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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度上更(一)字第159號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林漢璟 選任辯護人　吳國輝律師(法扶) 上　訴　人 即　被　告　周羿全 選任辯護人　趙浩程律師 　　　　　　孫　寅律師 上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地 方法院101年度重訴字第22號，中華民國102年3月5日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第9368號、 101年度毒偵字第4519號），提起上訴，經判決後，由最高法院 第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於林漢璟共同運輸第三級毒品暨定應執行刑部分，周羿 全部分，均撤銷。 林漢璟共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附 表一所示之毒品均沒收銷燬；扣案如附表二所示之物均沒收。 周羿全共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；扣案如附 表一所示之毒品均沒收銷燬，扣案如附表二所示之物均沒收。 其他(檢察官上訴部分)上訴駁回。 事 實 一、林漢璟(綽號小林)前於民國99年間，因違反商業會計法案件 ，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1391號判決判處有期 徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於100年5月3日易科罰金 執行完畢（於本案均構成累犯）；復因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院以100年度毒聲字第825號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品傾向，於101年3月15日執行完畢釋放 。周羿全(原名周大超，綽號阿超)前於94年間，因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字 第123號判決判處有期徒刑3年6月，並經臺灣高等法院臺南 分院97年度上訴字第39號、最高法院97年度臺上字第3076號 判決駁回上訴確定，於99年10月27日縮刑假釋出監並付保護 管束，而於100年10月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完 畢（於本案構成累犯）。 二、林漢璟與周羿全為朋友關係，周羿全平日受僱於林漢璟擔任 司機工作，詎林漢璟、周羿全均明知硝甲西泮（Nimetazepa m，俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授 權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列 之管制進出口物品，未經許可，不得持有、運輸及私運出口 。緣不詳姓名成年男子(下稱甲男，起訴書所指毒品貨主李 泰坪之人，業經檢察官為不起訴處分)於100年7月間與馬來 西亞毒品買家聯繫交易第三級毒品一粒眠，即與林漢璟謀劃 將一粒眠以貨櫃海運之方式出口至馬來西亞，而共同基於運 輸第三級毒品及走私管制物品出口之犯意聯絡，約定由該甲 男準備毒品，林漢璟則安排報關運輸事宜。甲男、林漢璟決 定先「試走」1次，遂由林漢璟向群鉅布業有限公司（下稱 群鉅公司）不知情之負責人王文義（被訴共同運輸第二、三 級毒品及私運管制物品出口罪嫌，業經本院前審判決無罪確 定）購入布匹作為併櫃出口之掩飾，以衣架、鈕扣充作毒品 夾藏在上開布匹之貨櫃中，以「儒鴻企業股份有限公司（下 稱儒鴻公司）」為出貨人、「SYARIKAT SENGHENG SDN BHD. 」為收貨人、目的港為馬來西亞國巴生港，委託廣駿通運股 份有限公司（址設臺北市○○○路○段○○○號9樓之6，負責人 歐陽民崇，下稱廣駿公司）承攬海上運送，廣駿公司再委託 茂元報關行於100年12月20日完成報關手續後即出口至馬來 西亞。甲男、林漢璟經上述「試走」成功後，甲男旋於100 年12月下旬出境至馬來西亞與買家洽商毒品運輸細節及接應 事宜，並收取美金27餘萬元之購買毒品定金，林漢璟則再向 王文義訂購布匹，準備循上開模式將一粒眠運輸出境，惟前 開定金無管道轉匯回臺，林漢璟遂商請王文義聯繫在馬來西 亞之友人「JACKY」以代收貨款名義，於101年1月中旬，分 二次將上開定金匯入群鉅公司帳戶，王文義再指示不知情之 會計賴歆宇依當時匯率兌換成新臺幣後交付林漢璟指定之人 或匯入林漢璟帳戶內，因而取得總計新臺幣(下同)838萬9, 344元之販賣毒品定金，再轉交甲男。林漢璟與甲男原籌畫 於101年1月13日前後即農曆年前出貨，周羿全因係林漢璟之 司機而知悉其運毒計畫。嗣甲男因一粒眠製毒工廠未按期交 貨，且林漢璟於101年2月7日入勒戒處所執行觀察勒戒，出 貨日期因而展延。林漢璟於入勒戒處所前，將聯繫運輸毒品 所用之行動電話門號0000000000號交予周羿全，指示代為處 理後續運輸毒品出口事宜，周羿全遂與林漢璟、甲男共同基 於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，持前開 門號積極聯繫布匹轉倉及裝櫃出口事宜。嗣林漢璟於101年3 月15日執行觀察勒戒完畢釋放後，旋委託廣駿公司預訂貨櫃 1個，另為使警方無法追查，基於偽造私文書並行使之犯意 ，委由不知情之成年男子偽造「康和碩實業股份有限公司（ 下稱康和碩公司）」及負責人「謝開亮」印章各1枚，蓋用 於康和碩公司名義之個案委任書，佯以康和碩公司授權辦理 貨物出口，提出予廣駿公司而行使之(林漢璟所犯行使偽造 私文書罪，業經原審判處有期徒刑七月，並經本院、最高法 院上訴駁回確定)。廣駿公司即依林漢璟之指示以康和碩公 司名義為出貨人、「GREAT EXPRESS HOLDING LTD.」為收貨 人、目的港為香港，辦理貨櫃出口，廣駿公司復將上開偽造 之個案委任書交付不知情之利東報關行提出予財政部基隆關 稅局而行使，致生損害於財政部基隆關稅局對出口貨物關稅 管理之正確性及康和碩公司、謝開亮。廣駿公司並請不知情 之貨車司機黃銘煌至基隆市○○區000000000000 00號XINU0000000號貨櫃1個，再依林漢璟指示將該貨櫃於 101年3月29日上午8時許運抵至桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○ 號之群鉅公司。林漢璟同時指示周羿全，甲男指派真實姓名 年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子（下稱「黑仔」）於 101年3月29日上午7時30分許至新北市○○區○○路附近停 車場會合，再由周羿全、「黑仔」分別駕駛裝載以即溶咖啡 包包裝之混合式毒品223包（含第二級毒品甲基安非他命、 MDMA及第三級毒品對-氯安非他命成分，林漢璟、周羿全未 成立運輸第二級毒品罪責，詳如後述）及第三級毒品一粒眠 共61箱之車牌號碼0000-00號、00-0000號租賃小貨車，駛往 上址群鉅公司倉庫與布匹併櫃，林漢璟則騎乘機車尾隨前往 。上開毒品運抵後，林漢璟指示周羿全將前開即溶咖啡包 223包塞入裝有一粒眠毒品之其中二只紙箱內，再由不知情 之群鉅公司搬運工人許進興、楊淑秋將上開61箱一粒眠與布 匹裝入貨櫃。裝櫃完成後，林漢璟再通知黃銘煌將該貨櫃運 至基隆港關稅局聯興東岸貨櫃場以完成後續之報關出口程序 ，預計貨櫃運抵香港後轉運至馬來西亞國交予買家。適因警 方已就林漢璟持用之行動電話門號0000000000號依法實施通 訊監察，獲悉上開運毒情事，旋於101年3月30日上午10時30 分，會同財政部基隆關稅局對上開貨櫃實施檢查，當場查獲 含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）及第三 級毒品對-氯安非他命粉末之即溶咖啡包共223包（總淨重 3,729.8公克、其中第二級毒品MDMA純質總淨重105.55公克 、第三級毒品對-氯安非他命總純質淨重29.05公克）及第三 級毒品一粒眠306萬4,736顆（驗前總淨重58萬2,300公克、 驗前總純質淨重1萬7,469公克），始未運送出境。同日警方 持檢察官核發之拘票將林漢璟、周羿全拘提到案而循線查知 上情(按第二級毒品部分，非林漢璟、周羿全所知，詳理由 乙之五)。 三、案經內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部士林憲兵隊移送 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 甲、程序方面： (一)被告周羿全於原審辯稱其於檢察官訊問時並無認罪之意思而 否認其陳述之真實性云云，惟經原審勘驗被告周羿全於101 年3月30日、同年7月16日偵訊錄影光碟結果（見原審101年 度重訴字第22號卷一第141背面-154背面），核與各該偵訊 筆錄內容大致相符，檢察官並無誤解被告周羿全陳述之情形 ，且被告周羿全之辯護人於101年7月16日檢察官訊問時全程 在場，亦據辯護人陳明在卷（見同上原審卷一第101頁）， 是各該偵訊筆錄倘有誤解，被告周羿全或其辯護人當場均有 更正之機會，然其等於閱覽筆錄無訛後均簽名確認，此有各 該偵訊筆錄在卷可查（見同上偵卷一第130頁、卷二第116頁 ），是被告周羿全辯稱偵訊筆錄與其真意不符云云，並非可 採。從而，被告周羿全於檢察官訊問時所為之陳述，乃出於 自由意識所為而具有任意性，自得作為本案之證據。 (二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決（有罪部分） 以下引用被告林漢璟、周羿全以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除被告周羿全之辯護人爭執稱：證人即同案被告林 漢璟於警詢時之證述係審判外之陳述，對被告周羿全無證據 能力外，被告林漢璟、周羿全及其等辯護人就其餘供述證據 均表示不爭執（見原審卷一第100頁背面、本院卷第91頁） ，本院於審判程序並提示予檢察官、被告林漢璟、周羿全及 其等辯護人，告以內容要旨，其等均未質疑證據能力，本院 審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依 前揭法條意旨，均得援為本案證據。其餘資以認定本案犯罪 事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。 (三)至證人林漢璟於警詢時之陳述（見臺灣新北地方法院檢察署 101年度偵字第9368號卷一第36-37頁、第214-215 頁），因 屬證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並不生 具結之問題，自無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，此項 傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159 條之2、第159 條之3、第159條之5 等相關規定所定之要件是否充足為判斷 （最高法院96年度臺上字第3922號判決要旨參照）。且「被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其 立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證 據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以 擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑 信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信 用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據 能力。查證人林漢璟於警詢時之陳述，屬被告周羿全以外之 人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告周羿全之辯護人對 證人林漢璟上開陳述既有爭執，請求對質詰問，應認未有符 合傳聞例外要件之情形，依法自無證據能力。 乙、實體部分 一、訊據上訴人被告林漢璟對上開事實欄所示運輸第三級毒品之 事實坦承不諱，惟辯稱：伊有供出毒品來源為李泰坪，現由 檢察官偵辦中，應得另依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕刑責云云；上訴人即被告周羿全固坦承開車將裝載第 三級毒品一粒眠之紙箱載運至群鉅公司之事實，惟矢口否認 有運輸第三級毒品、私運管制物品出口之犯行，辯稱：伊不 知道紙箱裡是毒品，亦不知道有管制物品，伊將即溶咖啡包 塞進箱子時才知道裡面有一粒眠，但伊不知道一粒眠是要搬 到貨櫃內運到國外去，本案查獲後伊才知道裡面是毒品且要 運至國外，伊事前只幫忙開車云云，辯護人亦辯稱：被告周 羿全主觀上不知道所運輸的物品是什麼，此有共同被告林漢 璟於原審之證述可以佐證。且設若被告周羿全知情，衡諸常 情，應會有運輸報酬的約定，但本件並無報酬的約定，顯見 被告周羿全不知道運輸的物品是什麼，主觀上無犯罪之故意 云云。 二、經查： (一)被告林漢璟與甲男謀議運輸第三級毒品一粒眠至馬來西亞， 並由林漢璟向群鉅公司負責人王文義購買布匹作為併櫃之掩 護，第一次於100年7月間，以儒鴻公司名義出貨，委由廣駿 公司、茂元報關行運送至馬來西亞，惟係以衣架、鈕扣代替 毒品裝櫃試走；嗣試走成功後，甲男旋前往馬來西亞向買主 收取美金20餘萬元，而由被告林漢璟在臺籌劃運毒事宜。被 告林漢璟另尋得王文義為其代收上開定金，王文義先後代收 2次總計新臺幣838萬9,344元交予被告林漢璟轉交甲男，嗣 被告林漢璟又偽造康和碩公司及其負責人謝開亮印章各1枚 ，偽造該公司個案委任書佯以授權被告林漢璟辦理貨物出口 事宜，再交由廣駿公司、利東報關行行使上開偽造個案委任 書，準備將貨櫃運送至香港。被告林漢璟先指示黃銘煌於10 1年3月29日上午8時將貨櫃送至群鉅公司之倉庫，並於同日 上午7時30分與被告周羿全、「黑仔」相約至新北市三重區 某停車場內將一粒眠載往群鉅公司之倉庫，並將一粒眠與所 購買之布匹併櫃後載運至基隆市聯興東岸貨櫃場。嗣經內政 部警政署刑事警察局、憲兵司令部士林憲兵隊會同財政部基 隆關稅局於101年3月30日上午10時30分前往基隆市聯興東岸 貨櫃場為緝私檢查，於該貨櫃起出含有第二級毒品甲基安非 他命、MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品對-氯安非他命之 即溶咖啡包裝之毒品共223包（總淨重3,729.8公克、其中第 二級毒品MDMA純質總淨重105.55公克、第三級毒品對-氯安 非他命總純質淨重29.05公克）及第三級毒品一粒眠共306萬 4,736顆（驗前總淨重58萬2,300公克、驗前總純質淨重1萬 7,469公克）等事實，分據證人即群鉅公司負責人王文義、 廣駿公司負責人歐陽民崇、利東報關行負責人阮明福、鴻儒 公司員工林義欽於警詢及檢察官訊問，證人即搬運紙箱工人 許進興、楊淑秋於警詢，證人即康和碩公司現任負責人許巍 騰、員工李俊成於檢察官訊問，證人即群鉅公司會計賴歆宇 於原審審理中證述綦詳（見同上偵卷一第50-54、66-71、13 9-142頁、卷二第14-15、24-25、57-58、73-74、79-80、97 -99、109-111、136-137頁，同上原審卷二第8頁）；並有憲 兵司令部士林憲兵隊及內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄 、群鉅公司請款單、貨物包裝單（PACKING LIST）、茂元報 關行於100年12月20日辦理出口之文件（含出口報單、海運 提單、商業發票、包裝單）、利東報關行於101年3月29日辦 理出口之文件（含出口報單、提單確認單、廣駿公司裝船通 知單、商業發票、包裝單）、偽造之康和碩公司個案委任書 各1份、海關查扣之毒品及跟監蒐證照片共114張、中華民國 小貨車出租合約書2份、華南商業銀行存摺類存款取款憑條 、存款往來明細表暨對帳單、證人賴歆宇製作之轉帳傳票、 三運企業有限公司匯款水單、款項說明、匯款申請書回條等 件在卷可稽，及附表一、二所示物品扣案可資佐證（見同上 偵卷一第9-10、16-18、21-23、25、56-62、72-86、88-97 、109-125、230-237頁、卷二第8-10、34-35、122頁，同上 原審卷二第212、214、262-266頁）。此外，扣案即溶咖啡 包共223包及61個紙箱內物品，經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果：一、疑似咖啡包經檢視共計3種包裝，編號為 A1-A117、B1-B47、C1-C59，隨機抽取各1包鑑定，檢出(一 )A1-A117部分（驗前總毛重2,030.79公克）含微量第二級毒 品甲基安非他命（純度低於1%）、第二級毒品MDMA純度3%（ 驗前純質淨重約56.74公克）、第三級毒品對-氯安非他命純 度1%（驗前純質淨重約18.91公克）；(二)B1-B47部分（驗 前總毛重880.52公克）含微量第二級毒品甲基安非他命（純 度低於1%）、第二級毒品MDMA純度1%（驗前純質淨重約8.23 公克）；(三)C1-C59部分（驗前總毛重1,083.62公克）含微 量第二級毒品甲基安非他命（純度低於1%）、第二級毒品 MDMA純度4%（驗前純質淨重約40.58公克）、第三級毒品對- 氯安非他命純度1%（驗前純質淨重約10.14公克）。二、疑 似一粒眠毒品1批，經檢視均為橘色圓形藥錠，驗前總淨重 約58萬2,300公克，隨機抽取1條，檢出第三級毒品硝甲西泮 純度約3%，驗前總純質淨重約1萬7,469公克等情，此有內政 部警政署刑事警察局101年4月25日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可參（見偵卷一第192-194頁)，上述事實，均可認 定。足認被告林漢璟自白共同運輸、私運第三級毒品之犯行 ，確與事實相符。 (二)關於本件之共犯，被告林漢璟於偵查中證稱：是李泰坪委託 運送該批毒品，101年3月29日當天是李泰坪派一個叫「黑仔 」的人來開另一輛貨車，他送鑰匙給我，我再拿給周羿全， 李泰坪後來沒有跟我聯絡，都是「小胖」跟我聯絡等語(偵 卷一第135頁至137頁)。被告周羿全於偵查中證稱：我於101 年農曆過年前，就曾經聽林漢璟說「阿坪」跟他說要出一粒 眠到馬來西亞等語(同上卷第129頁)。林漢璟另於101年7月 13日偵訊時供稱：李泰坪後來都叫人跟我聯絡，他要退到幕 後，而使用手機也不固定，後來他叫綽號「小剛」之人負責 聯絡，出貨前，約101年3月22日左右，我們在台北市○○路 某酒店，向綽號「多多」之人確認，約定3月29日去工廠夾 藏毒品等語(偵二卷第65頁至68頁)。而卷附通訊監察譯文， 被告林漢璟所使用0000000000號行動電話確有與李泰坪使用 之0000000000行動電話於100年10月間有多通電話聯絡，其 中100年10月19日對話並談及：第一趟我先試一點點而已啦 ，他們可能，在那裡要超過3百啦等語(偵卷三第27頁)，與 被告李漢璟供述本件有先「試走」一趟之情形相符。又李泰 坪確實有多次出國紀錄，其中100年12月25日出境，同年12 月29日入境，有入出境資訊連結作業乙紙在卷可稽(偵卷一 第222頁)，與起訴書所載：李泰坪於100年12月25日出境至 馬來西亞洽商毒品交易細節，亦相吻合。而本件於101年3月 29日當日，開車載運毒品至布行夾藏之人，除周羿全外，尚 有一名白衣男子(被告林漢璟指為「小黑」之人，亦有行動 蒐證照片二紙在卷可佐(偵卷一第123頁)。可知，本件，除 被告二人外，確有「小黑」等其他共犯。雖李泰坪經檢察官 偵查結果，認罪嫌不足，而為不起訴處分，有卷附不起訴處 分書在卷可參(本院卷第162頁至165頁)，惟此僅係檢察官不 能確認囑託被告林漢璟運輸毒品至馬來西亞之人為李泰坪， 但依被告二人供述及通聯內容觀之，被告二人並無涉及製造 或販入毒品之情事，僅負責連絡歐陽民崇、王文義，將毒品 夾藏運送出國，販入毒品及販賣予馬來西亞買主部分另有其 人，則堪予認定。 (三)被告周羿全及其辯護人雖以前詞置辯。惟查： １、被告周羿全於101年3月30日檢察官訊問時已供承：伊於101 年農曆過年前即聽被告林漢璟說「阿坪」要他出口一粒眠到 馬來西亞，過完年後不知道什麼原因耽擱，後來被告林漢璟 去勒戒，伊使用被告林漢璟的電話與王文義確認是否有將林 漢璟交代的布留下；被告林漢璟於101年3月29日上午7時30 分許打電話要伊過去接貨，但他於101年3月28日就先告訴伊 地點，要伊當日坐計程車到新北市○○區○○路的加油站， 被告林漢璟說要幫「阿坪」出這批貨，但這批貨係一粒眠是 到布行才知道；到布行後伊將貨卸下放在地上，有一箱沒有 封好的即溶咖啡，被告林漢璟要伊把即溶咖啡包塞到其他箱 子，所以伊將2、3個紙箱打開，發現都是一粒眠，從藥錠外 觀伊就知道，塞完後將紙箱封好，伊就到布行辦公室喝茶， 沒有問什麼，布行的工人把紙箱放到貨櫃裡，約中午12時許 伊將車子開回原來停放的停車場等語（見同上偵卷一第128- 129頁）。證人即同案被告林漢璟於101年3月30日檢察官訊 問時證稱：李泰坪於101年農曆年前表示過年後有1批一粒眠 要出口到馬來西亞，之後李泰坪財務有點問題，且伊要進去 勒戒，因此到出所後才處理這批毒品，被告周羿全知道要運 送的東西是一粒眠，伊於101年3月29日上午8時許在新北市 ○○區○○路○○道附近之加油站把李泰坪租來的車子交給 被告周羿全，讓他將毒品運到布行，李泰坪則派「黑仔」來 開另一輛貨車等語（見同上偵卷一第135- 136頁）；其於10 1年7月13日檢察官訊問時復明確證稱：伊入勒戒所前有指示 被告周羿全處理運輸一粒眠事情等語（見同上偵卷二第67頁 背面）。足見同案被告林漢璟於101年農曆年前即與李泰坪 籌劃本件運輸毒品事宜，此節核與被告周羿全所承聽聞林漢 璟運輸一粒眠至馬來西亞一情相合，佐以被告周羿全與被告 林漢璟係多年深交之朋友，平日受僱於被告林漢璟擔任司機 工作，業經其等供陳在卷（見同上原審卷一第47頁、卷二第 23頁背面），被告周羿全猶稱毫無所悉，實難遽信。再衡以 被告周羿全自承於101年3月29日駕車載運紙箱至群鉅公司， 拆箱時已見內有一粒眠，而證人林漢璟於原審審理時證述： 伊到布行後，叫被告周羿全將咖啡包塞到箱子裡，他看到裡 面是一粒眠也沒問什麼，也沒有問伊為何要裝在貨櫃裡等語 屬實（見同上原審卷二第24-24頁背面），及被告周羿全所 辯將即溶咖啡包塞入紙箱內後封裝，隨即至辦公室飲茶聊天 ，任由工人將紙箱搬運至貨櫃內，事畢將貨車開返原處停放 ，其自開車運送物品迄裝櫃完畢止，過程中皆未曾詢問或質 疑被告林漢璟前開毒品作何用途，顯然知悉本件運輸毒品計 畫甚明，益徵證人林漢璟於檢察官訊問時證稱：被告周羿全 知情及曾指示被告周羿全處理運輸一粒眠等節，應非虛詞。 ２、另被告周羿全於101年7月16日檢察官訊問時供稱：被告林漢 璟於101年2月7日執行觀察勒戒前，將其持用之行動電話門 號0000000000號交予伊，要伊去找聯繫一些人，並叫伊去找 阿坪收300萬元，但伊找不到阿坪等語（見同上偵卷二第114 -115頁），並不否認被告林漢璟將上開門號交其使用。其雖 否認被告林漢璟指示以該電話聯繫運輸毒品事宜，然稽以卷 附被告周羿全不爭執內容為真正之監聽錄音譯文： (1)被告周羿全(A)於101年3月11日下午3時56分許，與廣駿公司 負責人歐陽民崇(B)持用之行動電話門號0000000000 號通話 內容：「A： 我忘了問一件事，那個櫃子有沒有，普通重量 是多少？B：可以裝的總重量是吧？連櫃子重量是吧？A：沒 有，就是我們要裝那個裡面的貨、那個啊。B： 那個你不會 超過啦，那個10噸啦，可以裝到18噸都可以。...A：18是不 含櫃子的嘛？B：對，不含櫃子也行。...」（參見同上偵卷 三第13頁背面）。證人歐陽民崇於檢察官訊問時證稱：被告 周羿全某日自稱是被告林漢璟朋友，由他全權處理被告林漢 璟的事情；上開對話內容，伊以為被告周羿全指的是布料， 因為只有布料不可能會超重的意思等語（見同上偵卷二第58 頁背面）。被告周羿全若非知悉貨櫃係供夾藏毒品之用，何 須刻意詢問歐陽民崇關於貨櫃之重量，且提及「要裝那個裡 面的貨、那個啊」等晦澀之語句。 (2)被告周羿全(A)於101年3月16日上午10時54分許，與證人藍 維剛(B)持用之行動電話門號0000000000號通話內容：「B： 那個倉儲有沒有來？整天一直問說要幹嘛這樣，我在(再)來 林口找看看，我現在在那。A：說要進貨啊。...B：沒關係 ，我在來林口看，阿那你跟我說布..你發訊息給我跟我說布 的住址。A：嗯。B：阿我來那附近..他那附近有倉儲嗎？A ：那好像沒有了喔。B：對啊，我知道，我昨天有去林口那 有四個工業區嘛。....B：不然到時布不幫我們送，我們不 是還要再叫一臺貨車，那個一噸半的還是什麼一趟沒辦法耶 ，對不對？A：對啊。B：對啊，我趕快來去找看看，林口離 他那都很近嘛？...」；同日上午11時9分之通話內容：「B ：你那布的住址先打給我。A：好啦。B：我找才能找離他那 住址越近越好。A：那個什麼忠義路。B：他是靠哪近哪裡？ 你說路我不知道，方位差不多在哪裡？他比較靠近哪裡？林 口下去靠近哪裡？A：在長庚那邊...」（參見同上偵卷三第 17頁）。且證人藍維剛於原審審理時證稱：被告周羿全要伊 幫忙找倉庫，大約30至50坪，倉庫是要放布，所以伊才會問 他進布的地方在哪裡，這樣比較好找，且被告周羿全也叫伊 幫他找能載布的車子等語（見同上原審卷二第116頁背面-11 7頁）。 (3)被告周羿全(A)於101年3月9日下午1時45分許，與證人即群 鉅公司會計賴歆宇(B)以電話00000000號通話內容：「B：林 先生？A：林先生不在，妳哪裡？B：林先生不在喔..我阿義 這邊。B：我是要問一下你們什麼時候要裝櫃子？A：喔。A ：我這幾天問一下再打給你。B：好啊。A：我那天有打給義 兄。A：我還沒去跟他講。...B：對啊，你再跟他講一講看 什麼時候要裝。A：好啊。B：快點來裝一裝。A：好啊。B： 這兩天告訴我。」（參見同上偵卷三第12頁背面）；同年月 26日中午12時許之通話內容：「B：我這裡是阿義這邊喔。A ：喔喔，妳林口那個喔？B：請問妳哪裡？A：你義兄那邊喔 。B：你林仔他小弟喔？A：對啦。B：那個義哥是在問說你 那個林先生他回來了沒？A：應該要回來了吧，我等一下打 電話看看。B：對啊，因為義哥問說他什麼時候要裝啦...想 說這些趕快弄一弄啊。A：我那天就有跟義兄說過了啊，我 說我用好會跟他講啊...」（參見同上偵卷三第20頁背面） 。 (4)被告周羿全(A)於101年3月28日上午11時3分許，與同案被告 王文義(B)持用之行動電話0000000000號通話內容：「B：小 林？A：嗯，義兄。B：明天有沒有確定？有確定我要叫工人 了喔，A：有啊、有啊..嗯我等一下再跟你聯絡。B：你要確 定好，不然你若明天要叫裝櫃的是沒得叫，因為要提早一天 跟他們講。A：我知道我等一下會處理...」（參見同上偵卷 三第20頁背面）。 (5)綜上，被告周羿全自承於101年農曆年前即聽聞被告林漢璟 準備運輸一粒眠至馬來西亞，復於被告林漢璟執行觀察勒戒 期間，持被告林漢璟交付之門號向證人藍維剛聯繫調借搬運 布匹之車子及找尋放布之倉庫，再於101年3月9日、26日與 群鉅公司會計賴歆宇、同年3月28日與證人王文義聯繫確認 布匹裝櫃事宜，此情與證人林漢璟證稱曾指示被告周羿全要 處理運輸一粒眠等語，以及被告周羿全自承：被告林漢璟將 行動電話門號0000000000號交予伊使用，要伊去找聯繫一些 人一情，均相吻合。且倘若被告林漢璟未指示被告周羿全處 理運輸毒品後續事宜，被告周羿全豈知要向何人詢問及應如 何處理布匹、裝櫃之事，益證被告周羿全就運輸毒品一事， 事前即已知悉，並聽從被告林漢璟指示暫時代為處理運輸毒 品事宜，要無疑義。何況，被告周羿全自承伊打開紙箱時即 看到一粒眠，則至遲至斯時已知紙箱內有第三級毒品一粒眠 ，卻仍依指示將咖啡包裝之毒品放入紙箱內，供王文義指派 之工人裝櫃夾藏，之後並運往基隆港關稅局之貨櫃場。被告 既有向廣駿公司負責人歐陽民崇詢問貨櫃裝載重量，且與「 黑仔」載扣案毒品前往布廠卸貨，連同布料一起裝櫃，自知 向王文義購買之布料係用以夾藏毒品出口之用，從而，衡諸 上開事證及行為情狀，被告周羿全主觀上確實有運輸第三級 毒品一粒眠出口之故意，應可認定。 ３、證人林漢璟於原審審理時雖改稱：伊未向被告周羿全說要運 輸毒品到馬來西亞的事情，伊之前說被告周羿全知道運輸一 粒眠，是因為他有把箱子拆開看到是一粒眠，伊聯絡被告周 羿全幫忙開車時也未告知要載的是毒品云云（見同上原審卷 二第17頁背面、第22-23頁）。核與其上開於偵查中之證述 不符。按走私運輸毒品罪責甚重，為該犯行者無不小心謹慎 ，避免事跡敗露而遭查獲，一般作法係儘量避免無關人員參 與其事而徒增風險，本件運輸之一粒眠數量甚鉅，價值不貲 ，被告林漢璟既事先縝密安排運輸毒品及出口細節，應不可 能甘冒洩露風險，任意尋找不知情之人協助聯絡裝櫃、載運 毒品，苟非極信任之人，絕不敢託付，否則如何安心託交而 不虞其發現後私自侵吞或報警查辦？被告周羿全於警詢供稱 ：我在好幾年前就在幫林漢璟開車當他的小弟，99年10月23 日出獄後，因找不到工作，再度回他身邊幫他開車等語(偵 卷一第47頁)，於原審證稱：我與林漢璟認識超過二十年， 差不多三十年，小時候就認識他了等語(原審卷二第108頁) 。可知，被告二人已有長期交情，關係密切，被告周羿全亦 自承先前曾施用一粒眠(偵卷一第45頁)，衡情被告林漢璟並 無隱瞞被告周羿全關於運輸毒品之必要。況證人林漢璟前經 檢察官聲請羈押，於101年3月31日原審羈押訊問時陳稱：被 告周羿全事前即知悉61個紙箱內裝有一粒眠，因為要去載東 西前一定會跟他說要載什麼東西；伊事前有跟他說，所以被 告周羿全事前應該知道要載運的東西是一粒眠等語（見原審 101年度聲羈字第182號卷第13頁背面），嗣於同年7月13日 檢察官訊問時仍證稱：伊入勒戒所前有指示被告周羿全要處 理運輸一粒眠事情等語（見同上偵卷二第67頁背面），核與 前述被告周羿全持證人林漢璟交付之門號聯絡布匹裝倉、裝 櫃，及其發現紙箱內裝有一粒眠，皆未質疑證人林漢璟之反 應等情狀，均較為相符。足認證人林漢璟於原審審理中改稱 其未向被告周羿全說過係運輸一粒眠云云，乃迴護被告周羿 全之詞，不足採信。 ４、至於運輸毒品之報酬部分：被告周羿全於警詢供稱：平日我 幫林漢璟開車，他有時會給我幾千元，沒有固定，可是該次 他叫我載運 該批裝有「一粒眠」毒品的紙箱到布行後，於 當日20時左右，有拿1萬元給我，當時沒有跟我說什麼等語( 偵卷一第46頁)。而證人林漢璟於偵查中證稱：李泰坪答應 給我150萬元，他跟我說這批毒品拿到提單後就給我150萬元 (偵卷一第135頁)。嗣於原審證稱：我有拿1萬元給周羿全， 有錢我就會拿給他，其實這是兄弟間大哥跟小弟的一種關係 ，在我個人認為，我不會思考到報酬的成分，我覺得是拿零 用錢等語(原審卷二第19頁反面、第20頁)。可知，被告林漢 璟本件運輸毒品之報酬係150萬元，係於交付提單時始可領 取，則101年3月29日當日裝櫃時，林漢璟有給周羿全1萬元 ，斯時林漢璟尚未領取報酬，無從分配報酬，且林漢璟運輸 毒品之約定報酬為150萬元，被告林羿全自林漢璟勒戒時起 ，即負責多項連絡事宜，衡情報酬自不僅1萬元已足，則林 漢璟稱該1萬元性質上屬零用錢，應屬可信。且依被告二人 互動模式，被告林羿全平日幫林漢璟開車，有時給幾千元， 沒有固定，係依誠信原則處理。則林漢璟收受運輸毒品報酬 後，衡情亦會再給周羿全一些錢，自不能僅以被告二人事先 未約定報酬，推認被告周羿全不知所運輸之物品係毒品。至 101年1月中旬自馬來西亞匯入之二筆美金，合計共838萬9, 344元，被告林漢璟於偵查中供稱：這是本次運輸的定金， 是自被告王文義帳戶匯入美金，都是李泰坪拿去等語(偵卷 二第65頁反面)；於原審證稱：是李泰坪在那邊跟人家收了 定金，錢匯不進回來台灣，好像一次不能超過一萬美金，他 叫我想辦法，我問王文義，他與JACKY聯絡，請他匯回王文 義公司，因為匯公司才能匯那麼多錢等語(原審卷二第21頁 反面)。於本院審理時供稱：這筆27萬多美金，李泰坪跟對 方怎麼說我不知道，我直覺的認定是跟毒品有關係，可能是 他跟對方借的錢，還是請對方先出錢，我不了解等語(本院 卷第178頁)。可知，被告林漢璟對上開匯入之美金，於偵查 中供稱係運輸毒品的訂金，於本院則改稱不知道，並不一致 。查本件運輸毒品之數量不少，被告林漢璟於警詢亦供稱： 本批毒品如出口至馬來西亞，價值約4000多萬元等語(偵卷 一第41頁反面)。而本件運輸之成本，購買布料約25萬元， 至於運送費用，歐陽民崇於警詢供稱：第一次出口「小林」 (被告林漢璟)付給我的酬勞，包含清關、拖車、調櫃、海運 總共是10萬元，第二次的酬勞我們還沒談等語(原審卷四第 101頁)，可知，運輸之成本並不高，則上開匯入之美金，顯 非供作本件運輸毒品之定金，而係馬來西亞買方支付購買毒 品之定金，應可認定。又被告林漢璟既稱係因李泰坪無法將 取得之美金定金匯回台灣，伊始透過王文義請託其馬來西亞 友人JACKY匯入群鉅公司帳戶內，由伊再轉交李泰坪，則其 僅係受人之請託，透過王文義友人匯款回台灣，且伊不知該 筆錢係李泰坪借來或請對方先出錢，不能因此遽認被告林漢 璟有共同參與販賣毒品之犯意聯絡，併此敘明。 (四)綜上，被告林漢璟、周羿全共同運輸、私運第三級毒品犯行 ，均堪認定，應依法論科。 三、被告林漢璟、周羿全運輸第三級毒品一粒眠、私運管制物品 之犯行後，懲治走私條例第2條業已於101年6月13日修正， 並自同年7月30日起施行。修正前懲治走私條例第2條規定： 「（第1項）私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第2項） 前項之未遂犯罰之。（第3項）第1項所稱管制物品及其數額 ，由行政院公告之」，修正後則規定：「（第1項）私運管 制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項 ）第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制 品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯 罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易 安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出 口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自 特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要， 禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製 品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、 限制一定物品之進口、出口」，其中懲治走私條例第2條第1 項係文字用語之調整，第3項仍授權行政院訂定法規命令， 以為法律之補充，僅係更明確化授權之目的、內容及範圍， 並未變動實質條文內容，非屬法律之變更，故無新舊法比較 之問題，逕行適用裁判時之懲治走私條例第2項規定即可。 另行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權所訂定之「管制 物品項目及其數額」，亦已於101年7月26日修正名稱為「管 制物品管制品項及管制方式」，並自同年月30日起施行，原 「管制物品項目及其數額」甲項第4款規定將「毒品危害防 制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子 」列為管制進口物品，修正後之「管制物品管制品項及管制 方式」第1項第3款規定仍將「毒品危害防制條例所列毒品及 其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」列為管制物品， 內容並未有變動，本案逕適用現行「管制物品管制品項及管 制方式」第1項第3款之規定即可。 四、論罪方面 (一)硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬行政院依 懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」第1項第3款之管制進出口物品。且運輸毒品罪之 成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件 ；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開 現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已 完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度臺上 字第7386號判決意旨參照）。再懲治走私條例第2條之私運 管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場 或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運 、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物 品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運 出國境為既遂（最高法院88年臺上字第2489號判決要旨可資 參照）。本件，扣案之毒品係於桃園縣○○鄉○○街○○○巷 ○○號之鉅群公司裝入貨櫃，並已啟運至基隆港關稅局聯興東 岸貨櫃場，依上開說明，運輸毒品行為已既遂。被告林漢璟 、周羿全就犯罪事實欄所示運輸一粒眠所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例 第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。起訴書所 載懲治走私條例第2條第1項既遂罪名雖有未妥，惟既遂與未 遂犯行僅關乎行為程度之不同，尚無變更起訴法條之必要。 被告林漢璟、周羿全持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 低度行為，應為運輸高度行為所吸收，均不另論罪。 (二)被告林漢璟、周羿全與甲男、「黑仔」之成年男子間，就運 輸第三級毒品罪、私運管制物品出口未遂罪間，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。被告林漢璟、周羿全利用不知 情廣駿公司負責人歐陽民祟、利東報關行、王文義、黃銘煌 、許進興、楊淑秋運輸第三級毒品一粒眠，應論以間接正犯 。又被告林漢璟、周羿全以一走私運輸行為，同時觸犯運輸 第三級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重論以運輸第三級毒品既遂罪 名。 (三)被告林漢璟前於99年間，因違反商業會計法案件，經臺灣新 北地方法院以99年訴字第1391號判決判處有期徒刑10月，減 為有期徒刑5月確定，於100年5月3日易科罰金執行完畢；被 告周羿全於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣雲林地方法院以95年度訴字第123號判決判處有期徒刑3 年6月，經臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第39號、最 高法院97年度臺上字第3076號判決駁回上訴而確定，於99年 10月27日縮刑假釋出監並付保護管束，而於100年10月24日 假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可按，其等於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。 (四)又毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而 言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意(最高法院100年台上字第533號判決意旨參照)。查 被告林漢璟於偵查及審判中就前開運輸第三級毒品犯行均自 白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並先加後減之。次查，被告周羿全於偵查中自白有共同運 輸毒品之事實（偵卷二第116頁)。於原審第一次準備程序中 亦承認檢察官起訴之犯罪事實(原審卷一第46頁反面)，嗣雖 於原審審理時否認其主觀上有運輸第三級毒品之犯意，但既 於偵、審中均曾自白犯罪，依上開說明，仍得依上開規定予 以減輕其刑，以上並先加重後減輕之。 (五)再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院100年度臺上字第4787號、99年度臺非字第 293號判決要旨參照）。查被告林漢璟雖於101年3月30日警 詢時陳述毒品來源為李泰坪等語，惟上開供述之前，警方因 已懷疑李泰坪共犯本件犯行而於100年10月間起就其持用之 動電話門號0000000000、0000000000號實施通訊監察，此有 通訊監察譯文在卷可憑（見同上偵卷三第77-90頁），依上 開通訊監察譯文，被告林漢璟確實有與李泰坪於100年10月 間確實有密集電話連絡。另憲兵指揮部士林憲兵隊於101年 10月24日函復原審稱：李泰坪於101年5月17日由臺灣出境馬 來西亞吉隆坡，至今仍未返台，故本院未將李泰坪及其他 共犯查緝到案(原審卷一第196頁)；於103年4月15日函復本 院，其偵破報告略以：本案係據正「正華專案」100年7月2 日情資，馬國警方監控發現有李嚴鴻租賃之計程車自新竹郵 寄包裏至馬來西亞，疑似夾藏毒品，分析李嚴鴻通聯，查知 李泰坪、林漢璟於郵寄當日有與李凡多會合，再由李凡多與 李嚴鴻會合，研判係處理夾藏、販運一粒眠事宜，乃報請檢 察官偵辦，並聲請通訊監察，足認早在100年7月間，士林憲 兵隊即鎖定被告林漢璟及李泰坪等人，而報請檢察官偵辦， 斯時已有偵查作為。且李泰坪並非經被告林漢璟供述所查獲 一節，亦經承辦檢察官函覆明確，有臺灣新北地方法院檢察 署101年10月23日板檢玉露101偵9368字第40934號函在卷可 查（見同上原審卷一第200頁），本院再度函詢結果，臺灣 新北地方法院檢察署103年5月12日函復稱：前函係依據該案 當時通訊監察譯文之內容所為之認定等語(本院卷第132頁) 。按刑事訴訟法第228條第1項規定：檢察官因告訴、告發、 自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。同法第 251條規定：檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌 疑者，應提起公訴。可知，發動偵查之原因甚多，而偵查不 等於查獲，本條所謂查獲，自應以偵查結果足以認定有犯罪 嫌疑，而提起公訴，始足以認定。本件，檢察官對被告李泰 坪偵查結果，於103年5月28日，認罪嫌不足，而為不起訴處 分，已如上述。可知，被告林漢璟供出李泰坪前，士林憲兵 隊已報請檢察官指揮偵辦，對李泰坪發動偵查，是其供述雖 有助於釐清本案犯罪結構與模式，但並非因被告林漢璟之供 述，始發動偵查甚明。且檢察官偵查結果，對李泰坪為不起 訴處分，亦不能認定係「因而查獲共犯」。被告林漢璟之辯 護人辯稱：被告林漢璟供出毒品上游為李泰坪應予減刑云云 ，並不足採。至被告林漢璟之辯護人復辯稱：被告林漢璟亦 於警詢時供出另一共犯李凡多（綽號多多），僅是警方遲不 偵辦云云，惟被告林漢璟對李凡多涉案事證並未具體指證， 無法證實與本案相關，此有內政部警政署刑事警察局102年5 月31日刑偵三⑴字第0000000000號函附於本院卷可稽，是被 告林漢璟就此亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減免其刑。至被告林漢璟於本院審理時，聲請傳喚歐陽民崇 ，欲證明李泰坪他們有叫伊跟歐陽民崇聯繫，拿那些公司( 應指康和碩公司)資料，證實伊有提供上手云云，惟李泰坪 等人縱有要被告林漢璟向歐陽民崇要康和碩公司資料，既係 透過被告林漢璟連絡，歐陽民崇未必知悉要資料之人為誰， 且與被告林漢璟是否供出上手無涉，自無傳訊之必要，併此 敘明。 (六)原審認被告林漢璟、周羿全共同涉犯運輸第三級毒品罪，罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)原審認被告 林漢璟、周羿全所涉犯行，未構成毒品危害防制條例第4條 第2項之運輸第二級毒品罪，卻未為不另為無罪之諭知，於 法已有未合；(二)李泰坪向馬來西亞之買家所收取之買賣毒 品定金美金二十餘萬元（兌得新台幣838萬9，344元)，依經 驗法則，可認定係買賣毒品之定金，非李泰坪委請林漢璟負 責運輸本件毒品之報酬。原審認係被告林漢璟運輸毒品之對 價，亦有違誤。被告林漢璟上訴意旨，認其有供出毒品來源 ，因而查獲共犯李泰坪，請求再減輕其刑，被告周羿全上訴 ，仍執陳詞否認犯罪；檢察官上訴意旨認被告林漢璟、周羿 全成立運輸第二級毒品罪(此部分詳下述)，雖均無理由，惟 原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將 原判決關於被告二人共同運輸毒品部分暨被告林漢璟定應執 行部分均撤銷改判。爰審酌被告林漢璟為本案犯行前有違反 槍砲彈藥刀械管制條例、商業會計法及因施用毒品經裁定送 觀察、勒戒之紀錄，被告周羿全亦有違反槍砲彈藥刀械管 制條例之紀錄，有其等本院被告前案紀錄表在卷可按，素行 非佳；被告林漢璟為大學畢業、被告周羿全為高中肄業，此 有警詢筆錄在卷可查，智識程度非低，詎被告林漢璟與被告 周羿全均明知一粒眠對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令 禁絕流通，竟為牟不法利益，與不詳姓名成年男子、「黑仔 」等人以出口布匹為由，夾藏毒品出口，一粒眠數量高逾30 6萬餘顆、總淨重58萬2,300公克、純度雖僅3%，惟總純質淨 重仍達1萬7,469公克，若非已遭警方監控，實難防堵，倘順 利私運出境，勢將加速毒品之氾濫，危害眾多民眾之身體健 康，間接造成社會治安敗壞，危害重大，應予嚴懲；再者被 告林漢璟為本件運輸毒品主謀，情節較重，被告周羿全係聽 其指示聯繫載送毒品，參與程度較輕，暨被告林漢璟犯後坦 承犯行，知所悔悟之態度，被告周羿全則仍飾詞圖卸罪責等 一切情狀，認檢察官均求處有期徒刑20年、併科新臺幣100 萬元罰金，未考量被告二人僅負責運輸部分，預定報酬有限 ，其二人參與情節、素行及犯後態度，尚非適當，爰依前述 情狀各量處如主文第二項、第三項所示之刑。 (七)沒收、銷燬部分： 1.查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。再依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品， 以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用 性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第 三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無 正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之 第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得 之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是 尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字 第89號判決意旨參照）。經查：扣案如附表一所示毒品均含 有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，除檢驗用罄部分外 ，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定沒收銷燬之（至該粉末雖含有第三級毒品 對-氯安非他命成分，然該成分已與前述第二級毒品混合， 實難予析離後沒收，而該粉末既已諭知沒收銷燬，故就第三 級毒品對-氯安非他命成分部分，不另依刑法第38條第1項第 1款之規定宣告沒收，附此敘明）。扣案如附表二編號1所示 之第三級毒品一粒眠，為違禁物，除取樣鑑驗用罄部分外， 均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案如附表二 編號2所示用以夾藏、包裝毒品之即溶咖啡外包裝袋223只、 包裝塑膠膜、橡皮筋1批及紙箱61只，均具防止本件毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，復於鑑定時可與毒品 與包裝盒分離秤重，核無不可析離關係；扣案如附表二編號 3、4所示被告林漢璟、周羿全所有之三星牌行動電話各1具 ，分屬其等所有供犯本件運輸第三罪所用之物，業據其等供 述在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。至未扣案之買家預先支付之定金838萬9,344元，被告林 漢璟供稱已轉交李泰坪，而被告二人僅負責運輸毒品部分， 未涉販賣部分，上開定金與被告二人運輸毒品部分無涉，爰 不併予宣告連帶沒收。另未扣案之行動電話門號0000000000 號SIM卡1張雖係販賣之成年男子交予被告林漢璟聯絡本件運 輸毒品出口所用之物，然該行動電話SIM卡取得原因不明， 依卷存事證復無足證明係本案被告或共同正犯所有之物，爰 不予宣告沒收。 五、公訴意旨另以：被告林漢璟、周羿全於裝運毒品時，主觀上 係基於運輸第二級毒品之故意而為本件犯行，且被告林漢璟 、周羿全事實上運輸者亦為第二級毒品甲基安非他命、MDMA ，因認被告林漢璟、周羿全所為另犯毒品危害防制條例第4 條第2項之運輸第二級毒品罪嫌等語。然被告林漢璟、周羿 全均否認知悉所運送之毒品含有第二級毒品成分，而刑法上 犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或 其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀 之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某 罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首 重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則， 必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷 。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人 所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從 其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定 現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92 年度臺上字第1263號判決要旨參照）。從而，行為人主觀上 欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法 定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理， 自應適用行為人主觀上所知之罪論處。查：被告林漢璟歷次 警詢、檢察官訊問時均供稱運送之毒品係一粒眠，並為認罪 之表示，而咖啡包則係紙箱運抵群鉅公司後，臨時依李泰坪 指示塞入其他紙箱等情，歷次所述甚為一致，另被告周羿全 於偵查中原就所運輸之物品為一粒眠一情亦供認不諱。又該 即溶咖啡包223包經原審勘驗結果：扣案咖啡包分為兩類， 一類為啡色外觀伯朗咖啡三合一即溶包裝，一類為黃色外觀 之伯朗奶茶包裝，外觀大小與市售三合一即溶包相同，除經 鑑定單位開封者外，包裝外觀尚稱良好，沒有開封的情形， 由外觀觸摸可知內容物為粉狀等情，有原審勘驗筆錄在卷可 稽（參見同上原審卷二第249頁），顯然自包裹外觀並無法 窺見包裝內置放之物品為何，自難僅憑查獲後，客觀上運送 之物品經檢驗出第二級毒品甲基安非他命、MDMA之事實，即 謂其等主觀上確有預見該咖啡包內之毒品即係第二級毒品成 分之故意或不確定故意。是被告林漢璟、周羿全辯稱不知悉 咖啡包裡面含有第二級毒品，尚非不可採。而本件另無積極 證據足資證明被告林漢璟、周羿全知悉運送之物品為第二級 毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品對-氯安非他命粉末 ，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，以及「罪證有疑 ，利歸被告」之法則，應論以被告林漢璟、周羿全計畫內所 知之運輸第三級毒品一粒眠之刑責，而不構成運輸第二級毒 品罪。公訴意旨認運輸第二級毒品罪部分，與前揭經本院論 罪運輸第三級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。 六、檢察官上訴意旨略以：被告林漢璟、周羿全等共謀策劃本件 運輸毒品至馬來西亞販售，規劃時間甚長，且曾經「試走」 一趟，其等以詳細分工方式運輸毒品，非受李泰坪控制之工 具，理應知悉毒品之種類及數量。又依當時毒品之包裝，第 三級毒品一粒眠為一般藥品之錠狀鋁箔包裝，而第二級毒品 甲基安非他命與MDMA則是以市售咖啡包、奶茶包樣式包裝， 二者包裝方式有明顯差異，且被告二人均稱該咖啡包是當日 現場李泰坪指示放入等語，則依當時裝箱情形，被告林漢璟 、周羿全知悉一粒眠之毒品包裝為鋁箔錠狀包裝，若被告李 泰坪現場所交付之咖啡包仍為第三級毒品一粒眠，又何必大 費周章另外再以不相同之咖啡包樣式包裝，且當時李泰坪另 外交付第二級毒品咖啡包裝箱時，被告林漢璟、周羿全身為 主要執行者，對於所欲運輸之毒品理應控管，然竟完全未提 問該咖啡包為何物，為何要與毒品一粒眠一併裝箱，又為何 是咖啡包裝樣式而非與一粒眠包裝相同，凡此均可佐證被告 林漢璟、周羿全當時在收受該咖啡包毒品裝箱，早已知悉該 咖啡包應為第二級毒品（若非毒品，為何要大費週章夾放在 一粒眠中），且並非第三級毒品第一粒眠（因二者包裝樣式 完全不同），故應堪認定當時在一粒眠紙箱中分散放置第二 級毒品咖啡包，係早在被告林漢璟、周羿全與李泰坪之共同 計劃中，雙方早有默，故現場李泰坪交付咖啡包裝箱，被告 林漢璟、周羿全均無須在為詢問或質疑，雙方係本於合作信 任關係分工，故本件被告林漢璟、周羿全辯稱其等並不知悉 李泰坪所交付之咖啡包為第二級毒品，並將責任全部推由未 到案共犯李泰坪，顯然均為臨訟推責之詞，委無足採。又原 審判決雖稱第二級毒品甲基安非他命、MDMA之單價較高，販 賣所得利潤較一粒眠為高，則被告林漢璟、周羿全倘認知運 輸之物品係第二級毒品甲基安非他命、MDMA，則為賺取較多 利潤，應可趁本次運輸時大量私運，實無在總計61箱之一粒 眠紙箱中臨時塞入純質淨重不多之第二級毒品甲基安非他命 、MDMA之可能。然依扣案之第二級毒品數量部分，MDMA純質 淨重為105.55公克，甲基安非他命純質淨重為29.05公克， 數量已達高額，非如原審判決所稱為數不多，況且毒品買賣 交易涉及買家之需求與賣家之貨源供應，並非賣家單純可決 定要賣出何種毒品，若如原審判決所認定，則被告林漢璟、 周羿全理應運輸販售第一級毒品，則利潤豈非更高，是原審 判決就此部分所為推論，稍嫌速斷而有違論理經驗法則。另 就該咖啡包雖未有開封之情形，由包裝外觀並無法窺見包裝 內置放之物品為第二級毒品，然運輸毒品本應以包裝作為掩 飾，且如前所述，被告林漢璟、周羿全身為主謀，實無不知 悉該咖啡包裝為何物之可能，況從當日之毒品包裝及裝箱情 形，被告林漢璟、周羿全亦早可預見該咖啡包裝內為第三級 毒品外之不同種類第二級毒品，故實難僅以該二級毒品外有 咖啡包樣式包裝，即遽以推認被告林漢璟、周羿全並未知悉 其所裝箱之咖啡包為第二級毒品，是原審判決之認定，顯有 違論理經驗法則云云。惟查： (一)本件係於101年3月30日為警查獲，當日拘提被告林漢璟、周 羿全二人，被告二人於當日警詢、檢察官訊問時均供稱運送 之毒品係一粒眠，並為認罪之表示，被告林漢璟於警詢經詢 以：摻有毒品即溶奶茶是何物？答稱：我不知道。而扣案之 毒品係送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於101年4月25 日始完成鑑定，得知咖啡包內係二級毒品。如被告二人早已 知悉扣案咖啡包內係第二級毒品，既放置一起，同時為警查 獲，為何被告二人分開接受警詢及偵訊時，卻一致供述所運 輸者為第三級毒品一粒眠。又咖啡包、奶茶包係紙箱運抵群 鉅公司後，臨時依李泰坪指示塞入其他紙箱等情，被告二人 歷次所述甚為一致，顯然並非在被告二人預期之中，自與被 告林漢璟參與策劃時間長短，曾否「試走」無涉。又該即溶 包223包經原審勘驗結果：扣案咖啡包分為兩類，一類為咖 啡色外觀伯朗咖啡三合一即溶包裝，一類為黃色外觀之伯朗 奶茶包裝，外觀大小與市售三合一即溶包相同，除經鑑定單 位開封者外，包裝外觀尚稱良好，沒有開封的情形，由外觀 觸摸可知內容物為粉狀等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（參 見同上原審卷二第249頁），顯然自包裹外觀並無法窺見包 裝內置放之物品為何，自難僅憑查獲後，客觀上運送之物品 經檢驗出第二級毒品甲基安非他命、MDMA之事實，即謂其等 主觀上確有預見該咖啡包內之毒品即係第二級毒品成分之故 意或不確定故意。被告林漢璟於原審亦供稱：是「小黑」一 起載過來的，他說順便放進去，我以為裡面也是一粒眠，但 是是粉末的等語(原審卷二第130頁反面)。而一般人服用藥 物，有喜歡顆粒吞服的，有喜歡研磨成粉後，和開水一起吞 服，則若將一粒眠研磨成粉末狀，方便服用，亦不違常情。 又甲基安非他命係砂糖狀結晶顆粒、MDMA(俗稱搖頭丸)亦屬 顆粒之片劑，審判實務上尚罕見磨成粉狀以便利包形式包裝 ，被告二人自無從依便利包之包裝形式，知悉內容物係第二 級毒品MDMA及甲基安非他命。 (二)另被告林漢璟於偵查中供稱：該貨櫃內所起出一粒眠是我負 責運輸的，我聽李泰坪說這批貨是放在台中，我是到要出貨 前才看到這批貨，李泰坪答應給我150萬元，他跟我說這批 毒品拿到單後就給我150萬元等語(偵卷一第135頁)。可知， 被告林漢璟與賣方早已約定運輸毒品之報酬為150萬元，且 約定載送之毒品為一粒眠。被告二人均有施用毒品，當知第 二級毒品價格更為高昂，運輸第二級毒品被查獲之刑責更重 ，且扣案咖啡包形式包裝共223包，數量不少，如被告二人 知悉所運輸之毒品，除第三級毒品一粒眠外，尚夾帶甲基安 非他命、MDMA，衡情會要求提高報酬，始為合理，但本件查 無此種情形。另自委託運輸之賣家言，其與被告林漢璟約定 運輸一粒眠，如臨時欲夾帶運輸第二級毒品，亦可能隱瞞被 告林漢璟，以免被告林漢璟心生猶豫，或要求提高報酬。故 被告林漢璟、周羿全辯稱不知悉咖啡包裡面含有第二級毒品 ，尚非無據。 (三)原審詳查後，認本件另無積極證據足資證明被告林漢璟、周 羿全知悉運送之物品為第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第 三級毒品對-氯安非他命粉末，，不構成運輸第二級毒品罪 ，且與前揭經本院論罪運輸第三級毒品罪間，有想像競合犯 之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，認事用法並無違誤 。檢察官上訴，核無理由，上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條 第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第 2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條 、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。 本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁 法 官 黃雅芬 法 官 陳世宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 懲治走私條例第2條 私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及 管制方式： 一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。 二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。 三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。 四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。 五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。 附表一： ┌──┬──────────────────┐ │編號│ 毒 品 │ ├──┼──────────────────┤ │ 1. │扣案之即溶咖啡包223包內含物： │ │ │(一)A1-A117 部分（驗前總毛重2,030.79│ │ │ 公克）微量第二級毒品甲基安非他命（│ │ │ 純度低於1%）、第二級毒品MDMA純度3%│ │ │ （驗前純質淨重約56.74公克）、第三 │ │ │ 級毒品對-氯安非他命純度1%（驗前純 │ │ │ 質淨重約18.91公克）。 │ │ │(二)B1-B47部分（驗前總毛重880.52公克│ │ │ ）微量第二級毒品甲基安非他命（純度│ │ │ 低於1%）、第二級毒品MDMA純度1%（驗│ │ │ 前純質淨重約8.23公克）。 │ │ │(三)C1-C59部分（驗前總毛重1,083.62公│ │ │ 克）微量第二級毒品甲基安非他命（純│ │ │ 度低於1%）、第二級毒品MDMA純度4%（│ │ │ 驗前純質淨重約40.58公克）、第三級 │ │ │ 毒品對-氯安非他命純度1%（驗前純質 │ │ │ 淨重約10.14公克）。 │ └──┴──────────────────┘ 附表二： ┌──┬──────────────────┐ │編號│ 物品及數量 │ ├──┼──────────────────┤ │１. │扣案第三級毒品一粒眠306萬4,736顆（驗│ │ │前總淨重58萬2,300公克、驗前總純質淨 │ │ │重1萬7,469公克，除取樣鑑驗用罄部分外│ │ │）。 │ ├──┼──────────────────┤ │2. │盛裝附表一毒品所用之即溶咖啡外包裝袋│ │ │223 只、盛裝前開一粒眠之包裝塑膠膜、│ │ │橡皮筋1 批及紙箱61只 │ ├──┼──────────────────┤ │3. │扣案之三星牌行動電話1支（序號：0000 │ │ │00000000000） │ ├──┼──────────────────┤ │4. │扣案之三星牌行動電話1支（序號：0000 │ │ │00000000000） │ └──┴──────────────────┘