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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第567號 上　訴　人 即　被　告　賴茂鴻 選任辯護人　陳福寧律師 　　　　　　賴玉山律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度 易字第482號，中華民國102年1 月25日第一審判決（起訴案號： 臺灣基隆地方法院檢察署95 年度偵字第18372號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 賴茂鴻共同連續犯行使偽造私文書罪，足以生損害於他人，處有 期徒刑貳年拾月。 事 實 一、賴茂鴻（原名賴緒騰）與真實姓名年籍不詳，自稱「吳曉文 」、「林金生」之人，共同基於行使偽造私文書、意圖為自 己不法所有之概括犯意聯絡，先由「吳曉文」、「林金生」 假冒不存在光寶科技集團旗下「旭基有限公司」 (下稱旭基 公司）之採購專員及產品經理名義，並約在光寶集團旗下之 旭麗電子(廣州)有限公司(下稱旭麗公司)洽談，嗣由不詳人 士，於不詳地點，於94年4月間至同年7月間，連續以捏造不 存在之旭基公司為光寶集團關係企業之方式，並以載有光寶 集團標誌、抬頭為旭基有限公司中英文名稱、地址、電話， 復由自稱採購專員之吳曉文署名之訂貨單(Purchase Order) ，連續於94年4月28日、5月19日、6月14日及7月14日，合計 4 次，將上載有品名積層電容及鉭質電容、數量及金額之訂 貨單以傳真方式，向光勤股份有限公司（下稱光勤公司）在 大陸地區之分公司光航國際貿易（深圳）有限公司（下稱光 航公司）4 次訂購積層電容及鉭質電容等電子零件而行使之 ，使光勤公司陷於錯誤，陸續將上開電子零件出貨至指定之 香港地區「STARCON」倉儲有限公司（下稱STARCON倉儲公司 ），總計出貨金額達美金118萬5922.92元，足以生損害於光 勤公司之權益；俟得手後，復由賴茂鴻委託知情之黃志錢代 為尋找買主，經黃志錢與知情之吳佰芳、張崑德談妥交易數 量及價格後，吳佰芳、張崑德即分別以駿大國際貿易公司（ 下稱駿大公司）、上海穩德電子器件貿易有限公司（下稱穩 德公司）名義向黃志錢下訂單，再由賴茂鴻接獲訂單後，分 別：①自94年6月17日起至94年9月23日止，將合計美金20萬 9107.82 元之電子零件出貨予吳佰芳委託之八達（香港）供 應鏈公司，轉運至吳佰芳經營之上海北關貿易有限公司（下 稱北關公司），②自94年8月15日起至94 年9月2日止，將合 計人民幣481萬2753.64元之電子零件出貨予張崑德委託之香 港旺泰物流有限公司，轉運至穩德公司，賴茂鴻並以其經營 之星日月貿易有限公司（下稱星日月公司）名義開立發票予 駿大公司及穩德公司，俟付款期限屆至後，吳佰芳始將貨款 匯入黃志錢、賴茂鴻及其他指定之帳戶內，張崑德則將貨款 匯入黃志錢之帳戶內，或與黃志錢相互間之應收貨款抵銷（ 黃志錢所涉連續牙保贓物及吳佰芳所涉連續故買贓物犯行， 均經臺灣新北地方法院以95年度易字第1280號各判處有期徒 刑2 年6月、8月，並經本院以96年度上易字第59號駁回上訴 而告確定，張崑德所涉連續故買贓物犯行，則經臺灣新北地 方法院檢察署檢察官以95年度偵字第24145 號為職權不起訴 處分確定）。嗣光航公司之業務專員趙培泰、業務經理韓峰 鈺於94年9 月間，前往旭麗公司，查知該集團並無「吳曉文 」、「林金生」等人，始知受騙而報警處理，經香港警方在 貨運行扣得遭變造之光勤公司出貨單，因而循線查悉上情。 二、案經光勤公司訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、管轄問題 按中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土，依其固有之 疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」，而國民大會未 曾以決議變更領土。又中華民國憲法增修條文第11條授權制 定之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定：「 大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，明揭大陸地 區仍屬中華民國之領土，且同條例第75條亦規定：「在大陸 地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰 ，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，是大 陸地區雖因事實上之障礙為我國主權所不及，惟在大陸地區 犯罪，仍應受我國法律之處罰（最高法院89年度年度台非字 第94號判決意旨參照）。本案被告賴茂鴻被訴上開犯行，雖 係在大陸地區犯之，惟揆諸上開說明，仍屬在中華民國領域 內犯罪，自應適用中華民國法律論處，合先敘明。 二、證據能力 (一)按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。 」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1定 有明文。證人趙培泰、韓峰鈺、吳佰芳、黃志錢於原審另案 之證述，雖係被告以外之人於本案審判外向法官所為之陳述 ，屬傳聞證據，然依刑事訴訟法第159條之1第1 項規定，例 外具有證據能力。又證人吳佰芳、黃志錢於偵查中向檢察官 所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官依法有訊問證人之 權，且原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，無顯不可 信之情況，至於是上開證述，依刑事訴訟法第159條之1規定 ，俱有證據能力。 (二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依 其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對 詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格）， 法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於 己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形， 為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴 訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞 證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定 陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項 是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據 之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加 以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就 證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之 證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判 斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能， 迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆 錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具 有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據 。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述 人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具 結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真 實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證 據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實 ，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係 所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨可資參 照) 。查證人李錦全、趙培泰、韓峰鈺、吳佰芳、張崑德於 警詢所為之陳述，對於被告核屬審判外陳述，且證人李錦全 、趙培泰、韓峰鈺、吳佰芳、張崑德於原審審理中，均以證 人身分到庭經命具結後，復經檢察官、被告及其辯護人行交 互詰問，其等於審判中所為之陳述，均與其等先前在警詢所 為陳述內容大致相同，是其等上開陳述，在案卷內已有其他 供述可以替代，難認具有首開條文所謂「為證明犯罪事實存 否所必要者」之要件，而被告及辯護人既爭執其證據能力， 是上開證人警詢所為陳述，應認無證據能力。又證人鮑惠民 除警詢陳述外，並未經法院依證人身分傳喚到庭作證，自無 刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定之適用，被告及辯 護人既爭執其證據能力，應認其上開陳述無證據能力。至於 證人黃志錢於本院審理中，經以證人身分到庭經命具結後， 經檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，其於審判中所為之 陳述，與其先前在警詢所為陳述內容迥異，然證人黃志錢曾 因犯牙保贓物罪，經臺灣新北地方法院以被告身分訊問，其 被告之供述內容與其在警詢之先前陳述相同，是其警詢之陳 述，在案卷內已有其他供述可以替代，難認有首開條文所謂 「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，而被告及辯護人 既爭執其證據能力，是證人黃志錢警詢所為陳述，應認無證 據能力。 (三)證人吳佰芳、張崑德所提出之發票(見94年度他字第6775 號 卷第160至172、205至211 頁)，係吳佰芳、張崑德於觸犯牙 保贓物罪、故買贓物罪案件為被告時，提出證明上開贓物之 來源，核其性質應屬吳佰芳、張崑德為被告時供述之一部分 ，對於本案被告賴茂鴻而言，性質上屬於傳聞證據，是其證 據之適格判斷，應與吳佰芳、張崑德前開口頭陳述之證據適 格採相同判斷原則。查吳佰芳、張崑德為前開案件被告時所 為之陳述，及其等於本案原審審理中到庭具結後所為之陳述 ，均引上開發票為其等贓物來源之陳述，是如前所述，應認 前開發票有證據能力。是被告及其辯護人主張前開發票遭偽 造，而認無證據能力云云，顯非可採。 (四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及 本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。 (五)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告賴茂鴻矢口否認有何詐欺取財、行使偽造私文書之 犯行，辯稱：其不認識「吳曉文」、「林金生」之人，亦未 委託黃志錢將光勤公司遭詐騙之電子零件出售予吳佰芳、張 崑德，或以星日月公司名義寄送發票予駿大公司及穩德公司 ，且吳佰芳匯入其帳戶之款項係清償債務，並非銷贓之貨款 ，亦從未與黃志錢、張崑德、吳佰芳等人談論光勤公司遭詐 騙電子零件之事，況本案尚無證據證明其與「吳曉文」、「 林金生」間有何犯意聯絡及行為分擔；另黃志錢曾擔任光航 公司之業務經理，熟知光航公司之業務，而本案復係黃志錢 出面與吳佰芳、張崑德交易，吳佰芳、張崑德亦係將貨款匯 入黃志錢指定之帳戶內或與黃志錢個人之應付帳款相抵，足 認貨主應係黃志錢，而黃志錢為圖卸責，誣指被告委託其代 為尋找買主，並偽造被告經營之星日月公司名義出具發票云 云。經查： (一)「吳曉文」、「林金生」冒充係光寶科技集團旗下「旭基公 司」之採購專員、產品經理名義，向光勤公司派駐光航公司 之業務專員趙培泰，訛稱欲訂購積層電容及鉭質電容等電子 零件，並與趙培泰相約在光寶科技集團旗下之旭麗公司見面 洽談及提出其在旭麗公司任職之名片，因而取信於趙培泰後 ，旋於94年4月28日、94年5月19日、94年6月14日、94年7月 14日分4次偽造旭基公司名義出具訂單（Purchase Order)， 以傳真訂單方式，向光勤公司訂購積層電容及鉭質電容等電 子零件而行使之，使光勤公司誤信確為旭基公司下單而陷於 錯誤，陸續出貨交付金額達美金118萬5922.92元之上開電子 零件至指定之香港地區「STARCON」倉儲公司；嗣於94年9月 間，光航公司之業務經理韓峰鈺屢次欲約見「吳曉文」，均 無法得見，乃心生懷疑，遂與業務專員趙培泰前往旭麗公司 查詢，得知該集團並無「旭基公司」，亦無「吳曉文」、「 林金生」等人，始知受騙等事實，業據證人趙培泰、證人韓 峰鈺於臺灣新北地方法院95年度易字第1280號案件審理時證 述明確（見該法院95年度易字第1280 號卷第104至111頁)， 並有以偽造旭基公司名義出具之訂單 （Purchase Order）4 份、光勤公司出具之發票（Invoice)18份及出貨單（Packin g List）17份、「旭麗公司吳曉文」名片影本1 紙等附卷可 稽（見94年度他字第6775 號影卷第36至104頁、解送人犯報 告書影卷第164頁）。 (二)韓峰鈺察覺受騙後，即先至香港地區之 「STARCON」倉儲公 司追查貨物，經倉儲人員告知貨物已遭提領一空，韓峰鈺遂 向香港警方報案，經香港警方追查後，查悉貨物係由設立於 香港地區之某家公司持光勤公司傳真予「吳曉文」之提單提 領後，再委託貨運行將貨物轉運至北關公司，香港警方並在 貨運行扣得遭變造之光勤公司出貨單等情，業據證人趙培泰 、韓峰鈺於臺灣新北地方法院95年度易字第1280號案件審理 中證述綦詳（見該法院95年度易字第1280號影卷第106、110 頁），並有上開扣得之出貨單影本1 紙在卷可佐（見內政部 警政署刑事警察局刑案偵查卷宗，下稱警卷第129 頁）。又 吳佰芳於94年間分別擔任駿大公司及北關公司之業務經理， 其曾自94年6月17日起至94年9月23日止，以駿大公司之名義 透過黃志錢購買合計美金20萬9107.82 元之電子零件，其並 要求黃志錢將貨物出貨至八達（香港）供應鏈公司，再轉運 至北關公司等情，復據證人吳佰芳於偵訊及臺灣新北地方法 院95年度易字第1280號案件審理時具結後證述屬實（見94年 度他字第6775號影卷第283至284頁、同上法院95年度易字第 1280 號卷第180 頁)，並有吳佰芳提出之發票（Commercial Invoice）7紙附卷可查（見警卷第23至29頁）。參以，前揭 遭變造之光勤公司出貨單，其上記載「To：小吳」等字，而 其所載之出貨品名、規格、數量，亦核與吳佰芳提出之94年 6 月17日發票相符，足認吳佰芳透過黃志錢所購得之上開電 子零件，確係光勤公司遭詐騙之贓物。 (三)張崑德於94年間係擔任穩德公司之負責人，其曾自94 年8月 15日起至94年9月2日止，透過黃志錢購買合計人民幣481 萬 2753.64 元之電子零件，其並要求黃志錢將貨物出貨至香港 旺泰物流有限公司，再轉運至穩德公司，嗣張崑德復將其中 11箱貨物委由金馳啟良快遞公司寄回臺灣，輾轉寄放在臺北 市○○區○○○道○ 段○○○○○號「炬翔空運公司」而為警查 獲等事實，業據證人張崑德於原審審理時證述無訛（見原審 卷第126頁），並有張崑德提出之發票（Invoice）、出貨單 （Packing List）各4份、金馳啟良寄件人存聯影本1紙及卷 附之贓物認領保管單、保管切結書各1 紙可資佐證（見警卷 第160至173、216、264至265 頁）。又上開為警查獲之電子 零件，經比對其外箱標籤所載之產品編碼（AR5FT29、AR2KT 2V、AR58T59、AR6ET5V、AR6ET5W、AR67T6H、KR6JP3Z、AR5 HT6B 、AR6CT1O 、AR67T4X、AR6MT2Y、AR3ST5K、AR6AT22） ，均核與光勤公司向韓國三星電子公司購入之產品編碼相同 ，此有為警查獲之電子零件外箱照片及韓國三星電子公司產 品證明文件在卷可考（見臺灣新北地方法院95年度易字第12 80號影卷第255至307頁、警卷第109至117頁），足信張崑德 透過黃志錢所購得之上開電子零件，確係光勤公司遭詐騙之 贓物。 (四)被告雖以前詞置辯，惟查： ⑴證人黃志錢於偵訊及臺灣新北地方法院95年度易字第1280號 案件審理時具結證稱：本案交易係由被告提供記載料號、數 量及單價之料單，委託其協助銷售，其再出售予吳佰芳、張 崑德，如出售價格高於被告提供之總價，即屬其賺得之報酬 ，然其僅負責銷售及提供帳戶予被告使用，而由被告負責以 星日月公司之名義出貨及寄送發票予吳佰芳、張崑德等語（ 見94年度他字第6775號卷第146至148頁、臺灣新北地方法院 95年度易字第1280 號卷第186至191頁)，核與前揭吳佰芳、 張崑德提出之發票，其上均蓋有星日月公司之戳章相符，復 與證人吳佰芳於原審審理時證稱：黃志錢好像有說會請被告 寄送發票予其等語相合（見原審卷第133 頁），且星日月公 司為被告所經營乙節，亦為被告所不爭執。 ⑵光勤公司遭詐騙之電子零件，係運送至「吳曉文」指定之「 STARCON」倉儲公司，由香港地區之某家公司提領後，直接 出貨予吳佰芳、張崑德委託之物流公司，再由該物流公司轉 運至北關公司及穩德公司，已如前述，而證人吳佰芳於臺灣 新北地方法院95年度易字第1280號案件審理時證稱：被告曾 在上海告知其黃志錢出售之貨物係放在被告星日月公司之貨 倉內等語（見臺灣新北地方法院95年度易字第1280號卷第18 3 頁），嗣於原審審理時復證稱：其於臺灣新北地方法院所 為之上開證述係屬實在等語（見原審卷第138 至139頁)；證 人張崑德於臺灣新北地方法院95年度易字第1280號案件審理 時亦證稱：本案之出貨人係星日月公司等語（見該法院95年 度易字第1280號卷第113 頁），堪信光勤公司遭詐騙之電子 零件，確係經提領後存放在被告經營之星日月公司貨倉，再 由星日月公司出貨予吳佰芳、張崑德。至被告於原審及本院 審理時均辯稱：吳佰芳、張崑德所提出其上蓋有星日月公司 戳章之發票係經偽造，並非星日月公司所出具云云，於本院 審理時復具體指稱吳佰芳、張崑德所提供之發票(指94 年度 他字第6775卷第160至172頁、第205至211 頁)均遭偽造，吳 佰芳所提出之發票，抬頭是駿大公司，但卻加蓋星日月公司 發票，張崑德所提出之發票，抬頭之星日月公司英文名稱與 戳章上星日月公司英文名稱不一致云云。惟查上開發票是因 吳佰芳、張崑德各自透過黃志錢購買上開光勤公司遭詐騙之 電子零件時所取得，就吳佰芳、張崑德而言，均係向個人購 買電子零件，然因公司內部須要作帳，故須由公司名義出具 之發票以供進貨證明之用，是以上開發票之真正與否對於吳 佰芳及張崑德而言，並非至為重要，且吳佰芳所提出之上開 駿大公司發票，抬頭處下方記載「ATTN：吳先生」、「分機 #202」，顯然是送給吳先生(即吳佰芳)收啟之發票，而不是 駿大公司的銷貨發票，自無從與駿大公司因銷貨而開立之發 票相比(見94年度他字第231 頁)，且上開吳佰芳、張崑德所 提供之發票，其上所加蓋「星日月公司」圓形章戳內容相同 ，足見確是吳佰芳、張崑德透過黃志錢取得光勤公司遭詐騙 電子零件的銷貨(賣)方所出具的無訛。被告上開辯解之真意 ，應係自吳佰芳、張崑德所取得之發票，其上縱加蓋星日月 公司章戳，尚無法證明上開電子零件之銷售與其所經營之星 日月公司有關云云，然查吳佰芳先前即透過黃志錢介紹而認 識被告，此業據證人吳佰芳於原審審理時證述在卷（見原審 卷第131頁)，且被告尚親自向吳佰芳表示貨物係存在其星日 月公司之貨倉內，已如前述，倘上開發票係黃志錢銷贓時所 偽造，被告及吳佰芳均得以輕易查悉，且既是銷售向他人詐 騙而得之贓物，衡情自有使用非真正印章之動機，是上開發 票縱屬偽造，亦難遽為有利被告之認定。 ⑶證人吳佰芳於偵訊時證稱：黃志錢出事後，被告曾打電話詢 問本案狀況等語（見94年度他字第6775 號卷第284頁），嗣 於原審審理時復證稱：其於94 年9月經香港警方告知其購買 之電子零件有問題後，即撥打電話詢問黃志錢，黃志錢說有 人會到上海向其解釋，之後於94年10、11月間，係由被告前 往上海告知其該批電子零件沒有問題，要其不用擔心等語（ 見原審卷第137 頁），則被告既主動關心本案狀況，復親自 前往上海向吳佰芳擔保黃志錢出售之電子零件沒有問題，是 證人黃志錢證稱：本案交易係由被告委託其協助銷售等語， 應可採信。至證人黃志錢於臺灣新北地方法院95年度易字第 1280號審理時雖證稱：其與王先生只見過一次面，被告說貨 是王先生的，王先生也這樣子說，並說他這些貨都是由被告 處理，因為他自己不常在大陸等語（見該法院95年度易字第 1280號卷第189 頁），另證人黃志錢於本院審理中具結作證 ，卻翻異前詞，否認並未受被告委託協助銷售該批電子零件 ，貨主是老王云云(見本院卷第135至138頁)，然黃志錢協助 銷售本案電子零件時，係甫離開光勤公司業務經理之職位， 其先前之工作內容包含處理公司交易、進出口及交貨等事宜 ，此據證人趙培泰於臺灣新北地方法院95年度易字第1280號 案件審理時證述無誤（見該法院95年度易字第1280號卷第10 3 頁），則黃志錢對於同業間，擁有如此龐大貨源之公司或 個人應有相當程度之認識，若依其從事業務經理之專業，若 非真正貨主委託銷售，其當詳加詢問貨主之真實身分，且光 勤公司此批遭詐騙之電子零件當時市場價值有新臺幣二、三 千萬元之譜，貨主既委託銷售，委託者與受託者彼此間必有 相當程度之認識與信賴，黃志錢自無不知其真正姓名之理由 ，然其始終未能提出「王先生」之真實姓名，故是否真有「 王先生」之人即有疑義。況證人張崑德於原審審理時證稱： 黃志錢告知其貨主是一位叫「老王」之人，其僅與「老王」 通過一次電話，因此其懷疑根本沒有「老王」這個人存在， 其詢問吳佰芳時，吳佰芳應該有向其說過「老王」姓賴等語 （見原審卷第122至125頁）；證人吳佰芳於原審審理時亦證 稱：黃志錢有說貨是跟「老王」買的，但其並未與「老王」 接觸過，事後香港警方打電話詢問貨源時，係由被告到上海 向其解釋貨物之事，因此其懷疑貨主是被告等語（見原審卷 第131、134、142頁)，從而，依張崑德、吳佰芳親身經歷之 交易情況觀之，亦難以採信貨主係黃志錢所稱之「老王」之 人而據為有利於被告之認定。 ⑷吳佰芳透過黃志錢購買本案電子零件之貨款，係匯入黃志錢 、倪志文、被告、Nichicon、Chen,Jun-Chun 等個人或公司 之帳戶，而張崑德透過黃志錢購買本案電子零件之貨款，則 係匯入黃志錢之帳戶，或與黃志錢相互間之應收貨款抵銷等 情，業據證人吳佰芳、張崑德於臺灣新北地方法院95年度易 字第1280號案件中審理時證述無訛（見該法院95年度易字第 1280號卷第182、116頁），並有吳佰芳提出之大陸交通銀行 太平洋卡存款單14紙、匯款申請書4 紙，及張崑德提出之大 陸交通銀行太平洋卡存款單7紙在卷可參（見偵卷第31 至34 、158至159頁），顯見本案部分貨款係由吳佰芳匯入被告之 大陸交通銀行帳戶內，且被告於原審審理時均供稱：其於大 陸交通銀行之帳戶係由其自己使用，於94年間亦有用以匯款 等語（見原審卷第33、206 頁），是被告於原審辯稱其未曾 收受吳佰芳匯入之貨款云云，要與事實不符。又其於本院審 理時復辯稱：該筆吳佰芳於94年9月6日匯入其大陸交通銀行 之人民幣3萬3455.8元，伊當時並不知道係何人匯入云云(見 本院卷第54 頁)，參酌證人黃志錢在本院審理中證稱該筆匯 款是其請吳佰芳匯給被告，因伊欠被告3萬4000元、3萬5000 元左右云云(見本院卷第136頁反面至137頁)，倘證人黃志錢 於本院之上開證詞為可採，衡情黃志錢既是清償其對被告之 借款，當無不通知債主之理，而被告既受通知係清償借款， 豈有隱諱之理，是其在原審審理時先稱該帳戶係自己在使用 ，卻否認帳戶內有收受吳佰芳所匯入上開款項云云，而於本 院審理中又稱當時不知係何人所匯云云，是上開款項是否確 如黃志錢所證稱，是其為清償對被告之借款，而叫吳佰芳匯 入該帳戶云云，似非無疑。 ⑸證人吳佰芳於偵訊時證稱：其透過黃志錢所購買之電子零件 業已銷售一空，銷貨對象如其提出之客戶名單所示，至名單 上記載「旭基」是因為黃志錢說這批貨是旭基的貨等語（見 94年度他字第6775號卷第284 頁），嗣於原審審理時亦證稱 ：其於94年6 月間透過黃志錢購買電子零件時，即係以旭基 公司為對象下訂單，因黃志錢告知其貨主為旭基公司之人， 因此其在「北關銷貨」單上「原廠」欄均記載「旭基」等語 （見原審卷第139至140頁），並有其提出之「北關銷貨」單 1紙為憑（見94年度他字第6775號卷第294頁），均核與前揭 所述，「吳曉文」、「林金生」等人係以旭基公司之名義向 下訂單乙節相符，足彰委託黃志錢銷售貨物之人(即被告)， 與「吳曉文」、「林金生」等人應具有犯意聯絡、行為分擔 ，合夥向光勤公司詐騙電子零件，故被告方能明確掌握此批 電子零件之詐騙源頭，而不是輾轉取得詐騙所得贓物。又「 吳曉文」、「林金生」等人係與趙培泰相約在旭麗公司見面 洽談，並出具旭麗公司之名片取信於趙培泰；而證人趙培泰 於原審審理時證稱：「吳曉文」、「林金生」等人知悉光勤 公司與旭麗公司之交易模式，且其等出具之訂單格式與旭麗 公司之制式表格亦幾乎相同，因此當初並未起疑等語（見原 審119 頁）；再者，光勤公司出具之出貨單記載買方為旭基 公司（BILL TO:TET FOUNDATE LTD.,）、受貨人為旭麗公司 （CONSIGNEE:SILITEK ELECTRON IC (GUANGZHOU)LTD.,）， 足見本案應有旭麗公司之內部人員涉入其中，始得一步步取 信於趙培泰，並持上開出貨單假冒受貨人旭麗公司之身分提 領貨物。參以，被告於原審訊問時供稱：其於90、91年間曾 在旭麗公司擔任報關業務等語（見原審卷第32頁），且其於 原審提出之中華人民共和國廣東省廣州市中級人民法院刑事 判決書第2頁亦記載「經審理查明，2001年8 月至2002年7月 ，被告人賴緒騰《即被告》任職旭麗電子（廣州）有限公司 （以下簡稱旭麗公司）關務部副經理，主管該公司進出口報 關業務」，顯見被告對於旭麗公司之內部交易流程及進出口 報關業務均極為熟稔，則光勤公司遭詐騙之電子零件既係以 旭麗公司之名義提領後，存放在被告經營之星日月公司貨倉 ，復由被告委託黃志錢協助銷售，再以星日月公司之名義直 接出貨予吳佰芳、張崑德，自足證本案係被告借其擔任旭麗 公司關務部副經理所知悉之職務上訊息，共同偽稱旭麗公司 與旭基公司同屬光寶集團，而冒充旭基公司名義偽造訂單行 使偽造私文書而施用詐術、提領贓物及銷贓等行為，顯與自 稱「吳曉文」、「林金生」之人，具有犯意連絡及行為分擔 。被告之辯護人賴玉山律師其辯護稱：檢察官未就被告與「 吳曉文」、「林金生」間係共同正犯一事，盡其舉證責任， 自無從以臆測、推理方式，逕以詐欺等之共犯入被告罪云云 ，然被告與「吳曉文」、「林金生」共同偽以旭基公司名義 下訂單，向光勤公司詐騙電子零件一情，其事證已臻明確， 辯護意旨認上開事證係臆測、推理云云，洵不足採。又被告 之辯護人陳福寧律師聲請傳喚共犯「吳曉文」、「林金生」 以證明被告從未與該2人有何犯意連絡及行為分擔，惟該2人 未使用真實姓名以行騙，致告訴人及檢察官均無從獲悉上開 共犯之真實姓名、地址，本院依憑卷內上開2 人施詐時所使 用之名片(見移送人犯報告書卷第164 頁)上所載之地址傳喚 ，然傳票因「查無其人」而遭退回(見本院卷第73頁)，且因 該2 人真實姓名、年籍不詳，本院亦無從核發拘提，命警執 行拘提，且本件事證明確已明，自無從再為其他無益調查之 必要，附此敘明。 (五)綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，委無足採。本案 事證明確，被告犯行洵堪認定。 參、論罪： 一、新舊法比較 被告為前開犯行後，刑法業於94 年2月2日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95 年度第8次刑事庭會議決議參照） 。經查： (一)刑法第33條第5款修正：「主刑之種類：罰金新台幣1千元以 上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第33 條第5款： 「主刑之種類：罰金銀元1 元以上。」及依廢止前罰金罰鍰 提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台 幣條例第2條折算為新台幣之結果，修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪罰金刑之最低度，為新台幣30元，自以適用修 正前刑法第33條第5款規定對於被告有利。 (二)刑法第56條連續犯之規定亦經刪除，被告之數犯罪行為，於 新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 (三)刑法第55條關於牽連犯之規定亦經刪除，則被告所犯各罪， 即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法 律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。 (四)修正前刑法第28條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者， 均為共同正犯。修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為 者，均為共同正犯。將舊法之「實施」修正為「實行」。原 實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為， 修正後僅「共同實行」犯罪行為，始成立共同正犯。是新法 限縮共同正犯之範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。因 新舊法就共同正犯之範圍有所變動，自屬犯罪後法律有變更 ，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。如前 所述，本件被告與「吳曉文」、「林金生」間均有行為分擔 ，即均參與著手實行之犯罪形態而言，新舊法均構成共同正 犯，自應適用行為時之法律即修正前刑法第28條論處。 (五)綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第2條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以95年7月1日修 正公布施行前之刑法相關規定對於被告2 人較為有利，自應 適用修正前之相關規定予以論處。至於刑法第38條有關沒收 之規定亦經修正，惟沒收為從刑，從刑附屬於主刑，除法律 有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣 告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部 分自應從之。 二、按「刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真 正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容 ，亦必出於虛構，始負偽造之責任。」最高法院20年上字第 1050號著有判例可資參照。本件被告等以虛捏之光寶集團之 分公司旭基公司名義偽冒訂單(見94 年度他字第6775號卷第 28至30 號)，復以傳真方式，向光勤公司下訂單詐以採購電 子零件而行使之，縱旭基公司係虛構之公司，且光寶集團亦 無旭基公司，然社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險 ，仍難阻卻犯罪之成立，且偽冒之旭基公司訂單之內容因傳 真而向光勤公司行使之，其行為足以生損害於光勤公司之權 益，是被告等所為係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文 書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；被告等偽造私文書 後復持以行使，其偽造之低度行為被行使之高度行為吸收， 僅論以高度之行使罪名。又被告等連續行使偽造私文書，與 連續詐欺取財罪，則具有方法結果之牽連犯關係，依修正前 刑法第55條後段規定，從罪刑較重之連續行使偽造私文書論 處；又被告等先後多次行使偽造私文書等犯行，時間緊接， 且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重 其刑。被告與自稱「吳曉文」、「林金生」之人，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又檢察官起訴書雖未 敘及被告等之詐騙方式係犯行使偽造私文書罪，然此部分事 實，與本件起訴之犯罪事實既具修正前牽連犯之裁判上一罪 關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。 肆、原審基於調查所得證據，認被告犯詐欺取財罪事證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟查：原審漏未審酌被告等之詐騙 手段係以虛構之光寶集團之分公司旭基公司名義出具訂單， 以訂單傳真方式，向光勤公司行使而詐騙電子零件乙批，其 所為尚觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，原 審疏未論以行使偽造私文書罪，難認允妥。被告提起上訴， 猶執陳詞否認犯罪，固不足採，已詳述如前，然原審認事用 法既有前開違誤，自無從予以維持，應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告為五專畢業，智識程度非低，且曾於90、91年 間在旭麗公司擔任關務部副經理，竟不思以正途賺取財物， 利用職務上所知悉之交易及報關流程，與自稱「吳曉文」、 「林金生」等人共同向告訴人詐取高達美金118萬5922.92元 之電子零件，得手後旋即透過黃志錢銷售贓物，增加警方及 告訴人追索贓物之困難，且迄未能賠償告訴人所受之損害， 犯罪所生之危害甚鉅，兼衡黃志錢所涉牙保贓物犯行，業經 法院判處有期徒刑2年6月確定，而被告所為之詐欺取財等犯 行，其不法性自高於牙保贓物之行為，暨被告之生活狀況及 犯後態度等一切情狀，並其詐騙手段尚觸犯行使偽造私文書 罪，本院係以原審適用法條不當予以撤銷，故雖僅有被告上 訴，亦無不利益禁止變更原則之適用，故量處如主文第二項 所示之刑。又被告為本件犯行後，中華民國九十六年罪犯減 刑條例雖於96年7月16日施行，明定犯罪在96年4月24日以前 者，除減刑條例另有規定外，有期徒刑減其刑二分之一。惟 依該條例第3條第1項第15款之規定，犯刑法第339條、第342 條第1項之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6月之刑者，不予減刑 ；又裁判上一罪，如其中一部分為減刑條例第3 條所定不予 減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應 不予減刑（法院辦理九十六年減刑條例應行注意事項第10條 參照）。依前揭規定，被告所犯連續行使偽造私文書罪部分 ，既均係牽連犯減刑條例第3條第1項第15款所訂之刑法第33 9條第1項之罪，並經本院判處逾有期徒刑1年6月之刑，其據 以處罰之行使偽造私文書罪縱非屬減刑條例第3 條所列舉之 罪名，仍不得予以減刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第339 條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第56條，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮 法 官 邱滋杉 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 許麗汝 中 華 民 國 102 年 9 月 27 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。