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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第537號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官（即原臺灣板橋地 　　　　　　方法院檢察署檢察官，下同） 被　　　告　巫溪明 選任辯護人　廖虹羚律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院（即原臺 灣板橋地方法院，下同）100年度易字第2829號，中華民國101年 12 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第19557號），提起上訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2510號 ），本院判決如下： 主 文 原判決關於巫溪明被訴業務侵占之無罪部分撤銷。 巫溪明犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 其餘上訴駁回。 事 實 一、巫溪明原為華信證券投資顧問股份有限公司（下稱華信投顧 ）之業務員，負責電話行銷招攬會員、協助辦理入會手續、 客服、收取加入華信投顧會員之會費等，為從事業務之人。 於96年7月間，適李雪英欲加入華信投顧頂級會員，然認頂 級會員費新臺幣（下同）1,000,000元過高而躊躇不定，被 告巫溪明乃向李雪英宣稱可先提供投資訊息，待實際獲利達 2,000,000元後再行繳納，李雪英因而允諾加入。嗣李雪英 依被告巫溪明私下提供之投資訊息買賣旺玖科技股份有限公 司（下稱旺玖公司）股票獲利達1,200,000元（被告巫溪明 違反證券投資信託及顧問法部分，業經本院以99年度金上訴 字第25號判決處有期徒刑6月，並經最高法院以99年度台上 字第8052號判決駁回上訴確定），即在巫溪明之要求下，由 李雪英之子張俊源於96年7月25日，在臺北富邦商業銀行仁 愛分行內，交付被告巫溪明660,000元，而其中500,000元原 應由被告巫溪明轉交華信投顧作為半年之入會費，餘款則作 為巫溪明之分紅。詎被告巫溪明於取得660,000元後，竟意 圖為自己不法之所有，於斯時地將本應轉交華信投顧之款項 500,000元全數侵占入己。 二、案經李雪英訴經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，並經臺灣 高等法院檢察署函轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力 ㈠供述證據部分： ⒈本件辯護人否認證人林家洋於98年9月11日調查局所為供述 之證據能力。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官 ）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定， 本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性 」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能 力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證 據能力之要件，法院應就調查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符 ，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質 內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96 年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人林家洋於 98年9月11日調查局所為供述，屬被告以外之人於審判外之 陳述，而其於調查局所述內容中關於華信投顧有無會員費用 為1年100萬之頂級會員等級，與被告巫溪明有無自承向告訴 人李雪英收取之款項中50萬元是否為華信投顧之入會費等， 於審判中陳述不同，而該調查筆錄製作時，距離案發時間尚 近，林家洋於98年間，復任職於華信投顧業務部協理，對於 事發經過，當記憶深刻，且製作筆錄時，調查人員已使證人 林家洋充分陳述、內容完整，自足認具有較可信之特別情況 ，而證人林家洋該等陳述，復為證明犯罪事實存否所必要， 是依刑事訴訟法第159條之2規定，當有證據能力。 ⒉卷內其他被告以外之供述證據部分：按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本 件被告及辯護人對其他卷內被告以外之人之供述證據均不爭 執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨， 且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論 終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依 據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之 同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況 ，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕 疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。 ㈡非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，即具證據能力。 貳、有罪部分（即撤銷改判部分） 一、訊據被告巫溪明對於其曾任職於華信投顧擔任業務員，於任 職期間結識告訴人李雪英，進而透露股票資訊予李雪英，李 雪英亦曾因聽取被告巫溪明提供股票資訊而獲利，嗣於96年 7 月26日，李雪英央其子張俊源交付660,000元予被告巫溪 明等情，固予承認，惟矢口否認有何業務侵占之情，辯稱該 筆660,000元均屬李雪英交付予其之紅利，並非是華信投顧 入會費，而紅利部分，前已經本院99年金上訴字第25號判決 判處有罪，且經最高法院以99年度台上字第8052號判決駁回 上訴確定，本件自屬重複起訴云云。查本件被告巫溪明曾任 職於華信投顧擔任業務員，於任職期間結識告訴人李雪英， 進而透露股票資訊予李雪英，李雪英亦曾因聽取被告巫溪明 提供股票資訊而獲利，嗣於96年7月26日，李雪英央其子張 俊源交付660,000元予被告巫溪明等情，業經證人李雪英、 張俊源證述明確，被告對此亦予承認（見本院卷第29頁背面 ），此情已足認定。又被告巫溪明任職於華信投顧時，其業 務範圍有包括收取華信投顧會員之會費一情，亦據時任華信 投顧業務部協理證述明確（見原審卷第123頁），此情同足 認定。從而，本件所應審究者，即為告訴人所交付660,000 元是否均屬告訴人欲贈與被告之紅利，抑或其中500,000元 屬於告訴人欲交予之華信投顧入會費，以及此部分檢察官是 否有重複起訴之情。經查： ㈠660,000元中之500,000元是否為入會費部分 ⒈證人李雪英於檢察官偵查中及原審審理時證稱：95年12月11 日，華信投顧在正聲廣播電台招募會員，伊聽到廣播便撥打 電話至電台向華信投顧索取資料，當時係被告巫溪明與伊接 洽，被告巫溪明要伊留下電話，並欲招募伊加入會員，但伊 當天並未加入會員。後來被告巫溪明不時撥打電話邀伊加入 會員，因伊以前賠很多錢，故伊只想要資料，並不想加入會 員。被告巫溪明向伊宣稱加入頂級會員可以保證獲利，頂級 會員每年會費1,000,000元，伊以前亦是從事投顧業，知道 投顧沒有穩賺，所以參加會員也不見得會賺，伊認為會費很 貴又不會賺錢故拒絕。之後伊告知被告巫溪明轉告華信投顧 ，若是可以先讓伊賺2,000,000元，伊就以1,000,000元入會 ，被告巫溪明回覆詢問華信投顧後，華信投顧允諾。伊有告 知被告巫溪明伊要與華信投顧談，但被告巫溪明稱伊非會員 ，故不可與華信投顧談。自96年7月13日起被告巫溪明便告 知伊股票資訊，至同年月21日間，被告巫溪明均以用華信投 顧之電話與伊聯絡，因其公司有錄音，故伊相信華信投顧知 悉此事。之後伊便依被告巫溪明所提供資訊購買股票，伊剛 開始有賺錢，後來便賠錢，因伊賠了很多錢，被告巫溪明就 要伊買期貨以小搏大，但伊購買期貨後還是沒有賺回來。伊 之前聽從被告巫溪明購買股票賺了1,200,000元，但伊之前 係稱賺了2,000,000元才要入會，故雖賺了1,200,000元伊還 是沒有要給會費。後來被告巫溪明看伊賺了錢，要伊先付一 半會費500,000元，並要伊給紅利，故伊給被告巫溪明160, 000元紅利，連同前開會費合計660,000元，伊於96年7 月26 日央伊子張俊源交付予被告巫溪明，於此之前，伊不認識被 告巫溪明，亦未與被告巫溪明見過面。伊曾詢問被告巫溪明 何以未簽契約收據，被告巫溪明稱須繳完1,000,000元才簽 契約交付收據等語（見99年度他字第10504號偵查卷第51至 53頁、98年度偵字第23389號偵查卷第9至10頁、原審卷第11 3至119頁）。是依李雪英所述，本件所交付予被告660,000 元中之500,000元，當屬欲交予華信投顧之入會費。 ⒉又證人即原為華信投顧業務部協理之林家洋於調查局中，供 述：「（問）華信投顧公司的會員加入是否須繳交會費？有 無分等級？（答）加入會員需要繳交費用，共分3個等級： 行動會員、贏家會員及頂級會員，分別須繳交3個月6萬元、 3個月18萬元及3個月38萬元的會費，以3個月為一期。（問 ）招攬會員是否僅3個月為一期？有無其他的會期？費用多 少？（答）有，依每個個案不同，依業務員洽商結果，頂多 最多1年為1期，費用要看談的狀況而不同，目前我知道的收 取的會員費用為1年100萬（頂級會員等級）。（問）如你所 述，會員費也可以半年為一期？（答）可以，也有客戶跟我 們談1個月為1期的。……巫溪明有說50萬元會費是為公司所 收取，但公司並沒有收到該50萬元的會費。」等語（見98年 度偵字第23389號卷第41至43頁）。是依林家洋所述，華信 投顧之會員雖分為行動會員、贏家會員及頂級會員，分別須 繳交3個月6萬元、3個月18萬元及3個月38萬元的會費，以3 個月為一期，然每個個案並不相同，要看談的狀況而有所差 異，亦有收取會員費用為1年1,000,000元之頂級會員等級者 ，至被告亦曾告知林家洋所收取告訴人交付之500,000元屬 於入會費等語。此與前述告訴人李雪英所述當時被告告知李 雪英頂級會員1年1,000,000元，且告訴人李雪英當時所交付 予被告之500,000元屬於入會費一情相符，更足徵告訴人所 述交付被告之500,000元屬於入會費等語為徵。 ⒊至證人林家洋於原審審理中固改稱華信投顧並無1年1,000, 000元之頂級會員，且當時向被告巫溪明求證結果，被告巫 溪明稱向告訴人李雪英收取之款項，係被告巫溪明與李雪英 私人借貸云云。然就被告巫溪明向告訴人李雪英收取之款項 部分，經檢察官提示證人林家洋調查局筆錄以喚起證人林家 洋記憶，證人林家洋卻改稱：「（問）依據上開筆錄，調查 員問你，前述巫溪明跟你說的50萬元會費是為公司收取還是 巫溪明私下收取，你回答是巫溪明說為公司收取，是否屬實 ？（答）一開始巫溪明告訴我這筆款項是私人借貸，我繼續 追問中間細節，巫溪明才跟我說其中50萬元是他跟客戶協議 好收取會費，其他部分是私人借貸。」等語（見原審卷第 121 頁），足認林家洋於該審理期日原所證述被告巫溪明向 告訴人李雪英收取之款項，係被告巫溪明與告訴人李雪英私 人借貸之供述，確屬記憶不清外；就華信投顧有無1年1,000 ,000元之頂級會員部分，因證人林家洋任職於華信投顧期間 僅至98年（見原審卷第120頁），而原審詰問證人林家洋時 ，係在101年3月30日，距證人林家洋離職已事隔多年，確實 可能因時間久遠而無法記憶，是此部分當認證人林家洋於98 年9月11日調查局中（當時林家洋仍任職於華信投顧，見前 揭偵字第23389號卷第41頁）供述華信投顧之會員，因每個 個案不同，依業務員洽商結果而定，也有收取1年1,000,000 元頂級會員等語為可採。是證人林家洋於原審審理中與其調 查中供述不符部分，尚難為被告有利之認定。 ⒋又被告固辯稱告訴人交付被告500,000元後，並無書立任何 單據以求自保，此與告訴人借貸200,000元予被告之際，知 悉要以匯款或書寫借據等方式以求自保並不相同，是本件 告訴人所交付被告500,000元確屬紅利而非入會費云云。然 查，證人即告訴人於原審中已證稱：「（問）妳在給所謂 500,000元的會費時，有無去問妳的同事有關加入會員的流 程嗎？（答）沒有。我以前就是在做營業員，這些大概知道 。（問）妳知道的事情是指什麼？（答）就是簽約、收據等 ，但是被告有說還沒有繳到1,000,000元，沒有簽約就沒有 收據。……妳稱妳知道500,000元是入會費，妳知道入會的 權利有哪些嗎？（答）就是傳簡訊，頂級會員會有老師的專 線，因為我沒有繳，所以我沒有老師的專線，也就是簽了約 之後，是會員了，才有老師的專線。（問）依妳所述，妳已 經繳了一半的會費，應該會有一些權利？（答）都沒有，巫 溪明還是照以前一樣傳簡訊給我，但是我有跟巫溪明要老師 的專線，但是巫溪明不給我。（問）巫溪明不給妳專線，又 賠這麼多錢，妳不相信他，為何不去華信投顧問清楚？（答 ）因為我借給巫溪明的錢他都不還我，我給巫溪明會費又沒 有憑據，所以我才想說有匯款借錢給巫溪明有證明，先給他 要，要到再看後面怎麼處理。（問）妳說巫溪明向妳借錢是 在何時？（答）96年8月8日」等語（見原審卷第115頁）， 已說明當時因為尚未繳足1,000,000元入會費，所以被告不 同意簽約或給予收據，衡情尚與常理相符。且因為被告未給 予告訴人任何收據或憑證，所以告訴人為求自保，在之後被 告另向告訴人借款之際，告訴人方以匯款方式留下證據等， 亦不悖於常情。是當不得以告訴人交付500,000元未與被告 間簽立任何書證，其後告訴人借款於被告時，反留下匯款證 據等，即認為告訴人所交付500,000元給被告係屬紅利而非 入會費。至證人林家洋雖於調查局詢問時，雖附和被告證稱 依伊經驗，從未有客戶繳交會費不當場要求統一發票以為憑 證，但告訴人李雪英交付5、60萬元予被告巫溪明，卻未要 求任何收據及發票，亦未填寫任何入會委任契約書及會員資 料表，顯不合常理（見98年度偵字第23389號偵查卷第43頁 ），然告訴人之所以未向被告索取收據之原因，已說明如前 ，尚無不合常理之處，而證人林家洋所述，復僅係其個人臆 測之詞，未慮及告訴人與被告間係先給消息賺錢後才支付部 分入會費，與一般正常入會有別，且其2人間另有私人借貸 關係，告訴人確有可能因懼怕若與被告鬧翻，可能連借被告 之金錢均要不回來之情。是證人林家洋所辯，尚不足為被告 有利之認定。 ⒌此外，被告雖辯稱在98年2月23日被告與告訴人間錄音光碟 譯文中，告訴人已明白承認500,000元部分亦屬紅利云云。 然查，由被告所自己提出之該次電話譯文中顯現對話如下： （見原審卷第173頁） 「李雪英：喂。 巫溪明：喂，大姊啊，你現在是怎麼樣在處理了？ 李雪英：啊？ 巫溪明：妳現在是怎麼樣在處？ 李雪英：那還有我問你喔，上，上次妳是跟我拿500,000元 的會費，對不對喔？那為什麼？ 巫溪明：沒有，沒有，沒有，沒有，不是這樣子的啊，不是 這樣子，不是這樣子。 李雪英：500,000元的會費啊。 巫溪明：不是這樣子的啊，不是這樣子的啊。 李雪英：上次是這樣講的啊。 巫溪明：不是這樣子，不是這樣子，不是這樣子。 李雪英：你為什麼會，你為什麼會寫660,000元紅利，你如 果說不是收500,000元的會費的話，我沒辦法去告 公司啦。 巫溪明：啊？ 李雪英：你不是收500,000元的會費，我沒有辦法告公司啦 ，我沒有告公司對你都不利啦，我跟你講說，我不 會告你，我會告公司。 巫溪明：我要是照妳講的，妳跟我講的這樣子，我拿妳 500,000元的話，那公司就會告我背信了。 李雪英：他怎麼會告你背信呢？ 巫溪明：問題是我沒拿這500,000元啊。 李雪英：你上面，你上次寫給我的寫說是660,000元紅利對 不對？ 巫溪明：那是妳，那是我照妳跟我講的寫的，又不是我自己 要寫的。 李雪英：你現在跟我那一下這樣一下那樣。我告訴你，我就 是講，就是公司這邊我如果沒辦法告，對你也沒什 麼好處啦，我如果兩個都告，對你也沒什麼好處啦 ，我就是跟你講說，我也跟你講說，你還我200,00 0元之後我不告你，對不對？ 巫溪明：對啊，你現在，我應該怎麼做呢？ 李雪英：你現在要搞到這樣我也沒辦法，我告訴你，我跟你 講，上次這本來就是500,000元的會費嘛，對不對？ 啊你一直說那不是500,000元。 巫溪明：我沒有，那不是這樣子的啊。……」 因該通電話係被告撥打予告訴人且予以電話錄音，是由對話 內容中，明顯可見被告始終不願承認500,000元是入會費。 而告訴人在電話譯文中，明顯可見告訴人欲另控告華信投顧 ，且告訴人始終表示該筆500,000元係屬入會費，而非紅利 ，並對被告稱該筆500,000元為紅利一情不滿等。足認告訴 人主觀上仍認為該筆500,000元款項是入會費，並非被告所 稱之紅利，是自無被告所謂告訴人承認該500,000元係屬紅 利之情。從而，該電話譯文並無從為被告有利之認定。 ⒍至於被告所另書立自白書中（見原審卷第169頁），雖稱該 660,000元為紅利，然該書狀既係被告所親自書立，證人林 家洋亦證稱是會同華信投顧法務人員與被告洽談後，請被告 所書立（見原審卷第121頁背面），被告自有可能在書立之 際，刻意為自己有利之寫法，將全部660,000元均寫明為紅 利，是該自白書同不能為被告有利之認定。 ⒎綜上所述，告訴人所交付予被告660,000元中之500,000元， 確實屬於入會費而非為被告之紅利，此情已足認定。 ㈡本件檢察官是否有重複起訴之情：按案件曾經判決確定者， 應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又 訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上或裁判上一罪， 均有其適用，最高法院著有60年台非字第77號判例可資參照 。本件告訴人所交付予被告660,000元中之500, 000元，確 實屬於入會費而非為被告之紅利，已認定如前，而本件被告 自96年7月起，向告訴人推薦購買旺玖股票，告訴人因此獲 利1,200,000元後，遂給付被告160,000元報酬之犯罪事實， 業經本院以99年度金上訴字第25號判決判處有期徒刑6月， 並經最高法院以99年台上字第8052號判決駁回上訴確定，有 前開判決書、本院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，此情 同足認定，從而，本件其次所應審酌者，乃本件與前案事實 是否同一，檢察官有無重複起訴並經法院判決確定之情，經 查： ⒈本院以99年度金上訴字第25號判決，係在覆審制下，重覆審 理臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23389號之案件。 而在該案件中，檢察官係起訴：「巫溪明係台北市華信證券 投資顧問股份有限公司（以下簡稱華信投顧公司）業務員， 負責電話行銷招攬會員及會員詢問服務，明知未經主管機關 許可，不得經營證券投資顧問業務，且自己亦未具有合格專 業投顧人員證照，自96年7月起利用華信投顧公司任職期間 ，私自向電話訪客李雪英推荐股票訊息，並約定獲利抽取三 成之紅利，嗣因推荐旺玖公司等之股票買賣訊息使李女獲利 新台幣（下同）200萬元，巫溪明因而分得66萬元紅利。巫 某繼續推荐李女買賣其他股票訊息，致使李女慘賠。」（見 該起訴書）。是由該起訴書中，檢察官係起訴「被告明知己 為華信投顧之業務員，明知未經主管機關許可，不得經營證 券投資顧問業務，且自己亦未具有合格專業投顧人員證照， 自96年7月起利用華信投顧公司任職期間，私自向電話訪客 即告訴人推薦股票訊息」，因而違反證券投資及顧問法第 107 條第1項之未經主管機關許可，經營證券投資顧問罪， 本院亦據以99年度金上訴字第25號判決，判處被告有期徒刑 6月，並經最高法院以99年台上字第8052號判決駁回上訴確 定。是於98年度偵字第23389號起訴範圍，及本院前述確定 判決，均係針對被告所犯違反證券投資及顧問法第107條第1 項犯罪事實為判決。 ⒉檢察官於98年度偵字第23389號起訴書中，固認定被告有收 受告訴人所交付之報酬為660, 000元（即紅利，下同），本 院前述99年度金上訴字第25號判決，則認定被告收受告訴人 所交付之報酬為160,000元。然如前述，不論係起訴書或本 院前述99年度金上訴字第25號判決，所認定之事實均係被告 違反證券投資及顧問法第107條第1項之犯罪事實，而該案有 罪終局判決係認定被告違法經營投顧罪所收取報酬為160, 000元非660,000元，則被告收取500,000元部分之社會事實 ，自屬未據法院判決，應無疑義。且該案起訴之法律事實為 「違法經營投顧罪」，與本件業務侵占罪，犯罪事實顯非同 一事實，今檢察官就此未判決部分仍另行依侵占罪事實起訴 ，自無重複起訴問題。況被告違反證券投資及顧問法第107 條第1項之未經主管機關許可經營證券投資顧問罪，於被告 推薦告訴人股票訊息時，犯罪即已既遂，其後不論係收受報 酬或入會費，自與已經既遂之違反證券投資及顧問法第107 條第1項間，無裁判上或實質上一罪關係。從而，被告違反 證券投資及顧問法第107條第第1項之起訴及確定判決效力， 當然並不及於本件檢察官另行起訴之業務侵占罪事實。 ⒊綜上，本件檢察官並未重複起訴，就本件起訴事實，法院亦 無已判決確定之情，併此敘明。 ㈢綜上所述，被告所辯並不足採，本件業務侵占部分事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、被告巫溪明任職於華信投顧時，其業務範圍有包括收取華信 投顧會員之會費一情，已如前述業據時任華信投顧業務部協 理林家洋證述明確（見原審卷第123頁），是核被告所為， 係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官移送併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署102年 度偵字第2510號），與本件為事實上同一案件（見本院卷第 25頁移送併辦意旨書），自為本件起訴效力所及，而併為審 判。 三、本件原審不查，以被告500,000元係屬紅利，並以被告同時 地收受之160,000元紅利部分已經法院判決確定，故為免訴 之諭知，其認事用法尚有未洽，檢察官提起上訴，認此部分 被告應構成犯罪，其上訴為有理由，應由本院撤銷原判決關 於免訴之部分，並自行改判。爰審酌被告侵占之數額、犯後 始終否認犯罪，及於本件行為前未有經判處有罪確定之素行 資料等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，以示懲儆。 參、無罪部分（即上訴駁回部分） 一、公訴意旨另以：被告巫溪明為坐落新北市中和區（即改制前 臺北縣中和市，下同）南勢角段外南勢角小段198之3地號土 地及其上同段34149 建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○ 號7樓之1房屋（下稱系爭房地）之所有人，為求脫產，明知 並無實際向其母巫章阿暖借貸6,000,000元之情，竟另行基 於使公務員登載不實之犯意，先於不詳時、地虛偽製作立約 日期為97年10月17 日之土地、建築改良物抵押權設定契約 書等文件，再於97年11月13日持上開不實文件向新北市中和 區地政事務所申請將前揭房地設定抵押權6,000,000元與巫 章阿暖，並完成登記，以此明知不實事項，使該地政事務所 承辦公務員形式審查後登載於職務上所掌之公文書上，足生 損害於地政機關對土地他項權利登記之正確性及李雪英，因 認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪等。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之 事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均 不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時， 尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，此有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。公訴人認被告巫 溪明涉有前開犯行，係以被告巫溪明於檢察官偵查中及審理 時之供述、證人謝新平於檢察官偵查中之證述、系爭房地抵 押權設定登記申請書及相關資料為其論據。訊據被告巫溪明 固坦承其為新北市○○區○○○段○○○○○段000○0地號 土地其上同段34149建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○ 號7樓之1房屋之所有人，其於97年11月13日將系爭房地設定 債權金額為6,000,000之抵押權予其母巫章阿暖等語不諱， 惟堅決否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：伊自85年起 即陸續向伊母巫章阿暖借款，所借款項金額超過6,000,000 元，伊才設定抵押權，伊的確積欠巫章阿暖債務等語。 三、經查： ㈠被告巫溪明所有新北市○○區○○○段○○○○○段000○0 地號土地（權利範圍100,000分之852）及其上座落同段3414 9建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○號7樓之1房屋，於 97年11月13日向新北市中和區地政事務所申請設定金額6,00 0,000元之抵押權予巫章阿暖，經地政機關人員於同年月18 日登載土地登記簿上一節，業據被告巫溪明自承在卷，且有 新北市中和區地政事務所100年1月8日新北中地登字第00000 00000號函及所附抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定 契約書影本資料（見99年度他字第10504號偵查卷第55至64 頁）、該所101年1月12日新北中地資字第000000 0000號函 及所附土地登記謄本（見原審資料卷）在卷可按，前開事實 堪以認定。 ㈡證人巫章阿暖於原審審理時證稱：伊為被告巫溪明之母，被 告巫溪明陸續向伊借貸，伊簽發票據借貸部分即有四百餘萬 ，被告巫溪明復向他人借款一百餘萬，債權人至家中索債， 亦由伊代被告巫溪明清償，伊代被告巫溪明清償1,000,000 元債務2次，亦有幫被告巫溪明繳交貸款，被告巫溪明均未 清償。被告巫溪明之前向伊借款1,000,000元，伊要求被告 巫溪明設定2,000,000元抵押予伊，故之前就曾設定抵押等 語（見原審卷第140-143頁），復有證人巫章阿暖前檢察官 偵查中提出其以簽發票據出借予被告巫溪明款項之票據存根 、明細（見99年度他字第10504號偵查卷第75至93頁）、板 信商業銀行101年2月13日板信集中字第00000000 00號函所 檢附前開票據帳戶交易明細（見原審卷第46至99頁），再徵 諸告訴人李雪英亦於原審中供稱「被告母親巫章阿暖曾經開 200,000元的票給我，其中100,000元就是巫溪明向我的借款 ，而另外100,000元是因為巫溪明叫我不要賣股票，但是我 聽他的話沒有賣那個股票，所以那時巫溪明說他會多少補償 我一些，這100,000元就是賠償我這部分，而巫章阿暖開的 這200,000元的票有兌現」等語（見原審卷第119頁背面）， 足佐證人巫章阿暖前開所述，被告巫溪明確自85年至97年間 陸續向巫章阿暖借款，而證人巫章阿暖確實曾經多次代被告 巫溪明還款予他人一情為真。是證人巫章阿暖既曾多次借款 予被告，並代被告還款等，則證人巫章阿暖所稱被告巫溪明 積欠巫章阿暖款項已逾6,000,000元一情，即堪採信。公訴 意旨所指被告巫溪明並未向巫章阿暖借貸6,000,000元一節 ，即屬無據。 ㈢再被告巫溪明前曾於93年2月6日就系爭房地設定最高限額 2,000,000元之抵押權予巫章阿暖，權利存續期間為93年2 月16日至103年2月15日一節，業據被告巫溪明供陳明確，且 有新北市中和區地政事務所99年12月31日新北中地登字第00 00000000號函及所附抵押權設定登記申請書、土地抵押權設 定契約書影本資料（見99年度他字第10504號偵查卷第41 至 48頁）在卷可參，可見被告巫溪明前已有就系爭房地設定抵 押予巫章阿暖之例，本案於97年11月13日設定抵押權之舉並 非憑空突然之舉，被告巫溪明此次是否有如公訴意旨所指基 於脫產之意，即非無疑。 ㈣又李雪英雖與被告巫溪明間就李雪英於96年7月25日所交付 之500,000元究係會費抑或紅利一節有所爭執，惟按「普通 債權人對於債務人之財產，本應與其他普通債權人享受平等 均一之權利，除就債務人財產為強制執行時，有抵押權等物 權或其他法定優先權利擔保之債權人得主張優先受償，或債 務人已受破產或公司已受重整之宣告，各破產債權人祇得依 破產程序或重整程序行使其債權以受清償外，數個債權不論 其發生先後均以同等地位併存，無優先順序，此即債權平等 原則」，最高法院著有18年上字第1991號民事判例意旨及91 年度台抗字第457號裁定要旨可資參照。是本民法債權平等 原則，被告既然同時積欠巫章阿暖及李雪英款項，在李雪英 之債權並非屬優先債權，且李雪英亦未對被告之財產為假扣 押等保全程序或有任何執行名義時，被告選擇先保障巫章阿 暖之6,000,000元債權，並將前揭不動產設定抵押予巫章阿 暖，不論於民事或刑事上，均無任何不法可言。縱被告巫溪 明於臺灣臺北地方法院99年金訴字第2號案件審理時供稱： 「我當時不知道自己犯錯，不是我不承認自己錯誤，且當時 會去作抵押設定也是誤聽別人講法才去做這樣動作，誤聽一 位律師說的，事實上這棟房子也是我母親幫我繳的，我也欠 他很多錢，我錢要還給我母親」（見臺灣臺北地方法院99 年度金訴字第2號卷第21頁），或於檢察官偵查中供稱：「 （提示北院審理筆錄99年4月19日筆錄內容，問：當時為何會 說要去做抵押權是誤信別人講法？）我們去律師事務所聽別 人講法才做的」（見99年度他字第10504號偵查卷第71頁） 等，亦僅能證明被告在乎積欠母親巫章阿暖債務之清償勝於 積欠李雪英款項而已，並不能基此即認定被告有何使公務員 登載不實之情。 ㈤至於本件抵押權設定登記申請書上固載明：「原因發生日期 ：中華民國97年10月17日；擔保債權種類：擔保債務人對抵 押權人97年10月17日所立之金錢債務發生之債務」，而如前 述，本院僅能認定被告積欠巫章阿暖6,000,000元，而尚難 認定係於「97年10月17日」當日積欠巫章阿暖債務。然查， 本件巫章阿暖係陸續借貸款項予被告，而至97年10月17日前 ，既已借貸被告超過6,000,000元之款項，則被告於抵押權 設立登記申請書上載明前揭「原因發生日期：中華民國97年 10 月17日；擔保債權種類：擔保債務人對抵押權人97年10 月17 日所立之金錢債務發生之債務」，與事實並無違背， 當不能僅因被告未明確列出每一單筆積欠巫章阿暖款項之時 間，即認為此部分有使公務員登載不實之情。 ㈥綜上所述，本件依卷內證據，被告既於抵押權設定前，確有 積欠巫章阿暖超過6,000,000元之款項，則被告將前揭房地 設定抵押權予巫章阿暖，即無違法可言。原審同此認定，其 認事用法均屬正確，上訴人上訴意旨仍執前詞認被告並未積 欠巫章阿暖款項、被告設定抵押權予巫章阿暖之目的係為了 脫產等，均如前述，並無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項、第364條、第368條 、第299條第1項前段，刑法第336條第2項，判決如主文。 本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 13 日 刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華 法 官 游士珺 法 官 吳冠霆 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 梁駿川 中 華 民 國 102 年 6 月 17 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。