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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第440號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　廖柏鑫 選任辯護人　曹大誠律師（法律扶助律師） 被　　　告　賴義勳 指定辯護人　賴俊榮律師（義務辯護律師） 上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 基隆地方法院101 年度訴字第224 號，中華民國101 年12月21日 第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字 第1185號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告廖柏鑫明知具有殺傷力之空氣槍為管制 物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、出借，竟基 於未經許可持有、出借具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國 （下同）99年間，在臺北市○○區○○街夜市○○○○○街 夜市）某流動攤位，以新臺幣5000元之代價，向身分不詳之 成年人購買具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號000000 0000號），而未經許可持有之。被告賴義勳亦明知具有殺傷 力之空氣槍為管制物品，非經中央主管機關許可不得擅自持 有之，竟因欲持槍射擊野狗，於101 年2 月底某日，在基隆 市○○區○○街○○號廖柏鑫住處，向廖柏鑫借用前開改造空 氣手槍1 支，而未經許可而持有之，因認被告廖柏鑫所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可 發射子彈具殺傷力之空氣槍罪嫌及同條例第8 條第2項 未經 許可出借可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪嫌；被告賴義勳所 為，係犯同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具 殺傷力之空氣槍罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、 76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92 年 台上字第128 號判例參 照）。另按「行為非出於故意或過失者不罰」、「過失行為 之處罰，以有特別規定者為限」，刑法第12條定有明文。違 反槍砲彈藥刀械管制條例，自有刑法第12條之適用，並不處 罰過失行為，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人 有犯罪之故意始能成罪。準此，槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之規定，既無處罰過失犯，則縱令被告有應能注意 ，而不注意之疏失，亦不能科以刑責。末按槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之罪，須未經許可，持有第4 條第1 款 所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍始能成立，自以 行為人對其所持有可發金屬或子彈之空氣槍具有殺傷力之認 識為必要，如無此認識，若其自信為無殺傷力之空氣槍而持 有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意， 不成立該罪（最高法院79年度臺上字第4973號判決參照）。 又槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」 之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第4 條第1 項 第1 款規定參照），關於「槍砲、彈藥、刀械」之殺傷力， 槍砲彈藥刀械管制條例並未具體明文規定其程度及認定標準 。而有關殺傷力之相關數據，依據美國軍醫總署定義為彈丸 撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能 力；參照內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果， 彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮 肉層；參照日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積 動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。目前國內 雖不乏以日本科學警察研究所之前述標準，作為具體個案上 判斷槍枝是否具備殺傷力之依據。惟上開機構均為鑑定槍枝 有無殺傷力之專業機構，僅以日本科學警察研究所所採寬鬆 之標準，作為判斷槍枝是否具備殺傷力之依據，似尚缺乏堅 強之理由，亦與刑法謙抑性思想有違。從而，本件槍枝是否 具備殺傷力乙節，自應採擷上開機構所採標準及其他相關事 證而為綜合之判斷。 三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告廖柏鑫、 賴義勳於警詢及偵查中之供述，及基隆市警察局第四分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之改造空氣槍、現場及 槍枝照片13張、內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份等，為 其主要論據。訊據被告2 人固不否認持有扣案之槍枝，惟均 堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告廖柏 鑫辯稱：槍枝買來就這個樣子，伊不知道如何改裝、也不知 所持有之槍枝具有殺傷力等語；被告賴義勳則辯稱：槍枝是 廖柏鑫買的，伊是借來嚇野狗，伊也不知槍枝具有殺傷力等 語。 四、經查： （一）本件扣案空氣槍係被告廖柏鑫向饒河夜市之流動攤位所買 受，嗣因被告賴義勳欲持槍射擊野狗，乃由被告廖柏鑫於 101 年2 月底某日，在基隆市○○區○○街○○號廖柏鑫住 處，借予賴義勳等事實，業據被告廖柏鑫、賴義勳於警詢 及檢察官訊問時均坦認不諱（見偵查卷第4 頁、第7 頁、 第35頁及第38頁），堪信為真，可以採取。至被告賴義勳 嗣於原審審理時雖翻異前詞另證稱：扣案空氣槍係伊擅自 在被告廖柏鑫住處內之衣櫥內所拿取，並非廖柏鑫借予伊 使用等語。然衡以被告2 人於警詢時，係分別制作筆錄， 其間其2 人亦未曾交談等情，亦為被告賴義勳所坦承。是 值此情形，被告賴義勳於警詢時之供述，遭外界汙染之可 能性較低，且其於警詢供承被告2 人對於扣案空氣槍係向 被告廖柏鑫所借乙節，亦與被告廖柏鑫於警詢時之供述， 互核一致，況他人物品豈有可能不告知主人而擅取之理？ 應認被告賴義勳於警詢時所為借用之供述較為可信。又扣 案之空氣槍經基隆市警察局以直徑4.5 mm鋼珠，輔以小型 二氧化碳高壓鋼內之氣體進行測試，其單位面積動能達每 平方公分16焦耳；嗣經內政部警政署刑事警察局施以檢視 法、性能檢驗法及動能測試法加以檢測，其動能則為 3.9 焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分25焦耳；再經原 審法院依職權選任法務部調查局為鑑定機關，以直徑 4.5 mm ， 輔以市售CO2/12 g小鋼瓶為氣體能源進行試射，其 單位面積動能為每平方公分23.975焦耳等情，有基隆市警 察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、內政部 警政署刑事警察局101 年3 月20日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及法務部調查局101 年10月17日調科參字第000000 00000 號鑑定書附卷足稽。本院審酌內政部警政署刑事警 察局及法務部調查局均係設有專業之槍彈鑑識單位，而有 足夠之專業能力就扣案之空氣槍進行單位面積動能之鑑識 ，縱認其等所為之鑑識結果稍有差異，然此之差異甚微， 應認其等所為之鑑定結果均值採信，合先敘明。 （二）惟本院細繹內政部警政署刑事警察局對於扣案空氣槍進行 試射之結果，其最大發射速度為每秒147 公尺，法務部調 查局所為之鑑定結果，其最大發射速度為147.866 公尺， 顯見法務部調查局所為之鑑定結果似較能顯現該槍枝在最 大威力下之單位面積動能，且此一鑑定之結果，對於被告 2 人亦較為有利，基於「有疑利益歸於被告」之證據法則 ，認應以法務部調查局所為之鑑定結果，作為本件判斷扣 案空氣槍單位面積動能之標準為恰。是此，依據法務部調 查局之鑑定結果，扣案空氣槍之單位面積動能則為每平方 公分23.975焦耳，以此對照上開國內外專業鑑定機構所採 認殺傷力之判斷標準，除日本科學警察研究所所採較為寬 鬆之標準外，扣案空氣槍之單位動能均不認具有殺傷力之 情，應甚明確。況且，科學儀器本身有所謂閥值或稱誤查 值判斷上準確度之疑慮，縱認上開鑑定結果距離日本科學 警察研究所所採「可穿入人體皮肉層」之每平方公分20焦 耳之標準甚近之情況下，扣案之空氣槍是否已達一般人均 不致有所懷疑而具有前揭所述之殺傷力等情，亦非無疑義 。再者，被告賴義勳於原審審理時證稱：扣案空氣槍係伊 與被告廖柏鑫一同至饒河街夜市逛街時所購買，廖柏鑫於 購買槍枝時，店家即有將廖柏鑫提出於原審法院之「多國 語言操作說明書」交予廖柏鑫等語綦詳（見原審卷第64頁 ）；證人陳政傑於原審審理時亦證稱：被告廖柏鑫提出之 「多國語言操作說明書」及楓愛林實業有限公司之保證卡 ，確實係伊於97年11月6 日在饒河街夜市販賣玩具槍枝時 所出具等語明確（見原審卷第134 頁），足見被告廖柏鑫 提出於原審法院之「多國語言操作說明書」及楓愛林實業 有限公司之保證卡，確係廖柏鑫於買受扣案之空氣槍時， 由販售之店家所出具無訛。而該「多國語言操作說明書」 亦確實明確記載：「此款CO2 槍符合內政部警政署玩具槍 管理規則無底火槍枝，其輸出能量亦在20焦耳以內」等語 ，彰彰明甚（見原審卷第34頁）。從而，被告廖柏鑫辯稱 ：伊係因信任該說明書之上開說明，認扣案之空氣槍並不 具有殺傷力始行買受並持有等語，尚無悖於常情，堪以採 信，準此，即難認被告具持有殺傷力槍枝之犯罪故意。檢 察官上訴意旨猶以前揭鑑定結果符合日本科學警察研究所 所採殺傷力之判斷標準，遽謂扣案之空氣槍具有殺傷力云 云，即嫌速斷，尚難憑採。 （三）至檢察官上訴意旨雖以扣案空氣槍並非原型之槍枝，其槍 管部分，業遭加裝滅音管，被告2 人是否將原無殺傷力之 玩具槍改造成具殺傷力之槍枝，即非無疑云云另為指摘。 然查，證人陳政傑雖於原審審理時證稱：扣案空氣槍並非 原型之槍枝，其槍管部分，業遭加裝滅音管等語。惟縱認 扣案空氣槍經加裝滅音管，亦不能排除係由販售槍枝之店 家所為，況酌以改造槍枝使之具有殺傷力，既為犯罪行為 ，衡諸常情，一般理性之人當不至於為不利己之陳述。從 而，證人陳政傑上開不利於被告廖柏鑫之陳述，亦不能排 除係為卸免刑責所為之託詞，自難單憑證人陳政傑上開片 面之證述，即遽採為被告2 人不利之認定，況前開鑑定結 果均已含加裝滅音管部分。此外，復查無其他積極證據證 明，被告2 人主觀上就扣案空氣槍已超過每平方公尺20焦 耳之單位面積動能乙事有所認識，縱然採取前述日本科學 警察研究所認定槍枝有無殺傷力之標準，亦難認為其等主 觀上即具有持有具殺傷力槍枝之主觀犯意。 （四）綜上，被告廖柏鑫係向饒河夜市流動攤販買受而持有扣案 之空氣槍，嗣並將該空氣槍出借予被告賴義勳，而使賴義 勳亦持有該槍枝，復無其他積極證據證明被告等有改造槍 枝之情事，檢察官公訴及上訴所指被告2 人違反槍砲彈藥 刀械管制條例，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之 程度，即未符合「逾越合理懷疑」之程度。此外，復查無 其他積極證據證明被告2 人有何不法之主觀犯意，基於「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告2 人有利 之認定，揆諸前揭最高法院判決意旨等說明，應認不能證 明被告2 人犯罪。 五、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告犯 罪，而為被告2 人無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察 官上訴意旨並未提出新事證或其他積極證據，猶執前詞以符 合日本鑑識標準或有加裝滅音管等情而認被告2 人有上開犯 罪，據以指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。 本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞 法 官 劉興浪 法 官 陳志洋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳靜雅 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日