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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第146號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳村田 選任辯護人　陳炎琪律師 被　　　告　陳祝憲 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院10 0年度訴字第59號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵緝字第985 號、99年度偵 字第11724號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 甲、公訴意旨略以：被告陳祝憲、陳村田分別為址設臺北市○○ 區○○○路○段○○號5樓之 2「北和營造有限公司」（下稱北 和公司）負責人、副總經理，彼二人均明知臺北市○○區○ ○路○○○巷○○○○號建物、臺北市○○區○○段0○段00000 0000000000000地號土地（下稱系爭建物土地）為告訴人 張偉鎮所有，因張偉鎮與林合盛有債務糾紛，為林合盛聲請 民事強制執行，查封上開土地，而為臺北市中山戶政事務所 於民國98年9 月22日、同年月29日，依臺灣臺北地方法院民 事執行處98年9月17日、98年9月24日北院隆98司執申字第83 087 號函辦竣限制登記，為該院民事執行處執行人員於同年 10月20日於上址張貼查封封條在案。詎㈠陳村田竟基於偽造 私文書之犯意，先於不詳時間，偽刻「張偉鎮」印章，盜蓋 於內容不實之業主「張偉鎮」將上開土地交予北和公司興建 之「合建契約」上，而偽造該份契約，復於98年12月12日（ 起訴書誤載為22日，應予更正），在上址北和公司處，以北 和公司授權代理人名義，持上開偽造之合建契約，向儷寶營 造有限公司（下稱儷寶公司）之負責人卓緯明行使，用以表 示上開工地為北和公司與地主張偉鎮合建，北和公司將此興 建工程統包與儷寶公司施作，並惡意隱瞞此工地存有債務糾 紛，業遭查封，無法如期施工之事實，致卓緯明誤認北和公 司有權發包，倘如期施作完成，獲利可期，於陷於錯誤之情 況下，與陳村田簽署「工程轉讓備忘錄」，並交付附表一所 示票據予陳村田，足生損害於張偉鎮、卓緯明、儷寶公司。 ㈡陳村田、陳祝憲等2 人復共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，共同惡意隱瞞上開工程存有糾紛，工地業遭查封 無法如期施作，以及已將上開承攬工程統包與儷寶公司施作 之情，於99年2月5日，在上址公司處，以北和公司名義，共 同向告訴人劉俊欣表示願將此工程所有施工項目統包予劉俊 欣施作，使劉俊欣陷於錯誤，簽署「施工合作協議書」，並 當場交付彼等2人如附表二所示票據、現金新臺幣（下同）5 萬元作為該工程履約之保證金。嗣因上開工程因為法院查封 未能如期開工，經卓緯明、劉俊欣多次聯繫陳村田、陳祝憲 2人無著，詢問地主張偉鎮後，始知上情，因認被告2人涉犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，被告陳村田另涉同法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。 乙、關於證據能力之說明 一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有 明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨）。 二、本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審 無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資 料，是否具有證據能力，即無論述之必要。 丙、得心證之理由 一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2項、第301條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制 之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號 、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第498 6號判例）。又刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因該詐術而陷於 錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯 誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例）。 刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人 陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己不法之所有或意 圖得財產上不法之利益，為其構成要件，至於民事債務當事 人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗 而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法 得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始 行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺 犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以 證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證 據，自難以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始 即有不法所有之意圖而施用詐術。 二、本件檢察官認被告陳村田、陳祝憲涉犯前揭罪嫌，無非係以 被告2 人供述、張偉鎮、劉俊欣、卓緯明之證述、工程轉讓 備忘錄、合建契約、附表一所示支票4 張、施工合作協議書 、附表二所示票據3張、臺北市○○區○○段0○段0000000 00000000000地號土地登記謄本、臺灣臺北地方法院民事 執行處98年9月24日北院隆98司執字申字第83087號函、臺北 市中山地政事務所98年9月22日北市中地一字第00000000000 號函、同年月29日北市中地一字第00000000000 號函、查封 筆錄、查封相片等為其論據。 三、被告2人之辯解如下： ㈠被告陳村田坦承擔任北和公司副總經理，於98年9 月間某日 刻張偉鎮印章1 枚後，旋在北和公司址於該公司與張偉鎮之 合建契約上蓋印，嗣98年12月12日持該合建契約將工程轉包 予儷寶公司負責人卓緯明行使，並與卓緯明訂立「工程轉讓 備忘錄」及收取如附表一所示票據4 紙，又於99年2月5日將 工程轉包予劉俊欣，簽立「施工合作協議書」及收取如附表 二票據3紙、現金5萬元，並已兌現附表二編號1 之支票，以 及98年9 月間已知悉系爭建物土地遭查封之事實，然伊曾於 98年7 月間向三木營造有限公司（下稱三木公司）借牌，並 以該公司名義與張偉鎮簽立合建契約，嗣後因銀行貸款所需 ，要求營造廠出具拋棄法定抵押權之證據，三木公司不願承 擔該責任，伊與張偉鎮商量後改以北和公司擔任營造廠，經 其授權同意改以北和公司名義締約及用印，銀行也有派人對 保確認，而伊將工程轉包予卓緯明，嗣後因卓緯明交付之支 票遭退票，伊遂寄送存證信函解約，另將工程轉包給劉俊欣 ，但99年3、4月間張偉鎮即以存證信函表示解除合建契約， 而伊雖知悉系爭建物土地遭查封，也有與張偉鎮商量此事， 張偉鎮拜託伊去尋找資金清償，嗣後因張偉鎮有找到資金而 解封，但後來又因欠債而再度遭查封等語，辯護人則為被告 陳村田辯護稱：張偉鎮部分，因銀行貸款後另有營造商提供 較為優惠簽約條件，張偉鎮為避免民事賠償，乃先行提出刑 事告訴，此觀北和公司協助張偉鎮獲得貸款金額，被告陳村 田並未取得分毫，自無偽造契約之動機，且銀行行員郭滄淵 、黃文興到庭均稱北和公司之合建契約、拋棄法定抵押權之 文件係由張偉鎮提供或聯繫提出，足見張偉鎮所述不實；其 次，卓緯明部分，因北和公司與張偉鎮之合建契約為真正， 故已不存在此部分詐術，而被告陳村田與卓緯明並未具體訂 定施工日期，僅要求盡快施工，自無所謂如期施工之問題， 且卓緯明查詢系爭土地地籍謄本前一日，查封人實已具狀撤 銷查封，僅因公文流程尚未經地政事務所為登記，而卓緯明 陳稱獲知遭查封登記向張偉鎮求證時，張偉鎮又豈會不告知 此事，足見卓緯明證述不可採，其係因偽稱儷寶公司為甲級 營造及交付靜止戶支票，被告陳村田發覺受騙意欲提告，卓 緯明竟先下手為強，以此作為日後遭告談判所用；再者，劉 俊欣部分，同樣亦不存在北和公司合建契約係偽造之詐術， 且張偉鎮於99年2 月25日始寄發存證信函解除合建契約，被 告陳村田與劉俊欣簽約為99年2月5日，自無詐欺可言，且被 告陳村田於劉俊欣提告前，已先行返還2 張支票，嗣後又主 動與劉俊欣達成和解，並歸還50萬元，倘被告陳村田確有詐 欺故意，何需如此，足見渠等間僅為民事糾紛，至於該土地 本已於99年1 月14日撤銷查封登記，被告陳村田已辦理動土 典禮，擬於農曆年後進行工程，並與劉俊欣訂立契約，又豈 料短短半個月內又遭聲請假扣押，被告陳村田對此實不知情 等語。 ㈡被告陳祝憲則坦承擔任北和公司負責人，曾告知被告陳村田 與劉俊欣簽約時，要求劉俊欣提出現金作為保證等事實，惟 北和公司管理業務均由被告陳村田負責，而系爭建物土地工 程、事後轉包及發包等事宜亦係由被告陳村田負責，被告陳 村田事後有告知相關事宜，與劉俊欣簽約時，伊不在場，雖 曾要求提出現金，但係鑑於與儷寶公司訂約時遭退票，並無 詐欺取財之犯意等語。 四、經查： ㈠北和公司於98年9 月23日核准設立，址設臺北市○○區○○ ○路○ 段○○號5 樓之2 ，被告陳祝憲、陳村田分別為該公司 負責人、副總經理，被告陳村田於98年7 月間以三木公司名 義與張偉鎮簽立合建契約，嗣98年9 月間某日刻張偉鎮之印 章1 枚後，在北和公司前揭址內，於北和公司與張偉鎮之合 建契約上蓋印，於98年12月12日在北和公司，與儷寶公司負 責人卓緯明訂立工程轉讓備忘錄，以北和公司名義將該工程 轉包予儷寶公司，並收取如附表一所示之支票4紙，嗣99年1 月18日寄發存證信函向儷寶公司及卓緯明解除契約，又於99 年2月5日在北和公司，以北和公司名義與劉俊欣簽立施工合 作協議，並收取如附表二所示支票3紙及現金5萬元，其中附 表二編號1之支票已兌現，張偉鎮則於99年2月25日寄發存證 信函，解除與三木公司之合建契約，而系爭建物土地分別於 98年9月17日、98年9 月24日遭查封登記，99年1月14日塗銷 查封登記，99年2月2日又遭假扣押登記，99年3 月15日塗銷 假扣押登記等情，業據被告陳村田、陳祝憲自承在卷（原審 卷一第36頁反面、第48頁及反面），以及張偉鎮、劉俊欣、 卓緯明於偵查、原審審理中證稱無訛（他字第1348號卷第75 頁至第76頁，偵字第4805號第70頁至第71頁，偵字第 11724 號卷第42頁至第44頁，原審卷一第75頁反面、第82頁、第15 5頁至第156頁反面、第204頁、第207頁），並有北和公司基 本資料、工程轉讓備忘錄暨所附北和公司與張偉鎮之合建契 約、施工合作協議書、附表一、二所示之支票影本、附表二 編號1之支票兌現紀錄、99年1月18日、99年2 月25日存證信 函、系爭土地電子謄本異動索引、臺灣臺北地方法院民事執 行處98年9月24日北院隆98司執字申字第83087號函、臺北市 中山地政事務所98年9月22日北市中地一字第00000000000號 函、同年月29日北市中地一字第00000000000 號函、查封筆 錄附卷可參（他字第1348號卷第5頁至第6頁、第7頁至第8頁 、第12頁，偵字第4805號卷第16頁、第22頁至第57頁，偵緝 字第984 號卷第34頁至第35頁、第65頁至第74頁，臺灣臺北 地方法院98年度司執字第83087 號卷第46頁至第47頁、第52 頁至第59頁、第77頁至第78頁，原審卷一第101 頁），此部 分事實自堪認定。 ㈡被告陳村田確經張偉鎮同意而刻其印章並蓋印於與北和公司 之合建契約 ⒈張偉鎮雖多次於偵查及原審審理時證稱：伊曾與被告陳村田 洽談系爭建物土地之興建工程，98年7 月間被告陳村田以三 木公司名義與伊簽署委建契約，但伊並未授權被告陳村田刻 印章及用印，也未與北和公司簽立契約，該北和公司之合建 契約（偵字第4805號卷第25頁至第57頁）為偽造，伊直至卓 緯明持該份契約詢問時才知此事云云（偵字第4805號卷第70 頁，偵字第11724 號卷第42頁，原審卷一第75頁反面），一 再指訴被告陳村田偽刻印章及擅自用印，以其名義偽造虛假 之合建契約；然張偉鎮卻於原審審理時證稱：伊將系爭土地 作為擔保，以鼓玄建設有限公司名義向永豐商業銀行辦理貸 款，伊有親自去對保，銀行貸款案承辦人也有到伊辦公室， 但當時伊還沒有辦公室，就借被告陳村田辦公室，亦○○○ 區○○○路○段○○號5樓處，被告陳村田表明該處為三木公司 、北和公司之辦公室，而貸款之建築融資因需有營造廠，且 營造廠須拋棄法定抵押權，伊有告知被告陳村田此事，被告 陳村田表示由其處理，但伊不知道究竟以何營造廠名義處理 ，也不知道被告陳村田係以北和公司名義拋棄法定抵押權， 對伊來說，重要的是銀行貸款能否核撥，營造廠只要有能力 蓋屋，是否借牌不重要，又被告陳村田曾給伊印有北和公司 、三木公司之名片等語（原審卷一第76頁反面至第81頁反面 ），而張偉鎮以鼓玄建設有限公司之名義將系爭土地作為擔 保向永豐商業銀行辦理之貸款，業於99年1月25日核撥5千萬 元無訛，有該銀行100年1月7日永豐銀內湖分行（100）字第 00002 號函暨附件（原審審訴卷第36頁至第41頁），參以張 偉鎮曾收受過被告陳村田所持印有北和公司之名片，甚且於 北和公司辦公室與貸款銀行承辦人辦理對保，顯見張偉鎮對 於北和公司並非完全陌生、一無所知，況且，張偉鎮自承向 銀行申請建築融資，必須提出營造廠拋棄法定抵押權之文件 ，藉以保障貸款銀行債權，而其貸款金額高達5 千萬元，提 出拋棄法定抵押權文件涉及貸款能否核撥成功之重要條件， 張偉鎮亦表明不知由何營造廠名義處理此事，而營造廠借牌 並不重要，銀行能否核撥貸款始屬重要之事，由此可見其只 需有營造廠出具拋棄法定抵押權即可，至於由何營造廠出具 則在所不問之心態。再對照張偉鎮與三木公司簽約為98 年7 月間，北和公司則於近2月後之98年9月23日設立登記，可徵 被告陳村田所辯因三木公司負責人不願出具拋棄法定抵押權 ，故臨時成立北和公司，經徵得張偉鎮同意後，改以北和公 司名義訂立合建契約並出具拋棄法定抵押權之辯解，實非無 據，可見張偉鎮上開指訴並非無疑。 ⒉證人即永豐商業銀行內湖分行人員郭滄淵於原審審理時到庭 證稱：伊為辦理鼓玄建設有限公司融資貸款之承辦人，當時 該案為主管黃文興交辦，黃文興有陪同拜訪、洽談及審核文 件，該案性質為土建融貸款，會先去看土地，經評估價值後 送總行審核，授信資料就如臺灣高等法院100年度上字第577 號卷第71頁至第91頁，核准才會撥貸，處理過程中由土地業 主張偉鎮於送總行前提供資料，包含企業成立、財務報告及 簽證、興建企畫書、營造合約等資料，當時張偉鎮提供北和 公司合約，伊也有去北和公司位於南港汐止一帶之辦公室， 之前洽談時本來還有談到三木公司、斌權營造公司，但送審 前確定改由北和公司施作，送審時也是送北和公司合約，從 送審到核可都是北和公司，但撥貸案核准後報開工，因北和 公司不符建築法規定，無法開挖到地下3 樓，故又有更換營 造公司，本案中並未提供三木公司合約，而拋棄法定抵押權 之承諾書（原審審訴卷第58頁）由北和公司負責人陳祝憲到 銀行現場對保時提供，此份資料係於張偉鎮98年12月15日對 保後提出，而該拋棄法定抵押權書係經伊與張偉鎮約定時間 ，再由張偉鎮聯繫北和公司提供，伊與張偉鎮接洽過程中曾 聽其提過營造廠為北和公司，但沒有注意有無三木公司，伊 也沒有接觸過三木公司任何人等語（原審卷一第125 頁反面 至第128 頁反面）；證人永豐商業銀行內湖分行人員黃文興 亦於原審審理時證稱：伊為該銀行業務主管，郭滄淵為伊下 屬，曾承辦過張偉鎮貸款案，也有一同至工地拜訪張偉鎮， 當時伊聽到張偉鎮提及營造廠為北和公司，但並未聽過三木 公司，接洽貸款、撥款及開工時均由北和公司承攬工程等語 （原審卷一第129頁反面至第131頁反面），渠2 人均明白證 稱洽談貸款過程中，聽聞張偉鎮稱委託之營造廠為北和公司 ，貸款送審文件亦包含北和公司之合建契約，迄核撥貸款時 仍未變更營造廠，而該2 名證人身為銀行承辦貸款業務人員 ，與被告陳村田、張偉鎮間均無利害關係，渠等所述應屬真 實可信，況且張偉鎮貸款期間鼓玄建設有限公司確曾提供以 北和公司為名義人拋棄法定抵押權之文件，有該銀行100 年 5月10日永豐銀內湖分行（100）字第00012號函、100年6 月 2 日永豐銀內湖分行（100）字第00014號函暨附件（原審卷 一第52頁、第54頁至第55頁），而依該銀行授信資料（本院 100年度上字第577號卷第71頁至第91頁），所載營造廠均為 北和公司，在在可印證張偉鎮明知與北和公司間確存有合建 契約，益徵被告陳村田所辯經張偉鎮授權刻用印章及另改與 北和公司締結合建契約一節，並非子虛。 ⒊檢察官雖以縱告訴人有由何營造廠出具則在所不問之心態， 亦不必然導出告訴人必定會同意被告陳村田以北和公司簽立 契約及代刻印章、用印。且張偉鎮於歷次偵、審時之證詞， 均明白表示僅與三木公司簽立合建契約，被告陳村田亦承認 確實曾以三木公司之名義與張偉鎮簽立合建契約，衡情，被 告陳村田既與張偉鎮以書面方式簽立合建契約，並各自在契 約上用印，顯示張偉鎮對契約之慎重，若其確曾同意改以北 和公司簽立合建契約，理當親自簽約用印而非授權被告陳村 田代刻印章及用印，否則張偉鎮於簽立與三木公司之合建契 約時逕授權予被告陳村田即可，何需選擇親自簽約用印之方 式云云（檢察官上訴書第1頁標題⒈至第2頁第9 行）。惟如 前述，本院並非僅以告訴人之心態即逕認定張偉鎮同意被告 以北和公司名義簽立合建契約，而係一併援引張偉鎮透露出 事前即對北和營造公司相當瞭解之訊息，並佐以郭滄淵、黃 文興之證詞，綜合判斷之結果，更有甚者，由原審調閱之貸 款流向即可清楚發現北和公司出具法定抵押權拋棄同意書之 貸款，其流向均係由張偉鎮清償債務等所使用，並無一分一 毫流向被告陳村田，被告陳村田有何犯罪之動機？甘冒偽造 契約文件之刑責只為幫張偉鎮取得銀行貸款，自己卻完全沒 有任何利益？ ⒋綜上，細繹張偉鎮之指訴不僅存有明顯疑點，且經傳喚辦理 貸款之永豐商業銀行人員郭滄淵、黃文興到庭作證，再佐以 該銀行提供之相關文件，均顯示張偉鎮與北和公司間確實締 有合建契約，顯見其對於被告陳村田之指訴具有重大瑕疵， 自難認被告陳村田涉有起訴書所指之行使偽造私文書犯行。 ㈢被告陳村田並不構成對卓緯明之詐欺取財犯行： ⒈儷寶公司負責人卓緯明雖於偵查、原審審理時證稱：伊於98 年12月12日在北和公司與被告陳村田簽立工程轉讓備忘錄， 當時被告陳村田有提示與地主張偉鎮之合建契約，並當成伊 等簽約附件（偵字第4805號卷第23頁至第57頁），簽約時交 付如附表一所載支票4 紙，之後因要辦理開工，但北和公司 卻未提供開工資料，伊察覺有異，遂於98年12月31日向地政 事務所調閱土地謄本，得知該土地仍在查封，且伊向張偉鎮 確認，伊忘記張偉鎮有無提及該土地已撤銷查封，但張偉鎮 表示並未簽立北和公司之合建契約，伊始知受騙，故並未讓 交付之支票兌現，伊之前做營造不會查詢土地狀況，要發覺 有異才會去查詢云云（偵字第11724 號卷第43頁至第44頁， 原審卷一第155頁至第160頁），並提出工程轉讓備忘錄暨附 件、98年12月31日列印之土地登記第二類謄本、執照預定進 度在卷為憑（偵字第4805號卷第23頁至第57頁，原審卷一第 164頁至第166頁），指稱遭被告陳村田以虛偽之合建契約及 並未告知系爭土地遭查封等情詐欺，而交付如附表一所示之 支票。 ⒉然張偉鎮明知其與北和公司間締有合建契約，「張偉鎮」之 印章及合建契約上之「張偉鎮」印文均係經授權而刻印蓋用 等節，詳如前述，自難認被告陳村田係以與張偉鎮之虛偽合 建契約為詐術欺騙卓緯明。 ⒊卓緯明指稱被告陳村田並未告知系爭土地業遭查封一事，惟 土地遭法院依法查封，固不得為任何法律上及事實上處分， 然經撤銷查封或得債權人同意後，仍非不得於該土地上進行 施工，此觀卓緯明自承：被告陳村田要求儘速開工，但伊與 被告陳村田合約中並未約定開工時間，而伊委託之專門辦理 開工事務所有提供進度時程表，依該進度時程表簽約後一個 半月以上才能開工，伊於98年12月10日取得該進度時程，並 未提供給被告陳村田，或告知被告陳村田此事，但只要有承 攬工程之人應該都知道開工進度（原審卷一第159 頁及反面 ），可見卓緯明與被告陳村田不僅於轉包契約或口頭上均未 明確約定開工時間，而一般承攬工程之人均知簽約至實際開 工仍有相當期間，於該期間內解除查封狀態即可進行施工， 又系爭土地於地政事務所之記載雖為99年1 月14日始塗銷查 封登記，然債權人早於98年12月30日具狀撤回強制執行，有 該聲請狀附卷足參（臺灣臺北地方法院98年度司執字第8308 7號卷第103頁），係因公文作業流程導致卓緯明於98年12月 31日申請土地謄本之際，仍查得該土地遭查封之紀錄，惟斯 時債權人既已撤回強制執行之聲請，自難認對施工有何實質 影響，更遑論被告陳村田及張偉鎮均陳稱被告陳村田允諾協 助尋求資金解除查封狀態，嗣後由張偉鎮自行借款償債（原 審卷一第48頁、第82頁及反面），縱使事後撤銷查封一事並 非被告陳村田籌得資金清償之故，惟至少可證明被告陳村田 亦致力解決查封困境，實難認被告陳村田係「惡意」隱瞞查 封之事，而欲使卓緯明蒙受損害。 ⒋檢察官雖以卓緯明於原審證稱：「（〈提示高院民事判決第 8 頁第14行並告以要旨〉問：本件判決理由載明張偉鎮係於 98年12月30日始與林合盛達成和解，就是在你調取謄本的前 一天，林合盛就已經具狀向法院撤回強制執行，此事你是否 知情？）不知道，若是知道，我們就不會去調取謄本了」、 「若有查封，我們就不會簽約」等語，而認卓緯明明確表示 只要土地涉及查封就不可能同意合建，另卓緯明明確證稱因 遲未自北和公司取得開工所需資料故進行徵信及調取謄本等 語，足證土地是否遭查封，對卓緯明事關重大，被告隱瞞土 地遭查封之事實，實屬詐欺云云（檢察官上訴書第3 頁標題 ㈡⒉至第4 頁倒數第13行）。惟卓緯明於原審證稱：「（問 ：你在98年12月31日查詢系爭土地謄本，發現有土地查封登 記，當時距離簽立備忘錄的時間，還沒有到1 個半月，你如 何確定該土地不會在1 個半月之後撤銷查封登記？）第一， 只要看到查封，就不會再投錢下去，再來，我們有找封張偉 鎮去查證事情，張偉鎮說沒有簽立合約，所以我就不想付保 證金」（原審卷一第159 頁反面）。換言之，卓緯明係稱只 要看到查封，不會繼續投錢下去，然所謂停止投錢係指在查 封撤銷前不會再繼續投入資金動工興建，而非如檢察官所稱 只要有查封，不管有無塗銷，何時塗銷，卓緯明都不會簽立 系爭合約。此由卓緯明所證：「再來，我們有找到張偉鎮去 查證事情，張偉鎮說沒有簽立合約，所以我就不想付保證金 」乙事可證。蓋依卓緯明之證詞，其不支付保證金，係因向 張偉鎮查證結果，張偉鎮表示末與被告陳村田簽立合約，始 決定不付保證金，卓緯明若一知道有查封就決定不承認合約 ，又何須去找張偉鎮，再決定要不要支付保證金？檢察官之 前開上訴理由並未對卓緯明前後證詞為完整之解讀，僅擷取 對其有利之部分而論述，並不足採。 ⒌綜上，北和公司與張偉鎮之合建契約並非虛假，被告陳村田 持此向卓緯明轉包工程，簽立工程轉讓備忘錄自非詐術，其 次，被告陳村田與卓緯明締約之際，系爭土地固遭查封，然 被告陳村田曾協力解除查封狀態，而北和公司與儷寶公司間 並未就轉包工程約定開工日期，且依一般承攬習慣，距離實 際開工至少仍有一個半月，非無解除查封狀態之可能，況於 被告陳村田、證人卓緯明締約後不到1 月內，該土地亦經債 權人撤回強制執行並撤銷查封，而處於可得施工之狀態，自 難認被告陳村田有何起訴書所載惡意隱瞞查封致無法如期施 工之行為。 ㈣被告陳村田、陳祝憲2 人並不構成對劉俊欣之詐欺取財犯行 ： ⒈劉俊欣於偵查及原審雖證稱：99年農曆過年前亦即2月5日在 北和公司南港辦公室，被告陳村田、陳祝憲2 人稱要將工程 發包給伊，簽立施工合作協議書，伊忘記有無約定何時開工 ，但被告陳村田催促盡快開工，洽談過程中由被告陳村田進 行，被告陳村田曾介紹被告陳祝憲為「董仔」（臺語），… …，被告陳村田有去問如何收款，伊並未聽到回答，但被告 陳村田稱被告陳祝憲表示要拿點現金，故伊有交付現金5 萬 元、如附表二之支票3紙，其中1張面額95萬元支票已遭兌現 ，事後有返還另2 張支票及現金50萬元，伊不記得簽約與收 錢是否同一天，洽談2、3週後才簽約，簽約時北和公司大小 章由被告陳村田用印，現場也沒有給被告陳祝憲看契約，之 後該工程也未依約動工，伊拜託人去找地主張偉鎮，張偉鎮 稱並未發包給被告陳村田（他字第1348號卷第75頁至第76頁 ，偵字第11724號卷第44頁，原審卷一第203頁反面至第 208 頁反面），並提出施工合作協議書、如附表二所示之支票影 本、附表二編號1支票兌領紀錄（他字第1348號卷第5頁至第 8 頁）。 ⒉惟張偉鎮與北和公司間之合建契約確屬真正，被告陳村田並 未偽刻「張偉鎮」之印章及偽蓋合建契約上之「張偉鎮」印 文等節，均論述如前，自難認被告陳村田係以與張偉鎮之虛 偽合建契約為詐術欺騙劉俊欣；至於嗣後張偉鎮雖寄發存證 信函解除與三木公司之合建契約，然觀該存證信函之日期為 99年2月25日（偵緝字第984號卷第34頁至第35頁），顯然係 於北和公司與劉俊欣於99年2月5日簽約之後，足見簽約之際 ，北和公司仍具有合法權源轉包工程，亦難認被告2 人於簽 約之際有何刻意施以詐術欺騙劉俊欣之行為。 ⒊起訴書雖指被告2 人惡意隱瞞承攬工程已統包予儷寶公司施 作一情，然參以99年4 月12日提出之刑事告訴狀、劉俊欣於 警詢、偵查中之證詞（他字第1348號卷第1頁至第4頁、第35 頁至第40頁、第75頁至第76頁，偵字第11724 號卷第27頁至 第28頁、第44頁），所稱均係被告2 人隱瞞與地主張偉鎮間 有糾紛而詐騙之，絲毫未曾提及工程另有轉包他人一事，況 且，縱有多次轉包亦僅屬民事上糾葛，尚難直接推論為詐術 手段，更遑論被告陳村田因儷寶公司交付之票據無法兌現， 早已於與劉俊欣簽約前之99年1 月18日寄發存證信函解除與 儷寶公司之契約，有該存證信函在卷可佐（原審卷一第 101 頁），起訴書未予詳查，仍將此部分列為詐術，顯有誤謬。 ⒋劉俊欣於99年4 月12日提出之刑事告訴狀、其警詢、偵查中 之證詞（他字第1348號卷第1頁至第4頁、第35頁至第40頁、 第75頁至第76頁，偵字第11724 號卷第27頁至第28頁、第44 頁），同樣未提及被告2 人隱匿系爭土地遭查封一事，起訴 書卻仍將此部分列為詐術，又系爭土地係分別於98年9 月17 日、98年9月24日遭查封登記，然99年1月14日已塗銷查封登 記，迄99年2月2日雖又遭假扣押限制登記，有系爭土地電子 謄本異動索引（偵緝字第984 號卷第65頁至第74頁），然並 未因此導致系爭土地無法施工，得債權人同意、發生撤銷假 扣押事由或供擔保免為假扣押後，仍可於該土地上進行施工 ，是起訴書記載工地因上開登記無法如期施作，亦非可採。 劉俊欣上揭雖陳稱忘記有無訂立開工日期，但根據渠等簽訂 之施工合作協議書內容（他字第1348號卷第5頁至第6頁）， 並未就開工日期予以約定，而依一般承攬工程進度，簽約至 開工間仍有相當期間，自得於期間內設法解除假扣押使土地 回復可處分之狀態，詳如前述，尚難謂對施工有何實質影響 ，更遑論辯護人辯稱被告陳村田對於遭假扣押登記一事絲毫 不知情，並提出99年3月2日寄送予張偉鎮之存證信函為憑（ 偵緝字第984 號卷第60頁至第62頁），該存證信函內容係向 張偉鎮聲明承攬權利，並明白提及農曆年後欲進行後續工程 時，始知系爭土地又遭假扣押，參以該存證信函為本件訟爭 前所寄發，對象又非劉俊欣，難謂有刻意捏造不實之情，況 系爭土地遭假扣押登記之時點為99年2月2日，與劉俊欣締約 相距僅有3日，是被告2人所辯對系爭土地遭假扣押一事悉不 知情，亦非與一般常理明顯相違，自難認被告2 人有何惡意 隱瞞系爭土地遭假扣押之事。 ⒌起訴書雖指稱被告陳祝憲共同詐欺，惟所指以偽造合建契約 、未告知已轉包予儷寶公司及系爭土地遭假扣押等詐術均不 成立，業如前述，更有甚者，被告陳村田於原審審理時證稱 ：伊拜託被告陳祝憲擔任北和公司名義負責人，但伊為實際 負責人，被告陳祝憲並未參與具體業務，伊僅於有問題時請 教之，或緊急時央其周轉資金，與劉俊欣簽約時，被告陳祝 憲不在現場，北和公司大小章也由伊保管，簽約現金及支票 均由伊收受，支票亦由伊兌領存入女兒陳金純帳戶內等語（ 原審卷一第209頁至第211頁反面），參以北和公司之大小章 、簽約現金及支票均由被告陳村田保管收受，簽約用印時亦 由被告陳村田為之，且先前與張偉鎮、卓緯明之接洽均由被 告陳村田一人進行，是被告陳祝憲辯稱未參與北和公司具體 業務一節並非不可採，況劉俊欣亦自承：當時由被告陳村田 與伊洽談，被告陳祝憲坐在較遠處，並未參與，洽談期間被 告陳祝憲並未與伊聯繫過，……，被告陳村田曾介紹被告陳 祝憲為「董仔」（臺語），但「董仔」不一定為事實上之工 程負責人，簽約蓋印為被告陳村田，現場未讓被告陳祝憲看 契約（原審卷一第204頁、第207頁反面），益可認定被告陳 祝憲所辯並未實質參與和劉俊欣洽談之過程，非屬子虛。 ⒍檢察官雖以劉俊欣所提告內容之真意，係被告2 人並未誠實 締約、亦未依約履行義務、簽約後避不見面，本件被告2 人 隱瞞各種交易之重大事項，使劉俊欣陷於錯誤，以為是正常 交易，進而簽約並支付票款云云（檢察官上訴書第3 頁）， 惟檢察官所謂各種交易之重大事項所指為何，不得而知，自 無法以此空泛之指謫，為不利被告2人之認定。 五、綜上所述，被告陳村田固於上開時、地，刻張偉鎮之印章 1 枚，並蓋印於以張偉鎮名義與北和公司簽立之合建契約，嗣 持此向卓緯明訂立工程轉讓備忘錄，其後又與劉俊欣洽談轉 包工程，並由被告陳祝憲以北和公司負責人名義與劉俊欣簽 立施工合作協議書，然檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪之諭知。檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據 ，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟 資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告陳村田、陳祝 憲2 人成立詐欺取財罪、被告陳村田成立行使偽造私文書罪 之確切心證，公訴人所舉出之事證並不能證明被告2 人客觀 上有何施用詐術使人陷於錯誤之行為、主觀上具有詐欺故意 ，以及被告陳村田未獲授權而偽造張偉鎮與北和公司之合建 契約並行使，是仍有合理之懷疑存在，而無從形成被告2 人 有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告2 人 有檢察官所指之犯行，揆諸上揭說明，自應為被告2 人無罪 之諭知。 六、原審認不能證明被告2 人犯罪，而為無罪之諭知，其認事用 法，核無不合，本件檢察官提起上訴，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 丁、適用之法律 刑事訴訟法第368條。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞 法 官 蔡守訓 法 官 劉興浪 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 王詩涵 中 華 民 國 102 年 4 月 23 日 附表一 ┌──┬──────┬──────┬─────┬────┐ │編號│票據號碼 │發票日期 │付款人 │面額） │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │1 │OW0000000 │99年1月3日 │臺灣省合作│70萬元 │ │ │ │ │金庫板橋支│ │ │ │ │ │庫 │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │2 │OW0000000 │99年1月3日 │同上 │30萬元 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │3 │OW0000000 │99年1月25日 │同上 │50萬元 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │4 │OW0000000 │99年2 月25日│同上 │50萬元 │ │ │ │（起訴書誤載│ │ │ │ │ │為1 月25日，│ │ │ │ │ │應予更正） │ │ │ └──┴──────┴──────┴─────┴────┘ 附表二 ┌──┬──────┬──────┬─────┬────┐ │編號│票據號碼 │發票日期 │付款人 │面額 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │1 │FA0000000 │99年2 月28日│元長鄉農會│95萬元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │2 │FA0000000 │99年6 月1 日│同上 │100 萬元│ │ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ │誤載為72│ │ │ │ │ │萬元，應│ │ │ │ │ │予更正）│ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │3 │FA0000000 │99年3 月30日│同上 │72萬元（│ │ │ │ │ │起訴書誤│ │ │ │ │ │載為 100│ │ │ │ │ │萬元，應│ │ │ │ │ │予更正）│ └──┴──────┴──────┴─────┴────┘