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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2233號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張國強 　　　　　　張國棟 共　　　同 選任辯護人　許瑞榮律師 上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 臺北地方法院101 年度訴字第660 號，中華民國102 年7 月8 日 第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字 第2226號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、起訴之犯罪事實及涉犯法條 被告張國強、張國棟均明知未經許可不得持有可發射金屬或 子彈具有殺傷力之手槍，竟自不詳時間起，共同持有可發射 金屬或子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製 造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 把（槍枝 管制編號為0000000000號，下稱本案槍枝）。嗣於民國 100 年（起訴書誤繕為101 年）12月30日下午5 時許，由被告張 國強帶同警方前往臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號1 樓 被告張國強、張國棟所開設之全教殯儀實業有限公司（下稱 全教公司），經警方逕行搜索，在1 樓辦公室門後水槽旁櫃 子扣得本案槍枝。因認被告2 人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝 罪嫌。 貳、關於證據能力說明 一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規 定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一） 違背法定程序之程度、（二）違背法定程序時之主觀意圖（ 即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、（ 三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不 得已之情形）、（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重、（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據 對於預防將來違法取得證據之效果、（七）偵審人員如依法 定程序，有無發現該證據之必然性、（八）證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應 否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨可 資參照）。經查：本件警方於上開時、地搜索而扣得本案槍 枝之程序，因屬無令狀搜索，且與刑事訴訟法第131 條第 1 項第3 款、同條第2 項緊急搜索之要件均有未合，業經原審 法院以101 年度急搜字第1 號裁定予以撤銷，提起抗告後， 復經本院以101 年度抗字第120 號裁定駁回抗告確定在案， 此經核閱上開案號卷宗查明無誤，且依本件承辦員警施富山 、謝世璋、鄧印廷於原審審理中之證述，可知其等於搜索當 時均明知全教公司之辦公處所非屬原審法院核發搜索票所載 之搜索範圍，仍逕行違法搜索（原審卷第155 頁正面、第15 9 頁）；惟被告張國強、張國棟2 人涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之 槍枝罪嫌，如成立該罪，對於社會秩序危害甚鉅，且警方已 就被告2 人之住所取得搜索票，雖逾越令狀授權範圍而至全 教公司辦公處所違法搜索，惟其違背法定程序之情節應較全 無搜索票而任意搜索之情形為輕，又觀諸原審就現場搜索光 碟所為勘驗筆錄所示，本案槍枝乃放置於全教公司後方倉庫 之櫃子內（原審卷第77頁背面至第79頁正面），則若依合法 程序搜索，應亦得於相同之位置搜得該槍枝。是綜合考量上 開關於基本人權保障及公共利益維護之各項情狀後，認警方 因違法搜索而取得之本案槍枝及其衍生證據，仍具有證據能 力。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 三、本件經本院審理後，認不能證明被告2 人犯罪，而應為維持 原審無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證 據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。 叁、得心證之理由 一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2項、第301條第1 項分別定有明文。又犯罪事實須依證據 ，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞 ，以為科刑判決之基礎（最高法院20年台上字第958 號判例 要旨）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告 之認定（最高法院94年台上字第3329號判決要旨）；事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要 旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號 判例意旨參照）。又為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告 之犯罪事實，應負實質舉證責任，刑事訴訟法修正後第 161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「 提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」 ，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在 。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待 證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則 ，為無罪之判決（最高法院100度第4次刑事庭會議決議）。 被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中 ，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主 張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時， 始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利 事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之 不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必 要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔 ，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提 出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉 證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在 可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在 ，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行 補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法 院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人 產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不 得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存 在，遽為不利被告之判決（最高法院100年度台上字第6294 號判決要旨參照）。 二、本件檢察官認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據為 其論據： （一）證人即本件承辦員警施富山、謝世璋、許夏睿、鄧印廷 於偵查中之證述。 （二）臺北市政府警察局大安分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、逕行搜索報告書、職務報告1 份及現場搜索光碟2 片。 （三）內政部警政署刑事警察局101 年2 月2 日刑鑑字第0000 000000號鑑定書、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告 表及照片、扣案之本案槍枝。 （四）檢舉被告2 人持有本案槍枝之證人A （真實姓名年籍詳 不公開卷）於警詢時及偵查中之證述。 三、但以上事證，並不足以證明被告2人犯罪，分述如下： （一）本案槍枝係由警方於100 年12月30日下午5 時許，前往 位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號1 樓之全教公 司，在該公司辦公室門後水糟旁櫃子所扣得，且經送內 政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果 ，本案槍枝（不含彈匣）認係改造手槍，由仿 BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力等情，業經證人施富山、謝世璋、許夏睿、鄧印廷於 偵查中及原審審理中證述屬實，並有臺北市政府警察局 大安分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、逕行搜索報告書、職務報告、內政部警政署刑事 警察局101 年2 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片、原審就 現場搜索光碟所為勘驗筆錄等在卷可稽，復有本案槍枝 扣案可佐，是上開事實應堪認定。 （二）證人即本件之檢舉人A先後所為下列證述不盡一致： 1.於100 年12月25日警詢時證稱：於100 年12月中旬我 開車回家將車停好後，張國棟跟我打招呼，於是我基 於禮貌就拿出香菸要請張國棟抽，張國棟說我的香菸 不適合他，因為我香菸裡有摻東西，當下張國棟就往 其車號0000-00 號的車子打開左前車門，坐在駕駛座 上，再打開車內扶手蓋子，從內取出1 包第三級毒品 愷他命並摻在香菸，他有請我上車並問我是否要嘗試 ，當場遭我委婉拒絕，此時車內扶手箱蓋子還沒蓋上 ，我有看見扶手箱子裡面有1 把手槍及1 個有裝填子 彈的彈匣，張國棟私下告訴我，這是其雙胞胎哥哥即 張國強要的，張國棟的放在另一台車號0000 -00號車 上等語（見101 年度警聲搜字第18號不公開卷第5 頁 ）。 2.於101 年10月25日偵查中具結證稱：我是在張國棟車 上看到槍，他是拿來拿去，我看到的槍並無生鏽，看 起來七、八成新，就是本案槍枝，本案槍枝與我當初 在張國棟車上看到的那一把完全一樣，我知道他有槍 後先和大安分局聯繫、報案，之後我才捏造債款要被 告2 人幫我收，張國強、張國棟要我去臺北市○○路 類似像葬儀社的小貨櫃辦公室，且他二人叫小弟把東 西帶過來說等下一起去收款，小弟就把槍拿來，有用 牛皮紙包住等語（見101 年度偵字第2226號不公開卷 第144 頁）。 3.於102 年5 月27日原審審理中則稱：我於100 年快過 年的時候，於某日白天在張國強銀色的汽車裡面看到 他持有槍枝，是在駕駛座旁邊車門下方放東西的地方 看到的，車子當時停放在第二殯儀館，我那時去幫我 的親友上香，沒有進到那部汽車裡面，我是靠近車子 左邊駕駛座經過時，因窗戶有開一個細縫，不小心被 我看到，我當時頭沒有伸進去車內，眼睛距離車門差 不多2 台尺左右，只看一眼就走，大約2 、3 秒，因 我當兵是特種部隊退伍的，我看那百分之百是槍沒有 錯，是克拉克的制式手槍，我就這樣去檢舉，我當時 看到張國強自己一個人坐在車子裡面，我只有看過這 次張國強持有槍枝，除了看到該槍枝外，我沒有去注 意到置物槽裡面還有彈匣、子彈或槍枝其他零件，我 不知道張國強有雙胞胎兄弟，不認識亦沒有看過張國 棟，我去跟警員施富山檢舉本件時，只有檢舉張國強 一個人等語（見原審卷第124 頁正面至第127 頁正面 ）。 4.基上，證人A 先後於警詢、偵查及原審審理中之證述 ，對於究竟①是否認識被告張國棟？②係因回家時遇 到被告張國棟，隨被告張國棟至其車輛而看到本案槍 枝，抑係因去第二殯儀館為親友上香時，偶然經過該 車輛而看到本案槍枝？③當時放置本案槍枝之車輛係 由被告張國強所使用，或係由被告張國棟所使用？④ 本案槍枝係置於該車輛扶手箱內，或置於駕駛座旁邊 車門置物槽中？⑤看到本案槍枝當時是否也有看到彈 匣？等重要環節，前後說詞均有相當大之歧異。況且 證人A 自陳係因當兵時特種部隊服役，當時所看到之 槍枝係克拉克制式手槍，然查扣之本案槍枝係仿BERE TTA 廠92FS型半自動改造手槍，明顯與證人A 所證述 之內容有異。況觀諸卷附本案槍枝照片，查扣之槍枝 外觀上明顯生鏽斑駁且十分陳舊（偵查卷第40頁至43 頁），顯非如證人A 於偵查中所稱「並無生鏽且看起 來七、八成新」之狀態。又證人A 於原審審理中陳稱 係於靠近張國強車輛左邊駕駛座經過時，因窗戶有開 細縫，我眼睛距離車門約2 台尺，一眼就看到本案槍 枝放在駕駛座旁邊車門下方之置物槽等語；然若將本 案槍枝放在駕駛座車門之置物槽，則一開車門即甚有 可能被行經之路人看到，非法持有槍枝於我國既屬嚴 格禁止之犯罪行為，衡情持有槍枝者焉有可能將槍枝 置於如此易於察覺之處？且衡諸一般經驗法則，應無 可能在車外視線相隔一段距離下，僅從車窗之細縫即 得看到車門下方置物槽所放置之物品。是證人A 上開 所述既有前後明顯矛盾與悖於客觀事實及經驗法則之 情形，則此等證述之憑信性實有疑竇。原審審理時公 訴檢察官所稱證人A 係因擔心如吐露見聞被告2 人犯 罪經過之相關細節，恐遭識破身分而為被告2 人報復 ，始於審理時對於辯護人詰問之問題為避重就輕或與 常情相左之陳述等語，惟此情僅係公訴檢察官關於證 人A 陳述動機之揣測，證人A 當亦有可能係因其所檢 舉之犯行原非事實而屬虛構，始產生陳述前後矛盾、 悖於事理等難以自圓其說之情形，自難僅憑證人A 上 開具有重大瑕疵之證述，而遽認被告2 人確有持有本 案槍枝之行為。 （三）證人林鈺鈞於102 年5 月27日原審審理中證稱：全教公 司牌照登記的負責人是黃雨農，股東是黃龍五、張國強 、黃雨農及我，我們也是「萬善堂」這間廟的主委及委 員，我平常1 個禮拜大概會去全教公司4 、5 次，沒有 固定是白天或晚上，於本件為警搜索時，張國強剛出獄 不到1 個月，自其出獄至警員搜索時，這段期間我在全 教公司遇到張國強差不多3 、4 次，張國強是萬善堂的 委員，有時候會去那邊看看，全教公司是萬善堂的聯絡 處，二者地址是一樣的，設在臺北市○○區○○路0 段 000 巷0 號，同巷7 號1 樓是全教公司之前申請牌照時 登記的公司地址，全教公司事實上是在本件查獲地點的 貨櫃屋裡面經營，貨櫃屋現在沒有門牌，其內有分成前 面的辦公室及後面的小倉庫，因全教公司是萬善堂的聯 絡處，幾乎是從早上8 點開始後，門都是打開的，有很 多人出入，一些葬儀社的、一些來廟拜拜的都有可能會 進出貨櫃屋後面的小倉庫，一直到晚上11、12點才會關 閉，葬儀社有時候會來我們這邊借東西，或是有一些多 的東西會寄放在這裡，拜拜的人有時候會去拿盤子，去 那邊聊天、看電視，貨櫃屋後面小倉庫櫃子裡面幾乎都 放沒用的餐盤，是以前黃雨農、我及之前的早班會計郭 玉涵放的，在萬善堂要拜拜或祭祀的人有到該處拿餐盤 來用的情形，餐盤亦開放讓前來祭祀的人都可以使用， 有時候廟裡拜拜的盤子不夠用時，就會叫香客自己去貨 櫃屋後面拿餐盤過來使用，如要去小倉庫寄放東西、拿 盤子，有時候大家認識就會自己進去，於100 年12月間 最常進出全教公司的人，除1 個第四台的人幾乎天天到 那邊外，我、黃龍五、郭玉涵除了假日以外，亦幾乎每 天都會去，我、黃龍五、黃雨農、郭玉涵都有貨櫃屋的 門的鑰匙，我們晚上也有請1 個小姐在那邊負責接電話 及打掃，有時候很髒亂的話，我們會自動自發整理，有 時候1 個禮拜3 、4 次，我未曾看過張國強去使用貨櫃 屋後面的櫃子，亦未看過他攜帶槍枝到全教公司，而張 國棟幾乎很少來，要幾個月我才看到1 次等語（見原審 卷第127 頁背面至第130 頁正面）。證人林鈺鈞上開之 證述，尚屬詳盡、明確，更與其於101 年7 月4 日偵查 中證稱：我算是全教公司負責人，我們好幾個人一起， 包含張國強、黃龍五，而黃雨農是名義負責人，該公司 經營為廟的聯絡處，平常很多人進進出出，張國強於入 獄前就加入該公司，有在公司內活動，張國棟則很少來 ，我們晚上有請1 個小姐接電話、打掃，但平常誰覺得 髒就自己動手打掃，辦公室後小倉庫平常也有人會進出 ，葬儀社的東西有時會寄放在那邊，我從沒看過張國強 、張國棟平常帶槍等語（偵查卷第133 頁、第134 頁） ，並無任何扞格之處。況證人林鈺鈞既經具結，如有虛 偽陳述自將受刑法偽證罪之處罰，是認其上開證述應屬 可信。依證人林鈺鈞上開證述內容，可知於本件查獲當 時，有可能進入本件查獲處所即全教公司使用之貨櫃屋 者，除被告2 人外，尚有全教公司之登記負責人黃雨農 、股東黃龍五、林鈺鈞、會計郭玉涵及另一名女性員工 ，且該貨櫃屋亦幾乎全天開放予葬儀社之人員、來萬善 堂參拜之香客等人寄放物品、借用物品、聊天、看電視 ，出入情況可謂相當複雜，甚至由查獲當時被告張國強 甫出獄不到1 個月，其出獄後證人林鈺鈞僅在全教公司 遇到其約3 、4 次，而被告張國棟則要幾個月才看到1 次之情形以觀，被告2 人顯非查獲當時最常進出使該貨 櫃屋之人。 （四）本案槍枝經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心作DNA 型 別鑑定結果，該槍枝DNA 轉移棉棒經抽取DNA 檢測，人 類DNA 定量結果，未檢出DNA 量，而無法與被告2 人唾 液檢出之DNA-STR 型別加以比對，此有該局101 年3 月 5 日鑑驗書（實驗室案件編號：000000000000）附卷可 參（偵查卷第119 頁、第120 頁）。故亦無從藉由 DNA 型別比對證明被告2 人曾經持握本案槍枝。綜觀前述各 項事證，縱警方於本件查獲時、地扣得本案槍枝，仍難 認定查扣之本案槍枝確係被告2 人所持有。 （五）綜上所述，本案槍枝是否確係被告2 人所持有，依檢察 官所提出之證據及上開調查證據之結果，既仍存在合理 之懷疑，而尚未達到有罪判決之確信程度，依「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，自難對被告2 人論以槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射 金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪。此外，本院復查無其他 積極證據足資證明被告2 人有何公訴人所指之犯行，既 不能證明被告2 人犯罪，自應為被告2 人無罪之諭知。 四、原審認不能證明被告2 人犯罪，而為無罪之諭知，其採證用 法，核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞 ，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 肆、適用之法律 刑事訴訟法第368條。 本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞 法 官 陳志洋 法 官 潘長生 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法 院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳衍均 中 華 民 國 102 年 11 月 22 日