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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第894號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　佳邦營造有限公司 兼上代表人　呂長安 上列二人共同 選任辯護人　張育祺律師 被　　　告　富榮營造有限公司 兼上代表人　馮劉連珠 被　　　告　馮春榮 　　　　　　馮遙駿 上列四人共同 選任辯護人　王敬堯律師 上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度易字第292 號，中華民國102 年2 月26日第一審判決（起訴 案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第3908、5227號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告呂長安為址設桃園縣○○鄉○○○○街 ○○巷○○號1 樓之被告佳邦營造有限公司（下稱佳邦公司）負 責人，被告馮劉連珠則為址設桃園縣○○鄉○○○○街○○○ 號之被告富榮營造有限公司（下稱富榮公司）登記負責人， 負責被告富榮公司財務管理工作，其夫被告馮春榮則為被告 富榮公司之實際負責人，綜理被告富榮公司業務之執行，其 子被告馮遙駿則為被告富榮公司之受僱人，負責被告富榮公 司工程投標及施工等事宜。緣被告富榮公司前因於民國93年 9 月10日承包行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技 術勞務中心（下稱退輔會臺北榮民技術勞務中心）之「排水 系統、污水管線等土木工程」履約保證問題，於98年12月23 日，經退輔會臺北榮民技術中心依政府採購法第101 條第1 項第12款、第103 條第1 項第2 款規定，列為不得參加投標 或作為決標對象或分包廠商，並刊登在政府採購公報公告， 並自98年12月24日至99年12月23日止停權1 年，被告富榮公 司於停權期間內即不得參加政府工程之投標、作為決標對象 或分包廠商。被告馮春榮、馮劉連珠、馮遙駿均明知其事， 為繼續承包經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）「 社子溪愛鶴堤岸一期工程」（下稱系爭工程），竟共同意圖 影響採購結果及獲取不當利益，於99年初某日，在被告佳邦 公司上址營業處所，推由被告馮春榮、馮遙駿尋求本無投標 意願之被告呂長安同意，被告呂長安原因被告佳邦公司並無 實際承包經濟部水利署堤岸工程之經驗，且亦無資金可供使 用，雖亦知悉被告富榮公司前述不得參加政府工程之投標、 作為決標對象或分包廠商之情事，惟因被告馮春榮提出被告 富榮公司負責繳納上開工程之保證金及工程之施作，工程所 得利潤平分之條件，見有利可圖，竟仍意圖影響投標結果， 同意出借被告佳邦公司之證件及大、小章與聯邦商業銀行大 竹分行（下稱聯邦銀行大竹分行）帳號000000000000號之帳 簿及取款印章，供作被告馮春榮、馮遙駿投標系爭工程，而 容許被告馮春榮借用被告佳邦公司名義投標，被告馮春榮當 場即自行計算投標金額，並指示被告馮遙駿書寫投標文件， 再由被告馮劉連珠自被告富榮公司之聯邦銀行大竹分行帳號 000000000000號帳戶中提領新臺幣（下同）190 萬元，轉兌 為聯邦銀行大竹分行同額票號為UE0000000 號之本行支票1 紙，作為以被告佳邦公司名義投標系爭工程之押標金後，再 於99年3 月26日，由被告馮遙駿與不知情之被告富榮公司員 工吳振福代表被告佳邦公司出席系爭工程之開標，惟因原核 定底價為35,232,000元，佳邦公司投標金額僅2635萬元，投 標金額偏低，依規定需提出書面說明及繳納差額保證金始得 決標，被告馮春榮、馮劉連珠復自被告富榮公司帳戶提領1, 835,600 元，轉兌為同行票號為UE0000000 、UE0000000 、 UE0000000 、UE0000000 號等4 張本行支票（面額均為458, 900 元）作為差額保證金後，並於99年4 月2 日如願以被告 佳邦公司名義標得系爭工程，除前開已繳納之履約保證金外 ，被告馮春榮與馮劉連珠再自前開被告富榮公司帳戶中提領 170 萬元補足應繳納之履約保證金差額。自此該工程均由被 告富榮公司實際承包及施作，並由被告馮春榮、馮遙駿擔任 工地負責人，被告馮春榮亦尋找其他下包廠商協助施作。嗣 第二河川局陸續將系爭工程之工程款核撥至被告佳邦公司前 開帳戶後，被告馮春榮即指示被告馮劉連珠將前開被告佳邦 公司之存簿及印章與下包廠商請款發票交予被告呂長安，由 被告呂長安以被告佳邦公司名義開立被告佳邦公司支付款支 票，再由被告馮劉連珠交予下包廠商，藉以掩飾被告富榮公 司借牌投標之情事，因認被告佳邦公司、呂長安、富榮公司 、馮劉連珠、馮春榮、馮遙駿涉犯政府採購法第87條第5 項 、第92條之妨害投標罪云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判 例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證 據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字 第4986號判例意旨可資參照。再按，修正前政府採購法第87 條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以 契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格 之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一 百萬元以下罰金」，若行為人僅係單純借用他人名義或證件 參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身在允以借 牌之前、之後既均無參與投標或競價之意思，行為人自無使 該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，而不得依修正 前政府採購法第87條第4 項之規定處罰，故於91年2 月6 日 增定政府採購法第87條第5 項：「意圖影響採購結果或獲取 不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人 名義或證件參加投標者，亦同」，以處罰借用他人名義或證 件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人， 考其立法意旨，該項所謂借牌或允以借牌者，當係指該允以 借牌者本身主觀意思在允以借牌之前、之後，均為無意參與 投標或競價之意思而言。末按，刑事訴訟法第161 條已於91 年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128 號判例參照）。 三、本件公訴人起訴認被告佳邦公司、呂長安、富榮公司、馮劉 連珠、馮春榮、馮遙駿涉犯前揭罪嫌，係以：㈠被告呂長安 、馮劉連珠、馮春榮、馮遙駿之供述；㈡存摺存款明細表2 份、支票5 紙；㈢勘查照片4 張、會勘紀錄2 份等為其主要 論據。訊據被告兼佳邦公司代表人呂長安、被告兼富榮公司 代表人馮劉連珠、被告馮春榮、馮遙駿等均堅決否認有何違 反政府採購法妨害投標之犯行，辯稱略以：系爭工程係由佳 邦公司負責人呂長安與馮春榮等人合作，並約定由呂長安負 責帳務管理等行政業務，馮春榮、馮遙駿負責工地現場之管 理，馮劉連珠則負責相關銀行業務，且因呂長安於98年底購 買佳邦公司全部股份後資金不足，故系爭工程所需之押標金 、差額保證金及履約保證金始由富榮公司帳戶先行墊付，又 系爭工程相關票據、傳票係由佳邦公司、呂長安所簽發，呂 長安亦有至工地現場巡視，足證呂長安確有投標之真意等語 。經查： （一）被告富榮公司前經退輔會臺北榮民技術勞務中心依政府採 購法第101 條第1 項第12款、第103 條第1 項第2 款規定 ，自98年12月24日至99年12月23日止不得參加投標或作為 決標對象或分包廠商，並刊登在政府採購公報，被告呂長 安、馮劉連珠、馮春榮、馮遙駿均知悉此情。嗣於99年初 某日，在佳邦公司營業處所，由被告呂長安、馮春榮、馮 遙駿商談後，由被告馮劉連珠自被告富榮公司之聯邦銀行 大竹分行帳號000000000000號帳戶中提領190 萬元，轉兌 為聯邦銀行大竹分行同額票號為UE0000000 號之本行支票 1 紙，作為被告佳邦公司投標系爭工程之押標金，再於99 年3 月26日，由被告馮遙駿代表被告佳邦公司出席系爭工 程之開標，惟因原核定底價為35,232,000元，佳邦公司投 標金額僅2635萬元，標價偏低，依規定需提出說明或擔保 始得決標，被告馮劉連珠復自被告富榮公司上開帳戶提領 1,835,600 元，轉兌為同行票號為UE0000000 、UE000000 0 、UE0000000 、UE0000000 號等4 張本行支票（面額均 為458,900 元）作為差額保證金後，於99年4 月2 日被告 佳邦公司標得系爭工程，除前開已繳納之押標金轉履約保 證金外，被告馮劉連珠再自前開被告富榮公司帳戶中提領 170 萬元補足應繳納之履約保證金差額。系爭工程自99年 4 月21日開工至100 年1 月31日驗收止，係由被告馮春榮 、馮遙駿負責工地現場管理乙情，有系爭工程開標、決標 紀錄、標價偏低廠商提出合理說明記錄、押標金收入清單 、工程投標廠商資格證件審查表、投標廠商聲明書、標單 、差額保證金、履約保證金繳存通知書、自行收納款項收 據、拒絕往來廠商資料各1 份、支票5 紙在卷可憑（見10 0 年度偵字第3908號卷【下稱偵卷】第25頁至第60頁、第 70頁），且為被告呂長安、馮劉連珠、馮春榮、馮遙駿所 不爭執，此部分事實至堪認定。雖被告佳邦公司投標系爭 工程所需之押標金、差額保證金、履約保證金均係由被告 富榮公司上開帳戶所支付，且係由被告馮遙駿代表被告佳 邦公司出席系爭工程之開標，而系爭工程施作期間，亦係 由被告馮春榮、馮遙駿負責工地現場之管理，然被告呂長 安在允以借牌之前，究竟有無參與投標或競價之意思，及 被告等是否意圖影響採購結果或獲取不當利益而為借牌投 標，厥為本案審究之關鍵所在。 （二）被告呂長安、馮劉連珠、馮春榮、馮遙駿雖於原審審理時 供稱：系爭工程施作期間係由馮春榮、馮遙駿負責工地現 場之管理等語，惟證人即第二河川局承辦人王天字於原審 審理時證稱：「（問：相關承包經濟部水利署第二河川局 工程的得標廠商，得標廠商的負責人通常都會在每一件工 程中實際到現場？）有些老闆帶工人下去做，有些是委派 經理與我們經濟部水利署第二河川局聯繫，就由經理當現 場負責人，即工地負責人不見得就是公司負責人」等語明 確（見原審卷第208 頁），足徵得標廠商之負責人並不當 然負責工地現場之管理，故系爭工程施作期間雖係由被告 馮春榮、馮遙駿負責工地現場之管理，自不得遽採為不利 被告等之認定。 （三）證人即被告佳邦公司專任工程人員杜寶豐於原審審理時證 稱：系爭工程施作期間我至工地現場4 、5 次等語（見原 審卷第199 頁至第203 頁），證人王天字於原審審理時證 稱：得標廠商之專任工程人員毋需每日均至工地現場，僅 需不定時至工地現場，且每位專任工程人員至工地現場之 頻率不一，也有僅於勘驗、查驗或驗收工程時始至工地現 場之專任工程人員等語（見原審卷第204 頁背面至第210 頁），可見證人杜寶豐雖於系爭工程施作期間僅至工地現 場4 、5 次，尚難認有與一般常情相悖，況證人杜寶豐於 第二河川局督導系爭工程及100 年1 月31日驗收工程時均 有至工地現場等情，亦據證人王天字於原審審理時證述屬 實，並有經濟部水利署第二河川局工程驗收紀錄1 紙在卷 可憑（見原審審易卷第158 頁），顯見被告佳邦公司確有 派員參與系爭工程施作與驗收無訛。 （四）另勘查照片固顯示工地現場有出現漆有被告富榮公司字樣 之工程車，然被告呂長安、馮劉連珠、馮春榮自警詢時起 即堅決否認有何妨害投標之犯行，且被告呂長安、馮春榮 早於警詢時即已供稱：因系爭工程佳邦公司係以合作方式 投標，故富榮公司有提供相關車輛至工地現場等語（見偵 卷第14頁、第21頁背面），衡以現代分工精密之商業經濟 活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似 之營業內容，以求更具效率之運作並創造最大利潤，是以 ，被告佳邦公司以合作方式投標，並約定由被告馮春榮等 人提供相關車輛至工地現場從事業務，亦難認有何違法之 處。 （五）又被告馮劉連珠於警詢時供稱：佳邦公司之聯邦銀行大竹 分行帳號000000000000號帳戶之帳簿及印章於系爭工程施 作期間係由我保管，以利處理相關銀行業務等語（見偵卷 第18頁），而被告富榮公司之聯邦銀行大竹分行帳號0000 00000000號帳戶分別於99年7 月20日、99年8 月31日、99 年9 月10日、99年9 月14日、99年12月27日、100 年1 月 3 日、100 年1 月27日轉帳630,000 、2,180,600 、101, 745 、400,000 、560,000 、72,000、55,600元，至被告 佳邦公司之聯邦銀行大竹分行帳號000000000000號帳戶一 情，固有傳票、支票存款明細表各1 份附卷足憑（見原審 卷第232 頁至第235 頁、第239 頁至第241 頁），惟此至 多僅能證明被告馮劉連珠有協助處理相關銀行業務，以及 被告佳邦公司、富榮公司間有資金往來之情，然被告馮劉 連珠協助處理相關銀行業務之緣由、目的為何，均乏具體 事證可佐，且資金往來之原因甚多，亦非僅有借牌陪標、 圍標之單一可能性，自難據此逕行論定被告呂長安、馮劉 連珠、馮春榮、馮遙駿確有妨害投標之犯行。 （六）被告呂長安於警詢時辯稱：我於98年底購買佳邦公司全部 股份後資金不足，故系爭工程所需之押標金、差額保證金 及履約保證金始由富榮公司帳戶先行墊付等語（見偵卷第 12頁至第13頁），核與被告馮劉連珠於偵訊時供稱：佳邦 公司因資金不足，故系爭工程所需之押標金、差額保證金 及履約保證金係由富榮公司帳戶先行墊付等語大致相符（ 見偵卷第90頁），且被告呂長安及其妻邱莉玲確於98年12 月間購買佳邦公司全部股份，總計支付2250萬元等情，亦 有被告佳邦公司股東同意書、聯邦銀行匯款通知單各1 份 附卷可稽（見原審審易卷第153 頁至第155 頁），衡以被 告呂長安自警詢時起即堅決否認有何妨害投標之犯行，且 於警詢時即已供稱上情，是被告呂長安所辯尚非全然無據 。 （七）證人杜寶豐於原審審理時證述：我與呂長安因施工品質問 題有一同至工地現場巡視，並有撥打電話予王天字等語（ 見原審卷第199 頁至第200 頁），核與證人即被告馮春榮 於原審審理時證稱：我在工地現場遇過呂長安4 、5 次， 其中呂長安有因施工品質問題而至工地現場巡視等語（見 原審卷第173 頁）；被告馮遙駿於原審審理時供稱：我有 遇過呂長安因施工品質問題而至工地現場巡視等語大致相 符（見原審卷第223 頁背面），且經證人王天字於原審審 理時證稱：「（問：在場的被告呂長安是否曾經跟你聯繫 過？）我沒有見過呂長安本人，但那時候呂長安有想要聯 繫我去現場，但我沒有去」、「（問：是否記得那一次呂 長安與你聯繫的時候，大概怎麼跟你講的？）是因為施工 品質有問題，呂長安想去看現場，要聯絡我過去，但那時 我另有公務，無法過去」等語明確（見原審卷第205 頁） ，益見被告呂長安確有因施工品質問題而至工地現場巡視 等情，倘被告呂長安係容許他人借用本人名義或證件參加 投標，而在允以借牌之前，並無意參與投標或競價之意思 者，依一般常情，自可在允以借牌之後坐享利潤，當無在 並無投標真意之情下，仍因施工品質問題而至工地現場巡 視之理，再衡以系爭工程相關票據、傳票確係由被告佳邦 公司、呂長安所簽發一情，有被告呂長安提出之轉帳傳票 、統一發票、被告佳邦公司支票影本等在卷可佐（見原審 審易卷第80頁至第152 頁），則被告佳邦公司、呂長安亦 有以公司之資本承擔相當之風險，是被告呂長安辯稱其確 有投標之真意等語，尚非全屬無稽。 （八）末查，系爭工程參與投標之廠商，除被告佳邦公司以外， 尚有文健營造公司等共計16家廠商參與，此有經濟部水利 署第二河川局101 年11月2 日水二工字第00000000000 號 函附系爭工程相關資料在卷可佐（見原審卷第第44至60頁 ），則系爭工程除被告佳邦公司外，尚有其餘15家廠商參 與投標，縱使被告佳邦公司與富榮公司確有借牌投標之事 ，亦無證據足證被告等有何圍標而影響採購結果之情形。 四、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告 佳邦公司、呂長安、富榮公司、馮劉連珠、馮春榮、馮遙駿 被訴違反政府採購法第87條第5 項、第92條之妨害投標罪之 事實形成有罪之確信。原審經詳細審理後，認公訴人所提證 據，不能證明被告等犯罪，而對被告等均為無罪之判決，經 核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，自 應予以維持。檢察官上訴意旨略以：㈠關於工程施工事宜， 被告呂長安、佳邦公司根本並無實質參與，也無真實巡視， 僅因業主要求而到現場，實際上系爭工程均由被告富榮公司 施作；㈡佳邦公司之開票帳戶係由被告馮劉連珠控管，被告 呂長安僅為橡皮圖章：㈢本件工程果在開工後即生違約情事 ，更足凸顯政府採購法禁止不適任廠商承包公共工程的規範 意義及被告等之可非難性云云，指摘原判決不當，求為撤銷 原判決；惟查，本案之重點在於被告呂長安以被告佳邦公司 名義參與投標系爭工程時，究竟有無參與投標或競價之意思 ，及被告等是否意圖影響採購結果或獲取不當利益而為借牌 投標，本院均已詳述如前，至於工地現場由何人施作，及施 工過程中廠商有無違約，均與本件犯罪構成要件無涉，檢察 官上訴，仍執原有證據認被告等涉犯政府採購法妨害投標罪 嫌，自難使本院形成被告等有上開犯行之心證，是其上訴為 無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 彭政章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 謝文傑 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日