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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1897號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳宥吟（原名陳寶鳳） 指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁 被　　　告　詹亦樹 選任辯護人　施汎泉律師 被　　　告　洪見文 選任辯護人　陳麗真律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地 方法院97年度訴字第989號，中華民國102年4月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第9373號、96 年度偵字第703號、97年度偵字第13868號、97年度偵字第13872 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳宥吟部分撤銷。 陳宥吟連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不 法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。 其他上訴駁回。 事 實 一、陳宥吟於民國85年間在臺北縣三峽鎮公所（現已改制為新北 市三峽區公所，以下均以案發時之名稱敘述）民政課擔任約 僱人員，負責承辦臺北縣三峽鎮內殯葬管理業務（94年起殯 葬業務劃歸殯葬管理所），為依據法令從事公務之人員。85 年7月間臺北縣政府農業局因接獲檢舉，會同工務局、社會 局等相關單位人員前往許三腦所有之臺北縣○○鎮○○○段00 ○○段0○00地號土地（下稱8之19地號土地）會勘，發現該 地有違法設置墳墓設施之情事後（許三腦、游俊雄、單錦鑄 、戴秋蓉自83年起以揚鑫開發股份有限公司，下稱揚鑫公司 ，違法販售草坪式土葬墓位之常業詐欺犯行，業經原審判決 有罪確定），旋由臺北縣政府於85年9月4日以85北府社1字 第309227號發函予臺北縣三峽鎮公所告知此事，並要求依墳 墓設置管理條例（於91年7月17日廢止）第26條規定程序進 行查處，臺北縣三峽鎮公所遂於85年9月16日以85北縣峽民 字第17575號函行文8之19地號土地之所有權人許三腦，告知 該土地違反墳墓設置管理條例第26條規定，限期3個月內遷 葬並恢復原狀，否則依法究辦。嗣因許三腦向臺北縣政府提 出申請，欲變更8之19地號土地之使用地別，臺北縣政府遂 於85年12月5日以85北府社1字第431708號函，要求臺北縣三 峽鎮公所查明該土地是否有供埋葬使用。陳宥吟明知當時有 效之墳墓設置管理條例（已於91年7月17日廢止）第26條第1 項、第2項規定：「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當 地主管機關會同有關機關制止之。」、「其已埋葬之墳墓， 除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷 葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。」，而上開違法埋 葬之墓位既未遷葬亦未依法移除，仍基於對主管事務直接圖 其他私人不法利益之概括犯意，及將不實事項登載於公文書 之故意（公文書不實登載罪部分，因刑法94年2月2日修正前 3年以上10年未滿有期徒刑之追訴權時效為10年，本案於97 年10月23日起訴時業已罹於追訴權時效，故未經起訴），於 85年12月19日，在臺北縣三峽鎮公所辦公室內，於便條上簽 註會勘結果確已改善之不實意見，並於85年12月23日製作內 容為8之19地號土地濫葬一案已於期限內遷葬並恢復原狀之 不實內容簽呈，經不知情之臺北縣三峽鎮公所民政課長詹亦 樹（無罪理由詳後述）於同日代首長決行後，於85年12月27 日以85北縣000000000號函覆臺北縣政府，使揚鑫公司 及嗣後之天品國際股份有限公司（下稱天品公司，為單錦鑄 、戴秋蓉於88年間成立，業務係為揚鑫公司處理私立天品山 莊墓園業務）得以對外販售違法之草坪式土葬墓位，直接圖 揚鑫公司、天品公司之不法利益，並足生損害於臺北縣政府 及三峽鎮公所對於殯葬管理業務之正確性。又臺北縣政府地 政局不知情之承辦人鍾瑞珠亦因上開函覆，誤認許三腦並無 於8之19地號土地違法濫葬情事，而於86年1月20日依該函文 意旨將此不實事項登載於簽文上，提出於臺北縣政府審議非 都市土地變更編定案件審查會，該案經審議後，決議同意變 更8之19地號土地之使用地別，臺北縣政府遂於86年2月25日 以86（起訴書誤載為85，應予更正）北府地4字第070117號 函同意8之19地號土地由農牧用地變更為墳墓用地，並於同 年3月19日以86（起訴書誤載為85，應予更正）北府地4字第 097452號函文通知許三腦依規定辦理異動手續，使揚鑫公司 得以於該土地上興建墳墓用地相關設施，有助於圖得草坪式 土葬墓位銷售之不法利益，以此方式圖利揚鑫公司。 二、90年4月間，臺北縣政府因社團法人中華民國退伍軍人協會 員工消費合作社聯合社詢問坐落於8之19地號土地上之天品 山莊是否為合法墓園，而於90年5月1日以90北府民宗字第14 8143號回函該社，說明天品山莊並非登記有案之合法私立墓 園，並副知臺北縣三峽鎮公所，請其查明前揭8之19地號土 地是否有供埋葬使用，並依墳墓設置管理條例及相關規定查 處。然陳宥吟於接獲上開函文後，原應依臺北縣政府指示前 往查明8之19地號土地之使用情形，並於發現該處仍有作埋 葬使用之情形時，逕依墳墓設置管理條例及其施行細則相關 規定妥適處理，然陳宥吟並未確實前往勘查，仍承上開於對 主管事務直接圖其他私人不法利益之概括犯意，及將不實事 項登載於公文書之故意，於90年5月3日在臺北縣三峽鎮公所 辦公室內，在該函文上簽註天品山莊目前未供埋葬使用之不 實意見，足以生損害於臺北縣政府對於殯葬管理業務之正確 性，且未依墳墓設置管理條例第26條之規定令限期遷葬及呈 報縣府主管機關裁罰等其他後續程序，使天品公司得以繼續 對外販售違法之草坪式土葬墓位，直接圖揚鑫公司、天品公 司之不法利益。 三、90年6月間，臺北縣政府農業局因收受前揭臺北縣政府90年5 月1日90北府民宗字第148143號函之副本，為查明該地有無 整地開挖情事，而派該局人員張榮華於90年6月12日前往上 開8之19地號土地會勘。張榮華到達該地點後，發現現場確 實違法設置墳墓，惟其非業管單位，故於事後簽報上級，臺 北縣政府遂於91年3月1日以北府民宗字第0000000000號函告 臺北縣三峽鎮公所，要求就8之19地號土地設置墓園一案， 密切注意是否違反墳墓設置管理條例等相關規定並加強查處 。陳宥吟於接獲該函後，明知該土地上確有違法埋葬之事實 ，卻仍承上開於對主管事務直接圖其他私人不法利益之概括 犯意，於91年3月5日在臺北縣三峽鎮公所辦公室內，在該函 文上簽註擬依規定辦理，並請一般公墓管理員加強察查回報 ，然仍未確實前往勘查，並依墳墓設置管理條例第26條之規 定令限期遷葬及呈報縣府主管機關裁罰等其他後續程序，使 天品公司得以繼續對外販售違法之草坪式土葬墓位，直接圖 揚鑫公司、天品公司之不法利益。 四、上述8之19地號土地自陳宥吟於85年12月19日簽註不實內容 於職務上所掌之公文書以圖利上開人等後，即未曾依法令限 期遷葬、報請臺北縣政府裁處罰鍰，復於90年5月3日再次不 為查報，並簽註不實內容於職務上所掌之公文書以圖利上開 人等，又於91年3月5日接獲臺北縣政府要求加強查處8之19 地號土地是否違反墳墓設置管理條例等相關規定之函文後， 不為查報而圖利上開人等。揚鑫公司、天品公司因而得以至 95年6月21日天品公司遭警方搜索而查獲上情前，繼續販售 位在8之19地號土地上之如附表一（揚鑫公司、天品公司95 年6月21日警方第1次搜索前出售並已埋葬於8之19地號土地 之墓位）、附表三（揚鑫公司、天品公司95年6月21日警方 第1次搜索前已出售之8之19地號土地上之墓位，但尚未實際 埋葬者）所示之墓位。其中於85年12月19日之後簽約部分， 取得價金高達4,696萬元，並因而使許三腦及88年後取得該 地所有權之揚鑫公司，免遭主管機關依山坡地保育利用條例 第35條規定科處新臺幣（以下同）13萬5,000元罰鍰。扣除 揚鑫公司、天品公司就8之19地號土地部分之經營成本3,036 萬1,357元後，揚鑫公司、天品公司仍因此共計圖得1,673萬 3,643元之不法利益。 五、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣士林地方法院檢察 署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、本案據以認定被告陳宥吟犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人均同意作為證據，且在本院言詞辯論終結前均未就證 據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內 容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5第1項之 規定，均有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告陳宥吟對上開犯罪事實坦認不諱（見原審卷八第91 頁、本院卷二第13頁反面），且： (一)上述8之19地號土地於82年間經同案被告許三腦以其所有坐 落在臺北縣○○鎮○○○段00○○段0○00地號土地（嗣88年7 月1日始移轉該土地所有權予揚鑫公司）向臺北縣政府申請 設立私立九龍關納骨塔（嗣於92年9月6日更名為私立天品寶 塔），經臺北縣政府函轉予臺灣省政府社會處後，經該處於 83年1月24日以83社3字第1591號函同意設置，並於該函文核 復事項第6點載明「申設地點不得作為埋葬使用」，復於86 年2月25日經臺北縣政府以86北府地4字第070117號函文核准 前開8之19地號土地由原編定之山坡地保育區農牧用地變更 編定為同區墳墓用地，惟函文說明二亦註記：「同意變更作 墳墓用地，並限作納骨塔使用，不得作為土葬使用」，有該 等函文在卷可佐（見97年度偵字第9373號卷一第27-29頁、 卷五第12-13頁）。 (二)又同案被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉明知該處僅得 設置納骨塔，不得作為埋葬使用，仍自83年起至95年6月21 日警方搜索為止，先後以揚鑫公司、天品公司名義違法對外 販售草坪式土葬墓位，同案被告單錦鑄、戴秋蓉於該次遭搜 索後仍數度對外販售墓位，又揚鑫公司於92年4月11日與天 品公司簽立總代理合約書，約定由天品公司代理銷售上開墓 位之事實，業經同案被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉 自白不諱（見96年度偵字第703號卷一第19頁、卷二第379頁 、第456頁、原審卷三第159頁、卷七第25-26頁），復有扣 案草坪式土葬墓位之買賣契約書（證據頁數詳如附表一、三 、五之契約書或收據出處所示，其中附表一代表揚鑫公司、 天品公司95年6月21日警方第1次搜索前出售並已埋葬於8之 19地號土地之墓位，附表三代表該等公司95年6月21日警方 第1次搜索前已出售之8之19地號土地上之墓位，但尚未實際 埋葬者，附表五代表95年6月21日警方第1次搜索後，天品公 司所出售之8之19地號土地上之墓位）、勘驗筆錄、照片、 揚鑫公司、天品公司之公司登記卷、天品山莊總代理行銷管 理合約書在卷可參（見96年度偵字第703號卷卷一第36頁至 第38頁、卷三第150-163頁、第166-185頁、卷六第50-361頁 ）。且同案被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉所犯常業 詐欺罪、同案被告單錦鑄及戴秋蓉於95年6月21日後所犯之 詐欺取財罪，業經原審以97年度訴字第989號判處罪刑在案 。 (三)85年間，8之19地號土地經臺北縣政府農業局人員李政勳及 臺北縣三峽鎮公所農業課人員林祺堂到場會勘查報，並確認 該地確實有違法埋葬之情事；嗣於90年6月間，臺北縣政府 農業局人員張榮華亦前往系爭土地會勘，雖查無違反水土保 持法之情形，然發現當地有違法設置墳墓；另91年3月間， 三峽鎮公所公墓管理員李進吉於前往前揭土地巡查時，亦發 覺該地確有以骨灰罈土埋之情形，亦已將此事回報予被告陳 宥吟知悉等情，業經證人李政勳、林祺堂、張榮華、李進吉 證述在卷（見97年度偵字第9373號卷一第148-149頁、第157 頁、第198-206頁、第232-235頁、第263-269頁、卷二第35- 37頁、原審卷四第38頁反面至第43頁、第44-46頁、第121-1 23頁），並有85年6月18日、85年7月24日、85年7月26日、8 5年9月24日、85年10月22日、90年6月12日臺北縣山坡地保 育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、85年5月25日臺北縣 三峽鎮違規使用山坡地查報表、85年7月12日臺北縣非都市 土地變更編定現場會勘及會辦審查表附卷足佐（見97年度偵 字第9373號卷卷五第16-17頁、卷十第70頁、第76-77頁、第 90頁、第105-106頁、第112-113頁、第117頁、第136頁）， 足見自85年至91年間，經政府機關多次會勘8之19地號土地 ，而該土地範圍內確有違法埋葬之情事，被告陳宥吟亦明知 此情無疑。 (四)8之19地號土地上既有違法土葬之事，臺北縣政府於85年9月 4日以85北府社1字第309227號函知三峽鎮公所依法查處後， 被告陳宥吟遂於85年9月11日出差前往該地查看，見其上確 有非法埋葬情事，而於85年9月12日上簽並由同案被告詹亦 樹於85年9月13日代為決行後，以臺北縣三峽鎮公所名義行 文同案被告許三腦，告知限期3個月內遷葬並恢復原狀，否 則依法究辦。期間因同案被告許三腦向臺北縣政府提出變更 系爭土地使用地別之申請，臺北縣政府乃於85年12月5日以 85北府社1字第431708號函再次要求臺北縣三峽鎮公所查明 該土地是否有供埋葬使用。被告陳宥吟於85年12月9日再次 出差前往系爭土地，見該地違法埋葬之情況並未改善，竟先 於85年12月19日在便條上簽註會勘結果確已改善之不實意見 ，嗣於85年12月23日據此製作內容為8之19地號土地濫葬一 案已於期限內遷葬並恢復原狀之不實簽呈，經不知情之被告 詹亦樹於同日代為決行後，於85年12月27日以85北縣000 000000號函覆臺北縣政府，不知情之臺北縣政府地政局人 員鍾瑞珠遂於86年1月20日根據該函，將上開不實事項登載 於簽文上，經提出於臺北縣政府審議非都市土地變更編定案 件審查會進行審議，該會亦據此同意將8之19地號土地之使 用地別由農牧用地變更為墳墓用地，臺北縣政府遂於86年2 月25日以86北府地4字第070117號函同意8之19地號土地由農 牧用地變更為墳墓用地，並於同年3月19日以86北府地4字第 097452號函文通知其依規定辦理異動手續。嗣有限責任社團 法人中華民國退伍軍人協會員工消費合作社聯合社於90年4 月20日以（90）協服字第1325號去函臺北縣政府，詢問坐落 於8之19地號土地上之天品山莊是否為合法墓園，經臺北縣 政府檢視後查無核准設置資料且亦非登記有案之墓園，遂於 90年5月1日以90北府民宗字第148143號發函三峽鎮公所，要 求查明8之19地號土地是否有供埋葬使用，並依規定查處， 三峽鎮公所於90年5月3日收文後，被告陳宥吟竟於當日在前 開函文上簽註天品山莊目前未供埋葬使用之不實意見，亦未 依法舉發裁罰。另於90年6月間，臺北縣政府農業局因收受 臺北縣政府90北府民宗字第148143號函之副本，而派由該局 人員張榮華於90年6月12日前往8之19地號土地會勘，見現場 確實設置墳墓，經通報後，臺北縣政府乃於91年3月1日以北 府民宗字第0000000000號再次函告臺北縣三峽鎮公所，要求 加強查處系爭土地有無違反墳墓設置管理條例之規定，三峽 鎮公所於91年3月5日收受該文後，被告陳宥吟卻於當日僅在 函文上簽註依規定辦理，並請一般公墓管理員加強察查回報 等語，有85年9月11日、85年12月9日三峽鎮公所出差請示單 及旅費報告表、前揭各函文、三峽鎮公所便條、85年9月16 日85北縣峽民字第17575號及85年12月27日85北縣00000 0000號之函稿、86年1月20日臺北縣政府地政局簽、86年1月 31日臺北縣非都市土地變更編定案件審查會議紀錄及提案表 可參（見97年度偵字第9373號卷卷一第30-31頁、第32頁、 第34頁、第47-48頁、第49- 50頁、第54頁、第60頁、第61 -67頁、第68頁、第248-252頁、第309-310頁、第320-321頁 、卷五第12-13頁、第14-15頁、原審卷三第44-48頁）。是 被告陳宥吟明知8之19地號土地上確有違法埋葬之事實，卻 於85年9月12日上簽並於翌日發函要求同案被告許三腦限期 遷葬後，即未為任何處置，使揚鑫公司得繼續對外販售違法 之草坪式土葬墓位，復使許三腦取得臺北縣政府同意變更系 爭8之19地號土地使用地別之利益；於90年5月間復於臺北縣 政府來函上簽註該地未供埋葬之不實意見，而未對當時之8 之19地號土地所有權人揚鑫公司為任何處置；於91年3月間 ，經公墓管理員李進吉巡查後告知該地確有埋葬墓位，卻仍 未予處置。揚鑫公司、天品公司因被告陳宥吟之上開不作為 ，得以先後繼續向外販售違法之草坪式土葬墓位，並因而免 遭主管機關科處罰鍰，是被告陳宥吟自已連續直接圖得渠等 利益無疑。 (五)至於被告陳宥吟因上開行為而圖得揚鑫公司、天品公司之利 益部分，茲計算如下： 1.上開8之19地號土地於82年臺灣省政府社會處同意設置納骨 塔、86年間臺北縣政府核准由原編定之山坡地保育區農牧用 地變更編定為同區墳墓用地時，既均分別註明不得作為埋葬 、土葬使用等語如前述，則8之19地號土地無論之土地編定 變更與否，均不得以埋葬（土葬）方式使用該地。惟許三腦 、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉等人仍以揚鑫公司名義，自83年 起開始對外販售埋葬骨灰罈之草坪式土葬墓位，自92年間起 ，更另以天品公司代理銷售位於8之19地號土地之墓位，其 銷售所得分別如附表一（揚鑫公司、天品公司95年6月21日 警方第1次搜索前出售並已埋葬於8之19地號土地之墓位）、 附表三（揚鑫公司、天品公司95年6月21日警方第1次搜索前 已出售之8之19地號土地上之墓位，但尚未實際埋葬者）所 示，其中於被告陳宥吟85年12月19日第1次行為後始簽約而 收得之價金，分別為2,153萬元、2,543萬元（見附表六之統 計結果），此部分均係因被告陳宥吟之上開圖利及登載不實 內容於公文書犯行，揚鑫公司、天品公司始能為販售此部分 墓位而獲取上開金額。至於附表一、附表三簽約時間欄記載 於85年12月19日之前者，尚難認與被告陳宥吟之上開犯行有 何因果關係。又附表四所示天品公司販售之墓位，均係於95 年6月21日警方第1次搜索後所出售，是自95年6月21日起， 主管機關自應已知悉8之19地號有違法埋葬之情形，原得依 法為相關裁罰或處置，故自該日起天品公司出售埋葬墓位所 取得之價金，亦難認與被告陳宥吟之上述犯行相關，均附此 敘明。 2.同案被告許三腦、游俊雄、單錦鑄、戴秋蓉自83年起以揚鑫 公司名義違法對外販售草坪式土葬墓位後，曾於85年7月24 日經臺北縣政府農業局會勘後發現，8之19地號土地當時之 所有權人許三腦亦因設置墳墓違反山坡地保育利用條例第30 條第1項之規定，依同條例第35條第1項第4款遭臺北縣政府 處罰鍰銀元5,000元（即新臺幣1萬5,000元），此有臺北縣 政府85年7月29日85北府農六字第264881號裁決書影本在卷 可參（見97年度偵字第9373號卷卷一第19頁）。是依該裁決 過程可知，許三腦與之後所有權人揚鑫公司於8之19地號土 地設置土葬墓位之行為，雖亦有91年7月17日廢止前墳墓設 置管理條例第26條處罰規定之適用，然因該條第1項規定之 罰鍰金額僅為3,000元以上1萬元以下，仍應從重以87年1月7 日修正前之山坡地保育利用條例第35條第1項之5,000元以上 1萬5,000元以下罰鍰處罰之。又證人即三峽鎮公所公墓管理 員李進吉於原審證稱，當三峽鎮公所有人請伊查報違法濫葬 時，伊才會去現場看，看完會向被告陳宥吟報告，但三峽鎮 公所沒有人會陪伊去看等語（見原審卷四第44頁反面），可 見被告陳宥吟雖為三峽鎮殯葬業務之承辦人，惟其除上級要 求至特定處所查察外，並無固定時間巡視現場之職責。是以 上述臺北縣政府85年12月5日、90年5月1日、91年3月1日3次 發函要求查明8之19地號土地是否有供埋葬使用計，若被告 陳宥吟能未為前開不作為，而確實向臺北縣政府呈報8之19 地號土地有土葬墓位之事實，則臺北縣政府即得於被告陳宥 吟通報後，依據山坡地保育利用條例第35條第1項之規定予 以裁罰。 而山坡地保育利用條例第35條第1項於87年1月7日曾經修正 ，依修正後之規定，其罰則提高為新臺幣6萬元以上30萬元 以下罰鍰，故均以最低金額罰鍰計，臺北縣政府第1次原應 得裁罰8之19地號土地所有權人許三腦1萬5,000元（即銀元 5,000元），第2次及第3次（即山坡地保育利用條例修法後 ）原應得分別裁罰8之19地號土地所有權人揚鑫公司6萬元。 然因被告陳宥吟之3次不作為犯行，臺北縣政府未能為上開 裁罰，使許三腦及及88年後取得該地所有權之揚鑫公司，免 遭科處13萬5,000元罰鍰。 3.按公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其 所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。 從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款 ，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院98年度 台上字第1991號、102年度台上字第2166號判決參照）。查 證人即同案被告游俊雄於警詢時已證稱，揚鑫開發股份有限 公司係在經營臺北縣三峽鎮○○里0000000號之私立天品 山莊墓園，揚鑫公司的收入來源是靠天品公司之單錦鑄等人 販售天品山莊墓地的收入等語（見96年度偵字第703號卷一 第51頁），證人戴秋蓉亦證稱，揚鑫公司經營項目為開發天 品山莊等語（見96年度偵字第703號卷一第59頁），另證人 游宗翰則證稱，揚鑫公司將私立天品山莊墓園的銷售、規劃 、施工等均委託天品公司，所以負責人游俊雄沒有任何工作 項目，揚鑫公司的收入來源是靠天品公司單錦鑄等人販售天 品山莊墓位的收入等語（見96年度偵字第703號卷一第94頁 ），顯然揚鑫公司之唯一業務，即係經營天品山莊，自天品 公司88年間成立後，揚鑫公司即無其他營業，僅係委由天品 公司為其經營私立天品山莊墓園，營業收入亦僅為天品公司 提撥之收入。又證人即同案被告單錦鑄於警詢時證稱，天品 公司是代理銷售天品山莊的行銷管理、經營婚喪喜慶的禮儀 工作，員工有伊太太戴秋蓉，負責禮儀部門的執行與設計、 江宜潔負責公司行政業務、江漢龍負責禮儀的執行、林忠宏 、烏冰瑜負責與教會聯繫工作、潘慧瑩負責管理墓園等語（ 見96年度偵字第703號卷一第16頁），另證人江漢龍則證稱 ，天品公司是經營殯葬禮儀工作、禮儀用品銷售、銷售天品 山莊墓園草坪式骨灰罐埋葬墓位等，負責人是單錦鑄，負責 公司全部事務及財務管理；戴秋蓉負責禮儀部門的執行與設 計；單珮玲負責禮儀會場花卉佈置；江宜潔負責公司行政業 務；伊負責禮儀的執行、與教會的聯繫及介紹天品山莊墓園 等；林忠宏、鄔冰瑜負責與教會聯繫及推銷天品山莊墓園， 劉文線已經離職，以前在公司負責會計工作；潘慧瑩則負責 管理整個天品山莊等語（見96年度偵字第703號卷一第82頁 ），則天品公司之經營內容係經營天品山莊墓園，包括禮儀 之執行與設計、與教會聯繫工作、禮儀會場花卉佈置、禮儀 用品銷售、管理墓園、銷售天品山莊墓園草坪式骨灰罐埋葬 墓位等一系列業務等情，亦堪認定。是揚鑫公司、天品公司 之所有營業，均係與天品山莊墓位之銷售有關，依上開判決 意旨說明，本案被告陳宥吟圖利對象所得之不法利益，當應 扣除該2公司之經營成本（包括稅捐及費用）。經本院依職 權函查揚鑫公司及天品公司申報之營利事業所得稅結算申報 核定通知書（見本院函查資料卷）統計之結果，揚鑫公司於 93至97年度間（92年度以前之營利事業所得稅申報資料因已 逾保管年限業已銷燬），僅支出薪資3萬元，其餘並無任何 營業費用，此有財政部臺北國稅局103年11月20日財北國稅 資字第0000000000號函及其附件可參；另天品公司88年度至 97年度各項經營成本之統計，依財政部臺北國稅局103年11 月13日財北國稅資字第0000000000號函及其附件，則如附表 六所示。又揚鑫公司於92年4月11日與天品公司簽訂總代理 合約書，約定天品公司代理銷售天品山莊墓園之墓位等情， 已如前述，另本案係於95年6月21日為警查獲，因此天品山 莊於完整之經營年度所需之經營成本，當可以天品公司93、 94年之營利事業所得稅結算申報核定通知書所載資料作為參 考。查93年度天品公司之經營成本（包括營業成本、薪資支 出租金支出、文具用品、旅費、運費、郵電費、修繕費、廣 告費、水電瓦斯費、保險費、交際費、稅捐、伙食費、職工 福利、研究費、佣金支出、訓練費、其他費用）合計為300 萬5,790元，另94年度天品公司之經營成本則為389萬0,546 元。以最有利於被告陳宥吟之方式計算，應取經營成本較高 之天品公司94年度為計算標準，加計揚鑫公司94年度之薪資 支出3萬元，推估揚鑫公司自85年至87年之經營成本，每年 均為392萬0,546元；天品公司88年成立後，揚鑫公司與天品 公司自88年至92年，每年共同經營天品山莊合計之經營成本 亦應均為392萬0,546元；93年、94年天品公司獨自經營天品 山莊之成本即如附表六所示，分別為300萬5,790元、389萬 0,546元，94年揚鑫公司經營成本則為3萬元；95年天品公司 獨自經營天品山莊之成本雖為431萬3,193元，然當年6月21 日該公司即遭警方搜索而查悉其等在8之19地號土地土葬之 違法情事，是該日後之經營成本即與被告陳宥吟之犯行無關 ，無需扣除，當年度以6月21日為界比例計算，其經營成本 應為240萬8,198元【（431萬3,193÷2）+（431萬3,193÷12 ÷30×21）】；另被告陳宥吟之行為時為85年12月19日，因 此85年揚鑫公司之經營成本應為13萬9,636元【（392萬0,54 6÷365）×13】。是揚鑫公司、天品公司於被告陳宥吟85年 12月19日行為後，95年6月21日警方第1次搜索前之期間之經 營成本為3,691萬7,992元【13萬9,636元(85年)+392萬0,546 元(86年)+392萬0,546元(87年)+392萬0,546元(88年)+392萬 0,546元(89年)+392萬0,546元(90年)+392萬0,546元(91年) +392萬0,546元(92年)+300萬5,790元(93年)+392萬0,546元 （94年）+240萬8,198元（95年）＝3,691萬7,992元】。 4.又查，私立天品山莊墓園之經營範圍，除本案之8之19地號 土地外，尚有臺北縣○○鎮○○○段00○○段0○00地號土地 。而揚鑫公司、天品公司名義所銷售之墓位，其中坐落於8 之19地號土地者為附表一、三所示，另坐落於8之19地號土 地以外者，則如附表二所示。經統計被告陳宥吟85年12月19 日行為後，揚鑫公司、天品公司95年6月21日警方第1次搜索 前之期間已出售之墓位，其坐落於8之19地號土地與非坐落 於8之19地號土地之比例為4696:1014(如附表五所示)，本案 8之19地號土地賣出墓位之價金約占約為天品山莊墓園全部 收入之82.24%，故依此估算相等比例之成本，位於8之19地 號土地部分墓位經營成本應為3,036萬1,357元。揚鑫公司、 天成公司於此期間所圖得利益減去之經營成本，應為2153萬 元+2543萬元+13萬5000元- 3,036萬1,357元＝1,673萬3,643 元。 (六)又臺灣省政府社會處83年1月24日83社3字第1591號函核復事 項第6點業係載明「申設地點不得作為埋葬使用」，嗣同案 被告許三腦申請將系爭土地變更使用地別時，臺北縣政府乃 於85年12月5日以85北府社1字第431708號函文向三峽鎮公所 詢問8之19地號土地有無供埋葬使用，顯見於核准設立納骨 塔之際，主管機關已明列土地使用限制，從而變更土地使用 地別之際，仍需向三峽鎮公所函詢作為重要參考。而三峽鎮 公所85年12月27日85北縣000000000號函雖非直接回覆 前揭臺北縣政府85北府社1字第431708號之發函，惟內容已 載明8之19地號土地「已於限期內遷葬並恢復原狀」，嗣後 該不實之函文內容復經不知情之臺北縣政府地政局人員鍾瑞 珠登載於簽文上，簽文中亦載明系爭土地「目前已無供埋葬 使用，與臺灣省政府社會處83年1月24日83社3字第1591號函 文核復事項第6點申設地點不得作埋葬使用，應無不符」。 經臺北縣政府審議非都市土地變更編定案件審查會進行審議 後，審查會雖同意變更8之19地號土地使用地別為墳墓用地 ，然決議中仍記明限作納骨塔使用，不得作為土葬使用，更 遑論臺北縣政府於86年2月25日以86北府地4字第070117號函 告同案被告許三腦同意變更使用地別時，仍一再強調此一限 制。綜合前開證據可證，該8之19地號土地有無供埋葬使用 一事，確屬審查變更使用地別之重要關鍵，否則臺北縣政府 於審議非都市土地變更編定案件審查會前，無須特意函詢三 峽鎮公所，並將函詢之結果登載於審查資料中。則三峽鎮公 所於85年12月27日以85北縣000000000號函稱之不實內 容，與8之19地號土地之使用地別由農牧用地變更為墳墓用 地一事，兩者間顯然具有因果關係，殆無可疑。然上開8之 19地號土地無論使用地別變更前或變更後，既均不得作埋葬 使用如前述，故當時之土地所有權人即同案許三腦以埋葬方 式使用上開土地，均屬違法，並未因使用地別變更為墳墓用 地而有差別。然同案被告許三腦申請變更地目之動機，無非 係為使當時販售土葬墓位之揚鑫公司得以於該土地上興建墳 墓用地相關設施，有助該等土葬墓位之銷售，則其因變更使 用地別所獲得之利益，應均已反應在出售墓位之價格與銷售 數量上，而以上開販售墓位得利之計算為已足，併予敘明。 (七)綜上所述，足認被告陳宥吟任意性自白核與事實相符，應堪 採信。本案事證明確，被告陳宥吟所涉連續圖利、登載不實 公文書之犯行堪以認定，應予依法論科。 三、新舊法比較： 被告陳宥吟行為後，本案相關貪污治罪條例及刑法，均曾經 修正，與本案有關之修正： (一)修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第55條、第56條業 於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，其中修 正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告所犯各罪具 有牽連犯之關係（如下述），依修正前即行為時之規定，應 從一重之罪處斷；依修正後之刑法第55條既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較 新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，又刑法第 56條連續犯之規定，亦已刪除，則被告之犯行，因行為後新 法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依 新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 (二)修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事公務之人員。」該條已於94年2月2日公布修正為：「稱公 務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者。二……」並於95年7月1日起 施行。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格 ，犯罪構成要件已有變更；而貪污治罪條例第2條前段原規 定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條 例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法 關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被 告於行為時係臺北縣三峽鎮公所民政課之約僱人員，係依法 令服務於國家機關而具有法定職務權限，無論依修正前後， 均該當本條例之犯罪主體，應適用行為時之法律。 (三)貪污治罪條例第6條第1項第4款對於自己主管事務圖利罪， 其法定刑有關罰金部分為得併科新臺幣3,000萬元以下罰金 ，而修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以 上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前 修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則 不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規 定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規 定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，從而， 刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑 法施行法第1條之1之規定後，並無不同，即對被告並無有利 或不利之情形；惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低 數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定 有利於被告。經綜合全部罪刑而為比較結果，本案刑法部分 涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸上 揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項 前段，一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。 (四)至於貪污治罪條例部分，被告行為時即85年12月19日時，貪 污治罪條例第6條第1項第4款之條文內容為：「對於主管或 監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」（85年10月23 日公布修正）。嗣91年11月7日該條公布修正，對圖利罪並 採結果犯，條文內容為：「對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下 罰金。」，除增加「明知違背法令」要件外，更須「因而獲 得利益」之結果犯，同條第2項亦配合取消第4款圖利罪未遂 犯之處罰。至98年4月22日再修正同條第4款內容為：「對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民，就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接 或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其 立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以 與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公 正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」 的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率 的不良影響，爰將「明知違背法令」之概括規定修正為「明 知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款前 於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並 於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定」等語，可知98年修正立法說明所謂限縮「法令 」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、 概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。本 案被告涉犯圖利罪者，係就其主管之事務，明知違背海關徵 收規費規則，且係圖私人不法之利益，該私人並因而獲得利 益，俱符合行為時法、中間時及裁判時法之犯罪構成要件， 比較前後修正規定（裁判時法為中間時法之明確化，不生新 舊法比較問題），91年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪之要件已有增加，並採結果犯之規定， 而98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖 利罪為91年11月7日修正公布條文之明確化，無需比較而應 逕優先於91年11月7日修正公布條文適用，是本案自應以98 年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定有 利於被告，應適用該規定即裁判時法加以處罰。又從刑附屬 於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則 本案褫奪公權部分，亦應適用修正後刑法第37條第2項之規 定。 (五)關於貪污治罪條例第8條第2項，95年5月30日修正前原規定 「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕 或免除其刑」，修正後則為「犯第4條至第6條之罪，在偵查 中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，此部分顯 係配合刑法關於正犯、共犯用語之文字修正，此部分亦無庸 為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，而應逕行適 用裁判時即修正後貪污治罪條例第8條第2項。 四、論罪科刑： (一)核被告陳宥吟所為，係犯98年4月22日修正後貪污治罪條例 第6條第1項第4款之對自己主管事務圖利罪、刑法第213條之 登載不實公文書罪。被告陳宥吟先後於85年12月19日、90年 5月3日、91年3月5日多次所為對自己主管事務圖利之行為， 時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加 重其刑。至於被告陳宥吟於85年12月19日所為登載不實事項 於職務上所掌公文書之犯行，依修正前刑法第56條之規定， 固與其於90年5月3日所為登載不實事項於職務上所掌公文書 之犯行有連續犯關係，屬裁判上一罪關係，惟刑法第213條 之罪係法定本刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，依修正前刑 法第80條第3款規定，追訴權時效為10年，於檢察官開始追 訴前即已罹於時效，且此部分未據檢察官提起公訴，本院自 無庸再為審究或不另為免訴判決之諭知，併予敘明。又被告 陳宥吟於90年5月3日所為之登載不實公文書罪及連續對自己 主管事務圖利罪間，有手段目的之關係，應依修正前刑法第 55條後段牽連犯之規定，從一重論以連續對自己主管事務直 接圖利罪。 (二)按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之 罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑」。意指行為人犯該條例第4條至第6條之罪而有所 得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物 之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其 本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中 自白，即應認符合上開減刑寬典之規定（最高法院101年度 台上字第3895號判決意旨可資參照）；本案被告陳宥吟未曾 因本案獲有所得，自無繳交所得財物之問題，其已於偵查中 坦認犯行，於原審及本院亦一再自白犯罪，自得依貪污治罪 條例第8條第2項前段規定予以減刑。又被告陳宥吟所為上開 對自己主管事務圖利犯行，使揚鑫公司、天品公司得以長期 在8之19地號土地違法販售墓位，獲利甚多，固值非難，惟 並無證據證明其本身因前開圖利行為而獲有利益，且被告陳 宥吟自始坦承犯行，而天品公司事後亦已並陳報「私立天品 寶塔改善計畫書」經臺北縣政府審查完竣，核准於該基地範 圍內增設納骨花牆以改善違規現況，及已與多數先前買受墓 位之家屬簽約改葬於天品山莊草坪區納骨花牆等情，有臺北 縣政府99年2月12日北府民生字第0000000000號、99年6月30 日北府民生字第0000000000號函、天品山莊草坪區納骨花牆 改善計畫家屬簽署同意書等在卷可參（存放於證物袋），顯 就8之19地號土地之水土保持、買受墓位消費者之權益等法 益侵害業已減輕，以其所犯98年4月22日修正後貪污治罪條 例第6條第1項第4款之對自己主管事務圖利罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金，雖分 別有前述法律減輕事由存在，然與其犯罪情節相較，均仍屬 情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處， 本院認縱處以經減刑後之最低刑度猶嫌過重，爰就被告陳宥 吟之前述犯行，依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。其同時 有刑罰加重及減輕事由，爰依法先加重而後減輕之。 (三)次按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之 被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之 待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以 追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限 ，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目 的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正 犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共 犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯 者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被 告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕 或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之 供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得 以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免 除其刑適用之餘地。惟若於其他正犯或共犯所涉案件被判決 無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應釐清其無罪之 原因，究係被告或犯罪嫌疑人故意虛構犯罪情節，或係公訴 人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或有其他原 因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，以決定有無前揭減 輕或免除其刑法條之適用，尚不能因其他正犯或共犯判決無 罪，即遽認無上開法條之適用（最高法院100年度台上字第5 757號判決參照）。本案被告陳宥吟雖於偵查時自白，並就 同案被告詹亦樹、洪見文涉案之情節為證述。然經查其供述 之情節多屬不合理，且與相關證人所為證述相左，亦與卷內 證據不符（如下述無罪部分理由），顯有為圖減輕或免除刑 責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，並 虛構同案被告詹亦樹、洪見文犯罪之事證，與證人保護法第 14條第1項藉刑罰減免之誘因，以鼓勵被告勇於供出與案情 有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協 助檢察官有效追訴其他正犯或共犯之立法目的不符。依上開 說明，自不得依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑， 併予敘明。 五、撤銷改判之理由： (一)原審就被告陳宥吟之對自己主管事務圖利罪、登載不實公文 書罪犯行，予以論罪科刑固非無見。惟按貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所 作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立 ；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利 對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益 ，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對 象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無 償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院102年 度第3次刑事庭會議決議參照）。本案原判決僅認定被告陳 宥吟未依墳墓設置管理條例第26條之規定查處及徵收代遷費 用，並使揚鑫公司、天品公司得以繼續對外販售違法之草坪 式土葬墓位及變更8之19地號土地之使用地別之利益，卻未 計算其具體金額，及調查並扣除圖利對象收回成本、稅捐及 費用部分，自有調查未盡及理由不備之違法。另被告陳宥吟 並未符合證人保護法第14條第1項之規定，自不得依此減輕 其刑業經說明如前，原判決以此減輕被告陳宥吟之刑期，亦 有違誤。檢察官上訴意旨以原審不採信被告陳宥吟指證被告 洪見文、詹亦樹犯罪之證詞，顯見原審亦認被告陳宥吟之供 述、證述均有不實，難認其犯後具有悔悟態度，故原審就被 告陳宥吟所量處之刑度過輕而屬不當等語，為有理由。且原 判決復有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告陳宥吟 部分撤銷，另為適法判決。 (二)爰審酌被告陳宥吟，身為負責承辦三峽鎮內殯葬管理業務之 公務員，明知8之19地號土地上確有違法埋葬之事實，卻未 依規定呈報主管機關查處，甚且製作不實公文書函覆臺北縣 政府謊稱該地已遷葬完畢，使揚鑫公司、天品公司得以一再 對外販售違法墓位，並獲臺北縣政府同意變更該地之使用地 別之利益，導致眾多被害人受騙上當，造成之損害程度非小 、範圍亦廣，以及其犯後始終坦認犯行之犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定 宣告褫奪公權2年（貪污治罪條例第17條規定犯該條例之罪 ，宣告有期徒刑以上之刑，即應宣告褫奪公權，故是否褫奪 公權應依該條例第17條特別規定，而刑法第37條第2項雖於 94年2月2日修正，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下 限由6月提高為1年，然修正前後對於褫奪公權之期間均為1 年以上10年以下，亦即本案依所宣告之刑適用修正前後之規 定並無不同，故不生比較適用之問題）。又被告陳宥吟圖利 他人之金額龐大，造成法益侵害亦鉅，且就同案被告詹亦樹 、洪見文之相關案情證述不實，妨害國家發動刑事追訴權之 正確性，並造成司法資源之浪費，實不足取，是亦難認其所 宣告之刑以暫不執行為適當，因認本案實不宜宣告被告陳宥 吟緩刑，併予敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告詹亦樹自79年3月起擔任臺北縣三峽鎮 公所民政課課長，被告洪見文則自83年至87年擔任臺北縣三 峽鎮公所首長，其等均為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。臺北縣政府農業局於85年 7月間勘查前揭8之19地號土地，發現該土地有違法設置墳墓 設施之不法情事，臺北縣政府社會局旋於85年9月4日以85北 府社1字第309227號函知臺北縣三峽鎮公所：「有關許三腦 先生於貴轄00○段00○○段0○00地號山坡地濫葬乙案，請 依『墳墓設置管理條例』第26條規定程序查處並副知本府， 請查照」後，被告陳宥吟旋於同年9月12日上簽呈，被告詹 亦樹並於翌日即同年9月13日代為決行後，以臺北縣三峽鎮 公所名義行文同案被告許三腦，告知前開8之19地號土地違 反墳墓設置管理條例第26條規定，限期3個月內遷葬並恢復 原狀，否則依法究辦。惟被告陳宥吟、詹亦樹及洪見文對於 主管、監督轄內殯葬業務之事務，均明知上開違法墳墓設施 既未遷葬、亦未依法移除，顯已違背墳墓設置管理條例第26 條之規定，竟推由被告陳宥吟於臺北縣三峽鎮公所便條上簽 註：「會勘結果確已改善」之不實意見，再憑此簽註意見於 85年12月27日以85北縣000000000號函報臺北縣政府： 「有關許三腦先○於○鎮○○○段00○○段0○00地號土地濫 葬乙案，已於期限內遷葬並恢復原狀，請鑒核」之不實事項 ，足以生損害於臺北縣政府及公眾，且直接圖得同案被告許 三腦不為遷葬及不需罰款之利益，並進而使臺北縣政府地政 局不知情之承辦書記鍾瑞珠於86年1月20日，將此不實事項 登載於提審會議之簽文上，臺北縣政府地政局則憑前揭臺北 縣三峽鎮公所出具之不實公文，而於86年2月25日以85北府 地4字第070117號函告同案被告許三腦同意8之19地號土地得 以由農牧用地變更為墳墓用地。又臺北縣政府於90年5月1日 以90北府民宗字第148143號函知臺北縣三峽鎮公所，天品山 莊並非主管機關核准設立且登記有案之合法墓園，故請臺北 縣三峽鎮公所查明前揭8之19地號土地是否有供埋葬使用， 並請逕依墳墓設置管理條例及相關規定查處，被告陳宥吟、 詹亦樹對於主管、監督轄內殯葬業務之事務，均明知上開8 之19地號土地現仍供埋葬使用，竟於90年5月3日收受函文之 當日及翌日簽註：「函示天品山莊經查非私立合法墓園，目 前亦無供埋葬使用」之不實意見，足以生損害於臺北縣政府 及公眾，且直接圖同案被告許三腦不為遷葬及不需罰款之利 益。又臺北縣政府農業局張榮華代表臺北縣政府於90年6月1 2日前往上開8之19地號土地會勘，發現現場確實設置墳墓， 臺北縣政府遂於91年3月1日以北府民宗字第0000000000號函 請臺北縣三峽鎮公所，就8之19地號土地設置墳墓請密切注 意是否違反墳墓設置管理條例等相關規定並加強查處，被告 陳宥吟、詹亦樹均明知臺北縣政府已來函告知前開土地確有 供埋葬使用，卻仍僅在函文上批示：「依規定辦理，並請一 般公墓管理員李進吉先生加強察查回報」，未逕依墳墓設置 管理條例第26條之規定查處，而直接圖得同案被告許三腦不 為遷葬及不需罰款之利益，且使同案被告單錦鑄、戴秋蓉、 許三腦、游俊雄等人得以繼續對外販售違法之墳墓設施牟利 。因認被告詹亦樹、洪見文涉犯貪污治罪條例第6條第1項第 4款之對自己主管事務圖利罪，被告詹亦樹亦涉刑法第213條 之登載不實公文書罪云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例可資參照）。 三、起訴書認為被告詹亦樹、洪見文涉犯前開罪嫌，無非係以被 告2人、被告陳宥吟、單錦鑄、許三腦之供詞、證人文右武 、林祺堂、李進吉、李政勳、張榮華之證詞，以及臺北縣政 府82年1月29北府社1字第32004號函、83北府社1字第34087 號函、臺灣省政府社會處83年1月24日83社3字第1591號函、 申請書、圖示、臺北縣三峽鎮公所85北縣峽農字第30800號 函、85年9月16日北縣峽民17575號函、85年12月27日北縣0 00000000號函、95年8月4日北縣峽殯字第0000000000號 函、97年6月26日北縣峽殯字第0000000000號函、臺北縣三 峽鎮違規使用山坡地查報表、天品山莊現場照片、臺北縣三 峽鎮公所84年至91年（含85年9月11日、85年12月9日、85年 10月22日）出差請示單及旅費報告單、支出傳票、臺北縣政 府85年7月8日85北府農6字第234053號函、85年8月24日85北 府農6字第294676號函、85年6月18日、85年7月24日、85年7 月26日、85年9月24日臺北縣山坡地保育利用管理查報與取 締案件會勘紀錄、85年6月1日北府農6字第183275號函、85 年7月29日北府農6字第264881號函、臺北縣行政罰鍰裁決書 、85年9月17日85北府農6字第325616號函、85年10月1日85 北府農6字第344276號函、85北府農6字第325613號函、85年 9月4日85北府社1字第309227號函、85年12月5日85北府社1 字第431708號函、同案被告許三腦函報臺北縣政府社會局及 三峽鎮公所已改善之文件、85年6月1日85北府地4字第20829 5號函、86年2月25日86北府地4字第070117號函、86年3月19 日86北府地4字第097452號函、85年7月17日85北府地4字第2 47648號函、90年5月22日90北府農山字第185041號函、90年 5月1日90北府民宗字第148143號函、91年3月1日北府民宗字 第0000000000號函、95年9月18日北府民殯字第0000000000 號函、95年9月26日北府民殯字第0000000000號函、95年11 月6日北府民殯字第0000000000號函、96年9月10日北府民生 字第0000000000號函及臺北縣政府違反殯葬管理條例處分書 、97年6月16日北民生字第0000000000號函、97年6月18日北 民生字第00000000000號函及臺北縣政府裁處違反殯葬管理 條例案件處分書、85年7月12日臺北縣非都市土地變更編定 現場會勘及會辦審查表、非都市土地變更編定申請書、土地 登記簿、地籍圖、臺北縣政府地政局86年1月20日簽、90年6 月12日違反山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄及現場照 片、臺灣士林地方法院檢察署96年8月24日、96年10月1日、 97年7月7日勘驗筆錄、現場照片、現場墓位清冊、臺北縣樹 林地政事務所96年10月19日北縣樹地測字第00000000000號 函及複丈圖、系爭8之19地號土地航照圖、行動電話0000000 000號與0000000000號於97年7月1日之通訊監察譯文、內政 部警政署刑事警察局95年6月21日、97年7月9日、97年9月10 日、97年10月16日搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣案證物 等為其論據。 四、訊據被告詹亦樹雖坦認伊於84年11月至95年8月間擔任三峽 鎮公所民政課課長，曾於被告陳宥吟所製作內容為8之19地 號土地濫葬一案已於期限內遷葬並恢復原狀之簽呈上簽核及 代為決行，並於85年12月27日以85北縣000000000號函 覆臺北縣政府，嗣後又分別於90年5月3日、91年3月1日在臺 北縣政府90年5月1日90北府民宗字第148143號函、91年3月1 日北府民宗字第0000000000號函上簽註「擬如擬」、「如擬 」及代為決行之事實（見原審卷二第3-4頁、卷八第93頁反 面），惟堅詞否認有何圖利、登載不實公文書之犯行，辯稱 ：案發時民政課業務繁重，被告陳宥吟外出勘查公墓狀況時 ，並非每次均向伊回報，伊確實不知系爭8之19地號土地上 有違法埋葬，僅能依承辦人即被告陳宥吟之意見，形式上簽 核公文及審查資料，伊未曾指示被告陳宥吟為不實陳報，且 被告陳宥吟為約僱人員，並無考績，伊也從未給予其壓力， 又天品山莊濫葬一案，業經臺北縣政府各局、三峽鎮公所農 業課先後進行會勘，伊無法隻手遮天而不予舉發，況伊與同 案被告單錦鑄、許三腦、游俊雄、戴秋蓉均無往來，也未從 中獲取利益，自無任何圖利動機等語；另被告洪見文雖承認 伊於83年3月至87年2月間擔任三峽鎮公所首長，並曾閱覽蓋 印被告陳宥吟於85年12月19日所簽之便條之事實（見原審卷 二第40頁），惟堅詞否認有何圖利犯行，辯稱：被告陳宥吟 指控不實，並無社會局人士找伊關說此事，而伊任內並不知 悉天品山莊之事，直至退任後，因伊擔任中國崇道會理事長 ，同案被告許三腦主動向伊說明天品山莊之事，伊認可幫助 會友，才應允參加並簽發支票，但嗣後因財力不足退出投資 ，同案被告許三腦至今仍未返還支票等語。 五、經查： (一)被告陳宥吟於85年12月19日，於便條上簽註會勘結果確已改 善之不實意見，再憑此於85年12月23日製作內容為8之19地 號土地濫葬一案已於期限內遷葬並恢復原狀之不實簽呈，並 於85年12月27日以85北縣000000000號函覆臺北縣政府 ，而臺北縣政府則將該不實公文之內容提出於審查會進行審 議，因而同意變更8之19地號土地之使用地別，嗣被告陳宥 吟又於90年5月3日收受臺北縣政府又以90年5月1日90北府民 宗字第148143號函當日，在該函文上簽註天品山莊目前未供 埋葬使用之不實意見，復於收受臺北縣政府又以91年3月1日 北府民宗字第0000000000號函文之91年3月5日當天，在該函 文上批示依規定辦理，並請一般公墓管理員加強察查回報， 而未依法查處，其所為連續圖利及登載不實公文書罪，均如 前述。且前揭內容不實之三峽鎮公所85年12月27日85北縣0 00000000號函文，與8之19地號土地之使用地別由農牧用 地變更為墳墓用地之間，顯然具有因果關係，亦已說明如前 ，先予敘明。 (二)檢察官起訴被告詹亦樹、洪見文2人與被告陳宥吟為圖利之 共同正犯（被告詹亦樹部分尚含登載不實公文書），係以共 同被告陳宥吟之指證為其主要論據。查被告陳宥吟於97年8 月7日、97年10月16日偵查中、97年9月4日延長羈押庭、97 年10月17日警詢、原審97年11月4日、98年3月18日準備程序 、100年6月29日、100年8月16日、100年8月30日審理程序中 證稱，在臺北縣政府85年9月4日來函前某日，社會局主辦人 員陳建祥、協辦人員林秀梅到三峽鎮公所，先到民政課拜訪 被告詹亦樹，再一起到被告洪見文辦公室，伊也有一同前去 ，當時被告洪見文與社會局人員對話氣氛良好，伊不記得詳 細對話內容，只記得被告洪見文提及與被告許三腦認識或為 另一種關係，並稱要幫被告許三腦處理好案子，被告詹亦樹 似乎也與許三腦相熟，被告洪見文、詹亦樹均表示天品山莊 沒有問題，要讓該案通過，被告洪見文並未直接交代伊如何 處理，而是透過被告詹亦樹指示臺北縣政府來文詢問時要盡 量配合，若不懂之處可問林秀梅，當天陳建祥、林秀梅也搭 乘公務車去現場看過，伊也前去負責帶路，陳建祥、林秀梅 均知現場有草坪式墓地及地基，但並未表示係非法，而8之1 9地號土地往裡面的一塊土地正在打地基要建寶塔，該處原 本沒有任何墳墓，但該處與有墳墓之土地是連在一起，85年 9月4日臺北縣政府來文後，伊於85年9月11日出差到現場查 看，該處有少許墳墓，臺北縣政府於85年12月5日再度來函 稱系爭土地要變更為墓地使用，要查明該處有無供埋葬使用 ，伊於85年12月9日會同公墓管理員勘查，現場已經有一些 墳墓，這兩次出差回來都有向被告詹亦樹報告現場狀況，被 告詹亦樹知悉該處有墳墓，但因長官交代天品公司案件要幫 忙處理好，伊遂聯繫臺北縣政府社會局人員即林秀梅，林秀 梅稱系爭8之19地號土地往裡面一塊地沒有墳墓，可依照墳 墓設置管理條例限期遷葬應付臺北縣政府來文，伊遂於85年 9月16日發文要求被告許三腦限期遷葬，3個月期限屆滿便回 文給臺北縣政府，伊不知道如何處理發文內容時會去問林秀 梅、被告詹亦樹，嗣後製作內容為會勘結果確已改善之不實 便條，被告詹亦樹、洪見文均有蓋章批准，而便條上原本記 載會勘結果確「沒」改善，是伊本意所為，但經被告詹亦樹 示意而改成確「已」改善，之後據該便條製作不實公文即85 年12月27日85北縣000000000號函，但伊於發函前並未 到現場進行遷葬會勘，被告詹亦樹亦知此事，也知悉現場仍 有墳墓，印象中林秀梅、被告詹亦樹稱天品公司案件陸續補 正中，後續沒有問題，等納骨塔蓋好，少許墳墓就可遷入， 伊就幫忙製作前開公文，上開便條及公文內容均係依照被告 洪見文、詹亦樹之意思，否則不會核准；85年12月9日至90 年5月3日間伊曾去查看過系爭土地，墳墓仍在原地，但並未 製作會勘紀錄，而90年5月3日收受臺北縣政府函文後，伊並 未去現場查看，被告詹亦樹也知道伊並未去現場，因為去現 場會勘要向主管報備並經同意，當時被告詹亦樹稱是認識的 ，都已經按照程序申請，為延續85年公文，函文先簽結案， 等巡查員回報有問題再來處理，並指示伊在函文上記明未供 埋葬及請管理員不定期查察；另伊於91年3月5日收受臺北縣 政府來文後，也是依被告詹亦樹指示處理，伊不記得詳細內 容，應該也是說天品公司之案件就處理掉；又伊並非三峽鎮 公所正式編制內人員，而是一年一聘之約僱人員，每年要由 課長上簽呈送首長批示是否續聘，至於平常工作則毋庸經過 考核，但為獲得續聘，伊會服從被告詹亦樹具體指示之工作 事宜，本案即為如此等語（見97年度偵字第9373號卷一第27 3-290頁、卷二第19-23頁、卷三第162-167頁、第172-176頁 、第361-366頁、原審卷一第75-81頁、第423-424頁、卷四 第141-149頁、第157頁反面至第167頁、第174-177頁背面） 。 (三)被告陳宥吟雖一再指證經被告詹亦樹、洪見文指示而圖利及 登載不實公文書如前述，然其證述內容多因案發歷時已久記 憶不清，而無從確認具體時間及對話內容。又證人林秀梅（ 已於99年1月21日死亡）於偵查中證稱，伊擔任臺北縣政府 社會局協辦人員時，負責協辦墓政業務，主辦包括陳建祥、 陳鴻森、林偉雄、林仲箎、宋博欽，伊曾因納骨塔設置案陪 同主辦人員前往系爭土地會勘，但不記得時間、承辦人，又 主辦人員才擬辦公文，伊不會承辦文件，只負責收發公文及 登記，被告陳宥吟也未曾因系爭土地案件向伊詢問如何辦理 公文，又伊與陳建祥雖曾因墓政業務考核去三峽鎮公所找過 被告詹亦樹，但不記得有去找被告洪見文，也沒有去現場看 過，且陳建祥84年、85年間業已調職，不可能於被告陳宥吟 所述時間去三峽鎮公所，伊並未關說，也未受指示要求被告 陳宥吟製作不實公文書，且遷葬為大案件，均由主辦人員處 理，伊不可能處理等語（見97年度偵字第9373號卷二第39-4 3頁、卷三第127-128頁、第161頁、第163-164頁），而證人 陳建祥亦於偵查及原審證稱，伊於71年至84年6月均在臺北 縣政府任職，負責公墓業務，83年之後，伊負責公墓，陳鴻 森負責私人墓園，協辦人員只有林秀梅，84年後伊至縣立殯 儀館服務迄退休，接任社會局職務之後手為林仲箎，而在伊 於臺北縣政府任職期間，82年間天品山莊前身九龍關納骨塔 設立許可案件由伊承辦，當時有至現場勘查，但伊任內不知 道8之19地號土地已對外販售墓位，也不曾因天品山莊業務 前往三峽鎮公所，當時主辦人員負責承辦公文，協辦人員則 登錄公文，每年清明時節也會以上級考核業務身分去鄉鎮市 公所看公墓，但最多見過民政課課長，不會去見首長，視察 業務時也不一定會與林秀梅同去，85年間伊並未承辦天品山 莊相關業務，也未曾前往該處履勘，且當時已離開臺北縣政 府，也不會去三峽鎮公所，更未見過被告洪見文，伊因業務 往來認識被告陳宥吟，多以電話聯繫，但83年以後業務往來 不包含天品山莊，被告陳宥吟也未曾向伊詢問過天品山莊之 事，伊不清楚後續公文往來，也不可能指示被告陳宥吟製作 不實公文書等語（見97年度偵字第9373號卷三第139-141頁 、第165頁、原審卷四第13頁背面至第20頁背面）。是證人 林秀梅、陳建祥均明白否認如被告陳宥吟所證述曾於85年間 前往三峽鎮公所、系爭土地，並向被告洪見文、詹亦樹進行 關說，使被告洪見文、詹亦樹指示被告陳宥吟製作不實公文 書以圖利被告許三腦一事。且證人陳建祥確於71年至84年6 月間任職臺北縣政府，嗣84年6月間已調往縣立殯儀館至94 年間退休一節，有縣立殯儀館簡歷表在卷可佐（見97年度偵 字第9373號卷二第262頁），再對照85年間臺北縣政府及三 峽鎮公所關於本案之往來函文，亦即臺北縣政府85年9月4日 85北府社1字第309227號函文、三峽鎮公所85年9月16日85北 縣峽民字第17575號函文、臺北縣政府85年12月5日85北府社 1字第431708號函文、三峽鎮公所85年12月27日85北縣00 0000000號函文，前二者，臺北縣政府社會局承辦人員均 為林仲箎，後二者之承辦人員則為林偉雄，均非陳建祥，有 該等函文在卷可佐（見97年度偵字第9373號卷三第317頁至 第320頁），亦與被告陳宥吟所述明顯不符。而證人陳建祥 之後手林仲箎業已逝世未曾到庭作證（見原審卷一第166頁 ），證人林偉雄則明確否認85年間曾至系爭土地查看，亦未 曾因該案與被告洪見文、詹亦樹、陳宥吟聯繫過（見97年度 偵字第9373號卷三第189-191頁），依其證述亦無從證明被 告陳宥吟係因案發日久而誤認到場之社會局人員。綜合上開 證據，實難認被告陳宥吟之指證業經補強而達真實性無疑之 程度。 (四)況被告陳宥吟雖於原審證稱，便條上原本記載會勘結果確「 沒」改善，是伊本意，但經被告詹亦樹示意而改成確「已」 改善云云（見原審卷四第144頁背面至第145頁），然其先前 於97年8月7日、97年10月16日偵查中、97年9月4日延長羈押 庭、97年10月17日警詢、97年11月4日、98年3月18日原審準 備程序等歷次陳述中均未曾提及上開情事，其所述之真實性 已非無疑。且原審於100年8月30日審理程序中，經再次向被 告陳宥吟確認究竟係「沒」更改為「已」，或因誤寫「已」 為「以」而改錯字，被告陳宥吟則答稱因時間已久而無從記 憶（見原審卷四第177頁），又當日當庭命被告陳宥吟所書 寫之「沒」、「以」（見原審卷四第191頁），兩者雖有相 似之處，然時間已相距十餘年，仍應以案發時點被告陳宥吟 書寫之字跡進行比對，而經調取被告陳宥吟85年下半年至86 年承辦案件登記簿（見原審卷五第30頁證物袋內），則其上 被告陳宥吟所寫「以」、「沒」右側之「人」、「殳」（見 該承辦案件登記簿第13頁、第21頁、第24頁），不僅書寫筆 劃、字形走勢明顯歧異，且結構上前者有向兩側拖曳之勢， 後者則較為工整緊密，再對照便條上之筆跡（見97年度偵字 第9373號卷一第34頁），顯然與被告陳宥吟當時書寫「殳」 之習慣不同。況依一般公文之用語，以「確已改善」敘述承 辦人所見標的業已依指示改正之現象，容屬常見；惟若所見 標的並未有任何修正，通常係以「並未改善」、「未見改善 」等詞描述，衡情應不致出現「確沒改善」之字眼。是綜上 所述，自難認被告陳宥吟原係書寫「沒」字，更無從據以證 明其所稱因被告詹亦樹指示將「沒」更改為「已」一事確屬 真實。 (五)至公訴人雖以被告陳宥吟為聘僱人員，考績及工作直接受被 告詹亦樹、洪見文掌控，顯見若非渠2人明確指示，被告陳 宥吟何需配合圖利他人，故被告陳宥吟所為之證詞應屬可信 云云。惟除被告陳宥吟自承為約僱人員，每年由被告詹亦樹 上簽呈送首長批示是否續聘，為獲得續聘，會服從被告詹亦 樹具體指示之工作事宜（見原審卷四第174-175頁）外，公 訴人並未提出其他積極證據證明被告陳宥吟基於前開理由而 被迫不得不配合指示。況被告陳宥吟指訴陳建祥、林秀梅曾 於85年間至三峽鎮公所向被告洪見文、詹亦樹進行關說系爭 土地濫葬案，致使渠2人指示其圖利及製作不實公文書一事 ，其證詞有多處記憶不清，甚而與其他證人證詞、客觀事實 不符之處，且除此之外並無其他證據可供補強前開指訴內容 。是被告陳宥吟所為之前揭證詞，既有瑕疵且欠缺補強證據 ，亦不足以使本院形成對被告詹亦樹、洪見文有罪判決之心 證。 (六)另證人即三峽鎮公所人員林祺堂、李進吉2人雖均證稱，85 年、91年間，前去系爭8之19地號土地會勘、查看之際，該 土地上確有違法埋葬之事實，詳如前述，然證人林祺堂亦證 述，伊於85年7月26日、9月24日、10月22日與臺北縣政府人 員去會勘，伊有簽名，但不記得其他科室人員有無一同前去 ，從會勘紀錄上也看不出有民政課人員同去，而會勘紀錄由 臺北縣政府人員製作，會送一份給三峽鎮公所農業課，伊只 要看到自己曾在會勘紀錄上簽名就會收文，並在該會勘紀錄 上記載「存查」交給課長，伊不知道課長是否送給首長，但 伊知道會勘紀錄曾有在課長處即決行，至於鎮公所查報取締 山坡地之案件，伊會填寫表格，交給課長再呈秘書或首長， 最後發文給臺北縣政府，伊查報時並未知會民政課人員等語 （見原審卷四第39-42頁）；證人李進吉更證稱，伊到現場 查看後，有向承辦人即被告陳宥吟報告，除此之外並未向其 他人回報等語（見原審卷四第44頁背面至第45頁）。再對照 85年9月24日、10月22日臺北縣山坡地保育利用管理查報與 取締案件改善情形會勘紀錄表中分別勾選「已改善完成請繼 續維護」及記載系爭土地經「裁處行政罰鍰處分在案，目前 已植生覆蓋，無裸露地」等情（見97年度偵字第9373號卷十 第70頁、第90頁），綜合渠2人之證述，不僅未曾向被告洪 見文、詹亦樹回報知會，縱使曾將85年9月24日、10月22日 會勘紀錄呈閱、會文，然本於機關分工之基礎，從該等會勘 紀錄中仍無從查知系爭土地上尚有墳墓存在；至於證人林祺 堂於85年5月25日雖曾查報系爭土地上有濫葬，並以三峽鎮 公所首長即被告洪見文名義發文回報臺北縣政府，嗣後亦於 臺北縣政府85年9月4日以85北府社1字第309227號來函要求 處理時，在該函文上簽註農業課已於85年5月函報臺北縣政 府在案，並經被告洪見文批示「請相關單位依規定辦理」， 有該等函文在卷可佐（見97年度偵字第9373號卷一第42頁、 卷十第116-117頁），然85年5月查報與被告陳宥吟於同年12 月回函之間，兩者相距已有半年之久，期間即85年9月24日 、10月22日臺北縣政府與三峽鎮公所農業課有到場會勘，會 勘紀錄記載業已改善等情，且同案被告許三腦復於85年12月 16日陳報此旨並檢附改善照片（見97年度偵字第9373號卷一 第56-59頁），是綜合前開證據，被告洪見文縱使於85年5月 間查報之際知悉系爭土地上確有濫葬事宜，惟歷時半年之後 ，並經前開會勘及陳報等過程，實難據此推論被告洪見文於 85年12月27日以不實公文函覆臺北縣政府時，其主觀上明知 系爭土地上仍有墳墓而為之。 (七)至於起訴書雖以被告洪見文認識同案被告許三腦及投資天品 山莊，推認被告洪見文已計畫投資而有犯案動機，並以通訊 監察譯文、扣案之華南銀行存款往來明細表、支票簿、支票 影本、合作金庫匯款回條聯、記事紙等為其憑據。而被告洪 見文固坦認於90年間投資天品公司，並開立發票日期為90年 1 月15日、2月15日、2月20日、3月20日、4月20日、5月20 日及面額各100萬元支票予同案被告許三腦，嗣後同案被告 許三腦並未返還支票，但陸續有人持票要求兌現，遂以票換 票支付利息等情（見97年度偵字第9373號卷三第153-154 頁 ），並有97年7月1日通訊監察譯文、扣案之支票正本、影本 、支票簿、記事紙、華南銀行存款往來明細表可佐（見97年 度偵字第9373號卷三第230-231頁、原審97保管898第9號2號 紙袋內），惟本案之案發時點為85年間，被告洪見文不僅於 5年後始投資天品山莊，更遑論其早已於87年2月間卸任三峽 鎮公所職務，又焉有何能力一再掩護、包庇天品山莊濫葬之 事。公訴人雖主張被告洪見文早有預謀，卻未能提出任何積 極證據證明兩者間因果關係，自屬速斷，更不能作為對被告 洪見文不利之判斷。 六、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告詹亦樹、洪 見文有此部分公訴意旨所指之對自己主管事務圖利、登載不 實公文書犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告詹 亦樹、洪見文確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告 詹亦樹、洪見文此部分犯對自己主管事務圖利、登載不實公 文書罪，依法自應為被告詹亦樹、洪見文無罪之諭知。原審 以檢察官不能證明被告詹亦樹、洪見文有公訴意旨所指犯罪 ，而為被告詹亦樹、洪見文無罪之諭知，核無不合。 七、檢察官上訴意旨略以：被告陳宥吟係因辯護人提示證物便條 詰問，而證述確係被告詹亦樹示意及便條文字之更改始末等 細節，並非與其先前所證不一，又筆跡之鑑定，需就待鑑字 跡之筆畫特徵進行精密觀察、比對、分析，原審率將卷附便 條簽文之影本作為筆跡鑑定之客體，已然有違筆跡鑑定實務 ，且原審並未受有筆跡鑑定之訓練，亦無鑑定人之資格，其 鑑定過程實屬粗略，有淪為臆測之嫌，且衡諸行政實務及公 文用語，若本案之濫葬事實確已改善，則三峽區公所毋須為 墳墓設置管理條例第26條規定之行政作為，三峽鎮公所回覆 新北市政府之函文內容，應為「報府備查」、「鑒核」或類 同之用語。然便條內容第二點為「依規定報府憑辦」用語， 對照上開函稿內容已屬矛盾，顯見被告陳宥吟於原審證稱其 初次書寫便條時之內文為「一、會勘結果確未改善。二、依 規定報府憑辦」等情，的確合乎行政實務及公文用語；又被 告陳宥吟以先簽後稿之方式，於便條上擬簽上呈，被告詹亦 樹於85年12月20日蓋職章，被告洪見文於85年12月21日蓋「 鎮長洪見文」之職章並簽署「1221」之日期，然臺北縣政府 85年9月4日85北府社一字第309227號函已明確記載被告許三 腦之山坡地濫葬案，請三峽區公所依「墳墓設置管理條例」 第26條規定程序查處並副知新北市政府，經被告洪見文於「 批示」欄位記載「請相關單位依規定辦理」並簽名「見文」 ，是被告洪見文至少於85年間早已明確知悉被告許三腦之濫 葬案，卻於偵查時辯稱全然不知，顯然被告洪見文辯詞可信 度甚低云云。然查，通常書據，一經核對筆跡，即能辨別真 偽異同者，法院得自行核對筆跡，並本於核對之結果，依其 心證而為判斷，原不以選任鑑定人實施鑑定程序為必要。被 告陳宥吟之於便條紙上所書寫之上述文字經核對後，原應為 「確以改善」，並把該「以」字圈劃刪除，改以「已」字等 情，業經本院由文字外型、書寫習慣及語意用字等各角度說 明詳盡如前，況被告陳宥吟所寫文字以其形式觀之，絕無可 能為「確『未』改善」，檢察官以被告陳宥吟於此部分之證 詞為真並據以上訴，尚屬無據。又檢察官以被告洪見文、詹 亦樹於被告陳宥吟之簽呈、臺北縣政府函文上蓋印批示，即 代表其等已知上開土地上有濫葬等情云云，然上開批示、蓋 章尚無法證明被告洪見文、詹亦樹主觀上明知系爭土地上仍 有墳墓而為之等情，亦經本院詳述如前，從而，檢察官提起 上訴，仍執前開陳詞而為爭執，復未提出其他積極事證證明 被告洪見文、詹亦樹確涉犯此部分公訴意旨所指犯行之證據 ，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，98年4月22日修正後之 貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、95年5月30日修正後之 貪污治罪條例第8條第2項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、 第37條第2項、第59條、第213條，94年2月2日修正前刑法第55條 後段、第56條，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 刑事第五庭 審判長 法 官 王敏慧 法 官 吳淑惠 法 官 林柏泓 以上正本證明與原本無異。 被告詹亦樹、洪見文不得上訴。 其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。