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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第375號 上　訴　人 即　被　告　李湖丕 選任辯護人　呂康德律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院 101年度訴字第319號，中華民國101年12月28日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第490號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李湖丕共同連續犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑貳年 陸月，褫奪公權參年。已繳交之所得財物新臺幣肆萬元，應予發 還被害人桃園縣中壢市公所；未扣案之共同所得財物新臺幣貳仟 零伍拾柒萬陸仟貳佰零玖元、新臺幣貳仟貳佰參拾參萬零伍佰捌 拾陸元，各應予連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全 部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 事 實 壹、李湖丕自民國89年10月20日起擔任桃園縣中壢市公所工務課 課長，負責綜理工務課業務、督導所屬課員，掌理土木工程 、道路橋樑、下水道、公共建設、交通、水利、管線埋設挖 掘申請等事項。劉明溪（另經原審法院判處有期徒刑2年， 緩刑5年確定）自89年12月間起至91年5月間係中壢市公所工 務課技士，負責綜理中壢巿道路、維護、設計、公用工程採 購等業務。二人均為依桃園縣中壢市公所暨所屬機關分層負 責辦事明細表之規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之人員依據法令服務於地方自治團體所屬機關 ，而具有法定職務權限之公務人員。徐騰岳（另經原審法院 判處有期徒刑12年）自87年8月1日起，擔任桃園縣中壢巿第 9屆巿民代表會主席（任期至91年7月31日止）。葉正林（通 緝中）曾任第二屆國大代表，結識桃園縣各鄉鎮市之市長、 市民代表，因經營建設公司積欠龐大債務，需錢孔急。馮輝 文（另經原審法院判處有期徒刑2年6月）係嘉東資訊管理顧 問公司負責人。因葉正林曾參選過中壢市長，而結識馮輝文 。何玉潮（另經原審法院判處有期徒刑11年）係台松電器販 賣股份有限公司（下稱台松公司）LED營業部經理。吳賢智 （另經原審法院判處有期徒刑1年10月）、林興宗（另經原 審法院判決免刑確定）為台松公司LED營業部業務員，負責 銷售LED。因桃園縣中壢市公所每年均編列有各項工程預算 ，李湖丕乃與葉正林等人，基於工程舞弊之概括犯意，連續 為下列之行為： 一、桃園縣中壢巿公所於88年下半年及89年度，在道路橋樑工程 中，其他建築及設備費（四）項下編列新臺幣（下同）8,50 0萬元之「配合地方建設小型工程款」（下稱配合款），以 支應該巿巿民代表對地方建設之建議事項。該筆預算之執行 ，依長期以來之行政慣例，中壢市公所並無主動支應執行之 權，係由該巿之市民代表建議，並經由市長被動同意後動支 。而上開預算至90年間仍有節餘，徐騰岳即請葉正林處理、 消化上開預算，藉此朋分牟利。徐騰岳並指示李湖丕上開節 餘預算之執行皆由葉正林負責處理，應全力配合辦理。嗣葉 正林將此事告知馮輝文，要求馮輝文幫忙提供適合的產品， 馮輝文再將此一訊息告知何玉潮。何玉潮因負擔業績壓力， 遂向葉正林、馮輝文提議可以設置台松公司生產的太陽能警 示燈（何玉潮俗稱此產品為「小烏龜」），且提供相關型錄 ，表示此產品在日本的售價約為折合臺幣6千多元，而台松 公司實際出貨價格連同相關成本約為1,700元，存有相當之 價差，若以台松公司生產之太陽能警示燈作為招標規格綁標 ，及找特定廠商圍標，產生之價差均歸葉正林，何玉潮亦可 從中招攬業績。葉正林遂與馮輝文至中壢市公所向李湖丕說 明，李湖丕表示贊同，決定以台松公司提供之太陽能警示燈 ，設置在桃園縣中壢市○○○路、明德路、中豐路上，並要 求承辦人員劉明溪共同配合辦理。謀議既定，依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限之公務員李湖丕、劉明溪， 與不具此公務員身分之徐騰岳、葉正林、馮輝文、何玉潮、 林興宗、吳賢智，遂基於經辦公用工程，從中牟利、洩漏底 價、綁標、圍標等舞弊之犯意聯絡，由李湖丕交付內有中壢 市公所預算書範本之相關表單予馮輝文，告知預算金額。再 由馮輝文交給何玉潮，告知中壢市公所預算金額約為2,000 餘萬元，要求何玉潮製作符合預算金額之預算書及相關招標 文件。何玉潮交代林興宗、吳賢智負責製作，林興宗依此指 示繪製數量統計表，並依照台松公司生產之太陽能警示燈型 錄，直接繕打成「太陽能警示燈功能需求」，藉以限定該標 案使用台松公司生產的太陽能警示燈而排除其他廠商之競爭 ，以達綁標之目的。吳賢智至施作現場丈量總距離、寬度及 繪製道路、安全島現場草圖。依何玉潮所提出之初步規劃， 約每5公尺的距離設置一個太陽能警示燈，惟如此換算下來 每個警示燈的單價高達6千多將近7千元，李湖丕認為單價過 高，遂要求變更設計，告知居中之馮輝文，將間距縮短成每 2 至3公尺設置一個，數量變多，每個警示燈的單價就能降 低，並委由馮輝文依此要求吳賢智等人修改圖說、預算表格 。而依李湖丕指示的方式計算，每個警示燈的單價約為3,68 0元，何玉潮即與葉正林談妥由何玉潮負責後續的圍標、施 工事宜，扣除每個警示燈1,700元的成本後，其間的價差均 歸葉正林所有。何玉潮、吳賢智、林興宗即依此變更設計， 重新繪製各路段之數量統計表及單價分析表等招標文件。再 將已重新製作完成的預算書、數量統計表等招標資料透過葉 正林交給李湖丕。李湖丕即指示劉明溪持之於90年9月21日 循級上簽表示「道路警示系統工程」預算為2,228萬3,906元 ，經簽准後，並於90年10月16日上網公告招標，劉明溪、李 湖丕於90年11年6日送交不知情之副巿長葉連燈，由葉蓮燈 代理市長張昌財於開標前核定底價為2,200萬元。而何玉潮 為了製造符合政府採購法「三家廠商參與競標」之假象，及 確保台松公司順利提供產品及施作，進而獲取價差，乃依前 揭計畫，以工程款10％為借牌費作為條件，找妥鴻喬企業股 份有限公司（下稱鴻喬公司）、增誠企業有限公司（下稱增 誠公司）及辰和電料有限公司為參標廠商。葉正林告以上開 預算為參考而洩漏底價，由何玉潮指示林興宗負責準備各配 合廠商的投標文件、填寫各參標廠商之標價，內定由鴻喬公 司得標。林興宗再將相關資料交給吳賢智及不知情之辰和公 司之業務經理吳俊潔，由林興宗代表鴻喬公司、吳賢智代表 增誠公司、吳俊潔代表辰和公司參與「道路警示系統工程」 之投標。因道路警示系統工程係以台松公司提供之產品作為 招標規範，90年11月7日開標當日，果如預期僅有鴻喬公司 、增誠公司及辰和公司投標，開標結果即由內定之鴻喬公司 以2,090萬1,849元得標。鴻喬公司得標後，何玉潮即依原定 計畫，指示林興宗辦理台松公司與鴻喬公司訂立「太陽能 LED警示燈」合約事宜，表示由台松公司將中壢市○○道路 警示系統工程所需太陽能警示燈，以每個單價約1,308元， 總價700萬元販賣予鴻喬公司，工程之施作均由台松公司處 理。因李湖丕等人只為消化預算從中牟利，未考慮台松公司 所提供之警示燈是否能承受大客車之碾壓，因而施工初期原 應裝設在道路分隔線之警示燈均遭大客車碾毀，負責監工之 劉明溪見此恐將無法完成驗收，乃將此事報告李湖丕。李湖 丕為免日後無法完成驗收請領工程款，竟變更圖面設計，將 原設計在車道分隔線上之警示燈，改裝設在道路安全島上， 導致同一路段安全島裝設的數目與招標內容不同，因而將施 工路線延長至明德南路，以符合總數量為5,076顆，而得請 領全部工程款。嗣該工程於91年1月25日完工後，經中壢市 公所主驗人員即技士袁明武於91年1月30日驗收合格完畢。 中壢巿公所分別於91年1月11日（第一期估驗付款），匯入 500萬1,174元至鴻喬公司臺灣中小企業銀行潭子分行000000 00000號帳戶內、91年2月8日（工程完工驗收付款，結算時 遭扣款1萬640元）匯入1,589萬35元至鴻喬公司第一商業銀 行吉成分行00000000000號帳戶內（現更名為大坪林分行） 。因鴻喬公司帳戶的印章、存摺均由王德鈐保管，扣除應給 予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，鴻喬公司從中取 得198萬1,309元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌之費 用，而何玉潮、鴻喬公司、王德鈐及永琦公司及分別取得之 淨利為32萬3,087元（因何玉潮與王德鈐間另有他筆費用之 墊款，交互計算後，王德鈐僅交付何玉潮15萬元），林興宗 、吳賢智則自何玉潮處各分得2萬元。另原計畫中的差價1,0 00萬元現金，則由王德鈐依約定，按中壢市公所工程款之撥 付，分二次轉交予何玉潮。再由何玉潮將1,000萬元現金裝 在袋中，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○○○號馮輝文家中 交予葉正林。91年農曆過年前某日，李湖丕與劉明溪至馮輝 文家中，葉正林將現金200萬元交予李湖丕，請李湖丕轉交 予代表會主席徐騰岳。李湖丕即與劉明溪至桃園縣中壢巿莒 光路徐騰岳家中，將200萬元交付予徐騰岳本人，表示係道 路警示系統工程之款項。徐騰岳收下後，當場自200萬元中 取出8萬元，交付予劉明溪、李湖丕二人均分。徐騰岳取得 200萬元後半個月內某日，葉正林復在馮輝文家中交付50萬 元予李湖丕，表示要給予徐騰岳之尾款。李湖丕即與劉明溪 至桃園縣中壢市○○○街雅痞咖啡店與徐騰岳見面，將葉正 林交付之50萬元欲轉交予徐騰岳。然徐騰岳表示數目不對， 嫌少拒收，要李湖丕與廠商處理好後再說，李湖丕遂將50萬 元退回予葉正林。 二、李湖丕基於同一概括犯意與馮輝文、葉正林，謀議消化中壢 市公所88年下半年及89年度在道路橋樑工程其他建築及設備 費市○道路養護及新建工程款預算，比照道路警示系統工程 的運作模式從中牟利。李湖丕指示劉明溪比照前案辦理，具 公務員身分之李湖丕、劉明溪，即與不具此身分之葉正林、 馮輝文、何玉潮、林興宗、吳賢智基於經辦公用工程，從中 牟利、洩漏底價、綁標、圍標等舞弊之犯意聯絡，由李湖丕 先選定裝設地點為桃園縣中壢市○○路、延平路、環北路、 環西路。因該處屬省道台一線，須詢問公路管理機關交通部 公路總局第一區養護工程處中壢工務段（下稱中壢工務段） 之意見，馮輝文與劉明溪至中壢工務段，由劉明溪與中壢工 務段之相關負責人員商談。中壢工務段接洽人員即負責交通 工程之工務員曾水本雖建議不要將太陽能警示燈裝設在市區 ，應該設在易肇事路段。惟劉明溪此行之目的並非詢問警示 燈之價格、設置必要性，對此建議均置若罔聞，於徵得中壢 工務段之同意後，即依循前案合作模式，由李湖丕告知葉正 林中壢市公所預算金額，以此為參考之方式洩漏底價。再由 何玉潮、林興宗、吳賢智等人依此製作桃園縣中壢市公所工 程預算書（工程名稱：中壢市公所安全島警示系統，工程地 點：中華路、延平路、環北路、環西路，下稱：安全島警示 系統工程）、單價分析表、太陽能警示燈功能需求等書面資 料（每個太陽能警示燈單價仍編列為3,680元，總數量為5,5 15個，預算金額為2,387萬5,016元）。何玉潮再將此資料交 給馮輝文，馮輝文轉交給李湖丕。後由劉明溪持之於90年12 月3日循級上簽，經費之來源則自中壢市公所88年下半年及 89年度在道路橋樑工程其他建築及設備費市○道路養護及新 建工程款支應。安全島警示系統工程之簽呈由葉蓮燈代理市 長張昌財，於90年12月10日核准同意，且於同日上網公告招 標。原訂90年12月28日開標，惟因規格訂定遭新眾電腦股份 有限公司質疑有綁標之嫌，而於當日廢標。李湖丕、劉明溪 於91年1月4日修正招標文件，仍依台松公司所提供之太陽能 警示燈規格制訂，僅形式上修正太陽能警示燈功能需求，未 更動實質內容，並改訂91年1月22日開標（核定之底價同預 算金額，為2,387萬5,016元）。何玉潮依原訂計畫，找妥展 營耀企業有限公司（下稱展營耀公司）實際負責人、增誠企 業有限公司（下稱增誠公司）、士弘公司等參標廠商後。何 玉潮即以上述所知參考底價，指示林興宗負責準備各配合廠 商的投標文件，且要求林興宗填寫各參標廠商之標價，內定 由增誠公司得標。因安全島警示系統工程係以台松公司提供 之產品作為招標規範，91年1月22日開標當日，果如預期僅 有增誠公司、士弘公司及展營耀公司投標，開標結果即由內 定之增誠公司以2,238萬586元得標。嗣安全島警示系統工程 完工後，中壢巿公所將工程款分成2次，各支付501萬702元 、1,736萬9,884元予增誠公司，扣除應給予台松公司之貨款 、施工費用、利息支出，增誠公司實際取得之借牌費用為22 3萬8059元，另將1,200萬元交由翁銘俊，由翁銘俊轉交予何 玉潮，再由何玉潮將1,200萬元現金裝在袋中，在桃園縣中 壢市○○○路○段○○○○○號馮輝文家中交予馮輝文轉交葉正 林，馮輝文再從中取出8萬元給何玉潮，其餘均由葉正林支 用。何玉潮再分別支付吳賢智、林興宗各2萬元。 貳、嗣因監察院監察委員接獲國內工程界道路交通工程之安全設 施涉有諸多弊端，乃針對「道路警示系統工程」展開調查， 調查報告認該工程之規劃、設計、發包、監造及驗收，核有 諸多違失，並有浪費公帑、圖利特定廠商之嫌，於92年11月 27日以（九二）院台交字第0000000000號函請法務部針對「 道路警示系統工程」是否涉及刑事不法情事進行偵查。法務 部於92年12月3日以法檢決字第0000000000號函轉臺灣高等 法院檢察署依法偵辦。再由臺灣高法院檢察署於92年12月16 日以檢紀雲字第32643號函請臺灣桃園地方法院檢察署，由 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調 查站偵辦後偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依 法踐行調查證據程序，當事人並不爭執各該證據之證據能力 ，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證 據之證據能力均無疑義，先予敘明。 貳、實體認定部分： 一、訊據被告李湖丕對於上開犯罪事實於偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見95年他字第5160號卷三第13頁至第17頁、 第49頁至第50頁，原審101年度訴字第319號卷第48頁背面至 第50頁背面、第83頁、第123頁，本院卷第78頁背面、103 頁背面）。核與證人即共犯劉明溪、馮輝文、吳賢智及林興 宗於偵查及原審法院審理供證情節相符（見附件偵查卷宗編 號對照表【以下同】E卷第3頁至第6頁、第7頁至第10頁、G 卷第116頁至第118頁、原審97年度訴字第299號卷四第82頁 至第93頁；D卷第108頁至第111頁、第111之1頁至第113頁、 E卷第46頁至第47頁背面、F卷第6頁至第10頁、第12頁至第 16頁、G卷第13頁至第14頁、第69頁至第73頁、H卷第47頁至 第50頁；I卷第6頁至第10頁、原審97年度訴字第299號卷六 第89頁背面至第92頁背面；D卷第89頁至第97頁、E卷第91頁 至第93頁、第137頁至第141頁、原審97年度訴字第299號卷 四第103頁至第113頁）。 二、被告為中壢市公所工務課之課長，係依地方制度法服務於中 壢市公所，而具有法定職務權限之公務員，為當時刑法第10 條規定依據法令從事公務之人員，亦為95年7月1日修正刑法 第10條第2項第1款前段：「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之人員」所規定之公務員， 業據被告陳明在卷（見原審101訴字第319號卷第48頁背面） 。另有卷內之相關簽呈、預算書附卷可查（見C卷第120 頁 、第152頁、G卷第103頁、第123頁、H卷第17頁、C卷第155 頁至第162頁、E卷第18頁至第22頁、G卷第119頁至第120頁 、D卷第81頁至第82頁、E卷第22頁背面至第28頁、F卷第29 頁、G卷第120頁背面至第121頁、H卷第54頁）。本件「道路 警示系統工程」、「安全島警示系統工程」之預算書編列、 工程規劃、監工，均屬於被告之職務上之行為。再如事實欄 壹、一、二所示，道路警示系統工程及安全島警示系統工程 ，均以台松公司提供之太陽能警示燈為招標規範綁標，且從 所示的預算項目支應。該兩工程之預算書、功能需求、單價 分析表等原應由中壢市公所工務課承辦人員即被告李湖丕、 劉明溪製作之文書，卻委由馮輝文、何玉潮、吳賢智及林興 宗負責製作。而除辰和公司係由陳光輝出面幫忙協調陪標外 ，其餘廠商均係被告何玉潮策劃安排陪標，並由內定之廠商 以所示之金額得標，惟均由台松公司負責提供產品及施作； 得標廠商扣除所示之施工費用、發票費、分得之利潤後，其 餘如事實欄所示的款項，均交給葉正林等情，業據劉明溪、 馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗等人證述在卷（原審97年 度訴字第299號卷四第82頁至第93頁；D卷第108頁至第111頁 、第111之1頁至第113頁、E卷第46頁至第47頁背面、F卷第 6頁至第10頁、第12頁至第16頁、G卷第13頁至第14頁、第69 頁至第73頁、H卷第47頁至第50頁、原審97年度訴字第299號 附100年5月25日審判筆錄、同年7月7日、同年9月28日審判 筆錄；原審97年度訴字第299號卷四第33頁至第45頁背面、 第52頁至第66頁；I卷第6頁至第10頁、原審97年度訴字第29 9號卷六第89頁背面至第92頁背面；D卷第89頁至第97頁、E 卷第91頁至第93頁、第137頁至第141頁、原審97年度訴字第 299號卷四第103頁至第113頁）。且經各該參與陪標公司之 負責人、經理、會計即王德鈐、黃聖勻、翁銘俊、林金典等 人證述明確（見原審97年度訴字第299號卷四第187頁至第20 1頁背面、原審97年度訴字第299號卷五第6頁至第21頁、第 70頁至第83頁）。而本案兩工程預算支應、預算書、簽呈、 各次投標、開標（廢標）、得標、驗收及工程款給付等，亦 有道路警示系統工程工程預算書（90年9月12日製作完成， 內含單價分析表、各該路段之佈設數量統計表，見C卷第155 頁至第162頁、E卷第18頁至第22頁）、桃園縣中壢市總預算 歲出計畫說明提要與各項費用明細表（中華民國八十八年下 半年及八十九年度，見G卷第114頁至第115頁）鴻喬公司提 出之中壢市○○道路警示系統工程標單（兼切結書，見C卷 第38頁背面）、增誠公司之甲標封（包含標單封、證件封， 見C卷第121頁至第123頁）、辰和公司之甲標封（包含標單 封、證件封，見C卷第125頁至第127頁）、鴻喬公司之甲標 封（包含標單封、證件封，見C卷第128頁至第131頁）、中 壢市○○○道路警示系統工程擬以2,228萬3,906元之簽呈（ 由主辦該業務之李湖丕、劉明溪於90年9月21日上簽呈）及 於90年11月6日上簽，最後核定為2,200萬元之簽呈（見C卷 第152頁、第120頁）、太陽能警示燈功能（見C卷第132頁） 、道路警示系統工程招標公告、底稿、中文公開招標公告資 料（見C卷第133頁、第153頁至第154頁）、道路警示系統工 程招標簽到表（見D卷第2頁）、增誠公司就道路警示系統工 程之押標金領回執據（具領人為吳賢智）、投標證件審查表 、招標廠商印模單、切結書、聲明書、退還押標金申請單、 工程標單、標單、單價分析表、招標投標及契約文件（見C 卷第136頁至第141頁、D卷第1頁至第7頁）、辰和公司就道 路警示系統工程之押標金領回執據（具領人為吳浚潔）、投 標證件審查表、聲明書、退還押標金申請單、切結書、工程 標單、標單、單價分析表、招標投標及契約文件（見C卷第1 41之1頁至第145頁、D卷第8頁至第12頁）、鴻喬公司就道路 警示系統工程之切結書、聲明書、投標證件審查表，及工程 標單、招標投標及契約文件（見C卷第146頁至第148頁、D卷 第14頁至第15頁）、道路警示系統工程開標/議價/決標/流 標/廢標紀錄（見D卷第16頁）、道路警示系統工程決標公告 （見D卷第13頁）、道路警示系統工程第一期估驗明細表（ 估驗日期90年12月31日，見C卷第149頁至第150頁）、道路 警示系統工程結算驗收證明書、結算明細表及所附之佈設數 量統計表（於91年1月25日竣工，91年1月30日驗收，見C卷 第163頁）、臺灣中小企業銀行潭子分行100年7月13日100潭 子字第0176號函所附鴻喬公司開戶基本資料及90年10月至91 年12月帳戶往來明細資料（見原審97年度訴字第299號卷五 第145頁至第177頁）、第一商業銀行大坪林分行100年7月15 日一大坪林字第00068號函（原名為吉成分行，現已更名為 大坪林分行，見原審97年度訴字第299號卷五第182頁至第18 4頁）；及安全島警示系統工程工程預算書（見D卷第81頁至 第82頁、E卷第22頁背面至第28頁）、安全島警示系統工程 簽呈（90年12月3日上簽，自道路橋樑工程（3）項經費支應 ，見H卷第54頁）、中壢市公所安全島警示系統工程90年12 月28日、91年1月22日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄（見 C卷第35頁背面、第36頁）、中壢市公所安全島警示系統中 文公開招標公告資料（見C卷第36頁背面至第38頁）、增誠 公司提出之中壢市公所安全島警示系統工程標單（兼切結書 ，見C卷第39頁）、士弘公司就安全島警示系統工程招標投 標及契約文件、標單、押標金領回執據（具領人為吳賢智， 見D卷第79頁、第80頁、第83頁）、展營耀公司就安全島警 示系統工程投標之相關文件（見D卷第30頁背面至第32頁） 、太陽能警示燈型錄（即台松電器販賣股份有限公司提供之 日文型錄，見C卷第33頁背面）、太陽能警示燈功能需求原 案（稿）、修訂（見C卷第34頁）、鴻喬公司太陽能LED警示 燈合約書、佳瑋LED太陽能警示燈合約書（見D卷第94頁至第 114頁、第115頁至第136頁）、新眾公司質疑安全島警示系 統工程涉嫌弊端所提出之傳真資料（見I卷第17頁至第20頁 ）附卷可參。 三、被告李湖丕雖辯稱：關於道路警示燈系統工程，有帶劉明溪 去公路局中壢工務段去訪價，他們單價9000多元比3000多元 還高，所以很放心3000多元這個單價，後來就請劉明溪再去 訪價。並不知道當中不法利益是多少；另安全島警示系統工 程是市長決定要做云云（見原審年度101訴字第319號卷第50 頁背面、第50頁）。然查，依卷附中壢工務段96年10月11日 一工壢字第0000000000號函清楚說明：中壢工務段轄區除中 壢市○○路（即安全島警示系統工程）係地方政府設置太陽 能警示燈外，並無其他路段有設，因而無法提供任何預算書 、單價分析表等資料（見D卷第52頁背面），顯然被告所稱 曾向中壢工務段訪價之時點，中壢工務段根本就未曾設置過 任何太陽能警示燈，依此，中壢工務段如何能提供關於太陽 能警示燈之產品、規格與售價等資訊。又參以88年至92年間 任職於中壢工務段負責交通工程之工務員曾水本於96年10月 29日偵訊時證述：中壢市公所工務課的人有來拜訪段長，他 們是為了裝設太陽能警示燈在中壢工務段所轄之台一線省道 而來，並未詢問或討論警示燈之價格，而中壢工務段88年至 92年間並未有設置太陽能警示燈之情形，93年間才有試裝幾 個；當時他有建議不要裝在市區，應該裝在易肇事路段等語 明確（見D卷第60頁至第62頁）。此與馮輝文所言：為了要 將警示燈裝在省道台一線上，此因非屬中壢市○○路權，所 以為此曾與劉明溪一同至中壢工務段等語（見原審訴字第29 9號卷三第145頁）相符。益徵被告與劉明溪並未進行實質訪 價程序。且證人馮輝文更證稱：當時因與何玉潮合作中壢市 戶外多樣化資訊可變系統工程，故告知何玉潮中壢市公所有 筆2千多萬元的小型工程款預算要消化，何玉潮遂主動告知 日本目前有太陽能警示燈的產品，在日本一顆可以賣到6,00 0多元，但可以壓低售價到每顆約1,700元，中間有很大的價 差；後來與葉正林把型錄與訊息親自至中壢市公所完整告知 李湖丕，李湖丕就說用此項產品消化預算，後來李湖丕透過 我和葉正林交代何玉潮等語（見原審訴字第299號卷三第111 頁）。足見被告知悉該等案件實際成本，而得據此推估與預 算之價差。又依證人馮輝文所述，道路警示系統工程是依照 被告李湖丕之指示，以每2至3公尺之間距設置一個警示燈（ 見原審訴字第299號卷三第113頁），此一供述內容與道路警 示系統工程預算書所附之中豐路、明德路、環中東路佈設數 量統計表中「分隔島長度」欄，對應「數量」欄後（見C卷 第159頁至第162頁），恰好就是約每隔3公尺設置一個警示 燈，足見馮輝文所言實在。又依馮輝文所述之價差乘以數量 計算，就是葉正林與何玉潮談妥可以獲得的價差，在道路警 示系統工程，計算之結果，葉正林可以獲得的價差為1,004 萬4,540元（即單價3,680元減1,700元後，再乘以顆數5,073 個），此與證人王德鈐及黃聖勻於偵查、審理時一致稱：其 中約1,000萬元都交給何玉潮等語（見G卷第48頁至第53頁、 第58至第62頁、第69至第73頁，原審97年度訴字第299號卷 四第187頁至第193頁背面；D卷第127頁至第130頁、第132至 第134頁，原審97年度訴字第299號卷四第194頁至第201頁） 。證人何玉潮稱：從王德鈐處拿到的1,000萬元現金，均交 給馮輝文等詞。證人馮輝文證稱：該金額拿給葉正林等語（ 見G卷第69頁至第70頁背面，原審97年度訴字第299號卷四第 35頁），均相核合。另承辦員警持原審法核發之搜索票至鴻 喬公司搜索，所扣得、由黃聖勻於道路警示系統工程得標後 根據相關資金流向所製作之「損益表」中，清楚顯示該工程 有筆1,000萬元的支出（見D卷第131頁，黃聖勻稱該筆款項 全部交給王德鈐，此即前述1,000萬元現金的流向，見原審 97年度訴字第299號卷四第199頁背面）。該文件既經搜索而 扣得，又係黃聖勻根據道路警示系統工程驗收結算後所製作 ，其真實性甚高，均可佐證馮輝文所言道路警示系統工程之 警示燈單價係根據預算金額、距離倒算而來。該單價如何計 算，竟取決於預算總額若干而任意調整，並非客觀可信而有 依憑或合理相當之價格。又依卷內道路警示系統工程結算驗 收證明書及明細表所載（見C卷第163頁至第164頁），該工 程確實如預算書所要求共佈設5,073顆太陽能警示燈而完成 驗收，然後附之驗收當時前揭路段佈設數量統計表與原預算 書佈設數量統計表相較所示（見C卷第165頁至第169頁、第 159頁至第162頁），同一路段、相同的分隔島距離，竟然在 驗收時可以任意變更設置顆數，甚至連左側人行道的警示燈 均予以刪除，施工路段又可以任意延伸至明德南路上，在明 德南路又多鋪設了273顆警示燈，總數又恰好符合預算書， 而得以讓得標之鴻喬公司請領工程款，顯見本案道路警示系 統工程確實是為了消化預算而刻意設計，根本未考量警示燈 的功能、設置方式。再從安全島警示系統工程預算書中，中 華路、延平路、環北路與環西路佈設數量統計表所示（見E 卷第24頁背面至第26頁）。本案二項工程均採用台松公司提 供之太陽能警示燈為招標規範，在完全相同的產品下，道路 警示系統工程係以約3公尺的距離設置一個警示燈而為設計 ，但在之後施作的安全島警示系統工程，卻幾乎每隔1公尺 （不到2公尺）的距離，就佈設一個警示燈，足見安全島警 示系統工程也是為了要滿足預算金額，而以道路警示系統工 程中已編列之每個警示燈3,680元的單價為基準倒算，得出 總數量後，再據以製作安全島警示系統工程預算書等招標文 件。又參以證人曾水本已明確建議不要設置在市區（見D卷 第61頁），被告、劉明溪竟置若罔聞，顯見被告僅為消化預 算而浮編預算。復且，被告自承葉正林知悉本案預算金額， 葉正林辦理本案工程，將會有利益可拿，其交付預算表單予 葉正林、馮輝文等人製作等情（見原審101訴字第319號卷第 83頁至同頁背面），無非有讓公務員以外之人、廠商上下其 手，以所知底價，以綁標、圍標方式舞弊之空間，甚為明確 。從而，本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程，確 實有事實欄所載之貪污舞弊，應堪認定甚為明確。 參、被告之罪責： 一、法律修正之比較： (一)被告犯罪行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本 身雖經修正，但刑法第2條既屬法律適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條 第1項規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有 關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，需為 整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律， 此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」 及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年 上字第2615號判例意旨、95年度第8次刑事庭會議決議參照 ）。 (二)修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告於修正 刑法施行前之多次犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8次 刑事庭會議決議參照）。修正前刑法第56條連續犯之規定， 應論以一罪，得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法 ，並無連續犯之規定，依新法應各別多次論罪之結果（即數 罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續 犯論處為重，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告。 (三)貪污治罪條例及刑法有關公務員之立法定義，業於95年7月1 日修正施行，貪污治罪條例第2條原係規定「依據法令從事 公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機 關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後， 則為配合「刑法公務員之立法定義」而改為規定「公務員犯 本條例之罪者，依本條例處斷」。至刑法第10條第2項原係 規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後 則係規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」，學理更按諸法律修正後，「公務員」 類型之不同，而或以「身分公務員」（刑法第10條第2項第1 款前段），或以「授權公務員」（刑法第10條第2項第1款後 段），或以「委託公務員」（刑法第10條第2項第2款）而異 其稱呼，然觀諸上述法條規定，大凡祇要是具有法定職務權 限之人，在從事公共事務範圍內之事項，核均屬修正後刑法 第10條第2項所指之「公務員」，觀諸法條規定自明，惟本 案被告無論依新、舊法均構成公務員，是公務員定義之修正 ，於本案尚無影響。 (四)貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以 上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑 之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適 用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑 ，始為合法。而被告行為後刑法第37條第2項有關宣告褫奪 公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施 行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑 ，應隨同主刑適用同一準據法。 二、被告所犯之罪及加重減刑事由： (一)按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊 罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、 物品，『浮報價額、數量』或『收取回扣』，或有『其他舞 弊』情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報 價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多， 從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工 程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率， 或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其 他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、 收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不 法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品 冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外， 且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之（ 最高法院99年度台上字第2313號判決意旨參照）。又所謂「 回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩 者之含義尚有不同，前者係指公務員就應付給之建築材料費 或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分 ，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行 為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以 金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度台上字第 1048號判決意旨參照）。以本案兩項工程而言，係民意代表 或曾任民意代表之人等為圖謀私利，利用其對於「配合款」 之實質影響力，要求被告李湖丕及劉明溪配合辦理「消化此 筆預算」，進而根本未考量該警示燈工程對中壢市市民有何 益處。透過「形式上」之招標、施工，實質洩漏底價、綁標 、圍標，配合特定廠商（即台松公司）提供較為低廉的施作 成本，而不法圖取該筆款項（價差）。中壢市工務課科長即 被告李湖丕認為該工程利於市民，提出警示燈之工程預算書 、進行招標、施工、給付工程價款，均係其等犯罪手法的表 徵，為犯罪計畫之一，並非利用一個經過審慎評估，認為有 利於中壢市市民，而有施作工程必要，圖謀不法利益，自與 所稱「浮報價額」有間，核屬與浮報價額具有同等危害性， 有害公庫利益之舞弊行為。又被告李湖丕、劉明溪因本案道 路警示系統工程所收受之款項，則非「廠商」自工程款中扣 取而為給付，亦非「廠商」所給付具有一定對價關係之金錢 或可以金錢計算之財物等不法報酬，均係其等犯罪計畫中之 犯罪所得分配之結果，自非「回扣」或「賄賂」性質。檢察 官認被告等人前述所為，係犯「浮報價額」及「收取回扣」 行為（起訴書所犯法條欄雖未清楚載明，惟於犯罪事實欄已 具體說明罪名），雖有未洽。惟檢察官起訴之法條與法院之 認定均為同一條項，僅係該條項中具體與概括補充性構成要 件之適用有所不同，對被告等人之防禦權不生影響，而無變 更起訴法條之問題（最高法院93年度台上字第2870號判決意 旨參照）。 (二)核被告李湖丕所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之 經辦公用工程，有其他之舞弊罪。 (三)按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪 行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯 絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯 罪支配」。在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配 共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構 成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實 現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年 度台上字第6730號判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，其表示之方法， 亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可 。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡， 行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要， 而共同正犯間並非僅就其自己所實行犯罪行為負其責任，在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應 共同負責（最高法院77年臺上第2135號判例意旨、73年度台 上第1886號、93年度台上第535號、98年度台上字第130號判 決意旨參照）。被告李湖丕於犯罪行為中，擔任規劃工程、 交辦提出預算案、從事公務機關與葉正林、廠商間之勾結， 甚至收、發不法所得，為本案關鍵之參與，且為犯罪計畫之 重要內容，並與後續圍標部分與何玉潮等人有默示之合致， 至為明確。是被告李湖丕就事實欄壹、一部分所為，與劉明 溪，葉正林、徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗； 就事實欄壹、二、部分所為，與劉明溪，葉正林、馮輝文、 何玉潮、吳賢智、林興宗，有犯意聯絡及行為分擔，應刑法 第28條之規定，各論以共同正犯。 (四)修正前刑法第56條之連續犯，係指基於概括之犯意，而以數 個獨立行為，反覆觸犯同一罪名而言。關於被告就中壢市○ ○道路警示系統工程（第一案）及安全島警示系統工程（第 二案）之犯罪，公訴人起訴書事實欄四（第二案）已記載被 告為「承上開....之犯意」，認係概括之犯意。被告亦供承 二案均係基於同一之概括犯意所為。另依共犯何玉潮證述： 台松並非得標廠商，我們是借牌去標的，所以二案由我們施 工。第一標拿到的時候，從馮輝文那邊聽到葉正林有告知， 若第一案施做順利，還會有第二案可以合作。復於提示其96 年12月7日於桃園縣調查站製作筆錄時調查員問：「你對於 中壢市公所於91年1月22日辦理『安全島警示系統」』招標 案（第二案）事先如何與馮輝文等人進行協議？」答稱：「 我於前開第一案之施工期間，基於第一案之操作經驗，馮輝 文要我再找一家來陪標。」「所以你們在施做第一案時就知 道會有第二案？」答稱：「是的，時間上是這樣。」。另共 犯馮輝文亦證述：葉正林是同學的爸爸，我稱他為叔叔，案 子在做之前我們就認識。葉正林在中壢市公所這不是第一案 、第二案，還有第三案、第四案。時間發生順序，一開始就 跟市長說好的，因為葉正林當時有帶我去市長家，在晚上十 一點多與市長見面，當時就知道中壢市公所有這些預算全部 都要交給葉正林找廠商來標。這第一案、第二案發生的順序 ，其實分別是第二跟第四，總共四個案字，只是因為開標時 這兩個案子先開，動畫看板先談但最後開標。是小烏龜（LE D）這二個案子先開標，再來才是地下道監視系統。台松公 司這四個案子會交給他，因為當時張昌財當市長，是葉正林 讓他做的，所以他覺得葉正林的要求要滿足他。因為當時葉 正林同時也是選中壢市長，後來他就讓給張昌財來選。事先 葉正林都與台松公司確認過，台松公司願意配合葉正林的合 作模式，不論台松公司找誰得標，都是台松公司會施作，施 作的產品、樣式、招標規格都是台松公司提供給葉正林交到 中壢市公所的。包含招標規範也都是台松公司作給我們，我 們再轉交給中壢市公所工務課，也就是李湖丕。因為是葉正 林跟上面長官的溝通，因為還有跨年度預算的問題，我們當 初能做的就是九十年的預算。足證本案二件工程弊案，事先 均已談好，早有犯罪之計劃，逐一實施，為基於概括之犯意 ，反覆為同一罪名之罪行，且時間接續，方法相同，應論以 修正前之連續犯，並加重其刑。 (五)犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所 得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明文 。又所謂自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白 犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所 主張或辯解，仍不失為自白（最高法院75年度台上字第7114 號、89年度台上字第4513號判決意旨參照）。又85年10 月 23日修正公布之貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第 4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部 所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪 而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所 得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得 ，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在 偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台 上字第1741號判決參照）。本條之規定，係為鼓勵公務員於 犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全 部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向 善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自 係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不 包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通 常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇 阻欲自新者，顯非立法之本意。至於同條例第10條規定有關 犯罪所得財物之追繳沒收，則採共同正犯連帶說，旨在貫徹 嚴懲貪污目的，剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克竟全 功。兩者規範目的既有不同，法文中之「所得財物」範圍自 亦應有別，如此方可在給予自新及兼收懲戒之間，求其衡平 （最高法院100年度台上字第22號判決參照）。再證人保護 法第14條第1項規定，同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪 嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或 其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共 犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪 ，減輕或免除其刑。倘被告均符合貪污治罪條例第8條第2項 及證人保護法第14條第1項之減輕或免除其刑規定，所憑基 本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑 （最高法院98年度台上字第1703號判決參照）。查被告李湖 丕於偵查中自白主要犯罪事實，並自動繳交犯罪所得，有筆 錄、收據等證據在卷可查，應依貪污治罪條例第8條第2項之 規定，減輕其刑。又其於偵查中供述與案情有重要關係之待 證事項及共犯徐騰岳之犯罪事證，因而查獲共犯徐騰岳，另 依證人保護法第14條第1項減輕其刑。 (六)犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或 所圖得財物或不正利益在新台幣50,000元以下者，減輕其刑 ，固為同條例第12條第1項所明定。惟二人以上共同實施犯 罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利 益雖在新台幣50,000元以下，或個人縱未分得或圖得任何財 物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總 數如超過新台幣50,000元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適 用，是於有共同或連續所得（或所圖得）之情形者，應合併 計算，合併計算結果在新台幣50,000 元以下者，始得依上 開規定減輕其刑（最高法院93年度台上字第2231號、93年度 台上字第3140號判決意旨參照）。被告李湖丕二次連續犯罪 所得財物，計共同正犯部分各達2,089萬1,209元、2,238萬 586元（中壢市公所核撥預算實際經費），即無該條例第12 條減刑規定之適用。被告雖以：不知本案警示燈成本利潤， 所得利益僅40,000元，僅受徐騰岳指示執行，情節輕微云云 。然查，上開核撥預算金額各高達2,089萬1,209元、2,233 萬586元，被告自承上述工程案均由其指示劉明溪上簽（見 原審101年度訴字第319號卷第49頁背面、第50頁），顯已知 悉預算金額，而與劉明溪，及與未具公務員身分之葉正林、 徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗，就所犯之罪， 以浮濫編列預算從中牟利、洩漏底價、綁標、圍標方式共犯 本案，圖得利益即為各該核撥預算總額之共犯所得，而無圖 得財物在50,000元以下減刑規定之適用。 肆、撤銷改判及量刑之理由： 一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告所為 本案件工程舞弊犯行，係屬刑法修正前之連續犯，原審誤為 數罪併罰，自有未合，而無可維持。被告上訴意旨，認其犯 罪所得僅40,000元，不應與其他共犯所得之財物連帶追繳， 且犯罪所得財物在50,000元以下，應減輕其刑，雖不足採。 惟主張其屬連續犯，原審數罪併罰不當，則非全無理由。應 由本院將原判決撤銷改判。 二、爰審酌被告身為中壢市公所工務主管，不思公正執行職務， 出於貪慾，結合不肖民意代表及廠商，圖謀利益，恣意浪費 公帑，為無益之公共建設，兼衡其犯罪個人實際所分得尚輕 ，坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、犯罪情節等 一切情狀。量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權， 以示懲儆。 三、貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：「犯第4條至第6條 之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發 還被害人。前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其 價額，或以其財產抵償之。」共同正犯貪污所得財物係採連 帶追繳沒收主義。歷來審判實務於主文之記載，固呈除揭示 連帶追繳沒收之意旨外，尚應體記載應負連帶追繳沒收及以 財產抵償責任之共同正犯姓名，以求明確之趨勢，並於主文 記載如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，須一併諭 知連帶抵償之意旨者（最高法院99年度臺上字第1788號判決 意旨參照）。揆其目的，在於釐清責任範圍，免滋將來執行 之疑難（最高法院92年度臺上字第2630號、99年度臺上字第 1894號等判決意旨參照）。本件審判之客體，為被告李湖丕 之行為，審判之被告，亦僅為李湖丕一人，其他共同正犯尚 非本判決刑罰權行使之對象，判決主文併就非本案被告之人 為從刑之諭知，似非所宜。參照最高法院92年度台上字第26 30號判決所揭櫫「其判決主文僅載稱『連帶沒收』或『連帶 追繳並沒收』，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以 其財產抵償之云云，未載明應與共犯何人連帶追繳沒收、追 徵價額或以其財產抵償，理由內亦未有說明，致滋將來執行 之窒礙，自嫌未洽。」意旨，認共同正犯貪污所得財物連帶 追繳沒收之諭知，於共犯貪污罪者共同受判決之情形，其主 文固以具體記載應負連帶追繳發還及以財產抵償責任之共同 正犯姓名為當；惟於僅有單一被告接受裁判之情形，以諭知 連帶追繳發還之意旨為已足。至於連帶追繳責任之共同正犯 及其數額，於理由內說明，俾執行者將來有所依憑即可。是 以被告李湖丕就各次犯行共犯犯罪所得，自應依宣告與其他 共同正犯連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部 或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。追繳所得分別 如事實欄壹、一、即道路警示系統2057萬6209元（中壢市公 所核撥預算實際經費2,089萬1,209元，扣除被告李湖丕繳入 國庫4萬元、劉明溪繳入國庫4萬元、林興宗繳入國庫2萬5,0 00元、何玉潮繳入國庫21萬元），與共同正犯徐騰岳、葉正 林、劉明溪、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳， 發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時， 以其等財產連帶抵償之。事實欄壹、二、即安全島警示系統 工程2,233萬586元（中壢市公所核撥預算實際經費2,238萬 586元，扣除林興宗3萬元、何玉潮2萬元），與葉正林、劉 明溪、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，發還被 害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其等 財產連帶抵償之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第8條第2項、第 10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、修 正前刑法第28條、第37條第2項、第56條，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 刑事第十一庭審判長法 官 許宗和 法 官 沈君玲 法 官 趙功恆 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 附件：偵查卷宗編號對照表 ┌─────────────────────────────┐ │A卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度他字二一０一號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │B卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度發查字第一０二號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │C卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷一 │ ├─────────────────────────────┤ │D卷 ：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷二│ ├─────────────────────────────┤ │E卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷三 │ ├─────────────────────────────┤ │F卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷四 │ ├─────────────────────────────┤ │G卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號卷一 │ ├─────────────────────────────┤ │H卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號卷二 │ ├─────────────────────────────┤ │I卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五八八號卷 │ └─────────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第4條第1項第3款 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。