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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2323號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　梁鈺蓉（原名梁玉雪） 選任辯護人　徐鈴茱律師 　　　　　　莊濬誠律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法 院101年度訴字第46號，中華民國102年6月21日第一審判決（起 訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7023號、8351 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告梁鈺蓉（原名梁玉雪）自民國95年間即 任臺北縣石門鄉（自99年12月25日起改制為新北市石門區） 鄉長，明知石門鄉辦理99年9月26日國際風箏節（原訂活動 日期為99年9月18日、19日，嗣因颱風延期至99年9月26日） ，已有充足預算，無須向民間企業募款，竟基於利用職務詐 取財物之犯意，在未知會石門鄉公所內其他人員之際，即委 請不知情之「99年度臺北縣石門國際風箏節」（下稱風箏節 ）承辦廠商「現代視覺管理顧問股份有限公司」（下稱現代 視覺公司）負責人鄭凱元，向金寶山事業股份有限公司（下 稱金寶山公司）要求贊助新臺幣（下同）30萬元，鄭凱元遂 依梁鈺蓉之指示，於99年9月14日（下簡稱14日）上午10時 19分45秒，以門號0000000000號行動電話，撥打至金寶山公 司後勤高階行政主管周霖滿持用之門號0000000000號行動電 話，向周霖滿稱受梁鈺蓉指示，要求金寶山公司提供國際風 箏節贊助款30萬元，周霖滿因人在大陸地區不便處理事務， 遂請鄭凱元與金寶山公司員工蕭金國聯繫，並告知蕭金國之 電話號碼，嗣鄭凱元即以持用之前開行動電話，於99年9月1 5日（下簡稱15日）上午10時32分26秒，撥打至蕭金國持用 之門號0000000000號行動電話，詢問贊助款30萬元事宜，另 梁鈺蓉亦於14日上午11時22分38秒起，以持用之門號000000 0000號行動電話，多次撥打至蕭金國持用之前開行動電話， 詢問國際風箏節贊助款如何交付等事宜，然蕭金國表示需請 示周霖滿後始能決定，蕭金國以前開行動電話致電周霖滿之 行動電話後，周霖滿表示同意支付30萬元贊助款，惟蕭金國 需向梁鈺蓉取得鄉庫收據。經蕭金國回復梁鈺蓉表示同意支 付，但須有鄉庫收據，梁鈺蓉遂請蕭金國詢問可否以承辦廠 商之購物發票代替，然經蕭金國詢問後為周霖滿所拒絕。99 年9月16日（下簡稱16日）蕭金國至金寶山公司出納處領取3 0萬元現金後，即於16日上午10時27分7秒，以前開行動電話 致電梁鈺蓉持用之前開行動電話，通知欲將30萬元送至梁鈺 蓉之鄉長辦公室，經梁鈺蓉允諾後，蕭金國遂於該日上午11 時許，將內含有30萬元之紙袋1個，在石門鄉公所鄉長辦公 室內交付予梁鈺蓉後離開。梁鈺蓉於收受30萬元後，曾於16 日上午11時13分53秒，以前開行動電話致電鄭凱元之前開行 動電話，然均未於電話中表示收訖30萬元或指示鄭凱元採購 紀念品等事宜。99年9月17日下午5時30分許，梁鈺蓉因不明 原因，搭乘廖偉民駕駛之公務車，至金寶山公司，將前一日 已收訖之30萬元，交還予蕭金國。因認被告所為，涉犯貪污 治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪 嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。 三、公訴意旨認被告涉犯上開利用職務上之機會詐欺取財罪嫌， 無非係以：（一）被告梁鈺蓉之供述；（二）證人鄭凱元、 周霖滿、蕭金國、證人即鄉公所主計室主任紀宗欣、證人即 鄉公所觀光課課長李茂全、證人即鄉公所風箏節承辦人高語 婕等人之證述；（三）證人鄭凱元所持用之門號0000000000 號行動電話通聯紀錄、證人蕭金國所持用之門號0000000000 號行動電話通聯紀錄、證人周霖滿所持用之門號0000000000 號行動電話通聯紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年 度偵字第13918號起訴書、金寶山公司G1─0000000000號及 G1─0000000000號傳票、金寶山公司傳票明細表、「2010年 臺北縣石門鄉國際風箏節」活動經費各機關金額分攤表、95 年至99年石門鄉公所辦理石門國際風箏節活動經費來源資料 、99年度石門鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細第 114頁、「2010石門鄉國際風箏節」臺北縣石門鄉公所第一 期款及尾款之動支經費請示單、石門鄉公所舉辦2010年國際 風箏節活動經費來源相關公文等，資為主要論據。 四、訊之被告堅決否認犯罪，辯稱：伊知道有風箏節有預算，但 伴手禮的部分不在預算裡面，因為附近鄉鎮，辦理相關活動 ，也會找民間企業贊助買伴手禮，伊有向承包廠商鄭凱元建 議在地方上，像劉家肉粽或農業茶葉部分或金寶山比較有名 的企業，能不能贊助購買伴手禮，伊沒有意圖詐欺，因為伊 想活動要辦得豐富，讓活動辦得熱鬧一點，讓長官、記者及 貴賓、里長、村長還有理事長可以皆大歡喜，收到禮品，同 時可以行銷石門鄉，所以伊才會請人去尋找贊助款，並不是 要去詐錢等語。經查： （一）本件被告自民國95年間起至99年12月25日止，擔任臺北縣 石門鄉鄉長，且石門鄉公所並訂於99年9月18日、19日舉 辦風箏節，該活動已編列相關費用預算，以總價450萬元 承包方式招標，由現代視覺公司得標辦理，其負責人為鄭 凱元，而該活動嗣因凡那比颱風影響，經於99年9月18日 上午11時40分許協調會後，決定延至同年月26日舉辦之事 實，為被告所坦認在卷（見他卷第172、174頁，偵7023卷 第5至7頁，原審卷一第17頁背面），核與證人鄭凱元（見 他卷第160、166頁，原審卷一第118頁）、紀宗欣（見他 卷第54、55頁，原審卷一第187、188頁）、李茂全（見他 卷第60、61頁，原審卷一第174頁）、高語婕（見他卷第 69、70頁，原審卷一第181頁）所述情節相符，並有「201 0年臺北縣石門國際風箏節」活動經費各機關金額分攤表 （見他卷第59頁背面）、臺北縣石門鄉總預算歲出計畫說 明提要與各項費用明細表（見他卷第93頁）、臺北縣石門 鄉公所動支經費請示單（見他卷第94、95頁）、石門鄉公 所舉辦2010年國際風箏節活動經費來源相關公文（見他卷 第98至105、108至111頁）在卷可稽，且經原審向石門鄉 公所調取石門鄉99年度國際風箏節活動相關之全部案卷資 料（見原審卷一第196至357頁）影本在卷可稽，及有該次 活動採購合約書影本、二度變更之合約書影本附於卷外可 按。 （二）又被告曾交待鄭凱元向金寶山公司詢求贊助30萬元，而鄭 凱元即於14日電聯金寶山公司之行政主管周霖滿表示被告 要其撥打電話，希望金寶山公司能贊助風箏節30萬元，因 周霖滿人在大陸地區，遂請鄭凱元與金寶山公司員工蕭金 國聯繫，嗣鄭凱元於15日再電聯蕭金國詢問贊助款30萬元 事宜，另被告於14日亦電聯蕭金國詢問風箏節贊助款之事 ，經蕭金國電詢周霖滿後，回覆被告以同意贊助30萬元， 惟需取得鄉庫收據，16日上午蕭金國至金寶山公司出納處 領取30萬元現金後，即電聯被告確認被告人在辦公室，乃 於同日上午11時許，將內含有30萬元之紙袋1個，在石門 鄉公所鄉長辦公室內交予被告，被告則於翌日即99年9月1 7日下午5時30分許，搭乘司機廖偉民駕駛之公務車，至金 寶山公司將此30萬元再交還予蕭金國等情，為被告所不否 認（見原審卷一第18、18-1頁），且經證人鄭凱元（見他 卷第166、167頁，偵7023卷19、20、25頁，原審卷一第12 0、121頁）、周霖滿（見他卷第123、124頁，偵7023卷第 26頁背面、第27頁，原審卷一第129、131、133頁）、蕭 金國（見他卷第123、124頁，偵7023卷第33、34、35頁， 原審卷一第143至145頁、第148頁背面、第152頁）證述明 確，復有證人鄭凱元所持用之門號0000000000號行動電話 通聯紀錄（見他卷第78頁至第80頁背面）、證人蕭金國所 持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見他卷第38 至49頁）、證人周霖滿所持用之門號0000000000號行動電 話通聯紀錄（見他卷第85頁）、金寶山公司G1─00000000 00號及G1─0000000000號傳票（見他卷第51頁背面、第52 頁）及金寶山公司傳票明細表（見他卷第77頁）附卷足徵 。 （三）被告雖於前揭時間透過鄭凱元或由自己與金寶山公司人員 聯繫風箏節贊助款30萬元事宜，嗣並自金寶山公司員工蕭 金國取得30萬元，惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款之 公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其性質上係屬詐欺 罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人（即依據法令從 事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有意圖 為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上 有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付 財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當（最高 法院93年度台上字第1854號判決參照）。本件被告所為是 否該當貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐 取財物罪之犯罪構成要件，應探究其向金寶山公司取得30 萬元，是否有施行詐術，以及是否基於為自己不法所有之 意圖。 ⒈依各證人分別證述如下： ⑴證人鄭凱元①於調查局調查時已陳稱：被告有指示伊去詢 問金寶山公司是否要贊助風箏節活動30萬元，因為要另外 購買一些農特產品及伴手禮給參與本次活動的選手及記者 等，而這些要支出的經費與本次活動預算450萬元無關， 所以另行請求贊助（見偵7023卷第19頁），因為活動舉辦 在即，伊致電蕭金國詢問如金寶山公司確定要贊助，贊助 款是要交予伊，或要交予鄉公所作為統一採購之用（見偵 7023卷第20頁），被告問伊有無替鄉公所準備伴手禮給選 手、貴賓等，伊說想送石門鄉農會的茶葉禮盒，伊說這部 分未在合約裡，沒有多餘經費，被告就指示詢問金寶山公 司能否贊助二、三十萬元，所以伊隔幾天就致電周霖滿（ 見偵7023卷第25頁）等語；②於偵查中檢察官訊問時證稱 ：伊是在要辦理的前幾天，在鄉公所遇到被告，被告問伊 有無準備地方伴手禮，伊說沒有經費，被告就說了幾個企 業可以去詢問一下（見偵8351卷第13頁），30萬元是針對 國內外選手、當天記者、貴賓，算起來約300份左右，農 會禮盒就是900到1,000元，所以算出30萬元這數字（見偵 8351卷第15、16頁）等語；③於原審審理中亦證稱：伊致 電周霖滿詢問有無意願贊助風箏節，周霖滿說人在大陸或 國外，要伊聯繫蕭金國，伊聯繫蕭金國應該有說給選手及 記者伴手禮的事，問他是他去買，還是伊去買（見原審卷 一第120頁背面），伊所以致電周霖滿，是有次在鄉公所 遇到被告，被告問有無準備伴手禮，伊說沒有足夠經費， 被告提到有無在地資源可以尋求贊助，提到可能送茶葉， 價值約900元，伊換算數量總共約需300份左右（見原審卷 一第121頁）、99年合約預算編列中，合約裡面沒有伴手 禮這條（見原審卷一第124頁背面）等語。 ⑵證人周霖滿於原審審理中則證稱：鄭凱元與伊談30萬元贊 助款時，好像有說是針對風箏節伴手禮，但伊不太記得， 伊認為此部分怎麼運用伊不管，只要有憑證入帳就好（見 原審卷一第135頁）等語。 ⑶證人蕭金國①於調查局調查時證稱：被告致電詢問風箏節 贊助款如何處理，伊經電詢周霖滿後，回覆同意贊助但要 取得鄉庫收據，被告表示由於時間急迫，來不及給予鄉庫 收據，能否以承辦廠商購物發票代替，伊表示無法作主（ 見偵7023卷第33頁背面、第34頁）、鄭凱元有於99年9月1 5日來電表示時間急迫，要伊把30萬元交予他，並問伊可 否由他統一採購，伊回以因伊面對的是鄉公所，贊助款要 交鄉公所運用，後來鄭凱元就未再來電聯絡（見偵7023卷 第34頁）等語；②於偵查中檢察官訊問時證稱：鄭凱元有 打電話給伊，問伊說能否將錢交給他，由他去採購，伊答 以不可能，畢竟伊面對的是鄉公所而非廠商（見他卷第13 1頁）等語；③於原審審理中復證稱：伊記得被告來電問 贊助款時，有提到如果來不及，協力廠商所開的收據是否 可以，伊說還要請示，伊事後請示，周霖滿說還是要鄉公 所開收據（見原審卷一第144頁背面）、伊提供贊助款當 時不知道30萬元要用在哪個部分，但伊送30萬元之前和之 後都有聽被告說要買茶葉作伴手禮，當時被告曾經說叫伊 公司自己買，伊說可能沒有辦法做到，要鄉公所自己去處 理採買的事，所以後續伊就沒有再參與（見原審卷一第14 6頁背面、第147頁）等語。 ⑷由上開證人證述內容，足見被告向金寶山公司詢求贊助款 之目的，有可能係為請求贊助款購物作為活動致贈之禮品 ，否則衡情如被告僅是為單純取得該贊助款項，其既能自 行聯繫金寶山公司相關人員，何須交待活動承包廠商鄭凱 元再為聯繫，鄭凱元又豈有直接向蕭金國表示將錢交由其 辦理採購之理，更遑論逕要金寶山公司自行採買贊助活動 ，是被告是否有為自己不法所有之意圖，不無疑義。 ⒉又被告於99年9月16日自蕭金國取得金寶山公司30萬元之 贊助款後，即於翌日即99年9月17日前往石門鄉鄉民代表 會尋鄉民代表張春臨討論購茶之事，除據被告於原審陳明 ：蕭金國送30萬元來那天，伊有去代表會找張春臨，但他 不在，隔天伊又到代表會去找張春臨，告訴他金寶山公司 有拿30萬元贊助推廣農產品的伴手禮，是要買茶葉，張春 臨說隔天就要辦活動，這樣還來得及嗎，伊說盡量去找看 看有無茶農或農會可以配合，如果來不及，就請他幫伊聯 繫蕭金國退款，伊跟張春臨約好大約5點多下班後一起去 金寶山公司，後來張春臨說要先回家一趟，司機就載伊到 金寶山公司，發現張春臨沒有到，後來看到蕭金國就說因 為時間緊迫無法採購，就退還30萬元給蕭金國，因為要找 茶農詢價，對茶農要熟悉，張春臨沒有上來，伊無法在這 麼短時間找到茶農，後來回去時順路去張春臨家告知他已 將30萬元退還，因為張春臨沒有到，伊無法執行（見原審 卷一第161頁背面、第162頁）等語；且經證人張春臨於原 審審理中證稱：99年9月17日被告有到代表會找伊，跟伊 說金寶山公司有拿30萬元說來買茶葉禮品，伊跟被告說明 天就是風箏節，買茶葉要聯絡茶農、議價、包裝，這樣來 不及，被告叫伊聯絡蕭金國，一起去金寶山公司討論30萬 元買伴手禮茶葉的事，如果真的來不及就當場退還30萬元 ，伊打給蕭金國好幾通都沒有接，後來蕭金國打給他，伊 說下班後有人要跟伊去金寶山找他，後來下班時有人找伊 ，伊跟被告講伊先回家一趟，請被告先去金寶山公司，後 來伊沒有去，被告回來時有經過伊住家找伊，有說30萬元 還給蕭金國（見原審卷一第155至158頁）等語明確。 ⒊雖被告與證人張春臨就99年9月17日二人在代表會見面時 之具體位置、所見人員供述略有出入，然被告及證人張春 臨於原審陳述時，已距該日有2年之久，本難期二人對於 枝節均能記憶鉅細靡遺，於此尚屬情理，而其等就30萬元 購茶事宜討論、相約欲至金寶山公司尋蕭金國、張春臨不 克前往及被告回程時至張春臨住家告知返還款項等主要情 節並無二致，且證人張春臨並曾於99年5月間石門鄉鄉民 代表會臨時大會時，提案「配合今年石門國際風箏節，推 廣農特產鐵觀音」，有卷存臺北縣石門鄉民代表會第18屆 第19次臨時大會議事錄（見審訴卷第34、35頁）可憑。又 被告於調查局調查時已供稱：伊打電話給蕭金國是當時因 為張春臨有在賣茶葉，所以伊打電話推銷茶葉（見偵7023 卷第8頁）；於原審審理中復陳稱：張春臨有與伊約好要 去金寶山講促銷農產品的事，張春臨說要先回去店裡處理 事情，後來張春臨有事沒來，所以不能談，伊就還款於蕭 金國（見原審卷一第18-1頁）等語。證人張春臨亦證稱： 伊岳父在山上有種茶（見原審卷一第160頁背面）等語， 可見張春臨與茶農與銷售茶葉有相當之關聯，再依蕭金國 所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見他卷第 49頁），亦見99年9月17日下午張春臨與蕭金國確有電話 通聯情形。證人蕭金國並證稱：張春臨有打電話說要找伊 ，伊在辦公室等他，但一直沒過來，伊一直打電話問他到 底什麼時候要來，張春臨到最後都沒有上來（見原審卷一 第148頁）等語，況證人張春臨係鄉民代表，與舉行活動 之鄉公所及承包執行之廠商俱無關連，實無理由甘冒偽證 刑責而莫名迴護被告，是其所言，應非子虛。由此，被告 既於取得金寶山公司贊助款項後，隨即詢問聯繫如何購茶 採辦伴手禮之事，則難遽謂其以購買伴手禮為由向金寶山 公司要求贊助款有所不實，被告是否有施行詐術之行為， 顯然亦有疑問。 ⒋雖證人李茂全於原審審理中證稱：每年風箏節都會給媒體 記者、選手紀念品，原則上預算應該會編列，只是多或少 ，99年好像有送當地茶葉（見原審卷一第176頁）等語， 證人高語婕於審判中證稱：風箏節贈送伴手禮歷年都會有 ，99年送石門肉粽、石門農會的沖泡茶包及茶葉班班長的 鐵觀音（見原審卷一第181頁背面）等語，且依臺北縣石 門鄉公所採購合約書變更後第一次（附於卷外），其活動 議價內容第4點亦載明：「為配合活動行銷及推廣本鄉農 特產品，採購鐵觀音茶葉約新臺幣10萬元整」等語。然依 證人李茂全證稱：包商是可以找一些外面的配合廠商來配 合活動（見原審卷一第175頁）、要在風箏節舉辦多久前 談妥，一般沒有確定，在活動前都還有談妥的機會，只要 包商跟外面廠商談好（見原審卷一第175頁背面）、企業 贊助活動沒有規定一定不行贊助金錢（見原審卷一第179 頁）、99年的茶葉好像沒有送選手，可能送長官或是記者 （見原審卷一第176頁）、伊不確定99年風箏節到底有沒 有編列伴手禮預算（見原審卷一第177頁背面）、對於鄭 凱元表示合約中沒有將伴手禮預算編入，伊沒有意見（見 原審卷一第177頁背面）等語；證人高語婕證稱：與現代 視覺公司的合約中沒有伴手禮經費編列，450萬元經費中 只有包含記者會的部分，裡面有10萬元行政費，用來辦了 幾次籌備會的開銷，還有購買茶包、謝班長的茶葉，行政 費有用完（見原審卷一第184頁）、謝班長的茶葉因為價 格不菲，只有送縣政府的長官（見原審卷一第185頁）等 語，而經核鄉公所與現代視覺公司合約所附之服務建議書 （附於卷外，該服務建議書第81至84頁），其預算說明中 未見有採辦茶葉為伴手禮之預算編列，而依證人高語婕前 揭所述，上開合約第一次變更後所載之採購鐵觀音茶，應 即係以行政費所購買之茶包及茶葉者，既與被告及證人鄭 凱元上開所述，係要採購致贈所有與會選手、記者、來賓 及長官伴手禮者，有所不同，則被告實不無因未列經費而 圖以由廠商贊助之方式採辦其所欲致贈伴手禮之可能，尚 難徒執該次活動已經有採購茶葉，即遽認被告所稱欲採辦 伴手禮之情必然為假，其即係為中飽私囊而詐財。 ⒌另雖由石門鄉鄉民代表會於99年5月間，即已決議請鄉公 所配合風箏節活動，推廣該鄉農特產茶葉，有上開議事錄 可稽，而被告竟未就此於同年9月舉辦之風箏節活動，指 示應具體規劃，並將之所需費用編列，卻在活動前始委由 承辦廠商出面以詢求贊助方式籌款；又依證人高語婕（見 他卷第124、125頁）、李茂全（見他卷第127頁）、紀宗 欣（見他卷第128頁）之供述，及如前揭三、㈠㈡所述， 被告向金寶山公司詢求贊助款亦未經指示公部門即鄉公所 人員處理，竟委由承辦廠商鄭凱元出面等情，以被告身為 地方首長之身分，其所為確實可議，惟併上述事證綜合以 觀，仍不足以合理排除被告向金寶山公司要求贊助，係為 該活動採辦伴手禮之可能，縱或被告行徑實不無欲規避法 定採購程序相關規定之嫌疑，究無從確證被告必係基於為 自己不法所有之意圖而向金寶山公司行詐。 ⒍再查，檢察官所舉證人紀宗欣、李茂全、高語婕等人之證 述、相關行動電話通聯紀錄、金寶山公司相關傳票、傳票 明細表、風箏節活動經費各機關金額分攤表、風箏節活動 經費來源資料、99年度石門鄉總預算歲出計畫說明提要與 各項費用明細、動支經費請示單、風箏節活動經費來源相 關公文等證據，僅能證明本案風箏節活動之經費籌措及使 用情形，尚不足以證明被告係基於為自己不法所有之意圖 而向金寶山公司詐取上開贊助款，而不足採為不利於被告 之認定。 五、公訴人上訴意旨又略以：（一）被告初於調查局詢問時供稱 伊不曾以風箏節活動名義或透過鄭凱元向民間企業私下募款 ，金寶山公司並無贊助風箏節活動，伊根本未見過30萬元； 於偵查中則改稱伊未透過鄭凱元要求金寶山公司贊助，昨天 才知道廠商有跟蕭金國接觸過，係蕭金國搞錯，伊當下有找 承辦人員，承辦人員剛好外出，隔天伊覺得時間太短沒有辦 法開收據，就趕快找蕭金國把錢退回；復於原審審理中改稱 伊知道風箏節有預算，但伴手禮的部分不在預算裡面，伊想 要活動辦得豐富熱鬧一點，才會請人去尋找贊助款云云，被 告供述前後已有不一，所辯是否可採，已非無疑。（二）又 依證人即石門鄉觀光課承辦人高語婕於調查局、偵查、原審 審理中之證述；證人即石門鄉公所經建課課長李茂全於偵查 及原審審理中之證述；及卷附99年第1次籌備會議紀錄、接 受交通部觀光局補助計畫總經費支出明細表、台北縣石門鄉 公所採購合約書變更後第一次等證據資料，均足證石門鄉公 所與現代視覺公司本確已有針對與會長官、媒體記者、國內 外選手規劃贈送石門鄉鐵觀音茶葉等禮品作為伴手禮，被告 實無重複採購鐵觀音茶葉之必要及需求。再者，石門鄉公所 於籌辦風箏節活動過程中，經不斷開會討論活動規劃，並調 整經費細項編列，被告實有多次機會可增加或調整活動經費 之細項，卻捨此不為，亦未與承辦人高語婕確認罐裝鐵觀音 茶葉之採購情形，而僅憑鄭凱元單方面之計算，逕向金寶山 公司要求30萬元之贊助款，顯與常理不符，殊難採信。原審 判決雖謂：鄉公所與現代視覺公司合約所附之服務建議書中 ，預算說明確實未見有採辦茶葉為伴手禮之預算編列，惟倘 若該服務建議書係於簽約時作成，則嗣後石門鄉公所與現代 視覺公司之契約既已有變更，自應以變更後之契約為準據， 又如何能以先前之經費預算遽認契約變更後並無預算編列？ 另依證人高語婕所證，可知證人高語婕確係使用450萬元風 箏節經費中10萬元行政費之經費購買鐵觀音茶葉作為伴手禮 ，僅預算項目上並非以「伴手禮」之獨立項目記載，並非毫 無預算編列。縱認承辦人採購之鐵觀音茶葉與被告欲致贈之 茶葉項目不同，且此部分未明列經費，然石門鄉公所每年舉 辦各類活動之經費來源通常會編列部分預算，亦會向其他公 務機關請求贊助，仍有不足則由公所編列預算支出，倘須向 民間企業募款籌措活動經費，必須由承辦人發公文給募款之 民間企業，當無可能僅以口頭通知民間企業，亦不可能透過 承辦廠商以石門鄉公所舉辦活動之名義向民間企業募款。被 告縱欲使所有與會來賓、記者、參賽國內外選手均可獲得罐 裝鐵觀音茶葉，僅需在鄉公所原已採購鐵觀音茶葉之基礎上 增購罐裝鐵觀音茶葉即可，縱以每罐茶葉鐵觀音1000元計算 ，扣除石門鄉公所本已編列作為採購鐵觀音茶葉之10萬元行 政費用，所增加採購之金額亦不過20萬元，何需要求金寶山 公司贊助30萬元？且斯時石門鄉公所所編列之預算既高達15 0萬元，實無不足以支付所增加花費之理，被告根本無再向 金寶山公司請求贊助之必要。（三）況被告前於96年間即因 2007石門鄉風箏節活動之機會，犯貪污治罪條例第5條第1項 第2款之利用職務上機會詐取財物罪，經原審法院以99年度 訴字第7號判決判處有期徒刑7年6月在案，則被告對於辦理 活動不得隨意向民間募款等情，理應知之甚詳，卻無視於石 門鄉公所對外請求贊助之流程，不顧活動經費及公所預算均 已充足，根本無須另向民間企業募款之事實，假借石門鄉公 所採購茶葉之名義，透過鄭凱元向金寶山公司索取30萬元款 項，被告主觀上顯有利用職務上機會詐取財物之不法意圖。 （四）另證人周霖滿於調查及偵查中，均未提及證人鄭凱元 致電尋求贊助時，曾告知該筆30萬元款項之用途之事，惟證 人周霖滿於審理中就證人鄭凱元致電詢問金寶山贊助時是否 曾提及30萬元贊助款項之用途乙事，證述前後不一，且與證 人鄭凱元於審理中之證述不符，是否可採，顯有疑義。證人 蕭金國於審理中之證述，顯有違經驗法則，是否可採，亦有 疑義。又被告與張春臨就何時相約見面、何時提及金寶山公 司有贊助30萬元購買鐵觀音茶葉以及係在何處討論採購茶葉 之事，所述情節均不相符，證人張春臨之證述是否可信，亦 存有疑義云云。惟查： （一）按按事實審法院對證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬 虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法 院84年度台上字第175號裁判要旨參照）。經查，本件被 告辯稱：其於調查局調查時認為既已將該筆30萬元返還予 蕭金國，為免徒增事端，始表示沒有收受該筆30萬元，然 為避免檢方誤認不法，故其於隔日接受檢察官之訊問時即 更正先前之說法等語；查被告於收受30萬元翌日，隨即返 回該筆30萬元予蕭金國，事證已如前述，且被告自調查局 、偵查至審理之辯詞，雖有陳述不一之情事，惟就有無起 訴事實所列犯行，仍須有積極證據，尚難以被告前後供述 不一，即遽認被告犯行。 （二）公訴人上訴意旨復指陳：被告無重複採購鐵觀音茶葉之必 要及需求，石門鄉公所編列之預算既高達150萬元，被告 根本無再向金寶山公司請求贊助之必要等節；被告則辯稱 ：由於國內外選手及來訪之記者、貴賓總計多達300多位 ，被告向蕭金國、鄭凱元、張春臨等人所提之「伴手禮」 係單價高達8、900元以上之鐵觀音禮盒，約莫需30萬元之 金額始為足夠，並非台北縣石門鄉公所第一次採購合約書 變更中所附2010台北縣石門國際風箏節活動議價內容第4 點所載之10萬元預算可予支應，該筆10萬元之款項還需先 支付幾次籌備會之費用，而金寶山公司係石門鄉之地方廠 商，長年均有贊助石門鄉公所之活動，惟因金寶山公司乃 販賣靈骨塔之業者，不可能以靈骨塔作為伴手禮贈送選手 、貴賓及記者，故被告始會向金寶山公司尋求贊助以作為 購買伴手禮之用等語。經查： ⒈依卷附服務建議書記載：本次參與團隊國內外總計預估超 過10個國家30個隊伍，參與的選手，國外選手預估50人以 上，國內選手150人以上，共200位風箏好手同台較勁（見 台北縣石門鄉公所採購合約書後所附服務建議書第26頁） ；又依卷附結案報告書所附國內各大報亦報導有10餘國， 30支隊伍，近200名國內外風箏好手同台較勁等情，有卷 附結案報告書所附自由時報、聯合報報導影本在卷可稽， 是被告辯稱國內外選手及來訪之記者、貴賓總計多達300 多位，應屬可採。 ⒉證人李茂全於原審固證稱：招標文件上會編列，因為每年 都會給媒體記者、選手紀念品，就是你們稱的伴手禮，我 們原則上預算應該會編列，只是多或少。因為我們有編列 ，現代視覺會跟我們講今年伴手禮會給他們什麼，往年有 送肉粽或是風箏協會的微型風箏。伊跟鄭凱元討論時，所 談到的伴手禮內容，那年如果沒有記錯的話好像有送鐵觀 音，就是當地的茶葉，那如果是茶葉好像沒有送選手，可 能是送長官或是記者等語（見原審卷二第176頁），而觀 諸卷附99年7月9日第1次籌備會議記錄第2頁有記載：「承 辦公司規劃致贈本協會所研發『甕型祈福風箏禮盒』予各 國參予風箏選手....」（見原審卷二第233頁），可知證 人李茂全所稱之「伴手禮」非無可能係指贈送給媒體記者 、長官『甕型祈福風箏禮盒』之紀念品，而茶葉係送長官 及記者；另證人高語婕於原審證稱：99年風箏節活動所贈 送的伴手禮是石門肉粽、石門的茶葉、有石門農會的沖泡 茶及茶葉班班長的鐵觀音茶；99年風箏節的伴手禮是伊負 責採購；渠等與現代公司的合約中沒有伴手禮經費編列； 99年450萬經費中，記者會的部分有含在現代視覺公司總 承包的經費中；在450萬裡面應該是含有10萬元行政費；1 0萬元的行政費就是辦了幾次籌備會的開銷，還有茶包， 還有謝班長的茶葉；選手部分好像是200多份茶包，謝班 長的沒有那麼多，因為價格不斐等語（見原審卷二第181 頁至第185頁），可知證人高語婕所稱之「伴手禮」是以 行政費10萬元除包含幾次籌辦會的開銷，再扣除買了200 多份用來贈送選手的茶包，才用所剩之餘款購買謝班長的 罐裝鐵觀音作為「伴手禮」送給縣政府的長官；參酌證人 鄭凱元於偵查中證稱：30萬元是針對國內外選手、當天記 者、貴賓，算起來約300份左右，農會禮盒就是900到1,00 0元，所以算出30萬元這數字等語（見偵8351卷第15、16 頁），是依證人李茂全、高語婕前揭所述，及上開合約第 一次變更後所載之採購鐵觀音茶，應係指贈送給媒體記者 、選手之紀念品，及以行政費所購買之茶包及茶葉，與被 告及證人鄭凱元上開所述，係要採購致贈所有與會選手、 記者、來賓及長官伴手禮者，有所不同，是被告上開所辯 ，尚非不可採信。 （三）又查，被告梁鈺蓉前雖涉及97年石門國際風箏節貪污案， 且經一審法院認定有罪，惟該案與本案事證尚非相同，本 案事證已如前述，尚難以該案作為推論被告於本件之行為 是否構成犯罪之依據。 （四）再查，依證人周霖滿於調查及偵查之筆錄，固未明確提及 證人鄭凱元致電尋求贊助時，曾告知該筆30萬元款項之用 途之事，惟證人鄭凱元於原審經詢問：伊剛剛說要買伴手 禮，是對周霖滿說的，還是對另外一位先生說的，伊有點 忘記了，但那時候當下有提到這個部分，但伊忘了是跟另 外一位先生還是跟周霖滿說等語（見原審卷一第120頁反 面），是依證人鄭凱元於原審證述內容係證述其已忘記， 尚難認證人鄭凱元與證人周霖滿之證述內容有何矛盾不一 之情事；參酌證人周霖滿於偵查中曾敘及：當時是認為鄉 長是最後一年，已經要卸任了，且要擴大舉辦，才會想說 如果有需要，讓鄉長可以辦得風光一點等語（見他字3539 號卷第123頁），是證人周霖滿於原審證稱鄭凱元與伊談3 0萬元贊助款時，好像有說是針對風箏節伴手禮乙事，亦 非全然不可採信，否則其於偵查中怎會提及想要讓鄉長可 以辦得風光一點之語。次查，證人張春臨於原審證稱：就 利用風箏節推廣鐵觀音這個議案通過後，伊有跟石門鄉鄉 長即被告梁鈺蓉討論到這件事情；9月17日被告說金寶山 有拿30萬元說來買禮品贈送選手或貴賓，有提起這樣；伊 跟鄉長報告明天就是風箏節了，茶葉紀念品要聯絡茶農， 還要議價，還要包裝，伊說這樣來不及，因為明天就風箏 節，這樣要處理就是作業上沒辦法；梁鈺蓉即叫伊連絡金 寶山蕭金國，梁鈺蓉叫伊跟他一起上去金寶山，討論30萬 要買伴手禮茶葉的事情當面再跟蕭金國講一下，如果說真 的來不及就當場要退還30萬元給蕭金國；之前打好幾通蕭 金國沒有接，後來蕭金國有打給伊，他問伊什麼事情，伊 說等一下下班有人要跟伊去金寶山找他，他說約在下班後 5、6點；後來伊沒有跟梁鈺蓉一起去，因為剛下班伊朋友 要來找伊，伊跟被告講伊先回家一趟，請被告先上去，伊 等一下再上去，後來伊回家剛好朋友來談土地的事情，比 較重要，伊就沒有上去了，後來鄉長的司機有打電話來給 伊，問伊怎麼還沒有到，伊就跟他的司機講，司機姓廖， 伊跟他司機電話中說我有重要的事情，沒辦法上去，請司 機跟被告說你們去談就可以了等語（見原審卷二第154頁 至第157頁）；核與證人蕭金國於原審證稱：99年9月17日 當天張春臨有打電話說要找伊，他是說有朋友要上來找伊 ，伊在辦公室等他，但一直沒有過來，伊一直打電話問他 到底什麼時候要來，張春臨到最後都沒有上來；因為一直 等不到朋友，到最後一通他才說是被告梁鈺蓉要來，伊後 續問他是否會一起過來，他說他因為忙，所以沒有辦法跟 他上來，叫伊自己去等他；因為被告找伊的時候，已經接 近下班了，只是在說因為時間比較緊迫，贊助款就不用了 ，要退還給伊。他的意思是說收到款項已經是9月16日了 ，但是要辦風箏節是在9月18日，所以時間緊迫，可能來 不及採購等語（見原審卷二第148頁正反面），證述互核 大致相符，且蕭金國與張春臨間在99年9月17日下午確實 有多通通聯紀錄顯示兩人有進行通話，亦有通聯記錄在卷 可稽，尚可認證人張春臨所證非虛；證人張春臨證稱被告 於還款時曾請證人張春臨連絡證人蕭金國，證人蕭金國亦 證稱於還款時被告有提到係因時間上來不及採購，是被告 辯稱其本意在於推廣鄉農特產鐵觀音並同時作為伴手禮贈 送選手、記者及貴賓，因時間上來不及致最後作罷，並無 有何不法意圖等語，亦非不可採信。至雖被告與證人張春 臨就99年9月17日二人在代表會見面時之具體位置、所見 人員供述略有出入，然被告及證人張春臨於原審陳述時， 已距該日有2年之久，本難期二人對於枝節均能記憶鉅細 靡遺，於此尚屬情理，而其等就30萬元購茶事宜討論、相 約欲至金寶山公司尋蕭金國、張春臨不克前往及被告回程 時至張春臨住家告知返還款項等主要情節並無二致，尚難 認證人張春臨所證全不可採，亦據原審敘明，尚難認證人 張春臨、蕭金國所證全不可採。 六、綜上所述，被告所辯：向金寶山公司要求贊助，係為採辦風 箏節伴手禮，嗣因時間急迫不及採辦而退還之情，既不無可 能，原審因認被告罪嫌尚有不足，而為無罪之諭知，經核尚 無違誤，公訴人上訴意旨所陳各節，核係對原審依職權所為 之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，且依檢察官所提出之 各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，檢察 官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成 被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧 法 官 黃潔茹 法 官 吳淑惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 李文傑 中 華 民 國 103 年 3 月 12 日