第23頁），被告甲○ ○於偵訊中亦坦承：認識丙○○且知悉被告丁○○已經結婚 等語（見他字卷第16頁），是被告甲○○明知被告丁○○與 丙○○於案發當時乃夫妻關係，被告丁○○、甲○○2 人仍 於上開時、地發生性交行為，渠等通姦、相姦之犯行已均堪 認定。 ㈡至被告2 人及渠等之辯護人雖主張上開監視錄影畫面實為私 人違法取得之證據，並無證據能力，法院就該監視錄影內容 應不予審酌，然本院認為上開監視錄影畫面之取得，實與一 般私人為達取證之目的而以暴力、刑求或其他侵害他人權利 方式之不法蒐證情節有異，應認上開監視錄影光碟及衍生所 得之勘驗內容均有證據能力，已如前述，是渠等上開辯稱實 不足採。至證人王沈家倩、洪睿杰以告訴人身分於另案（臺 灣臺北地方法院102 年度偵字第14297 號丙○○被訴妨害祕 密案件）所為之陳述，核與本案被告2 人是否涉犯通、相姦 行為無涉，自無從執為有利於被告2 人之認定，附此敘明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告2 人上揭犯行洵堪認定，均應予 以依法論科。 二、核被告丁○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪，被告 甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。 三、原審以被告罪證明確，而適用刑法第239 條、第41條第1 項 前段等規定，並審酌被告2 人均無任何前科紀錄，有本院被 告前案紀錄表2 份在卷可稽（見原審卷第3 頁至第4 頁）， 素行尚佳，惟被告丁○○係有配偶之人，被告甲○○亦明知 被告丁○○為有配偶之人，理應知悉夫妻雙方互負忠實義務 ，關乎婚姻關係之圓滿，詎渠等無視於社會風俗禮教，未能 謹守男女分際，為本案通姦、相姦行為，影響告訴人家庭程 度非輕，犯後復均飾詞否認犯行，態度不佳，並兼衡渠等分 別為高職畢業、大學畢業之智識程度等一切情狀，各量處有 期徒刑6 月，並於斟酌渠等之學歷、經歷及資力等節後，均 諭知易科罰金折算標準。經核認事、用法並無違誤，量刑亦 屬適當。檢察官上訴要旨指摘原審量刑過輕等語，惟按關於 刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其 未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例要旨參照）， 是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁 量之權，量刑之輕重屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端致 有明顯失出失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。原判決業已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，詳敘量刑所憑證據及認定理由，且未逾越職權，亦未違反 比例原則，並無量刑過輕之情事，檢察官上訴意旨無非係就 原審適法範圍裁量權之行使為爭執，為無理由，應予駁回。 被告丁○○上訴意旨猶執前詞主張卷附監視錄影光碟為私人 違法取證，無證據能力，否認犯罪云云，惟其所犯事證明確 ，業已詳述如前，是其上訴為無理由，亦應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。 本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 郭豫珍 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉貞達 中 華 民 國 103 年 1 月 3 日 附錄本案論罪科刑法條全文－－ 刑法第239 條： 有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑，其相姦者亦同。