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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第818號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張新麟 選任辯護人　黃宗正律師 被　　　告　陳允忠 選任辯護人　徐履冰律師 　　　　　　范嘉倩律師 被　　　告　吳國慶 選任辯護人　馬惠美律師 　　　　　　潘欣榮律師 上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度 易字第235 號，中華民國102 年3 月15日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高等法院檢察署100 年度偵字第2815號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告張新麟為行政院國軍退除役官兵輔導委 員會（下稱退輔會）臺北榮民技術勞務中心（下稱北勞中心 ）主任，綜理北勞中心全般業務；被告陳允忠為北勞中心一 般勞務隊隊長，綜理一般勞務隊全般業務；被告吳國慶為一 般勞務隊工務助理，承辦一般勞務隊工作承攬、發包、簽約 事宜；三人均負責北勞中心參標勞務工作之標前評估、標前 遴商、勞務工作參標及得標後轉包之招標與勞務管理等事務 ，係為北勞中心處理事務之人。北勞中心因人力與執行能力 限制，常以得標之工程或勞務以轉包方式賺取利潤。北勞中 心參與工程或勞務投標前所辦理之標前規估、選商，及得標 後之分包採購等相關作業，均係依北勞中心修訂之「承攬工 程、財物、勞務採購內部作業實施規定」及「標前遴商評鑑 方式與得標後分包招商作業辦法」辦理。依上開規定及作業 辦法，北勞中心在標前遴商階段，需自北勞中心登記合格廠 商名單中遴選符合招標標的、履約能力等基本資格之廠商， 而遴選協力廠商時，應考量其營利事業登記證所載之營業項 目、營造業承攬限額之規定、施工能力、施工信譽、財務狀 況等條件；另遴商作業亦應秉持公開、公平、合理原則辦理 ，以防止壟斷及確保公信與品質。93年間，宜原有限公司（ 下稱宜原公司）實際負責人張瑞明知悉臺北大眾捷運股份有 限公司（下稱臺北捷運公司）將於93年5 月27日辦理臺北捷 運公司木柵線清潔維護工作（下稱木柵案）之公開招標，雖 有意參標，惟因無力支付大筆押標金，又得知北勞中心常以 轉包方式謀利，遂與張新麟聯繫。詎張新麟、陳允忠、吳國 慶竟意圖為他人之不法利益，明知宜原公司並非北勞中心登 記合格廠商，為形式上符合北勞中心內部採購作業規定，使 93年4 月16日始成立之宜原公司順利成為登記合格廠商，於 審查宜原公司資格時，吳國慶未依上開規定實際審查廠商之 施工能力、施工信譽、財務狀況等，僅審查宜原公司之營業 登記資料，即上簽呈予陳允忠，經陳允忠轉呈張新麟，於93 年5 月14日核定宜原公司為北勞中心之登記合格廠商。張新 麟並指示陳允忠、吳國慶以專簽採限制性招標方式，經張新 麟核定木柵案得標後，宜原公司為北勞中心之協力廠商。嗣 北勞中心於93年5 月27日標得木柵案，於93年6 月24日與宜 原公司簽訂承攬契約時，張新麟明知依契約第8 條約定，宜 原公司需提供連帶保證人，為使宜原公司能順利完成簽約程 序，竟意圖為他人之不法利益，在宜原公司未提供連帶保證 人之情形下，仍與宜原公司簽訂契約。94年間，臺北捷運公 司另辦理臺北捷運公司板南線清潔維護工作（下稱板南案） 公開招標。張新麟、陳允忠、吳國慶與宜原公司續循上開模 式合作，明知宜原公司承攬木柵案時即非北勞中心之實質合 格廠商，不合於前開作業規定所列之協力廠商條件，復意圖 為他人之不法利益，於辦理板南案之標前遴商時，仍邀宜原 公司參與比價得標，成為北勞中心板南案之協力廠商。而北 勞中心於94年2 月25日標得板南案，於94年3 月25日與宜原 公司簽訂契約時，吳國慶明知依契約第8 條約定，宜原公司 應提供連帶保證人，然為使宜原公司順利完成簽約程序，竟 未至連帶保證人萬霖環保事業有限公司（下稱萬霖公司）廠 驗及辦理對保程序，張新麟、陳允忠複審時亦疏未發覺，即 同意以已停業之萬霖公司（名義負責人鍾昀真，實際負責人 張瑞明）為板南案之連帶保證人。嗣95年3 月間，宜原公司 因財務問題未發放213 名員工薪資，造成全體員工揚言抗爭 ，因該二案實際均無連帶保證廠商可承接，北勞中心不得已 代宜原公司墊付共新臺幣（下同）4,077,228 元薪資。經北 勞中心向宜原公司求償，由臺灣臺北地方法院以95年度訴字 第7097號判決宜原公司應給付北勞中心2,373,120 元確定， 後經執行結果尚有2,242,991 元因宜原公司結束營業而無法 受償，於97年10月21日經北勞中心列為呆帳核銷，致生損害 於北勞中心。案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認張新麟、陳允忠、吳 國慶分別涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高 法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第 816 號分別著有判例意旨可資參照。 三、公訴意旨認被告三人涉犯前揭罪名，係以張新麟供稱於93、 94年任職北勞中心主任期間請宜原公司實際負責人張瑞明與 陳允忠接洽、木柵案係採限制性專簽或標前遴商方式；陳允 忠供稱木柵案是張新麟叫廠商來找承辦科合作；吳國慶供稱 於審查合格廠商時，未依北勞中心規定要點審查施工能力、 施工信譽、財務狀況等，即於93年5 月14日將宜原公司登記 為北勞中心合格廠商；證人張瑞明證稱承攬木柵案及板南案 期間，有向北勞中心借支以先付員工薪資；證人宗進勇證稱 北勞中心於95年4 月19日代墊4,077,228 元支付板南案及木 柵案員工薪資；證人涂承蔭證稱未將宜原公司依政府採購法 第101 條辦理不良廠商登錄；證人李少伯證稱95年3 月份北 勞中心未同意宜原公司借支，以致宜原公司週轉不靈，無法 發放3 月份薪資等證詞；及北勞中心「承攬工程、財物、勞 務採購內部作業實施規定」、「標前遴商評鑑方式與得標後 分包招商作業辦法」、存證信函、民事起訴狀、判決書、債 權憑證、北勞中心97年10月21日函文將催收款轉列呆帳核銷 等，為其主要論據。訊據被告三人均堅決否認有背信犯行。 張新麟辯稱：我都是依照北勞中心之承攬工程、財務、勞務 採購作業規定辦理，當初張瑞明來找我，想要成為北勞中心 的合作廠商，我就找陳允忠來與張瑞明認識，至於張瑞明代 表何廠商，我並不清楚；宜原公司得否登錄為合格廠商，屬 於檢核室之職責，後續之選商、分包等事宜都是分層負責， 我從未就本件標案為任何具體指示。至於北勞中心與宜原公 司簽訂板南案之承攬契約時，有無與萬霖公司對保，亦屬承 辦人之職責，我也不清楚等語。陳允忠辯稱：北勞中心承攬 案件係承辦人依職責按標前遴商暨得標後分包招商作業要點 辦理，我只負責承辦人簽上來時確認符合內部規範後，就簽 上去；合格廠商是由廠商提出其營業登記證、公司證件及最 近繳稅證明至北勞中心承辦隊簽後，送至審核小組審查確認 再予登記；木柵案當時是主任張新麟告訴我和吳國慶可以跟 宜原公司合作，並沒有辦理標前遴商，吳國慶即依承攬工程 、財物、勞務採購內部作業實施規定，採限制性招標辦理； 北勞中心係營利單位，不適用政府採購法規定，擇商方式除 了標前遴商，亦可以選擇性、限制性招標方式辦理；至於宜 原公司有無實績，我不清楚。板南案則是吳國慶跟我說宜原 公司想要投標，且宜原公司在木柵案表現不錯，我才同意讓 宜原公司成為協力廠商，並按程序簽核，至於與萬霖公司對 保部分，應由承辦人吳國慶為之，我也不清楚等語。吳國慶 辯稱：我承辨木柵案之投標遴商時，是我第一次承辦清潔勞 務委外業務，當時主任張新麟有叫宜原公司來找陳允忠，說 一起合作承攬該清潔勞務，而且時間急迫來不及遴商，我與 陳允忠討論後認為可採限制性招標方式，我才上簽呈請示由 宜原公司承作；在談合作時，宜原公司還不是登記合格廠商 ，我有審核宜原公司的營業登記資料，但沒有審查施工能力 、施工信譽、財務狀況等，在簽約時宜原公司應該已是合格 廠商；板南案應該有標前遴商程序，但過程我不記得了。北 勞中心墊付宜原公司之員工薪資，係因臺北捷運公司給付北 勞中心勞務費的時間，與宜原公司發放員工薪資的時間有差 距，並非宜原公司有財務問題，因此我認為宜原公司仍具承 攬板南案之資格；我不清楚與宜原公司簽約是否應有連帶保 證人之資料，但契約確係經主任新麟核可後我才會去用印完 成，至於沒有實際與萬霖公司對保，是我的疏失，但我沒有 背信的故意等語。 四、經查： ㈠北勞中心內部作業規定於89年頒布後，曾於94年、95年間二 次修訂，不同時期悉依不同作業規定辦理；89年至94年間係 依89年頒布之「承攬工程、財務、勞務採購作業規定」（下 稱89年版規定）辦理；94年7 月27日至98年8 月16日間係依 94年7 月27日頒布之「承攬工程與財務及勞務採購作業實施 規定」（下稱94年版規定）辦理；98年8 月17日起則依該日 頒布之「承攬業務採購作業實施規定」及「與廠商合作承攬 業務作業要點」（下稱98年版規定）辦理。有退輔會101 年 6 月1 日輔伍字第0000000000B 號函及檢附之各該規定在卷 可稽（原審卷二第2 至197 頁）。本案北勞中心辦理木柵案 、板南案之遴商、締約及分包作業，均係於94年7 月27日前 為之，有北勞中心與宜原公司於93年6 月24日簽訂之(93)北 勞清僱字第010 號台北捷運木柵線清維護工作工程契約書、 94年3 月25日簽訂之北勞清僱字第940325號台北捷運板南線 清潔維護工作工程契約書可稽（調查卷第15至16頁、第20至 22頁）。則被告三人辦理木柵案、板南案之作業規範，自應 適用89年版規定辦理。 ㈡宜原公司登記為北勞中心合格廠商部分： ⒈涂承蔭於警詢、偵查及原審證述：93年初我係北勞中心審 核小組成員，93年下半年北勞中心成立檢核室，我就調至 檢核室擔任輔導員；審核小組及檢核室均負責合格登記廠 商名單之登錄及建立，我曾參與宜原公司申請登記為合格 廠商之書面審核作業；北勞中心登記合格廠商，是依北勞 中心89年版規定所附之「協力廠商資格登記表」（原審卷 二第12頁背面表格）為審查範圍，由承辦隊簽辦、初審合 格後，會在登記表上寫「通過」，再簽上來由審核小組就 廠商資料做形式、書面審核，確認證明文件是否齊全。該 登記表並無關於施工能力、施工信譽、財務狀況等條件之 審查，書面審核也不會審核此部分；北勞中心是94年或之 後的改版作業規定才修正要求各隊到廠商現場了解廠商的 規模，89年公布之作業規定並無這樣的規範等語（調查卷 第112 至113 頁，偵字卷第21至22頁、第435 至436 頁、 原審卷三第25頁背面至第26頁背面）。而依吳國慶於93年 5 月12日簽請將宜原公司納入北勞中心登記廠商簽呈所附 宜原公司之「投標廠商資格審查登記表」及89年版規定所 附之空白「協力廠商資格登記表」、94年版規定所附之空 白「協力廠商資格登記表」、98年版規定所附之空白「協 力廠商資格登記明細表」等表格（調查卷第118 頁、原審 卷二第12頁背面、原審卷二第176 頁背面、第193 頁背面 ）相互比對，89年版規定之「協力廠商資格登記表」及本 案宜原公司使用之「投標廠商資格審查登記表」，兩者內 容大致相同，均僅有「廠商名稱」、「資本額」、「負責 人資料」、「營業地址」、「營利事業登記證字號」、「 統一編號」、「稅籍編號及納稅證明聯月份」等欄位，並 無「施工能力」、「施工信譽」、「財務狀況」等欄位。 而94年版、98年版之登記表，除亦有前開「廠商名稱」等 欄位之記載外，另僅分別增加「實績證明」、「業績明細 表」等欄位，亦無「施工能力」、「施工信譽」、「財務 狀況」等欄位。可見89年版規定之登記合格廠商審查要件 ，並無審查廠商施工能力、施工信譽、財務狀況之規定。 陳允忠辯稱：要成為北勞中心合格廠商必須由廠商提供營 利事業登記證、公司登記資料、負責人個人年籍資料、納 稅證明供承辦人審查，通常只要具備以上的文件，承辦人 即簽核送審核小組去審查能否成為合格廠商等語（原審卷 一第44頁）。吳國慶辯稱：審查廠商一般就是請廠商提供 如公司登記、繳稅證明等相關財力及履約能力證明文件等 語（調查卷第79頁背面），尚非無據。 ⒉89年版規定之北勞中心「標前遴商評鑑方式與得標後分包 招商作業辦法」第貳章第二條固規定：「各主辦單位於投 標前遴選初步合格協力商名單，應按以下原則辦理：應 由各主辦單位登記合格廠商名單中，遴選符合資格者為主 ，對未曾登錄者，得視實際狀況需要，於適時完成其資格 審查及本條第2 項考量後，邀其參與報價。主辦單位遴 選協力商時，應考量其營業登記證所載營業項目，營造業 限額承攬規定，施工能力、施工信譽、財務狀況等條件。 」（原審卷二第8 頁）。第二項固規定應考量施工能力、 施工信譽、財務狀況等條件之規定。惟該條係投標前遴選 「初步合格協力商名單」時，應按同條第一項、第二項之 原則辦理，可知該條乃係規定遴商時，應就已登記合格廠 商中遴選廠商之規定，難認係關於審查登記合格廠商之審 查事項。 ⒊吳國慶於原審證稱：陳允忠有跟我說要先將宜原公司登記 為合格廠商，也有說張新麟說宜原公司有意願合作木柵案 ，要我照程序辦理等語（原審卷一第138 頁背面）。陳允 忠於原審證述：張新麟介紹張瑞明來找我，說有捷運之標 案可以合作；張瑞明來找我時，我叫張瑞明去找承辦人吳 國慶做合格廠商登記等語（原審卷一第131 頁背面、第13 5 頁背面）。張新麟供稱：當初張瑞明來找我，想要成為 北勞中心的合作廠商，我希望北勞中心合作的廠商越多越 好，故找陳允忠來，要陳允忠研究張瑞明能否成為合格廠 商，再簽上來，至於張瑞明代表哪間公司，我也不清楚； 北勞中心就選商、分包等事宜都是分層負責，我做主任， 從未就具體個案過問等語（調查卷第35頁正背面、第25頁 背面）。依上說明，可知張新麟固曾向陳允忠傳達宜原公 司之合作意願，嗣並經陳允忠轉知吳國慶；然張瑞明於原 審證稱：因萬霖公司失火仍在訴訟中，所以另成立宜原公 司繼續營業；宜原公司有承攬中正紀念堂、國父紀念館清 潔方面的工作；因萬霖、宜原公司都做有關勞務方面的工 作，曾做過北勞中心下包的臨時工，所以知道北勞中心有 做勞務這方面的工作；我當時不知道北勞中心主任是張新 麟；我先去北勞中心樓上，他們告知我清潔是屬於勞務隊 的工作，我就下來樓下，就直接找勞務隊的隊長陳允忠， 遞名片給陳允忠，告訴他我想要接北勞中心的勞務工程做 ，陳允忠介紹吳國慶給我認識，吳國慶對我說當協力廠商 需要登記及類似投標需要準備的資料，如公司執照、無退 票證明、完稅證明及一些表格要填寫，我就回去準備等語 （原審卷第37、38頁）。已證述宜原公司有意承攬北勞中 心勞務工作及依吳國慶指示備妥資料登記為北勞中心合格 廠商之接洽過程。而依卷存事證，並無張新麟、陳允忠曾 指示吳國慶應將宜原公司列入登記合格廠商名單之證據， 自難僅因張瑞明曾前往北勞中心與張新麟見面，其後經由 陳允忠轉知吳國慶，即遽指渠等將宜原公司登記為合格廠 商，有違北勞中心89年版之規定事項。 ㈢木柵案採限制性招標及板南案標前遴商部分： ⒈89年版規定之北勞中心「承攬工程、財務、勞務採購作業 規定」，其中「標前遴商評鑑方式與得標後分包招商作業 辦法」規定，北勞中心為爭取各類營業項目工作，多以「 標前遴商」方式與其他廠商合作參與標案。所謂「標前遴 商」係指由承辦人員先自北勞中心登記合格廠商名單中遴 選適當廠商，經呈主任核可後，邀請中選廠商報價、簽訂 競標協議書，再以北勞中心名義向業主投標，得標後即以 原議定之價格分包標案予遴選之廠商。而未經標前遴商之 標案，北勞中心於得標後，亦得自登記合格廠商名單中， 採選擇性招標之方式辦理邀標（原審卷二第8 頁）。又依 「工程、財物、勞務採購程序」第6 條規定，各單位辦理 公告金額以上之採購，如有該條所列情形之一，例如遇有 不可見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時 辦理，且確有必要者，亦得採限制性招標方式辦理（原審 卷二第72頁）。而涂承蔭證稱：因內規規定，勞務中心的 案子都可以採限制性招標，沒有特殊條件限制，由主辦單 位衡量決定是否採用限制性招標；北勞中心的標前作業， 不屬於政府採購法規範範疇，故北勞中心訂有採購內規， 且奉上級單位退輔導會核定執行，北勞中心取得標案至分 包給協力廠商施作之流程，在採購內規均有訂定，整個流 程由主辦單位辦理，遴選合格廠商部分先由各隊做審查， 審查過的廠商，登記在資格登記表上，附在簽呈，由審核 小組書面審查後登錄在彙總表上，並予編號。倘中心取得 標案，要分包給協力廠商施作時，各隊主辦單位會先上簽 ，說明招標形式、金額及相關招標內容，會審核小組及會 計室，核定後就由各隊主辦單位進行招標作業，按照簽可 內容進行招標及開標，開標後，再上簽呈報告開標結果及 得標廠商的名稱，會審核小組及會計室，核定後主辦單位 即著手與得標廠商進行簽約的相關事宜。如果之前簽核得 標廠商時已經說明清楚，嗣後不會再附合約上簽，由主辦 單位內部經過主任核定用印即可，反之，主辦單位若認為 前次簽文內容不夠清楚，有再次上簽之必要，就會再上簽 ，並會審核小組審查。至於簽呈要不要附上合約要看主辦 單位，簽約完成之後，執行監督施作部分亦由主辦單位負 責等語（原審卷三第30頁背面至31頁）。可知北勞中心辦 理標案之參標及分包，除依標前遴商程序為之外，於符合 相關規定時，亦可採限制性招標方式辦理。而辦理標案之 遴商、招標，應採何種方式及後續之監督等，由主辦單位 審查、辦理，並以簽呈報告上級核定，應可認定。 ⒉北勞中心與宜原公司簽訂板南案，係採標前遴商方式，經 宜原公司報價、比價得標等情，已據吳國慶及張瑞明分別 供證在卷（調查卷第57頁、第100 頁背面，偵字卷第21至 22頁，原審卷三第41頁）。而木柵案究採何種方式招標， 則因事證不足致有不明。張瑞明證稱：我參加過北勞中心 辦理的標前遴商好幾次，木柵案、板南案均有遴商；遴商 要提出合格廠商的表格，還要附公司執照、無退票證明、 完稅證明等文件，再填寫要施做的項目表格，填完還要再 開一次會，就是三家廠商比價的開會，各家廠商會各自提 出要以多少錢承作標案；選中以後，還要去議價等語（原 審卷三第38至39頁正面）。固證稱木柵案係採標前遴商方 式。惟吳國慶、陳允忠於原審則證稱：木柵案係由承辦人 吳國慶以專簽採限制性招標，經陳允忠轉呈張新麟批核等 語（原審卷一第132 頁、第138 頁）。彼此供述顯有齟齬 。惟如前所述，北勞中心無論採標前遴商或其他方式招標 ，均以內部簽呈核定之內容為準。北勞中心關於木柵案、 板南案內部相關之簽辦公文，偵查中經法務部調查局臺北 市調查處及臺灣臺北地方法院檢察署先後函查結果，均經 退輔會政風處函覆：查無歸檔紀錄、迄未尋獲等語。有退 輔會政風處99年3 月9 日輔政處字第0000000000號函、99 年8 月17日輔政處字第0000000000號函、100 年7 月6 日 輔政處字第0000000000號函可稽（調查卷第162 、163 頁 ，偵字卷第40頁），復經原審以公務電話確認無訛，亦有 公務電話紀錄可參（原審卷一第66頁）。上開簽辦公文等 資料既有欠缺，而卷附之93年6 月18日木柵線清潔維護工 作開標紀錄表及投標廠商聲明書、93年6 月24日北勞中心 與宜原公司簽訂之(93)北勞清僱字第010 號台北捷運木柵 線清潔維護工作工程契約書等文件（調查卷第15頁至第17 頁），僅得證明木柵案簽約前之議價過程及最後簽約內容 ，無從得知木柵案係採何方式招商。惟木柵案縱如吳國慶 、陳允忠所指係採限制性招標方式為之，依張瑞明於警詢 供稱：92年間萬霖公司就跟榮電股份公司（下稱榮電公司 ）合作承攬木柵線清潔維護工作，後來萬霖公司發生火災 ，榮電公司設在萬霖公司的工務所也一併受波及，所以萬 霖公司（應為宜原公司之誤）轉與北勞中心洽談木柵線清 潔維護工作；榮電公司本來就是北勞中心的轉投資公司， 也屬於退輔會；92年底知道大約在93年4 月間台北捷運公 司會再招標，93年過完年大約2 月間，我就先去北勞中心 處理這件事情等語（調查卷第55頁背面）。吳國慶供稱： 當時張瑞明有先跟我表示想要與北勞中心合作，因此在張 瑞明得標前，有跟張瑞明去木柵線現場查看，評估承作的 能力跟利潤，有看到張瑞明與木柵線現場員工打招呼，因 此認為張瑞明應有施作經驗，回來就與陳允忠討論要採限 制性招標並上簽呈等語（調查卷第79至82頁，原審卷一第 44 頁背面至45 頁）。陳允忠於原審證稱：木柵案的承辦 人當時是第一次承接此業務，因時間緊迫，承辦人有找我 研究，依內部採購作業規定，本件可以適用限制性招標辦 理，由承辦人簽為限制性招標，我再轉呈主管批示等語（ 原審卷一第132 頁）。張瑞明係於93年2 月間與北勞中心 接洽承攬木柵案意願，距離臺北捷運公司木柵案投標時間 93年5 月26日已甚為接近，吳國慶以曾親赴木柵線工地現 場查核，認張瑞明有施作經驗，且時間急迫，經與陳允忠 討論後，擬採限制性招標方式，並上簽逐呈層核批，嗣由 宜原公司議價，依前揭北勞中心「工程、財物、勞務採購 程序」第6 條規定意旨，吳國慶、陳允忠、張新麟辯稱係 依內部規範為之，非無可採。 ⒊被告三人選定宜原公司為木柵案、板南案協力廠商，有無 為宜原公司之利益，違背北勞中心89年版規定之「台北榮 民技術勞務中心承攬工程、財務、勞務採購內部作業實施 規定」之伍、一（即1.主辦單位應依所從事的業務範圍及 特性，慎選誠信、穩健、可以合作之合格協力廠商，供審 核小組遴選…4.中心遴商作業，應秉持公開、公平、合理 原則辦理分包作業，以防止壟斷及確保公信與品質）等規 定（原審卷二第6 頁背面至第7 頁）？查： ⑴張瑞明於警詢及原審供證：我於89年間先成立萬霖清潔 公司，後來公司更換負責人，並更名為萬霖環保事業有 限公司，但我仍是實際負責人，92年間萬霖公司有承做 臺北捷運公司之木柵線清潔維護工作；萬霖公司嗣發生 火災後就申請暫停營業，我另於93年4 月間設立宜原公 司，在宜原公司成立後至北勞中心將宜原公司列為合格 廠商之前，宜原公司另有承接萬霖公司的工作，承包中 正紀念堂、國父紀念館之清潔、掃廁所方面之工作等語 （調查卷第55頁正背面，原審卷三第37至38頁）。張瑞 明自89年間起，即從事勞務承攬施作業務，萬霖公司亦 曾施作木柵線清潔維護工作，有提供清潔勞務之經驗， 此與吳國慶所稱：我在張瑞明得標前，有跟張瑞明去木 柵線現場查看，看到張瑞明與木柵線現場員工打招呼， 張瑞明應有施作經驗等語，互核一致。宜原公司雖係萬 霖公司失火停業後始由張瑞明另行成立，張瑞明於警詢 固曾稱：吳國慶他知道萬霖公司失火的事情，我因為萬 霖公司失火所以才會跟北勞中心陳情預支薪水；我也有 跟吳國慶、陳允忠談過等語（調查卷第58頁）。惟此為 吳國慶、陳允忠所否認，且宜原公司向北勞中心借款之 時間為94年6 月間（詳後述），張瑞明供稱係因萬霖公 司失火所以才向北勞中心借款云云，於時間上已有誤植 ，尚難據張瑞明警詢有瑕疵之供述，遽認吳國慶、陳允 忠於簽請宜原公司登記為合格廠商及承辦木柵案時，已 知萬霖公司失火之事，況張瑞明於原審已改證稱：我不 知道是何時跟吳國慶、陳允忠說的；簽約前沒有告訴北 勞中心有關萬霖公司失火的事等語（原審卷三第39頁背 面、第44頁背面）。再萬霖公司係因失火而未能繼續營 業，此與財務狀況不佳而停業者，尚有不同。張瑞明因 萬霖公司失火停業而另行成立宜原公司，無從據此推論 宜原公司欠缺施工能力、施工信譽或有財務狀況不佳之 情。宜原公司雖係94年4 月16日始成立之新公司，北勞 中心於94年5 月14日依前述規定審查准予宜原公司登記 為合格廠商，難認宜原公司非「實質合格廠商」。 ⑵北勞中心向臺北捷運公司標得木柵案之決標金額為4974 萬元，宜原公司向北勞中心承攬木柵案之金額為4859萬 6918元，兩者差價114 萬3082元（計算式：4974萬－48 59萬6918＝114 萬3082），即為北勞中心之獲利，其利 潤約為北勞中心得標金額之2.3 ％（計算式：114 萬30 82÷4974萬≒0.023 ）。又北勞中心向臺北捷運公司標 得板南案之決標金額為3065萬元，宜原公司向北勞中心 承攬板南案之金額為2979萬7000元，兩者差價85萬3000 元（計算式：3065萬－2979萬7000＝85萬3000）亦為北 勞中心獲利，約為北勞中心得標金額之2.8 ％（計算式 ：85萬3000÷3065萬≒0.028 ），有臺北捷運公司之決 標公告及北勞中心與宜原公司簽訂之木柵案、板南案承 攬契約可佐（調查卷第60至64頁、第70至74頁）。木柵 案、板南案之獲利率2.3 ％、2.8 ％，雖較北勞中心93 、94同年度其餘標案獲利率約3.5 ％者為低，有北勞中 心100 年10月6 日北勞檢字第0000000000號函所附之北 勞中心93、94年度經遴選合作廠商參與投標之案件明細 表可稽（偵字卷第412 至417 頁）。然商業競爭並無絕 對的獲利，北勞中心雖係退撫會下轄之機構，然其經營 方式與一般公司並無不同，須自負盈虧。而吳國慶供稱 ：應該是各廠商（包含北勞中心）在向臺北捷運公司投 標木柵案及板南案時，未達底價範圍，所以各廠商均協 議減價，北勞中心優先減價後得標，相對承攬廠商宜原 公司也要減價，所以獲利率才未達3 ％等語（調查卷第 101 頁背面）。張瑞明亦證述：北勞中心得標後，會和 合作廠商議價，議價是因為得標金額有異動，北勞中心 會依得標金額情形另外決定底價等語（見偵字卷第276 頁）。可知北勞中心雖係以宜原公司之報價為基準，增 加一定比率之獲利率作為投標價格參與投標，然經減價 競標後，最終得標價格與預期有落差，致木柵案、板南 案較其他標案利潤為低，惟此係因減價競標結果，不能 因獲利較他案為低，即認有弊端。 ⑶宜原公司有向北勞中心借款之事，已據北勞中心職員宗 進勇於檢察事務官詢問時供述：依傳票資料所示，宜原 公司第一次借支是94年6 月15日，就板南線A 組借支30 0 萬元；於北勞中心撥付板南線A 組4 、5 月份工程款 時已扣抵回來，也有加計利息。94年7 月14日的傳票亦 記載借宜原公司200 萬，在94年8 月10日傳票記載扣抵 。94年11月7 日、94年12月9 日、94年12月29日、95年 2 月8 日、95年2 月15日、95年3 月3 日、95年4 月6 日的傳票亦分別有抵扣北勞中心借款220 萬、220 萬、 220 萬、250 萬、100 萬、250 萬及250 萬元等記載等 語（偵字卷第406 頁），並有北勞中心現金轉帳傳票、 現金支出傳票、申請撥還週轉金清單、付款結算單、支 出憑證黏存單、發票、簽呈及宜原公司陳情書在卷可稽 （偵字卷第67頁、第73頁、第82頁、第85頁、第87至88 頁、第97頁、第93頁、第97至98頁、第100 頁、第323 至327 頁、第337 頁、第342 至352 頁、第352 至396 頁）。宜原公司係自94年6 月15日起始向北勞中心借款 ，於此之前，宜原公司並無任何借款紀錄，且北勞中心 於工程款撥付抵扣借款時，並向宜原公司抵扣年息百分 之3 之利息等情，應屬明確。據此可知宜原公司於94年 3 月間與北勞中心簽訂板南案契約時，其財務狀況尚無 不良情事。而94年6 月宜原公司向北勞中心預支款項之 原因，張瑞明於原審證稱：板南線施作期間，我有向北 勞中心借錢，但板南線和木柵線有重疊施作，我不知道 是為木柵線還是板南線借錢。我因為標到板南案當時， 只要提撥1 ％至3 ％的勞工退休準備金，等到當年7 月 政府公布新法，要求雇主提撥6 ％勞工退休準備金，所 以後來才週轉不靈，我因為這樣才倒的等語（原審卷三 第37至39頁、第40頁背面至第41頁、第43頁背面）。宜 原公司週轉不靈向北勞中心借款支應，依張瑞明證述， 係導因於94年6 月30日施行之勞工退休金條例，此等發 生在後之變故，應非被告三人於94年3 月簽訂板南案契 約時所可預見。 ㈣木柵案、板南案契約中連帶保證人部分： ⒈北勞中心與宜原公司簽立之木柵案、板南案契約第8 條固 均明訂宜原公司應提供連帶保證人，且明定連帶保證人之 資格。惟木柵案契約宜原公司並無提供連帶保證人；板南 案契約宜原公司則列萬霖公司為連帶保證人等情，為被告 三人所不爭，並有各該契約在卷可稽（調查卷第15至16頁 、第20至22頁）。而萬霖公司於92年間即因失火而停業， 亦據張瑞明證述在卷（原審卷三第42頁），自無可能履行 連帶保證人責任。因之木柵案、板南案確無可代為履約或 賠償之連帶保證人之事實，固屬明確。 ⒉惟依89年版規定，北勞中心之「工程、財務、勞務採購程 序」並無關於連帶保證人之明文，而上開採購程序之肆、 押標金、保證金、履約保證金規定，則明定「履約保證金 之額度，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之五為原 則。由招標單位視個案而訂之。如採用單價決標之採購履 約保證金為一定金額（第九點）。廠商未能依規定期限履 約或因可歸責於廠商之事由致無法於前有效期內完成驗收 者，履約保證金沒收（第十點）（原審卷二第73頁背面） 。而北勞中心之「管理隊財物、勞務採購作業規定」伍、 管理作業程序㈡，則明定：分包合約應訂定罰則，並載明 受委廠商應提供之履約保證金，限台銀本票、銀行保付支 票或現金，凡品質低劣、不符合規定，進度落後、情節嚴 重者，即予終止契約並刊登政府採購公報（原審卷二第65 頁背面）。亦無關於廠商應提供連帶保證人之規定。而又 依木柵案契約第17條；板南案契約第18條內容，承攬人即 宜原公司應分別提供20萬元、30萬元之履約保證金（調查 卷第16頁、第21頁），而宜原公司已依約提出履約保證金 等情，有北勞中心之轉帳傳票可稽（偵字卷第399 頁）。 宜原公司承攬北勞中心之木柵案、板南案，對於北勞中心 非無提出履約保證。木柵案、板南案契約雖均明訂宜原公 司應提供連帶保證人，惟涂承蔭於原審證稱：木柵案契約 有規定連帶保證人負責賠償，但立契約書人欄則未登載連 帶保證人的資料，可能簽案時沒有附合約或者其他原因我 不知道；是否要連帶保證人由主辦單位簽核說明招標形式 時一併會提到；倘主辦單位最後簽核附上合約，審核小組 發現與前次簽核招標形式要求須有連帶保證人結果不符， 應退回由主辦單位補正重簽；北勞中心與得標廠商簽約， 並非一定要求附連帶保證人，內規裡面是看履約保證金多 少來決定是否需要再有連帶保證人的擔保，這個金額多寡 我不了解等語（原審卷三第30頁、第31頁）。涂承蔭係實 際擔任北勞中心查核工作，對於北勞中心之招標規範及承 辦人員作業內容，應知之甚詳。木柵案契約宜原公司未提 供連帶保證人，可能是木柵案契約本無要求宜原公司提供 連帶保證人，或有其他考量原因而免其提供連帶保證人， 甚或原有要求宜原公司提供，然因吳國慶個人因素未要求 宜原公司提供，均有可能。尚不能率予推定係吳國慶為圖 宜原公司之利益，而未要求宜原公司提供。 ⒊北勞中心與協力廠商簽約時，應由承辦人負責辦理對保乙 節，固據吳國慶於警詢供稱：承辦人應該善盡實質審查連 帶保證人，所以我都會請遴商得標廠商把連帶保證人的相 關證明文件備齊，連同連帶保證公司的負責人一併前來簽 約，我也會到保證人的公司去看該公司有無實際營運等語 明確（調查卷第80頁）。此與陳允忠於原審證稱：簽呈上 來時，合約的對保欄是空白的，因為要簽呈等主管核准後 才能簽約，簽約時再由承辦人去跟連帶保證人對保等語（ 原審卷一第134 頁背面）相符。吳國慶為木柵案及板南案 之承辦人，倘木柵案、板南案契約確有要求宜原公司應提 供連帶保證人，吳國慶本應要求宜原公司提供，並詳為對 保，然吳國慶未善盡職責，於木柵案未要求宜原公司提供 連帶保證人；於板南案未實際辦理對保，固有疏誤，已據 其自承在卷（原審卷一第44頁）。惟張瑞明證稱：簽約前 ，我有拿公司之無退票紀錄的資料給北勞中心，北勞中心 有說要保證的廠商，但不知道為什麼後來就沒有提供連帶 保證人；本來我是要以萬霖公司來做保證人，但木柵案當 時萬霖公司暫停營業還沒有恢復，所以就一直拖，結果到 板南案時才有提供萬霖公司為保證人，木柵案沒有提供保 證人就簽約了，也開始施作；我提供萬霖公司做連帶保證 人時，係提供萬霖公司的營業登記證、繳稅證明等資料， 在契約用印後再拿給北勞中心等語（原審卷三第40頁、第 42頁）。可證吳國慶在木柵案、板南案簽約時，確均曾要 求張瑞明提供連帶保證人，吳國慶縱有輕慢草率未盡其任 務，致有上開疏誤，然依卷存證據，並不足證明吳國慶主 觀上有為宜原公司不法利益之意圖。而陳允忠、張新麟並 非實際辦理木柵案、板南案簽約對保之承辦人，渠等於契 約範本之簽核、對保程序之進行，縱有督導不周之疏失， 亦難遽指渠等有違背任務，而有圖利宜原公司之意圖。 ⒋宜原公司於94年6 月開始向北勞中心借款週轉，已如前述 ，其於95年3 月間因週轉不靈，未如期發放全體員工薪水 ，致北勞中心因代墊其員工薪資而受有部分代墊款項無法 追回之損害等情，已經臺灣臺北地方法院95年訴字第7097 號民事判決確定，有退輔會政風處100 年7 月6 日輔政處 字第0000000000號函附之該判決影本及北勞中心民事訴訟 資料等件在卷可稽（偵字卷第106 至180 頁）。並經原審 職權調取上開民事案卷審閱無訛。宜原公司財務週轉不靈 ，係發生在板南案簽約之後，被告三人於簽約時難認對此 變故得有預見，不能因事後宜原公司週轉不靈，北勞中心 因代墊員工薪資款而無法求償而受有損害，即反推被告三 人於簽約時，主觀上即有圖利宜原公司，而未確實要求宜 原公司提供連帶保證人之犯意。 五、按刑法第342 條之背信罪，以行為人具有圖利自己或第三人 或損害本人利益之意思為構成要件，以有取得不法利益或損 害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件 ，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利 益，亦難律以本條之罪；而前開犯意既屬於構成犯罪事實之 一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益 之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院26年上字第1246號 、30年上字第1210號判例意旨併參）。被告三人將宜原公司 列為北勞中心登記合格廠商，並無違背北勞中心89年版規定 ；而被告三人將宜原公司列為木柵案、板南案協力廠商，且 木柵案採限制性招標方式辦理，亦無違北勞中心89年版規定 ，雖北勞中心參與木柵案、板南案之獲利未如其同年度其他 標案之獲利水準，然北勞中心仍有獲利，且減少獲利之原因 係因減價競標所致；再木柵案、板南案契約未使宜原公司提 供連帶保證人，或所提供之萬霖公司為已停業之公司，致北 勞中心於代墊宜原公司員工薪資後，發生無法向連帶保證人 求償之損害，吳國慶於簽訂契約時未依契約內容要求提供並 實際對保；陳允忠、張新麟審核契約時亦未予發覺，固均有 疏誤，然檢察官所提證據不足證明被告三人主觀上有圖利宜 原公司之不法意圖，不能僅因北勞公司客觀上有前揭損害， 即反推被告三人主觀上即當然有圖利宜原公司之不法意圖。 綜上所述，檢察官所舉證據不足證明張新麟、陳允忠、吳國 慶有如其所指之背信犯行，即屬不能證明被告三人犯罪，自 應為被告三人無罪之諭知。陳允忠選任辯護人徐履冰律師於 原審102 年1 月10日審理時另陳稱：吳國慶、陳允忠前因經 辦北勞中心與國防部相關工程標案，經臺灣臺北地方法院檢 察署以涉犯背信罪嫌另案起訴（101 年度偵字第15972 號， 現由原審法院以102 年度金重易字第2 號審理），恐與本案 有裁判上一罪之關係，請求併案審理等語。惟本案起訴部分 應為被告三人無罪判決，即與吳國慶、陳允忠另案部分不生 裁判上一罪之關係，自無從併予審理，附此敘明。 六、原審同此見解，以不能證明被告犯罪，而為被告三人無罪之 諭知，並無不合。 七、檢察官上訴意旨略以：㈠北勞中心單邀宜原公司就木柵案議 價之採購程序，並不符合北勞中心頒布「承攬工程、財物、 勞務採購作業規定」（89年版規定），而有事先內定壟斷、 影響比價開標公平性之違背任務行為。臺北捷運公司木柵線 清潔維護工作之93年4 月29日公開招標公告所示，預算金額 為53,726,393元，投標期限為93年5 月26日，北勞中心勞務 隊為謀求較佳合法利潤，於投標前遴選合格協力廠商，始有 能力去承攬木柵案，即應在93年5 月26日前完成標前遴商程 序。依板南線清潔維護工作之94年2 月18日公開招標公告所 示，預算金額36,760,980元（A 組34,839,600元，B 組1,92 1,380 元），領標及投標期限於94年2 月24日。北勞中心勞 務隊為謀求較佳合法利潤，應就登記合格之協力廠商名冊， 送審核小組遴選6 家以上合格協力廠商，送中心主任核定辦 理廠商報價，以比價方式確定最具競爭力之價格後，於投標 前簽訂競標協議書，以此價格供北勞中心參標，始有能力去 承攬板南案。吳國慶、陳允忠雖辯稱：因時間急迫，有以專 簽採限制性招標方式，經主任核准後捨標前遴商程序云云。 然本案重要書證已遭人有意隱藏湮滅，被告所稱以專案簽呈 採限性制性招標，即有可疑。吳國慶、陳允忠稱以專簽方式 辦理，並經張新麟核准，顯然有事先壟斷及影響比價公平性 之違背任務行為。張新麟為北勞中心主任，應熟稔辦理標前 遴商及分包作業規定，卻容任不合規定之標前遴商及比價程 序核定分包予宜原公司之決定，亦有違背其任務之行為。㈡ 關於木柵案及板南案之連帶保證人部分，木柵案之承攬工作 契約書中，宜原公司未提供連帶保證人，板南案之連帶保證 人為已因失火停業之萬霖公司，為被告三人所不爭執，且據 張瑞明證述明確，並有上揭契約書附卷可稽。原判決雖以北 勞中心要求宜原公司分別提供20萬元、30萬元之保證金，且 北勞中心內部作業規定僅有規定履約保證金額度，並未規定 須有連帶保證人等理由，認定被告三人不違背北勞中心規定 ，惟木柵線承攬合約書第8 條約定，若宜原公司違約時，北 勞中心得收回自辦或自行僱工協辦，若因此受有損害，應由 宜原公司及其連帶保證人負責賠償，板南線清潔合約第8 條 亦有相同規定，是以吳國慶在與宜原公司簽約前，有要求宜 原公司提供具備足夠資力連帶保證人之義務，陳允忠在複審 時；張新麟在用印時，亦應負相同注意義務。然被告三人均 未要求宜原公司提供連帶保證人（木柵線部分），或正常營 業、財務健全之連帶保證人（板南線部分），致北勞中心在 遭受損害時，無法向連帶保證人求償，被告三人自有違背任 務之行為，而有圖利宜原公司之意思。原審認定被告三人或 有輕率及未加監督之疏失，而無主觀上確有背信犯意之認定 ，有違經驗法則，其認事用法有上述之違法，自難認原判決 妥適，請撤銷原判決，更為適法判決等語。 八、惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。北勞中心關於木柵案、板南案內部簽文等相關資料 ，經檢調機關先後函查結果，均無法尋獲，已如前述。而上 開資料無法尋獲，北勞中心亦以因時日久遠、人員異動而遍 尋不著為由函覆，有北勞中心99年8 月16日北勞政字第0000 000000號函可稽。此項證據資料不存在之不利益自不應歸於 被告三人，且依卷存事證並無證據證明被告三人有刻意隱匿 該證據資料，自不得僅因該證據資料於案發後無法取得，即 推論係遭人有意隱藏湮滅。依89年版規定，北勞中心「工程 、財物、勞務採購內部作業實施規定」之肆、一規定：中心 及本隊所獲得之承攬合約，受實施範圍所列因素限制時，為 避免重複投資充分運用既有技術、提昇品質層次，以謀求較 佳合法利潤，得依合約規定實際需要將合約內勞務、設備、 材料等，依選擇性、限制性招標辦理分包作業。可知於有實 際需要時，即得採選擇性或限制性招標（另「管理隊財物、 勞務採購作業規定」亦有相同規定）。而依「工程、財物、 勞務採購程序」壹、六規定：各單位辦理公告金額以上之採 購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：... ㈢遇有不 可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦 理，且確有必要者。則係規定於有該條規定各項情形之一， 且有必要時，即得採限制性招標。而採限制性招標，依北勞 中心「財物、勞務採購作業規定」伍、四、㈡規定，由本隊 擬訂預算簽報主任核底價後通知指定廠商到中心辦理議（比 ）價。則係規定核定底價後，通知指定廠商議（比）價，並 無必須指定二家以上廠商之規定。有上開89年版規定可稽（ 原審卷二第6 頁、66頁背面、72頁）。張瑞明於93年2 月間 前往北勞中心洽商宜原公司有意承攬木柵案；而木柵案係於 93年4 月29日公開招標，93年5 月26日投標。吳國慶、陳允 忠以因時間急迫不及採標前遴商且確有必要，而決定採限制 性招標，並由張新麟核定底價後，與宜原公司議價，與前開 89年版規定，尚難謂有抵觸。次查，木柵案、板南案契約內 容雖均有連帶保證人約定，而吳國慶未要求宜原公司提供連 帶保證人（木柵案），或所提供之連帶保證人並無履行責任 能力，陳允忠、張新麟於審核契約時，未予確實監督，致事 後因宜原公司資金週轉困難，無法履約，北勞中心因先行墊 付宜原公司員工薪資，而無法向連帶保證人萬霖公司求償， 而受有損害，固均屬事實，被告三人業務之執行縱有疏失， 然並無證據證明被告三人主觀上有圖利宜原公司之故意，即 屬不能證明被告三人有背信犯行。檢察官上訴指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌 法 官 許文章 法 官 黃斯偉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 彭威翔 中 華 民 國 102 年 9 月 26 日